ANEXO 1

ROTEIRO PARA APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Prof. Fábio Freitas Dias

ROTEIRO PRÁTICO PARA APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A fim de auxiliar e facilitar a visualização da aplicação da pena privativa de liberdade

apresenta-se abaixo, passo a passo, um roteiro explicativo. Basicamente, no processo de

aplicação de pena, que nada mais é do que a concretização judicial da sua individualização,1

devemos:

1.º) Fazer a adequação típica;

2.º) Identificar todos os dados que podem ser utilizados para configurar as circunstâncias judiciais

e legais;

3.º) Calcular a pena base, utilizando como critérios as circunstâncias do 59, CP (circunstâncias

judiciais);

4.º) Calcular a pena provisória, utilizando como critérios as agravantes e atenuantes;

5.º) Calcular a pena definitiva, utilizando as majorantes e minorantes.

Essa é a seqüência lógica a ser seguida em face da fixação do método trifásico

consagrado no art. 68 do CP.2

Cumpre observar que essa concretização deve ser feita de forma fundamentada com

indicação precisa dos fatos provados nos autos, com linguagem técnica e clara, sem repetição dos

temos legais e abstrações sem amparo em dados do processo.

Vejamos na prática, então, que regras que devemos seguir em cada etapa e alguns

exemplos para ilustrar cada passo.

1.º PASSO – ADEQUAÇÃO TÍPICA: adequar tipicamente uma conduta é identificar a que tipo se

subsume, por outras palavras, é realizar a classificação típica ou legal do fato. Isso requer que se

observe a presença concreta de todas as circunstâncias elementares, pois, sem elas, o crime

deixa de existir ou passa a ser outro. Assim, é importante se fixar no aspecto subjetivo do delito,

bem como nos demais elementos que compõe o tipo, como elementos descritivos e normativos,

pois a falta de qualquer deles configurará a atipicidade do fato, ao menos em relação ao tipo que

estiver sendo analisado.

Também é importante nessa etapa observar circunstâncias relevadas nos tipos derivados,

particularmente as qualificadoras, pois, estas alteram os limites mínimos e máximos de pena o

que, por óbvio, é questão preliminar para que se possa avançar no processo de individualização.

Assim, observe-se, a título de exemplo, que o mínimo e máximo no homicídio simples é de 6 a 20

anos de reclusão (caput do art. 121, CP), enquanto que no homicídio qualificado a pena é de 12 a

30 anos de reclusão (§2.º, 121). Com isso, a circunstância que foi utilizada como qualificadora não

1 Essa fase é uma concretização da individualização da pena. Sobre a individualização refere Ruy Rosado: “A individualização já começa na elaboração da lei (legislação legislativa), quando são escolhidos os fatos puníveis, as penas aplicáveis, seus limites e critérios de fixação. A individualização feita na sentença, ao réu, no caso concreto, corresponde à segunda fase (individualização judicial), seguida da individualização executória, durante o cumprimento da pena” (AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Aplicação da pena. 4. ed. Porto Alegre: AJURIS, Escola Superior da Magistratura, 2003, p 1).2 A desobediência ao método trifásico de aplicação leva a nulidade se, da inobservância, houver prejuízo ao réu. Nesse sentido, a título de exemplo: “A inobservância do critério trifásico (art. 68), com a pena sendo fixada, em ordem equivocada, acima do mínimo, gera nulidade absoluta” (STJ, REsp 194.218/MG, 5.ª T, 05.08.99, relator Min. Felix Fischer).

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poderá mais ser utilizada, ou seja, não poderá fundamentar as circunstâncias judiciais (art. 59), as

legais (arts. 61, 62, 63, 64, 65) ou as majorantes.

Portanto, para realizar a correta adequação típica ou classificação do crime devemos

empregar todas as elementares e mais as circunstâncias qualificadoras, pois, somente

observadas estas, podemos fixar os limites mínimo e máximo de pena privativa de liberdade

corretos, a fim de servirem de parâmetros iniciais no processo de fixação ou concretização da

pena.

2.º PASSO – IDENTIFICAR TODOS OS DADOS QUE PODEM SER UTILIZADOS PARA

CONFIGURAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E LEGAIS: como deixamos transparecer, o

juiz deve, no decorrer do processo de individualização, ficar atendo a todos os dados que podem

configurar as circunstâncias judiciais e legais. No momento da fixação é importante identificar tais

dados, pois, podem, não raras as vezes, conformar circunstâncias judiciais e legais e, nesse caso,

o juiz deve dar preferência às legais.

Assim, por exemplo, se o crime foi cometido por vingança – o que, em tese, configura um

motivo torpe –, devemos:

A) Depois de verificado o crime, observar se o motivo configura qualificadora do crime em

análise. Se qualifica, altera-se o enquadramento típico para o tipo derivado, ou seja, o crime será

qualificado e certamente teremos os mínimos e máximos alterados para mais;

B) Se o motivo não integra a forma qualificada, devemos verificar se conforma uma

agravante; Caso configure uma agravante genérica do art. 61, será aplicada na segunda fase de

fixação da pena concreta.

C) Por último, se não se encaixa nas agravantes, devemos utilizá-lo como circunstância

judicial do art. 59 (vetorial “motivos”).

Assim se deve fazer com todos os dados do caso concreto. Tal identificação é

fundamental para não se cometer o erro de utilizar mais de uma vez a mesma circunstância. Aliás,

essa é uma regra essencial: não se pode utilizar a mesma circunstância mais de uma vez, seja

para aumentar ou diminuir a pena.

Ademais, observe-se, há uma ordem de preferência: qualificadoras majorantes e

minorantes agravantes e atenuantes circunstâncias judiciais.

3.º PASSO – CALCULAR A PENA BASE, UTILIZANDO COMO CRITÉRIOS AS

CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59, CP (CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS):

As circunstâncias do art. 59 são chamadas de judiciais, pois, sobre cada uma delas deve

ser feito uma apreciação valorativa pelo juiz, cotejando dados concretos do fato em julgamento e

comparando-os com as hipóteses formalmente estabelecidas em tal disposição legal3.

3 “... são as enumeradas no art. 59, genericamente mencionadas na lei através do dado objetivo ou subjetivo que deve ser apreciado, ficando delegado ao trabalho do julgador a identificação do fato relevante no âmbito referido pela lei. Relativamente a ela, o Código não define quais devem ser consideradas favoráveis ou desfavoráveis ao réu, indicando apenas a sua natureza, cabendo ao juiz fazer a investigação pertinente durante a instrução probatória e depois individualiza-la na sentença” (AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Op. cit., p. 38).

3

As circunstâncias judiciais são: culpabilidade, antecedentes, conduta social,

personalidade, motivos, circunstâncias e conseqüências do crime e comportamento da

vítima. Cabe sempre chamar a atenção para o fato de que todas essas moduladoras devem ser

objeto de valoração pelo magistrado, sob pena de nulidade da sentença. Ainda que não se tenha

dados comprobatórios e suficientes no processo, elas devem ser analisadas pelo juiz, mesmo que

seja para as considerar neutras no caso concreto e, por isso, concluir que não influenciam no

cálculo da pena.

Vejamos algumas expressões utilizadas pelos magistrados em suas sentenças para

caracterizar cada uma das moduladoras do art. 59:

● ANTECEDENTES: “O réu não possui antecedentes”

“O réu não possui maus antecedentes”.

“O réu possui maus antecedentes (fl....)”.

“O réu possui antecedentes, circunstância corroborada a fl...”.

“Os antecedentes são bons e foram abonados (fls....)”.

“Os antecedentes são bons, nada constando anteriormente ao presente processo”.

“O réu é primário e de bons antecedentes”.

● CONDUTA SOCIAL: “Não há nada que desabone a conduta social”.

“Não há dados nos autos que demonstrem ter o réu uma conduta social desabonada”.

“Não há elementos que desabonem sua conduta social; nem tampouco elementos

concretos para aferir a sua personalidade, que, portanto, deve ser tida como normal”.

“Apesar de ter cometido o fato, manteve boa conduta social, participando de trabalhos

sociais e comunitários voluntários conforme demonstraram as testemunhas abonatórias (fls....)”.

“Nada consta que desabone sua conduta social”.

● PERSONALIDADE4: “Apesar da imaturidade à época do fato, revela desvios de comportamento

e que o levaram a prática do crime, circunstância que demonstra ter uma personalidade voltada

para o crime”.

“Sua personalidade é desajustada, pois demonstra escasso grau de entendimento e baixo

senso moral, reagindo violentamente quando admoestado por quem detém qualquer parcela de

autoridade”.

“O agente demonstra baixo nível de entendimento e senso moral, reage com violência e

desproporcionalidade em situações de relativa normalidade, o que faz concluir que tem a

tendência de praticar novamente crimes contra a integridade física”.

“Inexistem elementos concretos para aferir a personalidade, razão pela qual deve ser tida

como normal”.

4 “De modo geral, a personalidade refere-se ao modo relativamente constante e peculiar de perceber, pensar, sentir e agir do indivíduo, incluindo também habilidades, atitudes, crenças, emoções, desejos, o modo de comportar-se, inclusive os aspectos físicos do indivíduo, e de que forma todos esses aspectos se integram, organizam-se, conferindo peculiaridade e singularidade ao indivíduo” (SANTOS, Pedro Sérgio dos; VIEIRA, Mara Lúcia Almeida, Análise da personalidade para fixação da pena:contradições e ilegalidade no art. 59 do Código Penal. Revista de informação Legislativa, p. 113).

4

“O agente mostra-se um indivíduo temperamental, que reage com violência a incidentes

como o do presente processo. Demonstrar ter traços de instabilidade e descontrole emocional que

levam a crer que voltará a delinqüir”.

“Personalidade passível de alguns reparos, demonstrando até certo sadismo”.

“Personalidade portadora de evidentes desvios e perigosa ao ponto de concluir-se que o

agente pende ao crime e que futuramente irá voltar a delinqüir”.

● MOTIVOS: “O motivo do delito não merece consideração especial, vez que compositor da

natureza dos fatos, que está localizada na busca de vantagem patrimonial ilícita – lucro fácil”.

“O réu manteve relação sexual forçada com a vítima a fim de se vingar do seu empregador

que o havia demitido por justa causa, circunstância altamente reprovável e que por isso é

desfavorável ao réu”.

“O motivo do delito não merece consideração especial, vez que compositor da natureza do

fato, que está localizada na busca de vantagem patrimonial ilícita – lucro fácil”.

“Ainda que não tenha o condão de justificar a investida criminosa, não se pode deixar de

considerar que se o réu, nas quatro oportunidades de emprego as quais se candidatou tivesse

obtido sucesso, certamente não teria iniciado a vida no crime, circunstância que considero

favorável ao réu no que tange especificamente à dosimetria”.

● CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: “O agente aproveitou-se de um momento de descuido da

vítima e de lugar afastado para cumprir com seu desiderato criminoso”.

“As circunstâncias do delito foram reprováveis, mas na medida da configuração do tipo

penal, não havendo excesso à média da atuação criminal, logo, considero neutra tal circunstância”

“Circunstâncias que também agravam o apenamento. No início, o réu usou de uma astúcia

para atrair a vítima, fingindo não saber onde ficava a referida loja. Depois, levou-a para local ermo,

um terreno baldio parcialmente murado, onde trabalhava, desafiando a que a vítima gritasse, pois

ninguém ouviria”.

“Não bastasse a subtração a vítima foi morta, circunstâncias elementares que compõe o

crime em questão. Todavia, quando atingida a vítima estava desatenta, na cozinha, meio curva

sobre a pia e era de madrugada, jamais podendo imaginar tão covarde ataque, o que nos leva a

concluir que tal moduladora é desfavorável ao réu”.

● CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME: “As conseqüências foram próprias da espécie, não devendo

prejudicar o réu”.

“As circunstâncias do delito foram reprováveis, havendo excesso à média da atuação

criminal, já que a subtração se deu mediante concurso de pessoas, consoante já apreciado.

Entretanto, tal não será aqui analisado eis que já considerado para qualificar o delito”.

“O dano causado à vítima, notadamente de ordem mora e psíquica foram irreparáveis,

obrigando-a ao iniciar a vida sexual de maneira violenta e repulsiva, o que, certamente, não só

será uma lembrança dolorosa para o resto da vida como dificultará o desenvolvimento de uma

relação amorosa normal”.

“As conseqüências são graves, pois a vítima, sem dúvida, acalentava sonhos românticos

acerca da sua vida afetiva futura ao lado de um homem que lhe proporcionasse uma vida em

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comum e uma vida sexual com amor, sonho destruído e que talvez nunca mais tenha a

possibilidade de realizar em face de do trauma psicológico causado”.

● COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: “Nada de especial na conduta da vítima, que não contribuiu

para o delito”.

“A vítima contribuiu para a realização da conduta criminosa, uma vez que, em plena

avenida central da cidade, ostentava jóias verdadeiras de alto valor, o que, certamente, motivou

especialmente a realização do crime”.

● CULPABILIDADE5: “Sobre a culpabilidade, entendida como grau de reprovação social de sua

conduta, entendo que, analisando todo este contexto, deve ser mínima”.

“O contexto de todas as demais circunstâncias acrescidas da intensidade do dolo e da

possibilidade de o agente ter agido conforme ao direito revela um sentido de reprovabilidade social

da conduta muito acentuado, circunstância extremante desfavorável ao réu”.

As expressões mencionadas são exemplos. Por certo não servem para todo e qualquer

hipótese, pois cada fato concreto tem suas especificidades. A título de exemplo, veja-se o texto

abaixo que representa a fundamentação de uma pena base:

Baseado no princípio constitucional da presunção de inocência, considero maus antecedentes somente as condenações anteriores ao fato que não podem gerar reincidência. Não vindo aos autos tal prova, devo considerar que o réu tem bons antecedentes, circunstância que lhe é favorável.

O réu não demonstrou esforçar-se no sentido de mudar sua precária condição social e já é conhecido como “mão leve” entre seus amigos, o que demonstra uma conduta social não adequada e perniciosa para o meio comunitário no qual está inserido, circunstância desfavorável ao réu.

Sua personalidade é socialmente desajustada, pois, é dado aos delitos contra o patrimônio ainda que não tenha anteriores condenações, o que leva a crer que, num futuro próximo, pode fazer do crime um meio de vida.

O réu é pobre e desempregado, não tem acesso à alimentação, à saúde e moradia, condições básicas da dignidade humana e que constitucionalmente deveriam ser ofertadas pelo Estado. Considero que esses fatores são determinantes na prática do delito contra o patrimônio, por isso, a vetorial “motivos” lhe é favorável.

As circunstâncias são as normais do crime de roubo, logo julgo que essa moduladora é neutra e não influi no quantum da pena.6 Já as conseqüências não são favoráveis ao réu. Além de ter produzido um prejuízo considerável, a emoção provocada na vítima pelo emprego da arma produziu-lhe um enfarte, colocando sua vida em perigo, ainda que esse perigo não tenha sido de grau alto.

O comportamento da vítima em nada contribui para a produção do delito, moduladora que considero neutra à fixação da pena.7

Por fim, considero que a culpabilidade da conduta criminosa do réu revela-se e se traduz num grau médio de reprovabilidade social, pois, além do conjunto de todas as demais circunstâncias judiciais referidas, o réu agiu com dolo intenso, aproveitou-se do enfarte da vítima para ir em frente no seu desiderato criminoso, não se preocupando com o estado da vítima, o que revela que aceitou como possível uma ofensa ainda mais grave contra a vida ou a integridade física da vítima.8

Portanto, em face do grau de culpabilidade apontado considero-a desfavorável ao réu.Em face do exposto, fixo a pena-base em 5 anos e 6 meses.9

5 Na culpabilidade não “cabe levar em conta a gravidade da infração, pois esta já foi considerada para a escolha da natureza e dos limites da pena, mas sim o conjunto das circunstâncias que tornam mais ou menos reprovável a conduta do agente”. (AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Op. cit., p. 38).6 A circunstância de o réu ter subtraído os objetos quando a vítima estava caída e indefesa, poderia ser considerada para valorá-la desfavorável.7 Era possível, aqui, considerar que a ostentação de jóias e relógio de ouro fosse um comportamento que provocasse o desejo criminoso e, assim, poderia ser considerada favorável ao réu.8 Observem que aqui valorei o que poderia ser valorado na moduladora “circunstância” . Todavia, se tivesse valorado lá, não poderia fazê-lo aqui. 9 Pena: 4 a 10 anos; termo médio = 7 anos; entre o mínimo e o termo médio temos 3 anos (36 meses); 36 divididos por 8 circunstâncias = 4,5 meses. Na situação concreta 4 circunstâncias (conduta social,

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Observado o exemplo de uma fundamentação de pena base, cumpre traçar algumas

linhas sobre a sua quantificação. Não há na lei nem valores fixos de diminuição nem de aumento

de pena para cada circunstância, bem como não há indicação no sentido de afirmar quais devem

ser consideras favoráveis ou desfavoráveis ao réu. Assim, no processo de avaliação ou valoração

da pena, a doutrina e a jurisprudência criaram as seguintes regras a serem respeitadas:

A) O juiz deve partir sempre dos limites estabelecidos no tipo legal (daí a importância de

identificar as qualificadoras);

B) Todas as circunstâncias devem ser valoradas. Aquelas neutras são desconsideradas

para fins do cálculo, ou seja, não podem influenciar no aumento ou diminuição da pena base;

C) Se o grupo de todas as circunstâncias for favorável, a pena deve ficar no mínimo legal;

D) Se todas elas forem desfavoráveis, a pena deve ficar no termo médio, que é calculado

somando-se o máximo com o mínimo de pena previsto no tipo e dividido por 2. Exemplo: 1 a 4

anos → 1+4 = 5/2 = 2,5 (2 anos e 6 meses – termo médio);

E) Conforme se apresentarem mais ou menos circunstâncias desfavoráveis, a pena

deverá ser afastada do mínimo legal;

F) Por óbvio, se não existirem circunstâncias agravantes, atenuantes, majorantes e

minorantes, a primeira fase de aplicação da pena será definitiva.

Quanto ao cálculo em si pode-se seguir a seguinte metodologia:

1.º) A partir da determinação do termo médio verifica-se quanto de pena há entre o mínimo

e este. Por exemplo, se temos um mínimo de 6 e máximo de 20, o termo médio será 13 anos

(6+20= 26/2 = 13). Assim, entre o mínimo e o máximo temos 7 anos que correspondem a 84

meses.

2.º) Como temos 84 meses, podemos definir o valor de cada circunstância do art. 59,

bastando dividir o número total de meses por 8 (número total de moduladoras). Assim, para esse

exemplo, temos 8 circunstâncias cada uma valendo, para o caso hipotético em questão, 10 meses

e 15 dias (84/8=10,5).

3.º) Com isso, temos um parâmetro valorativo igualitário para cada circunstância e agora

podemos aumentar a pena conforme o número de circunstâncias desfavoráveis ao réu. Vejamos

algumas hipóteses que poderiam ocorrer, conforme as regras já estabelecidas anteriormente:

A) Todas as circunstâncias se apresentaram desfavoráveis: a pena fica no termo

médio. Cada circunstância equivale a 10,5 meses. São oito, portanto, acrescentamos 84 meses ao

mínimo legal. 84 meses correspondem a 7 anos, então, a pena base seria fixada em 13 anos {6

anos (mínimo legal)+ 7 anos (pelo aumento das 8 circunstâncias)}.

B) Todas as moduladoras do art. 59 são favoráveis ao réu: não havendo o que

acrescer por circunstância desfavorável a pena base é fixada no mínimo legal, logo, 6 anos.

C) Se tivermos 4 favoráveis e 4 desfavoráveis: aumenta-se a pena em valor

correspondente a 4 circunstâncias, ou seja, como cada uma corresponde a 10,5 meses, a pena

personalidade, conseqüências e culpabilidade) são desfavoráveis, logo cada deve acrescer ao mínimo legal 4,5 meses, num total de 18 meses. Assim, a pena base deve ser fixada em 5 anos e 6 meses. Para aqueles que consideram que as circunstâncias subjetivas devem valer mais, poderiam ter fixado a pena base em aproximadamente 6 anos.

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deve ser aumentada de um total de 42 meses (10,5X4=42). 42 meses corresponde a 3 anos e 6

meses, logo, a pena base deve ser fixada em 9 anos e 6 meses {6 (mínimo legal) + 3,5 (acréscimo

pelas 4 moduladoras desfavoráveis)}.

D) Se tivermos 4 favoráveis, três neutras e uma desfavorável: as neutras não podem

alterar o cálculo. Em verdade elas funcionam como se favoráveis fossem. Assim, nessa hipótese,

teremos o aumento por uma circunstância desfavorável. Como o valor dela equivale a 10 meses e

meio, a pena base ficaria em 6 anos 10 meses e 15 dias {6 anos (mínimo legal) + 10,5 meses

(acréscimo por 1 moduladora desfavorável)}.

Contudo, é importante frisar que essa metodologia é um simples parâmetro sugerido, pois,

dependendo do caso certas circunstâncias podem causar tamanha repulsa social que poderão ser

mais valoradas na dosimetria da pena.

Inclusive, vale a referência, parte da doutrina e jurisprudência vem sustentando que,

dentre as circunstâncias judiciais, as subjetivas (culpabilidade, conduta social, personalidade,

antecedentes e motivos) devem pesar mais na avaliação final do conjunto de tais circunstâncias.

Dessa forma, quem assume essa orientação pode complementar a metodologia anterior

arredondando os valores que ficarem quebrados numa determinada fixação de pena. No caso da

letra “C” supra, por exemplo, se as circunstâncias desfavoráveis fossem subjetivas, o magistrado

poderia fixar a pena base em 10 anos, por exemplo (ou seja, aumentaria mais 6 meses em face

das circunstâncias subjetivas desfavoráveis).

4.º PASSO – CÁLCULO DA PENA PROVISÓRIA:

Na segunda fase de aplicação da pena, o juiz irá analisar se estão presentes as chamadas

circunstâncias legais genéricas, especificamente, as agravantes e as atenuantes, que são

aplicadas, de regra, a qualquer delito10 e independem da atribuição valorativa do magistrado,

bastando a verificação da sua existência, já que possuem uma carga valorativa predefinida pelo

legislador.

Assim como para as circunstâncias judiciais, não há na lei valores fixos de diminuição ou

aumento de pena para cada agravante e atenuante. Desse modo, fica ao prudente arbítrio do juiz

definir quanto diminuirá ou aumentará, respectivamente, por uma atenuante e uma agravante na

situação concreta.

Apesar dessa orientação, vem ganhando corpo – e parece que vai se tornar posição

majoritária – entendimento no sentido de se firmar que por uma circunstância legal o juiz não pode

aumentar ou diminuir mais de 1/6 de pena ou de tal limite não pode se afastar muito. Nesse

sentido, afirma Bitencourt: “...sustentamos que a variação dessas circunstâncias não deve ir muito

além do limite mínimo das majorantes e minorantes, que é fixado em um sexto”.11 Tal orientação

10 Cumpre lembrar que as agravantes do inciso II do art. 61, no entender da doutrina e jurisprudência majoritária, não são aplicáveis aos crimes culposos. 11 Justifica Bitencourt: “Caso contrário, as agravantes e as atenuantes se equiparariam àquelas causas modificadoras da pena, que, a nosso juízo, apresentam maior intensidade, situando-se pouco abaixo das qualificadoras (no caso das majorantes). Tampouco pode ultrapassar os limites mínimos e máximo cominados no tipo legal”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 230.

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parece correta, pois, isso evitaria a invasão das atenuantes e agravantes nos limites quantitativos

das majorantes e minorantes e, assim, ficariam bem definidos os limites de ambas espécies de

circunstâncias.

Partindo desse parâmetro quantitativo (1/6 da pena base fixada), podemos identificar os

seguintes passos a seguir pelo magistrado:

4.1 Primeiramente, o juiz deve identificar circunstâncias demonstradas no processo que

configurem as atenuantes e agravantes.

4.2 O juiz deve observar qual a natureza das circunstâncias identificadas. As

circunstâncias que rodeiam o fato típico podem ser de natureza objetiva e subjetiva. Objetivas são

as que se relacionam com os modos e meios de realização da infração penal, como o tempo, a

ocasião, o lugar e as qualidades da vítima. Subjetivas são as relacionadas com a pessoa do

agente, sem qualquer relação com a materialidade do crime, como os motivos determinantes,

suas condições e qualidades e relações com a vítima.

4.3 Identificadas as circunstâncias e estabelecida suas naturezas, o magistrado deve

verificar se há concurso de circunstâncias. Concurso é a concorrência de agravantes e

atenuantes, por outras palavras, na situação concreta há coexistência de circunstâncias legais.

Havendo concurso de circunstâncias legais, o juiz deve verificar se alguma delas pode ser

qualificada de preponderante (ou seja, aquela que deve prevalecer em quantidade sobre as

demais).

Dentre as agravantes e atenuantes, o art. 67 considera algumas circunstâncias como

preponderantes, ou seja, aquelas que devem prevalecer quando concorrerem umas com as

outras. A própria lei penal, para efeito de orientar o julgador, define como preponderantes, as

circunstâncias referentes aos motivos determinantes do crime, à personalidade do agente e a

reincidência. A jurisprudência tem entendido também como circunstância preponderante a

confissão espontânea e a menoridade. A menoridade é considerada, ainda, a circunstância “super

preponderante”, que prevalece sobre todas as outras.

Chame-se a atenção, todavia, a qualificação “preponderante” só será utilizada se

concorrerem atenuantes e agravantes, caso contrário, não haverá a necessidade dessa definição.

Da mesma forma, a menoridade só será considerada “super preponderante” se, no caso concreto,

concorrerem com ela agravantes preponderantes.

Estabelecida a concorrência de circunstâncias, deve-se seguir as orientações abaixo:

a) no concurso entre uma atenuante e uma agravante da mesma natureza

(objetivas ou subjetivas), elas se anularão, portanto, não aumentam nem diminuem a pena. De

forma mais simples, no concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes não-preponderantes,

elas anulam-se, se forem da mesma espécie (objetivas ou subjetivas).

b) no concurso entre uma atenuante subjetiva e uma agravante objetiva, alguma

quantidade de pena, ainda que pequena, deverá ser diminuída; se ocorrer o contrário, tivermos

uma agravante objetiva e uma atenuante subjetiva, alguma quantidade de pena, ainda que

pequena, deverá ser aumentada (entre 10 e 20%).

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c) No concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes preponderantes, elas

anulam-se, exceto se presente a menoridade;

d) No concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes, em que uma não é

preponderante e a outra é, esta deve prevalecer;

4.4 Definidas as circunstâncias e solucionado o concurso, o magistrado deve partir

para a fixação da quantidade da pena provisória. A quantificação de atenuantes e agravantes só

vai existir se não houver concurso de circunstâncias ou se, havendo o concurso, as circunstâncias

não foram anuladas em face das regras mencionadas anteriormente.

Como referido, o magistrado deve utilizar como parâmetro o valor de 1/6 a ser

calculado sobre o valor da pena-base encontrado na fase anterior. Para atribuir valor às

circunstâncias o magistrado deverá observar as seguintes orientações:

a) se tivermos só atenuantes não preponderantes de mesma natureza: atribuí-se a

cada uma o valor correspondente a 1/6 da pena base fixada. Assim, se a pena base fixada foi de 6

anos, cada atenuante vale 1 ano, valores que deverão ser diminuídos da pena base fixada

anteriormente.

b) se estiverem presentes uma atenuante subjetiva não-preponderante e uma

agravante objetiva não-preponderante: a atenuante deve prevalecer sobre a agravante. Assim, à

atenuante deve ser atribuído valor correspondente ao parâmetro e à agravante valor entre 10 e

20% menor. Por exemplo, se a pena base fixada foi de 6 anos, a atenuante deveria valer 1 ano e a

agravante cerca de 10 meses, de forma que a pena seria diminuída de e um ano e aumentada de

10 meses, para ser fixada em 5 anos e 10 meses.

c) se tivermos uma atenuante preponderante e uma agravante não-

preponderante: segundo orientação jurisprudencial, em havendo concurso entre uma circunstância

atenuante preponderante e uma agravante não-preponderante, o juiz não pode agravar mais da

metade do que atenuou, pois se considera que superar a metade representaria uma fixação que

extrapola o limite da preponderante. Nesse sentido, à título de exemplo, vejamos: a pena-base

fixada em 7 anos, tendo em vista que o réu cometeu o crime por motivo de relevante valor social,

atenua a pena em 1 ano, ficando provisoriamente em 6 anos. Tendo em vista que o crime foi

cometido por emboscada, agrava-se a pena em 6 meses, ficando ela em 6 anos e 6 meses e,

assim, aproxima-se a pena da circunstância atenuante preponderante.

d) se tivermos uma atenuante super preponderante (menoridade), uma agravante

preponderante (reincidência), uma atenuante subjetiva não-preponderante e uma agravante

objetiva não-preponderante: nessa hipótese, a menoridade deve ter valor correspondente a 1/6 da

pena base, a reincidência cerca de 10 a 20% do valor da menoridade. A atenuante subjetiva não-

preponderante deve valer mais que a agravante objetiva não-preponderante. Todavia, deve-se

seguir a orientação jurisprudencial que consta da letra c. Assim, a agravante objetiva não-

preponderante deverá valer metade da menoridade. Para exemplificar, vamos imaginar que a

pena base foi fixada em 6 anos, vejamos quanto valeria cada uma delas:

• menoridade: 1/6 de 6 anos que no exemplo é a pena base = 1 ano

10

• reincidência: 10 a 20% menos que a menoridade = 10 meses

• agravante objetiva não-preponderante: 50% menos que a menoridade = 6 meses

• atenuante subjetiva não-preponderante: superior a agravante objetiva = 7 meses

Assim, nesse exemplo, o juiz diminuiria 1 ano e 7 meses (pela menoridade e

pela atenuante subjetiva) e aumentaria de 1 ano e 4 meses (10 pela reincidência e 6 pela

agravante).

5.º PASSO – CÁLCULO DA PENA DEFINITIVA:

Nessa fase, são aplicadas as causas de aumento e diminuição de pena, identificadas na

parte especial e geral por seus limites serem estabelecidos em frações ou expressões tais como

dobro, triplo, metade etc. Fundamentalmente, cabe ressaltar, as majorantes e minorantes são de

incidência cumulativa de forma que não se anulam, aplicam-se umas sobre as outras.

Portanto, o juiz terá de, sobre a pena provisória, fixada na fase anterior, aplicar o índice

previsto no tipo, em operação cascata, ou seja, aplicará uma sobre a outra. Desse modo, a

segunda causa de aumento ou diminuição deve recair sobre a pena já acrescida ou reduzida pela

primeira causa. Lembre-se que: o juiz primeiro aumenta e depois diminui, operação que recai

sobre a pena provisória anteriormente fixada.

Ressalte-se, também, que as causas especiais de aumento ou diminuição da parte geral

devem ser aplicadas sempre, mas havendo duas causas de aumento ou duas de diminuição da

parte especial, o juiz pode aplicar apenas uma delas, a que mais influa no cálculo (art. 68, §

único).

Podemos concluir:

• Majorante especial (+½) + majorante especial (+⅓) = prevalece a 1.ª por ser maioro juiz podeaplicar somenteuma delas

• Minorante especial (-½) + minorante especial (-⅓) = prevalece a 1.ª por diminuir mais

• Minorante geral + Minorante geral• Majorante geral + Majorante geral

o juiz deveaplicar todas • Minorante geral + Minorante especial

• Majorante geral + Majorante especial

Vejamos como se estabeleceria o cálculo. Vamos supor que tenhamos uma minorante da

parte geral (-⅓) e uma majorante da parte especial (+⅓) e que nossa pena provisória tenha sido

fixada em 6 anos. Lembrem-se que a aplicação deve ser cumulativa, assim, teríamos:

a) Modo incorreto: 6 + (1/3x6) – (1/3x6) = 6 + 2 – 2 = 6 anos

b) Modo correto: Primeira operação: 6 + (1/3x6) = 6 + 2 = 8 anos ou 96 meses; Segunda

operação (cumulativa sobre o resultado anterior): 8 – (1/3x8) = 8 anos – 2 anos e 8 meses

(resultado de 1/3 de 96 meses = 32 meses) = 5 anos e 4 meses (pena definitiva)

11

Podemos citar como exemplos de majorantes e minorantes: Majorantes especiais: art.121,

§ 4.º; art. 129, § 7.º; Majorantes gerais: art. 70 e 71; Minorantes especiais: art. 121, § 1.º; art. 129,

§ 4.º; Minorantes gerais: art. 14, II, § único, art. 16, art. 28, II, § 2.º.

Vamos observar algumas hipóteses a título de exemplo:

1.ª) Pena provisória foi fixada em 12 anos. Está presentes a minorante da tentativa (agente

disparou um único tiro e a vítima foi atingida no braço e não chegou a correr risco de morte).

Nesse caso, o juiz poderia pode aplicar a causa de diminuição de 1 a 2/3. Tendo em vista que a

tentativa produziu somente perigo ao bem jurídico vida, não colocando-o em risco de aniquilação

total com alta nem média probabilidade o juiz poderia utilizar o máximo de diminuição, ou seja, 2/3.

Assim, sobre a pena provisória diminui-se 2/3 para fixar a pena em 4 anos {12 (pena provisória) – 8

anos (2/3 de 12 pela tentativa)}.

2.ª) Pena provisória fixada em 6 anos. Estão presentes uma majorante da parte especial de 1/2 e

uma minorante da parte especial de 1/2. Lembre-se que primeiramente aumenta-se a pena e

depois diminui-se sempre em operação cascata (uma sobre a outra). Assim, em face da majorante

a pena ficaria aumentada de 3 anos e totalizaria 9 anos {6 (pena provisória) + 3 anos (1/2 de 6 )}.

Agora a minorante recai sobre o total, ou seja, 9 anos. Assim, em face da minorante teríamos uma

diminuição de 4 anos e meio (1/2 de 9), para fixar a pena definitiva em 4 anos e meio12.

6.º PASSO – FIXAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA:

Para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve-se

seguir o estabelecido no seguinte quadro:

Espécie Reclusão Detenção

Situação Reincidente Não reincidente Reincidente Não reincidente

+ de 8 anos Fechado Fechado Semi-aberto Semi-aberto

= ou < 8 anos Fechado Semi-aberto* Semi-aberto Semi-aberto

+ de 4 anos Fechado Semi-aberto* Semi-aberto Semi-aberto

= ou < 4 anos Semi-aberto* Aberto Semi-aberto Aberto*

Nos quadros em que há um asterisco (*), a solução será a apresentada no quadro se as

circunstâncias judiciais forem favoráveis ao réu. Se, ao contrário, as circunstâncias judiciais forem

desfavoráveis, o juiz poderá, de forma fundamentada, fixar regime mais rigoroso.

EXEMPLO COMPLETO

Marioaldo Silva Leite, conhecido pela alcunha «Mano loco», brasileiro, solteiro, morador

do bairro Boi Morto, classe baixa, 20 anos, desempregado, expulso de duas escolas por

comportamento violento, inclusive tendo passagem pela antiga FEBEM, na data do fato estava

12 Observe-se que, se a minorante e a majorante se anulassem, a pena ficaria fixada em 6 anos, o que estaria absolutamente errado.

12

matriculado na Escola municipal «Maria Dambrósio», na 7.ª série, mas reprovado por freqüência

em todas as matérias, ainda no segundo mês de aulas. Teve infância difícil, abandonado pelo pai,

órfão de mãe e foi criado num orfanato. A falta de oportunidades gerou despreparo para a vida em

todos os sentidos, principalmente para o trabalho. Vive em bares, quase sempre bêbado.

No dia 20/04/2009, cansado da vida de penúria resolveu entrar para a vida do crime.

Resolveu furtar numa casa. Para facilitar a realização do delito embriagou-se e, com isso, teve

coragem de efetivar seu desiderato. As 2h da manhã, invadiu uma casa, entrando por uma porta

dos fundos que havia sido deixada semi-aberta pelo morador. Conseguiu subtrair pertences da

vítima, que vendidos renderam R$ 1.350,00 reais. A casa estava ocupada pelo seu morador, um

senhor de 74 anos que estava dormindo e não acordou durante a subtração.

A Polícia Civil investigou o caso e conseguiu descobrir a autoria e a materialidade do delito

por prova testemunhal e pericial. Processado, durante o procedimento criminal reparou o dano à

vítima.

Supondo que as circunstâncias referidas estão corroboradas no processo penal e que o

réu foi condenado pelo crime de furto majorado, na forma do art. 155, § 1.º, CP, apliquem a

apenas a pena privativa de liberdade correspondente ao crime.

POSSIBILIDADE DE PENA A SER FIXADA PARA A HIPÓTESE FORMULADA

Em face do exposto, comprovadas a materialidade e autoria do delito, julgo procedente a presente ação penal para condenar o réu, Marioaldo Silva Leite, como incurso nas penas do art. 155, § 1.º, CP.

Passo a aplicar a pena.13

a) Pena-baseO réu não porta antecedentes, já que, baseado no princípio constitucional da presunção de

inocência, considero maus antecedentes somente as condenações anteriores ao fato que não podem gerar reincidência, conforme art. 64, I e II do CP.

Sua conduta social é desajustada ao meio social. É conhecido como “mano loco”, teve passagem pela antiga “FEBEM”, expulso de várias escolas, o que demonstra uma conduta social não adequada e perniciosa para o meio comunitário no qual está inserido e que de alguma forma se liga ao fato cometido.14

Sua personalidade foi talhada pela falta do exemplo e amor materno e paterno. Experimentou o abandono, viveu em orfanato e conheceu a vida solitária, sem família e todos os sentimentos que são desenvolvidos no seio dessa entidade, o que certamente gerou carência afetiva, educação deficitária e falta de capacidade de perceber os valores positivos reconhecidos no âmbito social.15 Assim, considero que o conjunto esses dados não permitem valorar tal circunstância negativamente.

O réu é de classe baixa, não tem acesso à alimentação, a emprego, à saúde e casa própria, condições básicas da dignidade humana, que deveriam ser proporcionadas pelo Estado. A falta de condições e de oportunidades reais de crescimento social – fatores externos ambientais –, provavelmente contribuíram decisivamente para o fato de desperdiçar a oportunidade de estudar e influenciam também no cometimento

13 A garantia constitucional da individualização exige a fundamentação de todos os aspectos decisórios do juiz, de forma que para estabelecer a pena-base, deve considerar cada uma das circunstâncias do art. 59, enumerando todas elas e explicitando o modo pelo qual se realizam no caso em julgamento, indicando os dados fáticos fatos que as revelaram para o caso concreto. Não são admissíveis as fórmulas genéricas nem as conclusões sem embasamento nos fatos provados. É possível, todavia, na ausência de dados fáticos que possam fundamentar alguma circunstância judicial, considerá-las neutras, mas isso deve ser referido pelo juiz.14 Lembre-se que parte da jurisprudência, fundamentalmente da 5.ª Câmara do TJRS, considera que a conduta social só pode ser utilizada como circunstância judicial favorável ao réu. Se não for deve ser considerada irrelevante ou neutra. Na aplicação da pena que elaboramos, foi adotada a posição majoritária que considera ser possível valorar tal circunstância de forma negativa.15 Quanto esta circunstância, observe-se o mesmo referido na nota antecedente. Sobre a dificuldade de definir a moduladora “personalidade” ver BOSCHI, José Antonio Paganella, ob. cit., pp. 208-13; CARVALHO, Salo/CARVALHO, Amilton Bueno, Aplicação da Pena e Garantismo, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2001, pp. 49-50.

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do crime. Ainda que tais fatores expliquem, em certa medida, o cometimento do crime, não o justifica frente o entendimento social médio de forma que, se é certo que tal circunstância não pode ser valorada positivamente, não pode também ser valorada negativamente, razão pela qual considero-a neutra.

Não foram produzidos efeitos negativos para além do resultado típico. Aliás o réu devolveu os pertences furtados de forma que não foi produzido nenhum prejuízo patrimonial. Todavia essa circunstância também configura uma atenuante e, por isso, será utilizada na segunda etapa da concretização.

A subtração ocorreu durante o repouso noturno. Todavia, dado que tal circunstância é relevada no § 1.º do art. 155 como uma majorante, deixa-se de avaliá-la nessa fase. O comportamento da vítima facilitou o cometimento do delito, uma vez que deixou uma porta semi-aberta pela qual o réu pode adentrar na casa.

Por fim, considero que a culpabilidade da conduta criminosa do réu revela-se e se traduz num baixo grau de reprovabilidade social, pois, além do conjunto de todas as demais circunstâncias judiciais referidas, o réu agiu com intensidade dolosa característica do delito e a exigibilidade de conduta diversa é aquela exigida da normalidade das pessoas. Em face desse juízo valorativo, considero a circunstância favorável ao réu.

Em face do exposto, havendo uma vetorial do art. 59 desfavorável ao réu, fixo a pena-base em 1 ano e 2 meses.16

b) Pena provisória:Há de considerar-se, ainda, que, ao tempo do crime, o réu tinha 20 anos, fato que configura a

menoridade nos termos do art. 65, I, do CP. Ademais, o réu devolveu a res furtiva antes do julgamento, circunstância que pode ser avaliada como reparação do dano. Pesa contra o réu o fato de ter ingerido substância para ficar embriagado e adquirir coragem de cometer o crime, circunstância agravante. Tendo em vista que majoritariamente a jurisprudência considera não ser possível fixar a pena provisória abaixo no mínimo legal, do concurso entre as atenuantes e agravante citadas nos levam a fixar a pena provisória no mínimo legal. Em face da análise das circunstâncias legais mencionadas, fixo a pena provisória em 1 ano.

c) Pena definitiva:Tendo em vista que o crime foi cometido durante o repouso noturno, majoro a pena em 1/3 para fixa-

la, definitivamente em 1 ano e 4 meses.

16 A pena para o crime de furto simples é a reclusão de 1 a 4 anos. O termo médio é 2,5 anos. Entre o termo médio e o mínimo legal temos 1,5 anos, que equivalem a 18 meses. Assim, podemos concluir que cada circunstância judicial vale em torno de 2,25 meses. Como temos 1 circunstância desfavorável ao réu, a pena deve ser aumentada em torno de 2 meses.

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