Apostila de Direito Comercial

1

Módulo:

Direito Empresarial - Teoria

Professor: Adir Gonçalves Jr

01ª AULA

Informações preliminares:

• Bibliografia sugerida:

Fábio Ulhoa Coelho, Manual de Direito Comercial, Ed. Saraiva;

Sinopses Jurídicas ou apostilas fornecidas pelo IBENAC;

Código Comercial atualizado ou consulta ao site www.presidencia.gov.br;

Dúvidas via computador.

Aula nº 01

Assunto(s) desta Aula:

Introdução ao Direito Empresarial

Histórico / Autonomia / Fontes

Empresa – def. econômica e jurídica

Perfis da Empresa

Nomenclatura da Disciplina:

• Direito Comercial ou Direito Empresarial?

Histórico e fases do Direito Comercial:

• No Brasil:

Cód.Comercial de 1850 – Teoria dos atos de Comércio;

Código Civil de 2002 – Teoria da Empresa;

Definição (prof. Fran Martins):

• “ramo do direito privado que disciplina o empresário (art. 966 e 982, CC) e os atos de empresa, ainda que não ligados necessariamente ao exercício da atividade empresarial.”

Autonomia do Direito Comercial (LCD): legislativa, científica e didática;

http://www.presidencia.gov.br/

2

02ª AULA


Fontes do Direito Comercial:

• Fontes materiais X fontes formais;

• Fontes formais:

Primárias ou diretas;

Secundárias ou subsidiárias (art. 4º, da LINDB);


Empresa:

• Definição econômica: união dos fatores de produção (K; M-d-o; M-P e Tec) pelo empresário, visando à confecção de um produto ou prestação de um serviço;

• Definião jurídica: os perfis de empresa de Alberto Asquini (subjetivo/objetivo/funcional e corporativo);


1) Para a definição do âmbito de incidência e aplicabilidade do Direito Empresarial, aplica-se:

I. A teoria dos atos de comércio, conforme tradicionalmente definida em lei, doutrina e jurisprudência, acrescida da teoria da empresa, conforme o novo código civil brasileiro.

II. A teoria do empresário, conforme o novo código civil brasileiro, acrescida da teoria da prática de atos de comércio em massa.

III. A teoria da empresa, com os contornos definidos pelo novo Código Civil Brasileiro, considerado empresário aquela pessoa natural ou jurídica que se organiza empresarialmente e está, como regra geral sujeita a poucas exceções, inscrita no Registro Público de Atividades Mercantis de sua respectiva sede, antes do início de qualquer atividade.


Assinale a alternativa que contém todas as afirmativas corretas:

a) Todas as afirmativas estão corretas.

b) Apenas a afirmativa III está correta.

c) Todas as afirmativas estão incorretas.

d) Apenas a afirmativa I está correta.

e) Apenas a afirmativa II está correta.

3

03ª AULA

PERFIL SUBJETIVO DA EMPRESA:

Quem é o empresário:

• a) pessoa natural: o empresário individual – art. 966, CC; e

• B)coletivo/pessoa jurídica:a sociedade empresária – art. 982,CC);

Requisitos para o empresário:

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”

“Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.”

Obrigações do Empresário:

• registro (art. 45, 967, 985, 1150/1154, CC) – versus: art. 998, CC;

• sistema de contabilidade e escrituração dos livros (art. 1179 do CC, exceto §2º);

• balanço patrimonial e de resultado econômico anual (art. 1179 do CC, exceto §2º);

• conservação de documentos até o prazo prescricional (art. 1194);

02) De acordo com o Código Civil de 2002, a utilização do termo “comerciante” para designar todo aquele a quem são dirigidas as normas de Direito Comercial

(A) permanece correta, em razão da adoção, pelo Código Civil, da teoria objetiva dos atos de comércio.

(B) perdeu sentido, pois a revogação de parte expressiva do Código Comercial operou a extinção do Direito Comercial.

(C)) tornou-se equivocada, pois o Código Civil estendeu a aplicação do Direito Comercial a todos os que exercem atividade econômica organizada e profissional, não apenas comerciantes.

(D) permanece correta, em razão da adoção, pelo Código Civil, da teoria da empresa.

(E) tornou-se equivocada, pois os antigos “comerciantes” são hoje denominados “empresários”, embora designando os mesmos conceitos.

4

04ª AULA

O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL: é aquele que exerce atividades econômicas de pequeno porte, sem grande relevância econômica;

Características:

• Preenchimento dos requisitos genéricos para a atividade de empresa; utilização de firma ou razão individual; é pessoa física ou natural (apesar de ter CNPJ); responsabilidade ilimitada pelas obrigações que contrair (exceto, p. ex, bens de família).

Demais regras do empresário individual:

“Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.”

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

Art. 974, § 1o e § 2º

Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.

A exceção do art. 966, parágrafo único/CC:

• “Art. 966 (...) Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

A exceção do art. 971/CC: “O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

5

05ª AULA

A SOCIEDADE EMPRESÁRIA:

• Conceitos de sociedade em geral:

“Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.“

“Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).”

Classificação das sociedades segundo a teoria da empresa:

• Sociedade Simples X Sociedade empresária

• Diferenças decorrentes da classificação:

• Local do registro (art. 1150, CC); contabilidade e escrituração (art. 1179, CC); falência e recuperação (art. 1º, Lei 11.101/05).

6

06ª AULA

Mitigações à teoria da empresa:

“Art. 982 (...) Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.”

“Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária.”

EMPRESA x SOCIEDADE

• Empresa é objeto de direito, sem personalidade jurídica, ao passo que a sociedade é sujeito de direito, com personalidade jurídica própria;

• Assim sendo, podemos ter (a) empresa sem sociedade e (b) sociedade sem empresa;

- QUESTÕES de FIXAÇÃO da matéria:

na sociedade empresária os sócios são necessariamente empresários?

o registro na Junta Comercial é requisito essencial para a sociedade ser classificada como empresária?

na sociedade simples há organização? E intuito lucrativo?

sociedade empresária sem registro pode falir?

O Registro Público das Empresas Mercantis (RPEM): LRE – Lei n.º 8.934/94

• Art. 1º: importância do registro;

• Art. 3º: O Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem); atores;

• Art. 4º e 5º/8º: Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC) e Juntas Comerciais;

7

07ª AULA

Modalidades de Registro (art. 32, LRE):

I – matrícula (auxiliares do comércio);

II – arquivamento (empresário e cooperativa);

III – autenticação (livros);

Inatividade do Empresário (art. 60, LRE);

Prazo para o registro (art. 1151 e par./CC);

NOME EMPRESARIAL (art. 1155/1168, CC):

• Def: sinal externo que identifica a pessoa do empresário (p.f. ou p.j.);

• Art. 1155, par. único, CC;

• Distinção entre nome / marca / título de estabelecimento;

Espécies: “Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa.”

Nome (cont):

• A firma pode ser individual (empresário individual – p.f.) ou coletiva (também chamada de razão social – empresário coletivo – p.j.);

• A denominação é tão somente para o empresário coletivo;

• Características e distinções;

8

08ª AULA

Princípios do nome (art. 34, LRE):

• Novidade: p. ex, art. 1163 e p. único do CC);

• Veracidade: p. ex, art. 1165, CC; obrigatoriedade do objeto nas denominações; art. 72, LC 123/06;

Proteção ao nome (art. 33,LRE e art.1166, CC);

Demais regras: art. 1164 e p. único, art. 1167 e art. 1162, CC

PERFIL OBJETIVO DA EMPRESA

O estabelecimento empresarial (art. 1142/1149, CC);

“Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens [materiais ou imateriais; corpóreos ou incorpóreos] organizado, para [efetivo – estabelecimento X patrimônio] exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.”

9

09ª AULA

Natureza jurídica do estabelecimento:

• Universalidade de fato;

• Art. 1143 c/ Art. 90, par. único/CC;

Questões: imóveis, dívidas, ponto, clientela, freguesia e nome fazem parte do estabelecimento?

Aviamento ou goodwill ou azienda: aviamento: capacidade de os bens do estabelecimento têm de, uma vez vendidos em conjunto, gerarem lucro.

O trespasse: “Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado [rectius, arquivado] à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.”

“Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.”

Débitos: “Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.”

Concorrência: “Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.”

Sub-rogação em contratos: “Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.”

Créditos:

“Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.”

10

10ª AULA

PERFIL FUNCIONAL DA EMPRESA:

• É a regra geral – art. 966, 982/CC; • Empresa como atividade econômica/organizada e profissional; • Mitigações à teoria da empresa:

Critério legal ou objetivo (art. 982, p. único/CC); Critério pelo registro (art. 984, CC);

PERFIL CORPORATIVO DA EMPRESA:

• Os prepostos (art. 1169/1178, CC) • Gerente e contabilista; • Livros do empresário (art. 1179/1195, CC) • Importância: documenta a vida do empresário, sendo útil para o mesmo e

seus credores (fisco, especialmente);

Livros (cont): • Natureza jurídica: documento público; • Formalidades

Intrínsecas: técnica da contabilidade(art.1183/CC); Extrínsecas: segurança dos livros(art.1181/CC);

• Descumprimento: não poderão fazer prova a favor do empresário, este não poderá pedir recuperação judicial, além de sua falência ser reputada como fraudulenta;

• Eficácia probatória (desde que cumpridas as formalidades): Plena – o livro por si é suficiente; Relativa – o livro só não basta;

“Art. 1.192. Recusada a apresentação dos livros, nos casos do artigo antecedente, serão apreendidos judicialmente e, no do seu § 1o, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros. Parágrafo único. A confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em contrário.”

Obrigatoriedade dos livros (art. 1179,CC):

• Livros obrigatórios (a) comuns (art. 1180,CC) e; (b) especiais (art. 100,LSA, art. 19, LD);

• Livros facultativos (art. 1179, §1º, CC); • O pequeno empresário – art. 1179, §2º, CC

11

11ª AULA

Sigilo dos livros: Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei,[art. 1193,CC e art. 195, CTN, p. ex] nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei. Art. 1.191. O juiz só [sic] poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.”

Exibição: - TOTAL: é excepcional, visto que a regra é o sigilo, e deve estar prevista em lei (art. 1191, CC; art. 105, LSA; art, 1021, CC); - PARCIAL: são outros casos que não se enquadram na exibição total (Ex: empregado em reclamação trabalhista);

Direito Societário

TIPOS SOCIETÁRIOS X CLASSIFICAÇÃO

1.1) SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA (conforme art. 981, CC) - em comum (art. 986/990) - em conta de participação (art. 991/996)

1.2) SOCIEDADE PERSONIFICADA (art. 981 c/ 985, CC) simples (art. 997/1038) - NÃO empresária

em nome coletivo (art.1039/1044) em comandita simples (art. 1045/1051) limitada (art. 1052/1087) anônima (art. 1088/89)(Lei 6.404/76, LSA)

comandita por ações(art. 1090/1092) (art. 280/284,LSA) cooperativa (art. 1093/1096) – NÃO empresária

SOCIEDADE EMPRESÁRIA:

• Definição tradicional: [pessoa jurídica dotada de personalidade jurídica de direito privado]1, com [patrimônio próprio]2, integrada pela união de dois ou mais sócios, que [desempenha atividade empresarial e/ou possui forma de sociedade por ações]3, e que tem por [objetivo o auferimento de lucros]4 e sua respectiva repartição entre os seus integrantes.

12

12ª AULA

Críticas:

• a) toda sociedade é, necessariamente, pessoa jurídica?; art. 981 X 985, CC;

• b) toda sociedade tem, necessariamente, dois ou mais sócios?; a unipessoalidade temporária e não temporária (p. ex, art. 1033, IV e 1051, II, CC; art. 206,I,d e art. 251 da LSA);

• c) a exceção da sociedade cujo objeto seja atividade rural; art. 984, CC;

CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

PERSONIFICAÇÃO/PERSONALIZAÇÃO:

• a) sociedades personificadas

• b) sociedades não personificadas

• b.1) a sociedade em comum (art. 986/990, CC)

“Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.”

Punições para a sociedade em comum:

Para os sócios:

- art. 990, CC: a responsabilidade dos seus sócios, em regra, é ilimitada e subsidiária às forças da sociedade; ou seja, só serão atingidos os bens particulares dos sócios na ausência de bens da sociedade; a exceção quanto ao sócio que contratou diretamente (responsabilidade ilimitada e solidária);

13

13ª AULA

Demais punições:

- impossibilidade de recuperação e de participação em licitações;

- falência fraudulenta;

- falta de proteção ao nome empresarial;

- CNPJ, etc

DE ACORDO COM A ESTRUTURA ECONÔMICA OU NATUREZA

• a) sociedades de pessoas/pessoal ou intuitu personae;

• b) sociedades de capitais/capital ou intuitu pecuniae;

DE ACORDO COM A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS

• a) sociedades limitadas;

• b) sociedades ilimitadas;

• c) sociedades mistas;

DE ACORDO COM O ATO CONSTITUTIVO

• a) sociedades contratuais;

• b) sociedades institucionais/estatutárias;

• DE ACORDO COM A NACIONALIDADE

• a) sociedades nacionais;

• b) sociedades estrangeiras;

Ato constitutivo da sociedade empresária:

• instrumento público ou particular, firmado por todos os sócios, que declararam as condições básicas da sociedade (por ex: nome, capital social, prazo de existência, administração, etc). Por ex: contrato (normalmente) ou ata de assembleia ou ato unilateral de vontade

• Arquivamento do ato no RPEM é obrigatório?

14

14ª AULA

Natureza jurídica;

Elementos do contrato:

• a)comuns (art. 104, CC)

Agente capaz;

Objeto lícito;

Forma prescrita ou não defesa em lei;

• b) específicos

Pluralidade de sócios;

Capital social;

Affectio societatis;

Vedação à sociedade leonina;

15

15ª AULA

Natureza jurídica;

Elementos do contrato:

• a)comuns (art. 104, CC)

Agente capaz;

Objeto lícito;

Forma prescrita ou não defesa em lei;

• b) específicos

Pluralidade de sócios;

Capital social;

Affectio societatis;

Vedação à sociedade leonina;

16

16ª AULA

TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA:

• def: Embora tenha a sociedade individualidade própria, não se confundindo com as pessoas dos sócios, há certas circunstâncias em que esta regra é derrogada por um mecanismo jurídico que implica no afastamento momentâneo da personalidade jurídica da sociedade, para alcançar diretamente a pessoa do sócio, como se a sociedade não existisse em relação a um ato concreto e específico.

necessidade: personalidade jurídica distinta da sociedade não pode servir de manto/couraça acobertando situações abusivas. Os sócios/acionistas não podem utilizar a pessoa jurídica como instrumento para fins não jurídicos;

chamada por vários nomes: doutrina do superamento da personalidade jurídica ou da penetração; disregard of legal entity; piercing the veil; hoje, predomina o uso da expressão “desconsideração da personalidade jurídica”, por estar consagrada em vários diplomas legais: Lei 8.078/90 (art. 28); Lei 8884/94 (art. 18); Lei 9605/98 (art. 4º); CC/2002 (art. 50);

17

17ª AULA

Requisitos para a aplicação da teoria da desconsideração:

• utilização abusiva da forma societária (ou desvio de finalidade): quando por má-fé, dolo ou atitude temerária do sócio, a sociedade (ou qualquer pessoa jurídica) estiver sendo empregada não para o exercício regular da empresa, mas para desvios ou aventuras de seus titulares;

• prejuízo para terceiros: concretização do desvio/abuso;

- Teoria maior versus teoria menor da desconsideração:

- Código Civil: “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.“

Código de Defesa do Consumidor (L. 8078/90):

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”

“§1° (Vetado).

§2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

TIPOS SOCIETÁRIOS MENORES:

• Dos 5 (cinco) tipos de sociedade personificada que podem ser classificadas como empresárias, somente dois são utilizados efetivamente: a sociedade limitada (para os pequenos e médios negócios) e a sociedade anônima (talhada para os grandes negócios). As demais (sociedade em nome coletivo, em comandita simples e em comandita por ações) estão desatualizadas e não são mais quase utilizadas.

• O CC/02 aboliu a chamada sociedade e capital e indústria;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Mensagem_Veto/anterior_98/vep664-L8078-90.htm

18

18ª AULA

Sociedade EM NOME COLETIVO (art.1039/1044):

• (1039): definição do tipo societário – sócios devem ser pessoas naturais e todos são ilimitadamente e solidariamente responsáveis pelas obrigações sociais, subsidiariamente às forças da própria sociedade;

• (1040): uso das normas da sociedade simples em caso de omissão;

• (1041 c/c 1157): nome empresarial – firma coletiva ou razão social;

• (1042): gerência somente por sócios;

Sociedade EM COMANDITA SIMPLES (art. 1045/1051):

• (1045): duas espécies de sócios: ”(...) os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota.”

• (1046): uso, por tabela, do art. 1040, CC;

• (1047): “(...) não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado.”

• princípio da autenticidade/da razão (art. 1157, p. único);

• (1050): morte do comanditário;

• (1051, II): caso específico de unipessoalidade temporária e superveniente;

• No mais, seu capital é dividido em cotas e o ato constitutivo é um contrato social;

19

19ª AULA

Sociedade EM COMANDITA POR AÇÕES (art. 280/284 da Lei n.º 6.404/76 e art. 1090/1092):

• (1091): tem as mesmas duas espécies de sócios (assim como a comandita simples);

• (1090): diferenças com a comandita simples: capital dividido em ações; regida pela LSA; sempre será empresária e de capitais; é uma sociedade institucional ou estatutária; nome empresarial pode ser, também, uma denominação;

• (art. 284, LSA): não tem conselho de administração; capital autorizado e não emite bônus de subscrição;

Demais tipos societários menores:

A sociedade em CONTA DE PARTICIPAÇÃO (991/996):

“Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais [sócio oculto ou participante] dos resultados correspondentes.

Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.”

Demais tipos societários menores:

A sociedade em CONTA DE PARTICIPAÇÃO (cont.):

• não seria verdadeira sociedade (pelo art. 985), pois não é pessoa jurídica (art. 993), não tem firma social (art. 991), não tem patrimônio próprio e não se revela publicamente (sua constituição independe de qualquer formalidade: art. 992);

• No mais, não possui nome empresarial (art. 1162);

TIPOS SOCIETÁRIOS NÃO EMPRESARIAIS

- A SOCIEDADE SIMPLES PURA (art. 997/1038)

- importância: estudo do tipo em conjunto com a sociedade limitada;

- art. 997/998/999/1006/1023 e 1024;

- demais artigos: já estudados junto com a teoria geral ou no âmbito da sociedade limitada;

20

20ª AULA

• A SOCIEDADE COOPERATIVA (art. 1093/1096)

- art. 1094: características;

- art. 1095: responsabilidade limitada ou ilimitada (sic);

- art. 1096: uso das regras da sociedade simples;

A sociedade LIMITADA (art. 1052/1087, CC):

• Introdução/histórico/criação;

• Ideia principal: o Decreto 3708/919 (a Lei das Limitadas);

Problemas da antiga Lei das Limitadas (LL);

Evolução da doutrina e da legislação;

Revogação da LL e estudo do tipo no CC/02;

• nova legislação: proteção dos minoritários e maior publicidade aos atos relevantes da administração social, sem prejudicar a simplicidade e liberdade contratual que caracterizam o tipo societário.

Críticas ao nome do tipo societário: quem tem responsabilidade limitada: os sócios ou a sociedade?

Responsabilidade dos sócios:

“Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.”

21

21ª AULA

1. Com o advento da nova disciplina societária pelo Código Civil, tornou-se corrente o uso da expressão “sociedade simples limitada”, relativa à determinada espécie societária. De acordo com a legislação aplicável, o único sentido correto da expressão é designar uma sociedade:

a) empresária, que adota a forma simples limitada

b) não empresária, que adota a forma simples

c) não há uso tecnicamente correto da expressão

d) prestadora de serviços, que adota a forma limitada

e) não empresária que adota a forma limitada

2. Na sociedade limitada a responsabilidade de cada sócio

(A)) é restrita ao valor de suas quotas, mas todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social.

(B) é restrita ao valor de suas quotas, mas todos os sócios respondem conjuntamente pela integralização do capital social.

(C) tem por limite o capital social, integralizado ou não, respondendo, porém, todos os sócios, solidariamente, pela integralização.

(D) é restrita ao capital integralizado, não respondendo pelo que faltou para sua integralização.

(E) será fixada no contrato social, independentemente do valor de suas quotas.

Natureza jurídica:

• sociedade de pessoas ou de capital?

• Interpretação do STF;

• Legislação atual:

• Art. 1052/1087, CC;

• Contrato quando possível (matéria passível de negociar);

• Aplicação supletiva das regras da sociedade simples pura ou da lei das sociedades por ações (art. 1053 e par. Único)

• Analogia (art. 4º, LINDB);

22

Nome empresarial:

“Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura.

§ 1o A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social.

§ 2o A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.

§ 3o A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.”

Capital social:

Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.

§1o Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade.

§2o É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.”

23

22ª AULA

Natureza jurídica da cota social:

(a) representa um direito patrimonial - (a.1) na percepção de lucro,(a.2) na partilha do ativo remanescente e (a.3) reembolso;

(b) constitui, também, um direito pessoal - a cota atribui a seu titular o status de sócio. O que dá certos direitos, como o exame de livros, a fiscalização da gestão, administração...

Diferenças entre cota e ação:

- a cota se refere, principalmente, a sociedades de pessoas. A ação é característica de sociedades de capitais específicas: a sociedade anônima e a comandita por ações (Lei 6.404/76, a LSA);

- a cota não tem representação física. Está expressa no ato constitutivo da sociedade (contrato). A ação é representada por um certificado, físico (cártula);

- a cota pode ter negociação proibida ou condicionada ao consentimento unânime dos sócios (art. 1057, CC). A ação é título livremente negociável (art. 36, LSA);

- na cota, o penhor e a penhora não são livres (contrato pode vedar ou restringir tais atos). A ação pode ser dada em penhor ou penhorada por decisão judicial;

Cessão de cotas a terceiros:

• Solução:

(a) análise do contrato para ver se há cláusula expressa;

(b) art. 1057: analisado o contrato e na omissão deste, a cessão é possível a outro sócio, independentemente da anuência dos demais. A terceiro, se não houver oposição de titulares de mais de ¼ do capital social.

24

23ª AULA

Penhora (e penhor) de cotas:

Solução atual:

• examina-se o contrato social (se há, ou não, cláusula acerca da matéria);

• em caso de omissão do contrato, examina-se sua estrutura (feição personalística ou capitalista). Em caso de dúvida, presume-se que a sociedade é de pessoas (conforme vem decidindo o STJ).

- Lei 11.382/06 – nova redação do art. 655, inciso VI, do Código de Processo Civil; houve mudança de entendimento?

“Art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.

Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação.”

Morte do sócio – implicações:

“Art. 1.028. No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo:

I - se o contrato dispuser diferentemente;

II - se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;

III - se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido.”

Co-propriedade ou condomínio de cotas:

“Art. 1.056. A quota é indivisível em relação à sociedade, salvo para efeito de transferência, caso em que se observará o disposto no artigo seguinte. [cessão de cotas para sócios e terceiros]

§ 1o No caso de condomínio de quota, os direitos a ela inerentes somente podem ser exercidos pelo condômino representante, ou pelo inventariante do espólio de sócio falecido.”

O cotista: titular da cota e sócio da sociedade limitada

Casos especiais: a) Menor cotista; b) Sociedade por cotas entre cônjuges; c) Cotista remisso; d) Direito de recesso do cotista; e) Responsabilidade ilimitada do cotista; f) Expulsão do cotista;

25

a) Menor cotista:

“Art. 974. (...) (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

§ 3o O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos:

I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade;

II – o capital social deve ser totalmente integralizado;

III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais.”

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12399.htm

26

24ª AULA

a) Menor cotista:

“Art. 974. (...) (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

§ 3o O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos:

I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade;

II – o capital social deve ser totalmente integralizado;

III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais.”

b) Sociedade por cotas entre cônjuges:

“Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.”

c) Cotista remisso:

“Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.

Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir [art. 1074, §2º], à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1o do art. 1.031.”

Destino das cotas:

“Art. 1.058. Não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas.”

d) Direito de recesso do cotista:

“Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei [p. ex: art. 1077] ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12399.htm

27

Justa causa: deveria estar no contrato social, em todo caso, temos o art. 1077, CC:

“Art. 1.077. Quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqüentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031.”

Haveres: regra tanto para os art. 1028/1029 e 1030

“Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.”

28

25ª AULA

e) Responsabilidade ilimitada do cotista:

“Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.”

f) Expulsão do cotista:

• Espécies: (1) judicial e (2) extrajudicial:

(1) “Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único [sócio remisso], pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente.”

(2) “Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030 [expulsão judicial e sócio remisso – art. 1004], quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.

Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.”

ESTUDO DOS ÓRGÃOS DA SOCIEDADE LIMITADA:

a) Administração da Ltda (art. 1060/1065, CC):

• Também chamada de gerência ou diretoria;

• Único órgão obrigatório;

• Titular: administrador - pessoa física (sócia ou não) que exerce uma função de confiança;

• Variação dos quoruns para nomeá-lo e destituí-lo conforme o (i) instrumento de designação [art. 1062: ato separado ou contrato] e o (ii) status do administrador [sócio ou não sócio]

- Assim sendo, para a nomeação de administrador temos os seguintes quóruns:

a) administrador sócio nomeado em contrato social: art. 1071, V c/c 1076, I;

b) administrador sócio nomeado em ato apartado: art. 1071, II c/c 1076, II;

c) adm. não sócio nomeado tanto em contrato social como em ato apartado: art. 1061;

29

26ª AULA

- Assim sendo, para a nomeação de administrador temos os seguintes quóruns:

a) administrador sócio nomeado em contrato social: art. 1071, V c/c 1076, I;

b) administrador sócio nomeado em ato apartado: art. 1071, II c/c 1076, II;

c) adm. não sócio nomeado tanto em contrato social como em ato apartado: art. 1061;

Para a destituição de administrador, temos:

a) art. 1063, §1º: quórum especial (2/3 do K) para a destituição de sócio administrador nomeado no contrato, salvo disposição contratual diversa;

b) administrador não sócio nomeado em contrato: art. 1071, V c/c 1076, I;

c) administrador, sócio ou não, nomeado em ato apartado: art. 1071, III c/c 1076, II;

Responsabilidade do Administrador:

• Deveres: diligência (art. 1011,CC) e lealdade (art. 155, LSA);

“Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.”

Violação dos deveres e/ou da lei/contrato:

Exemplo prático: a responsabilidade do sócio-gerente em caso de obrigação tributária e previdenciária (deixar de pagar tributo é violação da lei ou é contingência da vida empresarial?): inadimplência versus sonegação - evolução da doutrina - violação da par conditio creditorum;

- Súmula n.º 430, STJ versus art. 135, III, CTN

30

27ª AULA

Abuso e uso indevido do nome empresarial:

• teoria do ato ultra vires societatis; surgimento; evolução da doutrina;

• teoria da aparência e as exceções do art. 1015, parágrafo único, CC

• A importância de o terceiro que negocia ser de boa-fé; aferição prática da boa-fé;

Assembleia de sócios - casos:

modificação do contrato social;

incorporação, fusão e dissolução da sociedade;

cessação do estado de liquidação;

designação e destituição de administradores;

remuneração de administradores (o pro labore);

impetração de concordata (leia-se, recuperação);

aprovação das contas da administração;

nomeação e destituição de liquidantes e julgamento de suas contas;

eleição do conselho fiscal e remuneração de seus membros (art. 1066,§1º e 1068);

remuneração do contabilista assistente (art. 1070, parágrafo único).

Assembleia – regra básica:

“Art. 1.072. (...)§1o A deliberação em assembléia será obrigatória se o número dos sócios for superior a dez.”

- Exceto:

“Art. 1.072. (...)§ 3o A reunião ou a assembléia tornam-se dispensáveis quando todos os sócios decidirem, por escrito, sobre a matéria que seria objeto delas.”

Formalidades da assembleia:

• a) periodicidade (art. 1078, CC);

• b) convocação: b.1) competência (art. 1072, caput / 1073 e 1069,V); b.2) modo(art 1152, exceto art. 1072, §2º e §3º);

• c) quorum de instalação (art. 1074, CC);

• d) registro dos trabalhos (art. 1075 e §2º, CC)

31

28ª AULA

Reunião de sócios: - Regra básica: art. 1072, §1º - quando o número de sócios não ultrapassa a 10 (dez) – o contrato social pode estabelecer que as deliberações do art. 1071 serão adotadas em reuniões de sócios; omisso o contrato, a assembleia é obrigatória (interpretação a contrario sensu); - Vantagens da reunião: simplificação, desde que prevista esta no contrato (caso contrário, art. 1072, §6º e 1079, CC);

Direito de voto (art. 1072, caput c/ art. 1010, CC):

“Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um. § 1o Para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital. § 2o Prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de empate, e, se este persistir, decidirá o juiz.”

Quorum de deliberação – casos:

quorum por unanimidade: art. 1061; 1033, II; quorum de ¾ do capital social: art. 1071, V e VI; 1076, I; quorum de 2/3 do capital social: art. 1063, §1º; 1061;

quorum de maioria absoluta: art. 1071, II,III,IV e VIII e 1076, II; 1033,II; 1085; quorum de maioria simples: art. 1071,I e VII; 1076, III e demais assuntos;

Exceto:

- o contrato social pode fixar quorum de deliberação diferente do legal em duas hipóteses: (a) destituição de administrador sócio, que pode ser maior ou menor que os 2/3 do art. 1063, §1º e (b) qualquer matéria sujeita à aprovação por maioria simples: o contrato social pode exigir quorum qualificado – art. 1076, III;

Direito de preferência:

“Art. 1.081. (...)§ 1o Até trinta dias após a deliberação, terão os sócios preferência para participar do aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares. § 2o À cessão do direito de preferência, aplica-se o disposto no caput do art. 1.057. § 3o Decorrido o prazo da preferência, e assumida pelos sócios, ou por terceiros, a totalidade do aumento, haverá reunião ou assembléia dos sócios, para que seja aprovada a modificação do contrato.”

32

29ª AULA

DISSOLUÇÃO TOTAL DA SOCIEDADE CONTRATUAL:

Definição - em sentido amplo: procedimento de terminação da personalidade jurídica da sociedade. Conjunto de atos que levam à eliminação da sociedade como sujeito de direito. Abrange três fases: a dissolução (em sentido estrito/propriamente dita), a liquidação (solução de pendências obrigacionais da sociedade) e a partilha (repartição do acervo restante entre os sócios).

Obs: causas de dissolução parcial da sociedade contratual (art. 1028/1032, CC):

- Art. 1028/1029/1030 e 1031, CC;

- “Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.”

(1) Dissolução em sentido estrito (dissolução-ato): ato judicial ou extrajudicial que desencadeia o procedimento de extinção da pessoa jurídica. A partir deste momento que a sociedade entra em uma fase agônica, caminhando para seu perecimento (art. 51 e §1º: personalidade jurídica restrita);

- Classificação - dissolução: (a) de pleno direito ou amigável ou extrajudicial: art. 1033 – CC/02: sem necessidade de interferência do juiz e (b) judicial: art. 1034/1035 e 1044 – CC/02: mediante sentença judicial em processo regular;

“Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:

I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;

II - o consenso unânime dos sócios;

III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;

IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;

V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.”

“Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário individual, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código. (Incluído pela lei Complementar nº 128, de 2008)”

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp128.htm

33

“Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando:

I - anulada a sua constituição;

II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqüibilidade.

Art. 1.035. O contrato pode prever outras causas de dissolução, a serem verificadas judicialmente quando contestadas.

Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.”

34

30ª AULA

(2) Liquidação (art. 1102/1112 do CC/02): ajuste ou fechamento de contas; conjunto de operações que tem por objetivo converter em dinheiro os bens em espécie e direitos que integram o ativo da sociedade para que com o produto apurado seja saldado o passivo e partilhado o ativo remanescente entre os sócios; - Figura central: liquidante – “administrador” da pessoa jurídica em processo de dissolução. # Proteções para terceiros (deveres do liquidante): (a) (1103, parágrafo único): a liquidação será necessariamente identificada no nome empresarial para aviso aos terceiros. A expressão “em liquidação” após o nome originário; (b) (art. 1103, inciso I): arquivamento do ato dissolutório – publicidade – na Junta Comercial. (3) Partilha: último momento do processo dissolutório. Dá-se sobre o ativo remanescente (após pagamento de todos os credores sociais); - art. 1108/1109, CC: terminada a partilha, são julgadas as contas do liquidante e a sociedade deve arquivar a ata da última assembleia no registro de empresas e pedir cancelamento de seu registro, comprovando o pagamento dos tributos e credores (exceto, art. 9º, Lei Complementar n.º 123/06). Por fim,

Súmula 435, STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". A SOCIEDADE ANÔNIMA:

• Base legal: Lei 6.404/76 e suas alterações – LSA; • Criação livre, em regra (objeto social): “Art. 2º Pode ser objeto da companhia

qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.”

• preocupação com a função social da mpresa (governança corporativa); • Sociedade por ações = sociedade anônima = companhia?

Características:

a) capital social dividido em ações; b) é sempre sociedade de capitais – as ações são livremente negociáveis (art. 36, LSA); c) utiliza sempre denominação como nome empresarial (art. 3º, LSA c/c art. 1160, CC); d) é sempre empresária (art. 2º,§1º, LSA c/c art. 982, p. único, CC); e) responsabilidade dos acionistas limitada: preço de emissão das ações adquiridas ou subscritas (art. 1º, LSA);

35

31ª AULA

Companhias abertas versus fechadas:

“Art. 4o Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários.

§ 1o Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários.

§ 2o Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários será efetivada no mercado sem prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários.”

Fechamento de capital: Art. 4º§ 4o c/ art. 4o-A;

Mercado primário versus secundário;

Capital social (art. 5º - 10, LSA):

- art. 5º: dividido em ações; fixado pelo estatuto; em moeda nacional;

- dinheiro (art. 7º), bens (art. 8º) ou créditos (art. 10, p. único);

- princípio da intangibilidade (art. 6º) – exceto: art. 166/174

Constituição da companhia:

• compreende três “fases” – (a) requisitos preliminares (precedem ao ato constitutivo - art. 80/81); (b) modalidades de constituição (feitura do ato constitutivo - art. 82/93) e (c) providências complementares (arquivamento e publicação do ato constitutivo - art. 94/99);

36

32ª AULA

a) Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares:

I - subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto;

II - realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;

III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.

Parágrafo único. O disposto no número II não se aplica às companhias para as quais a lei exige realização inicial de parte maior do capital social. [ p. ex: IF´s, art. 27 da Lei 4.595/64]

“Art. 81. O depósito referido no número III do artigo 80 deverá ser feito pelo fundador, no prazo de 5 (cinco) dias contados do recebimento das quantias, em nome do subscritor e a favor da sociedade em organização, que só poderá levantá-lo após haver adquirido personalidade jurídica.

Parágrafo único. Caso a companhia não se constitua dentro de 6 (seis) meses da data do depósito, o banco restituirá as quantias depositadas diretamente aos subscritores.

b) por subscrição pública (art. 82/87, LSA) ou por subscrição particular (art. 88. LSA);

“Art. 82. A constituição de companhia por subscrição pública depende do prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários, e a subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira.

Art. 88. A constituição da companhia por subscrição particular do capital pode fazer-se por deliberação dos subscritores em assembléia-geral ou por escritura pública, considerando-se fundadores todos os subscritores.”

c) disposições comuns aos dois tipos de subscrição: por ex, o arquivamento na Junta Comercial;

Valores mobiliários:

- Lei 10.198/01, art. 1º: “Constituem valores mobiliários, (...) os títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.”

37

1) A ação (art. 11/45, LSA):

• Def. – valor mobiliário, de emissão obrigatória, representativo de uma parcela do capital social da sociedade anônima emissora que atribui ao seu titular a condição de sócio desta, daí decorrendo um série de direitos e deveres;

Natureza jurídica;

Valoração;

“Art. 13. É vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu valor nominal.

§ 1º A infração do disposto neste artigo importará nulidade do ato ou operação e responsabilidade dos infratores, sem prejuízo da ação penal que no caso couber.

§ 2º A contribuição do subscritor que ultrapassar o valor nominal constituirá reserva de capital (artigo 182, §1º).”

Classificações:

1.1) Espécies - de acordo com os interesses do acionista

“Art. 15. As ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, são ordinárias, preferenciais, ou de fruição.”

- Ordinárias / preferenciais / de fruição

a) art. 16: ação ordinária – emissão obrigatória - direitos ordinários (sem vantagens ou restrições – que decorrem diretamente da lei) – voto – participação no dia-a-dia;

b) art. 17: ação preferencial – deve receber um tratamento diferenciado – dividendo mínimo ou fixo – proibições/restrições ao direito de voto desde que expressamente descrito no estatuto (art. 17 e 111); requisitos para a negociação no mercado de capitais de ações sem voto/com voto restrito (art. 17, §1º); vantagens políticas (art. 18); aquisição extraordinária de voto (art. 111, §1º);

38

33ª AULA

- Regra importante - limitação numérica:

“Art. 15. (...)

§ 2o O número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 50% (cinqüenta por cento) do total das ações emitidas. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)”

c) Ações de fruição (ou de troca ou de gozo):

“Art. 44. O estatuto ou a assembléia-geral extraordinária pode autorizar (...)

§ 2º A amortização consiste na distribuição aos acionistas, a título de antecipação e sem redução do capital social, de quantias que lhes poderiam tocar em caso de liquidação da companhia.

§ 3º A amortização pode ser integral ou parcial e abranger todas as classes de ações ou só uma delas.

§ 5º As ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por ações de fruição, com as restrições fixadas pelo estatuto ou pela assembléia-geral que deliberar a amortização; em qualquer caso, ocorrendo liquidação da companhia, as ações amortizadas só concorrerão ao acervo líquido depois de assegurado às ações não a amortizadas valor igual ao da amortização, corrigido monetariamente.”

1.2) Forma – ato pelo qual se transfere a titularidade da ação (circulação das ações):

a) Nominativas (art. 31): circulam por meio de registro no livro próprio da sociedade anônima emissora; são documentadas por um certificado (art. 24).

b) Escriturais (art. 34): mantidas em contas de depósito em nome da cada acionista junto a uma instituição financeira autorizada pela CVM. Desprovidas de certificado (exibição do extrato); circulam pelo registro nos assentamentos da instituição financeira depositária (débito – alienante e crédito – adquirente – art. 35, §1º e §2º)

obs: ações endossáveis e ao portador (o advento da Lei n.º 8.021/90);

1.3) Classes - são meras variantes das espécies de ações (subespécies);

“Art. 15. As ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, são ordinárias, preferenciais, ou de fruição. [espécies]

§ 1º As ações ordinárias da companhia fechada e as ações preferenciais da companhia aberta e fechada poderão ser de uma ou mais classes. [subespécies]”

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10303.htm

39

“Art. 16. As ações ordinárias de companhia fechada poderão ser de classes diversas, em função de:

I - conversibilidade em ações preferenciais;

II - exigência de nacionalidade brasileira do acionista; ou

III - direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos.

Parágrafo único. A alteração do estatuto na parte em que regula a diversidade de classes, se não for expressamente prevista, e regulada, requererá a concordância de todos os titulares das ações atingidas.”

As golden shares:

“Art. 17. (...)

§ 7o Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembléia-geral nas matérias que especificar.”

Outras regras:

“Art. 29. As ações da companhia aberta somente poderão ser negociadas depois de realizados 30% (trinta por cento) do preço de emissão. Parágrafo único. A infração do disposto neste artigo importa na nulidade do ato.

Art. 36. O estatuto da companhia fechada pode impor limitações à circulação das ações nominativas, contanto que regule minuciosamente tais limitações e não impeça a negociação, nem sujeite o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos acionistas.”

“Art. 30. A companhia não poderá negociar com as próprias ações.

§ 1º Nessa proibição não se compreendem:

a) as operações de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei;

b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação;

c) a alienação das ações adquiridas nos termos da alínea b e mantidas em tesouraria;

d) a compra quando, resolvida a redução do capital mediante restituição, em dinheiro, de parte do valor das ações, o preço destas em bolsa for inferior ou igual à importância que deve ser restituída.

40

34ªAULA

Responsabilidade civil dos administradores:

“Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:

I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

II - com violação da lei ou do estatuto.”

- ação de responsabilidade (art. 159); omissão (§3º; 4º e 5º);

OPERAÇÕES DE REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA (art. 220/234):

- meios de evitar o fim da empresa em caso de crise econômico-financeira;

- aplicação da LSA ou do CC (art. 1113/1122)?

Transformação (art. 220/222)(1113, CC):

“Art. 220. A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro.

Parágrafo único. A transformação obedecerá aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade.”

- Quorum (art. 221) e direito dos credores (art. 222);

Incorporação (art.227)(1116, CC):

“Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.”

- Direito de retirada (art. 230) e oposição dos credores (art. 232);

41

35ªAULA

Fusão (art. 228)(1119,CC): “Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.”

- Direito de retirada (art. 230) e oposição dos credores (art. 232); Cisão (art. 229)(CC?): “Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.” Direitos dos Credores na Cisão: “Art. 233. Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão. Parágrafo único. O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso, qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão.” Demais regras: “Art. 223. A incorporação, fusão ou cisão podem ser operadas entre sociedades de tipos iguais ou diferentes e deverão ser deliberadas na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais.” “Art. 234. A certidão, passada pelo registro do comércio, da incorporação, fusão ou cisão, é documento hábil para a averbação, nos registros públicos competentes, da sucessão, decorrente da operação, em bens, direitos e obrigações.” Acionista: • deveres (art. 106); • acionista em mora ou remisso (art. 107); “Art. 107. Verificada a mora do acionista, a companhia pode, à sua escolha: I - promover contra o acionista, e os que com ele forem solidariamente responsáveis (artigo 108), processo de execução para cobrar as importâncias devidas, servindo o boletim de subscrição e o aviso de chamada como título extrajudicial nos termos do Código de Processo Civil; ou

II - mandar vender as ações em bolsa de valores, por conta e risco do acionista.”

42

Direitos essenciais (art. 109):

I - participar dos lucros sociais;

II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidação;

III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais;

IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172;

V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.

Art. 115: voto abusivo:

“Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.

(...)

§ 3º o acionista responde pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito de voto, ainda que seu voto não haja prevalecido.”

Art. 115: voto conflitante:

“§ 1º o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.

§ 4º A deliberação tomada em decorrência do voto de acionista que tem interesse conflitante com o da companhia é anulável; o acionista responderá pelos danos causados e será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido.”

43

36ªAULA

Acionista Controlador (art. 116):

- conceito: centro de interesses, que traça uma certa estabilidade à Cia;

- acionista controlador versus acionista majoritário;

- poder-dever: art. 116, parágrafo único – função social da empresa; sob pena de ser responsabilizado (art. 117);

“Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.”

Acordo de acionistas:

Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.

§ 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos.

§ 3º Nas condições previstas no acordo, os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas.

§ 8o O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado.

O tag along:

Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.

44

“§ 1o Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade.

§ 2o A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que verificado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais.

§ 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput.

§ 4o O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia, mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle.”

Holding (sociedade de controle):

(a) pura: quando a sociedade controladora apenas exerce controle sem ter atividade operacional própria

(b) mista: quando, além de exercer controle de outra sociedade, exerce atividade própria.

Demonstrações “Financeiras” (art. 175/205):

“Art. 175. O exercício social terá duração de 1 (um) ano e a data do término será fixada no estatuto.

P.único. Na constituição da companhia e nos casos de alteração estatutária o exercício social poderá ter duração diversa.”

45

37ªAULA

Sociedades coligadas, controladoras e controladas:

“Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício.

§ 1o São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa.

§ 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

§ 4º Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la.

§ 5o É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la.”

Grupos de sociedade:

Art. 265. A sociedade controladora [brasileira, §1º] e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção [art. 266, conservando personalidade e patrimônios distintos / art. 269 e 271] pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.

(...)

Art. 267. O grupo de sociedades terá designação de que constarão as palavras "grupo de sociedades" ou "grupo".

Parágrafo único. Somente os grupos organizados de acordo com este Capítulo poderão usar designação com as palavras "grupo" ou "grupo de sociedade".

Consórcio:

“Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.

§ 1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.

§ 2º A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio.

Art. 279. O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão:”

46

Dissolução da sociedade anônima (art. 206/219, LSA):

Fases:

a) dissolução-ato (art. 206): de pleno direito, por decisão judicial ou por decisão de autoridade administrativa;

b) liquidação (art. 208/214);

c) partilha do ativo remanescente (art. 215/218);

d) extinção (art. 219).

47

38ªAULA

Direito falimentar (Lei 11.101/05):

Def: medida judicial tendente a solucionar a situação do devedor empresário juridicamente insolvente (o que não pressupõe necessariamente patrimônio líquido negativo) e possibilitar a recuperação do crédito;

- Execução concursal ou coletiva: par conditio creditorum

- A falência não é algo a ser evitado a qualquer custo, já que também é uma forma de sanear o mercado através da eliminação de empresas que causam desequilíbrio e perturbação no mercado e economia nacional;

- Benefícios decorrentes do regime falimentar (ex: recuperação, extinção das obrigações com o rateio de mais de 50% após a realização do ativo quirografário, etc) se justificam como medida de socialização de perdas derivadas do risco inerente às atividades empresariais; quem não é empresário? Falência versus Insolvência civil (CPC, art. 873 e seguintes).

SUJEITO PASSIVO DA FALÊNCIA – “RÉU”:

“Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.

Art. 2o Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.”

Casos especiais de falidos:

A) menor empresário (emancipado):

Recuperação (art. 48 e 161, LF)?

B) empresário irregular:

Art. 96, VIII – “cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência,(...) o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.”

Autofalência: art. 105, IV: “IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais;” – questão controversa

Art. 178. LF: falta de escrituração contábil;

48

C) Espólio:

Art. 96, §1º: “(...) nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor. “

“Art. 125: Na falência do espólio, ficará suspenso o processo de inventário, cabendo ao administrador judicial a realização de atos pendentes em relação aos direitos e obrigações da massa falida.”

D) pessoas impedidas de empresariar:

“Art. 176. Exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, nos termos desta Lei:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”

49

39ªAULA

E) sócios de responsabilidade ilimitada:

“Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem.”

“Art. 190. Todas as vezes que esta Lei se referir a devedor ou falido, compreender-se-á que a disposição também se aplica aos sócios ilimitadamente responsáveis”

SUJEITO ATIVO DA FALÊNCIA – “AUTOR”:

“Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:

I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei [dever?; art. 122, IX, LSA e art. 1071, CC];

II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante [ESPÓLIO];

III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade [ p. ex: credor ou ato de falência];

IV – qualquer credor [regra].

§ 1o O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades [regular].

§ 2o O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei [para caso de improcedência do pedido de falência].”

Pessoas fora do juízo universal da falência e que não teriam interesse processual em promovê-la:

“Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.

Parágrafo único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo.”

A) Fazenda pública: “Juízo de Execução Fiscal”

Art. 6º, §7o “As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica”; art. 187, CTN;

Art. 5º e 38, Lei 6.830/80: inclui, também, as dívidas não tributárias;

50

B) Dívidas trabalhistas: “Juízo Trabalhista”

Art. 6º ,§ 2o “É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8o desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença.”

Art. 114, CRFB;

C) ações de conhecimento em que é parte ou interessada a União Federal (art. 109, CRFB) – “Juízo Federal”;

D) ações que demandam obrigação ilíquida:

art. 6º, §1º: “§ 1o Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.”

E) credores com garantia real?

PEDIDO DE FALÊNCIA – REQUISITOS PARA A DECRETAÇÃO – “ PETIÇÃO INICIAL”:

- Insolvência: conceito jurídico é distinto do econômico. Aqui a insolvência é meramente presumida; ao requerer a falência do devedor, o credor não precisa demonstrar que seu o ativo é menor do que o passivo. Basta apenas demonstrar a impontualidade injustificada, a execução frustrada ou a prática de ato de falência (incisos do art. 94). Somente na autofalência o devedor tem que demonstrar essa disparidade (art. 105, caput e inciso I);

Art. 94, I: impontualidade injustificada:

“I – sem relevante razão de direito [art. 96], não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

§ 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo.

§ 2o Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar [p. ex: art. 5º, LF]

§ 3o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9o desta Lei [original ou cópia autenticada], acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto [cambial ou comum, mesmo tirado fora do prazo] para fim falimentar nos termos da legislação específica.”

51

40ªAULA

“Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar:

I – falsidade de título;

II – prescrição;

III – nulidade de obrigação ou de título;

IV – pagamento da dívida;

V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título;

VI – vício em protesto ou em seu instrumento;

VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei;

VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.”

Art. 94, II: execução frustrada:

“II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;”

Características:

. o protesto é desnecessário – basta certidão da secretaria do juízo atestando a falta de pagamento ou de nomeação de bens à penhora na execução individual (art. 94, § 4o);

. Na execução frustrada também não se exige valor mínimo de 40 salários mínimos;

Art. 94, III: atos de falência:

“III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.”

52

Ato de falência: – assim como nos demais casos, sua prática dá ensejo ao pedido de falência mesmo que a sociedade empresária tenha ativo superior ao passivo – exterioriza uma provável insolvência – dispensa o protesto, a obrigação não precisa estar vencida e pode ser ilíquida e inferior a 40 salários mínimos; também veremos que não há possibilidade de depósito elisivo nem de pedido de recuperação (art. 98, p. único c/ art. 95) mas o ato de falência deve ser comprovado no momento do pedido (art. 94, §5º);

JUÍZO COMPETENTE – “VARA”: “Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.” – ponto de vista econômico “Art. 6º,§8o A distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial previne a jurisdição para qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmo devedor.” Citado para a ação de falência, pode o devedor assumir 5 posturas:

(a) apenas efetuar o depósito elisivo,

(b) efetuar o depósito elisivo e concomitantemente contestar o pedido, (c) apenas contestar o pedido, (d) permanecer revel, (e) requerer a recuperação judicial (desde que cumpridos os requisitos específicos do

regime). Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 [III: atos de falência - não cabe depósito elisivo nem pedido de recuperação] desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor.” “Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial.

SENTENÇA DENEGATÓRIA DA FALÊNCIA: Pode se dar no caso de depósito elisivo (para afastar a falência deve incluir juros, correção monetária e honorários advocatícios) ou de pertinência das razões articuladas na contestação; “Art. 101. Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença [p. ex: caso do não domiciliado – art. 97, §2º] Art. 100. (...) e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação.”

53

SENTENÇA DECLARATÓRIA DE FALÊNCIA:

apesar da nomenclatura, sua natureza é predominantemente constitutiva – dissolve a sociedade (CC, art. 1044) e modifica a disciplina jurídica do devedor – sujeição ao regime jurídico-falimentar;

Recurso: agravo de instrumento (art. 100); celeridade e economia processual (art. 75, p.único) – preferência no julgamento (art. 79);

Falência, em regra, não pode ser decretada de ofício pelo juiz, exceto nas hipóteses que revelam insucesso da recuperação judicial (art. 73);

54

41ªAULA

Termo legal da falência (ou período suspeito – art. 99, II): lapso temporal anterior à decretação da quebra em que há ineficácia de atos do falido perante a massa;

Fixação obrigatória: prazo máximo de 90 dias contados (a) do primeiro protesto (válido) no caso do art. 94, I ; (b) da petição inicial nos casos de autofalência ou falência requerida na hipótese do art. 94, II e III ou (c) do pedido da recuperação, em caso de convolação desta em falência;

No mais, a sentença deve ser remetida ao registro de empresas, nomeia o administrador judicial, suspende ações/execuções contra o falido, etc;

ADMINISTRAÇÃO DA FALÊNCIA:

Agentes:

Magistrado – preside a administração da falência; toma as decisões mais importantes, em regra (p. ex: art. 22, 99 e 154);

Ministério Público - intervenção como fiscal da lei (p. ex: art. 8º, 59 e 132);

Órgãos da falência: administrador judicial; assembléia de credores e comitê de credores (art. 21/46).

C.1) Administrador Judicial (antigo síndico):

Requisitos: art. 21 – p.f. idôneo ou p.j. especializada;

Representante da massa falida: art. 76, p.único;

Agente auxiliar do Juízo: “elo entre a massa falida e o juízo falimentar” (art. 22, I ao III);

Funcionário Público para fins penais (art. 327, CP): exerce função indelegável (apesar de poder ser substituído ou destituído);

Pode, ou não, ser nomeado entre os credores;

Remuneração: art. 24; crédito de natureza extraconcursal (art. 84, inciso I);

C.2) Comitê de Credores:

Órgão facultativo (art. 28);

Função básica: fiscalização e consultiva (art. 27);

Composição (art. 26): 3 representantes, 1 de cada classe (trab/gar.real ou priv. esp/ quirog ou priv. gerais), cada um com 2 suplentes;

55

C.3) Assembleia de credores:

Funções: art. 35, por exemplo: aprovar plano de recuperação judicial e constituição do comitê de credores; novas modalidades de realização do ativo, etc.

Convocação: art. 36 – juiz via edital publicado (DO + jornais) com antecedência mínima de 15 dias.

APURAÇÃO DO ATIVO DO FALIDO (art.7º/20):

Art. 7o A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas.

§1o Publicado o edital previsto no art. 52, § 1o, ou no parágrafo único do art. 99 desta Lei, os credores terão o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados.

§2o O administrador judicial, com base nas informações e documentos colhidos na forma do caput e do § 1o deste artigo, fará publicar edital contendo a relação de credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contado do fim do prazo do § 1o deste artigo, devendo indicar o local, o horário e o prazo comum em que as pessoas indicadas no art. 8o desta Lei terão acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração dessa relação.

Art. 8o No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicação da relação referida no art. 7o, § 2o, desta Lei, o Comitê, qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público podem apresentar ao juiz impugnação contra a relação de credores, apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado. Parágrafo único. Autuada em separado, a impugnação será processada nos termos dos arts. 13 a 15 desta Lei. (...)

Art. 18. O administrador judicial será responsável pela consolidação do quadro-geral de credores, a ser homologado pelo juiz, com base na relação dos credores a que se refere o art. 7o, § 2o, desta Lei e nas decisões proferidas nas impugnações oferecidas.

Art. 19. O administrador judicial, o Comitê, qualquer credor ou o representante do Ministério Público poderá, até o encerramento da recuperação judicial ou da falência, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, pedir a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro-geral de credores.

56

Demais regras:

A) habilitação retardatária

Art. 10. Não observado o prazo estipulado no art. 7o, § 1o, desta Lei, as habilitações de crédito serão recebidas como retardatárias.

§ 3o Na falência, os créditos retardatários perderão o direito a rateios eventualmente realizados e ficarão sujeitos ao pagamento de custas, não se computando os acessórios compreendidos entre o término do prazo e a data do pedido de habilitação.

§ 5o As habilitações de crédito retardatárias, se apresentadas antes da homologação do quadro-geral de credores, serão recebidas como impugnação e processadas na forma dos arts. 13 a 15 desta Lei.

§ 6o Após a homologação do quadro-geral de credores, aqueles que não habilitaram seu crédito poderão, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, requerer ao juízo da falência ou da recuperação judicial a retificação do quadro-geral para inclusão do respectivo crédito [art. 19].

B) credores de sócios com responsabilidade ilimitada:

“Art. 20. As habilitações dos credores particulares do sócio ilimitadamente responsável processar-se-ão de acordo com as disposições desta Seção.”

57

42ªAULA

EFEITOS DA FALÊNCIA:

A) contratos do falido: regra geral: art. 117 e 118, LF

Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê.

§ 1o O contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de até 90 (noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua nomeação, para que, dentro de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou não o contrato.

§ 2o A declaração negativa ou o silêncio do administrador judicial confere ao contraente o direito à indenização, cujo valor, apurado em processo ordinário, constituirá crédito quirografário.

”Art. 118. O administrador judicial, mediante autorização do Comitê, poderá dar cumprimento a contrato unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada.”

Demais regras para contratos específicos (art. 119); contas correntes (art. 121); compensação de dívidas (art. 122);

Contratos não definidos na lei: “Art. 126. Nas relações patrimoniais não reguladas expressamente nesta Lei, o juiz decidirá o caso atendendo à unidade, à universalidade do concurso e à igualdade de tratamento dos credores, observado o disposto no art. 75 desta Lei.” (por ex: contrato de trabalho).

B) atos do falido: B.1) ineficácia objetiva; aqui basta o lapso temporal, independente de comprovar a fraude.

“Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:

I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;

II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;

III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;

IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

58

V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;

VII – os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.

Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo.”

B.2) ineficácia subjetiva: aqui é irrelevante a época da realização do ato, mas deve ter a caracterização da fraude (entre falido e terceiro) e prejuízo à massa.

“Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.”

- pode ser, inclusive, um caso do art. 129, fora do prazo lá previsto

Declaração judicial da ineficácia subjetiva:

Art. 132. A ação revocatória, de que trata o art. 130 desta Lei, deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três) anos contado da decretação da falência.

Art. 133. A ação revocatória pode ser promovida:

I – contra todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados; II – contra os terceiros adquirentes, se tiveram conhecimento, ao se criar o direito, da intenção do devedor de prejudicar os credores; III – contra os herdeiros ou legatários das pessoas indicadas nos incisos I e II do caput deste artigo.

Art. 134. A ação revocatória correrá perante o juízo da falência e obedecerá ao procedimento ordinário previsto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Art. 135. A sentença que julgar procedente a ação revocatória determinará o retorno dos bens à massa falida em espécie, com todos os acessórios, ou o valor de mercado, acrescidos das perdas e danos. Parágrafo único. Da sentença cabe apelação.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm



59

43ªAULA

Diferenças entre o art. 129 e o art. 130, LF:

- casos numerus clausus (art. 129) X rol aberto (art. 130);

- Ato feito dentro de um prazo determinado (art. 129) X ato feito a qualquer tempo (art. 130);

- Sem necessidade de prova do intuito fraudulento e com prejuízo presumido (art. 129) X com necessidade de prova do intuito fraudulento e do prejuízo.

Diferenças entre o art. 129 e o art. 130, LF:

- casos numerus clausus (art. 129) X rol aberto (art. 130);

- Ato feito dentro de um prazo determinado (art. 129) X ato feito a qualquer tempo (art. 130);

- Sem necessidade de prova do intuito fraudulento e com prejuízo presumido (art. 129) X com necessidade de prova do intuito fraudulento e do prejuízo.

D) quanto aos bens:

• Arrecadação:

“Art. 139. Logo após a arrecadação dos bens,[mesmo aqueles em posse de terceiros ou na posse do falido, exceto, art. 108, §4º] com a juntada do respectivo auto ao processo de falência, será iniciada a realização do ativo [art. 140 e seguintes].”

• Realização do ativo: pode ser feita de várias formas (além dos casos do art. 142, desde que tenha autorização judicial (art. 144).

E) quanto aos créditos, ações e ao Poder Judiciário:

• suspensão das ações individuais contra o falido (art. 6º); exceto art. 6º, 1º/2º/7º - LF; • vencimento antecipado dos créditos contra o falido e sócios de responsabilidade

ilimitada (com abatimento proporcional de juros e conversão do câmbio, se for o caso – art. 77);

• suspensão da fluência de juros após a falência (os anteriores são cobrados; exceto: caso a massa comporte; obrigações com garantia real, caso o bem suporte o pagamento dos juros e debenturistas com garantia real - art. 124 e p.único); correção monetária?

• suspensão da prescrição das obrigações do falido, que só volta a correr a partir do trânsito em julgado da sentença de encerramento (art.157);

PAGAMENTOS DO FALIDO:

• Enquanto que a realização do ativo pode ser feita de várias formas (por exemplo: art. 142 e 144), o pagamento do passivo deve seguir a ordem estritamente legal.

60

“Art. 149. Realizadas as restituições, pagos os créditos extraconcursais, na forma do art. 84 desta Lei, e consolidado o quadro-geral de credores, as importâncias recebidas com a realização do ativo serão destinadas ao pagamento dos credores, atendendo à classificação prevista no art. 83 desta Lei, respeitados os demais dispositivos desta Lei e as decisões judiciais que determinam reserva de importâncias.” (exceto, art. 5º, por ex: cessão/doação e gastos com impugnação/habilitação )

Arrecadação e realização do ativo (+) ---- (139)

Pagamentos (exceto, 5º) ( - )

Restituição em bens ----- (85 e p. único)

Restituição em dinheiro ---- (86,p único)(151)

Credores extraconcursais---- (84)

Credores concursais --------- (83)

Juros (caso comporte)------- (124)

Ativo remanescente ----------- (83,§2º)

61

44ª AULA

Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;

II – quantias fornecidas à massa pelos credores;

III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;

IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;

V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;

IV – créditos com privilégio especial, a saber (...):

V – créditos com privilégio geral, a saber (...):

VI – créditos quirografários, a saber:

a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;

VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

VIII – créditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

62

ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES:

• apresentação/julgamento das contas e relatório final (art. 154/155); • encerramento da falência (art. 156); • volta da prescrição após o trânsito em julgado da sentença(art. 157); • possibilidade de reabilitação civil do falido para poder voltar a exercer

atividade empresarial; hipóteses (art. 158); formalização (art. 159); obs: extinção das obrigações X inabilitação para empresariar;

“Art. 158. Extingue as obrigações do falido: I – o pagamento de todos os créditos; II – o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo; III – o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei; IV – o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei. ‘Art. 159. Configurada qualquer das hipóteses do art. 158 desta Lei, o falido poderá requerer ao juízo da falência que suas obrigações sejam declaradas extintas por sentença.”

RECUPERAÇÃO JUDICIAL (art. 47/69 e 70/72):

• Introdução: a) Art. 47 – preservação e função social da empresa – manutenção da fonte produtora e emprego dos trabalhadores - a iniciativa para deflagrar é ordinariamente do devedor empresário; b) É algo custoso e há perda de crédito, visto que socializa as perdas para a sociedade. Logo, não são todos os devedores que devem ser recuperados. c) A recuperação não é um direito absoluto, devendo ter tal segunda chance somente as empresas viáveis (devendo ser decretada a falência ou haver uma solução de mercado); o exame da viabilidade deve ser feito pelo Poder Judiciário;

Processo da Recuperação Judicial (fases): a) fase postulatória (art. 48-51, LF); b) fase de deliberação (art. 52-58, LF); c) fase de execução (art. 59-69, LF):

a) Fase postulatória

• Art. 48 e p. único: legitimidade ativa e requisitos; • Art. 49: créditos envolvidos; exceções;trabalhistas (art.54) • Art. 50: meios de recuperação; rol exemplificativo;

• Art. 51: petição inicial – requisitos; juízo (art. 3º);

63

45ª AULA

a) Fase postulatória

• Art. 48 e p. único: legitimidade ativa e requisitos;

• Art. 49: créditos envolvidos; exceções;trabalhistas (art.54)

• Art. 50: meios de recuperação; rol exemplificativo;

• Art. 51: petição inicial – requisitos; juízo (art. 3º);

b) fase de deliberação:

- Art. 52: despacho de processamento - objetivos;

- Art. 53: plano - conteúdo; prazo;

- Art. 54 e p. único: débitos trabalhistas – tratamento especial;

- Art. 55: objeção/impugnação dos credores;

- Art. 56: convocação de AG de credores; o §4º;

- Art. 57: apresentação de certidões;

- Art. 58: decisão concessiva da RJ;

c) fase de execução:

- Art. 59: efeitos do plano – novação “sem prejuízo das garantias”, via de regra; é título executivo judicial (§1º); recurso – agravo (§2º);

- Art. 69: sociedade empresária deverá acrescer ao seu nome empresarial a expressão “em recuperação judicial;

- Art. 64/65: administrador ou gestor em caso de afastamento/destituição;

- Art. 61/63 – encerramento por cumprimento das obrigações do plano que se vencerem em até 2 anos depois da concessão da recuperação ou convolação em falência em caso de descumprimento (art. 61, §1º);

Órgãos da recuperação judicial:

a) administrador judicial : (por ex: art. 52, I; 56; 22, I e II); tem a função básica de fiscalização do plano aprovado pelo juízo;

b) assembleia de credores (por ex: art. 57; 65); e

c) comitê de credores (por ex: art. 64);

64

1.4) Observações gerais:

. Alienação de bens: inexistência de sucessão de dívidas – art. 60, p.único – e o crédito trabalhista (versus, Art. 141, II)?

. Art. 68: regras específicas de parcelamento para a Fazenda Pública;

. Art. 67: créditos extraconcursais para obrigações durante a recuperação; art. 67, parágrafo único: subida em uma classe para os quirografários lá descritos que passam a ter um privilégio geral em caso de falência superveniente;

. Art. 73: convolação em falência – casos: deliberação dos credores quando o quadro é grave (art. 42); não apresentação do plano pelo devedor no prazo (art. 53); rejeição do plano pela assembleia de credores (art. 56, §4º); descumprimento do plano (art. 61, §1º). Cumpre ressaltar que nada obsta um pedido autônomo de falência nos termos do art. 94; decretada a falência, os credores terão reconstituídos direitos e garantias originárias e serão enquadrados na ordem do art. 83; os créditos durante a recuperação serão considerados extraconcursais (art. 67 e 84, V);

65

46ª AULA

Recuperação judicial de micro e pequenas empresas (art. 70/72 e Lei Complementar 123/06)

“Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1o desta Lei e que se incluam nos conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo.”

- Art. 71: plano e processo especial de recuperação – simplificação – a) mero parcelamento de dívidas em até 36 vezes (c/ juros de 12% a.a.); b) com o primeiro pagamento até 180 dias contados da distribuição do pedido de recuperação especial; c) só incluindo credores quirografários); d) sem suspensão dos créditos e das ações/execuções (art. 71, parágrafo único);

No mais:

– Art. 72, caput: o plano de recuperação é aprovado pelo juiz, e não pela assembleia de credores (mais rápido e fácil); porém é possível que a objeção de mais de 50% dos credores importe na improcedência do pedido de recuperação judicial e convolação em falência (art. 72, parágrafo único);

RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL (art. 161/167):

Def – é um plano de reorganização de dívidas em que o devedor procura seus credores visando a uma solução concertada/combinada (art. 161).

- Mudança de paradigma em relação à legislação falimentar anterior;

- Acordo entre devedor e credores podem ser levados à homologação judicial, ganhando eficácia de título executivo judicial, em caso de descumprimento – art. 161, §6º;

- Créditos envolvidos: o plano de recuperação extrajudicial pode incluir a totalidade de uma ou mais espécies de créditos, exceto os do art. 161, §1º (além dos demais, aqui, o crédito trabalhista está fora);

- Homologação judicial pode ser feita ainda que a totalidade dos credores não assine o instrumento do acordo, na hipótese do art. 163 (mais de 3/5 dos credores de cada espécie, obrigando os discordantes);

- F. U. Coelho fala em casos de homologação obrigatória (art. 163 e 165) e facultativa (art. 162 – plano que conta com a adesão da totalidade dos credores atingidos);

- Requisitos (a) gerais: art. 48. LF; (b) subjetivos (dizem respeito ao requerente) para que o plano de recuperação extrajudicial seja homologado em juízo (art. 161, §3º); e (c) objetivos (dizem respeito ao plano) - art. 161, §2º;

66

Procedimento da R. Extraj: - Art. 164: após receber o pedido de homologação da recuperação extrajudicial, juiz convoca por editais todos os credores do devedor para que apresentem eventuais impugnações. Matérias suscetíveis de impugnação (art. 164, §§ 3º e 6º); obs: após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir do plano, salvo expressa permissão dos demais (art. 161,§5º); No mais:

. Falta ou indeferimento da homologação do acordo extrajudicial não acarreta a decretação da falência do devedor (art. 164, §8º); recurso: apelação sem efeito suspensivo (art. 164, §7º); . O requerimento de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarreta a suspensão de direitos, ações ou execuções, nem interfere em um eventual pedido de falência por credores por ela não alcançados (art. 161, § 4º); . art. 167: outras possibilidades: porém não são levadas à homologação judicial; CRIMES FALIMENTARES (art. 168/188):

Def: são condutas incrimináveis pelo risco de, vindo a ocorrer a falência, causarem danos aos credores. Logo, a falência é condição objetiva de procedibilidade da ação penal (art. 180). Também inclui condutas praticadas a partir do despacho concessivo da recuperação judicial (art. 58, LF) ou da sentença homologatória da recuperação extrajudicial (art. 164, §5º, LF). Dos marcos citados inicia a contagem do prazo prescricional, nos termos do Código Penal (art. 182, LF); - “crimes falimentares” ou “crimes em espécie”, Sujeito ativo:

“Art. 179. Na falência, na recuperação judicial e na recuperação extrajudicial de sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade.” “Art. 190. Todas as vezes que esta Lei se referir a devedor ou falido, compreender-se-á que a disposição também se aplica aos sócios ilimitadamente responsáveis.” - Curiosidades: não mais existe o inquérito judicial presidido pelo juiz da falência; não há unidade dos crimes falimentares e todos os crimes da lei 11.101/05 são de reclusão e multa, exceto o art. 178, que prevê detenção e multa; crimes são de ação penal pública incondicionada (art. 184). “Art. 181. São efeitos da condenação por crime previsto nesta Lei: I – a inabilitação para o exercício de atividade empresarial; II – o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei; III – a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio. §1o Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença, e perdurarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal.”

67

47ª AULA

ATOS DE EMPRESA (I) - TÍTULOS DE CRÉDITO:

- Introdução: o crédito

- Fatores do crédito (a) tempo e (b) fidúcia (confiança);

- Formas essenciais (a) venda a prazo e (b) empréstimo;

- importância econômica: transferência da riqueza;

- títulos de crédito: facilitam a circulação da riqueza;

TÍTULOS DE CRÉDITO:

- def: é um papel, documento formal, com força executiva, representativo de dívida líquida e certa, de circulação desvinculada do negócio que o originou;

- definição jurídica (Vivante): documento necessário [a] para o exercício do direito literal [b] e autônomo [c] nele mencionado; art. 887, CC

PRINCÍPIOS/CARACTERÍSTICAS:

a) Cartularidade: FORMA - a “exceção” do art. 889,§3º, CC;

b) Literalidade: CONTEÚDO;

c) Autonomia: proteção ao portador de boa-fé;

c.1) abstração;

c.2) inoponibilidade de exceções (pessoais contra terceiros de boa-fé);

devedor credor 3º

[A ------------------------(B] ----------------------- C)

relação fundamental

d) Formalismo ou rigor cambiário;

e) Circulação;

f) Força executiva;

68

48ª AULA

FONTE DA OBRIGAÇÃO CAMBIÁRIA:

a) Teoria da criação:

“Art. 905. (...) Parágrafo único. A prestação é devida ainda que o título tenha entrado em circulação contra a vontade do emitente.”

b) Teoria da criação:

“Art. 909. O proprietário, que perder ou extraviar título, ou for injustamente desapossado dele, poderá obter novo título em juízo, bem como impedir sejam pagos a outrem capital e rendimentos.”

- Questão importante: qual é a teoria aplicada no Brasil, então?

CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO:

a) Quanto à causa do débito: a.1) causais e a.2) não causais ou abstratos; obs: classificação de F.U. Coelho.

b) Quanto ao modo de circulação: (b.1) ao portador, (b.2) nominativos e (b.3) à ordem; obs: classificação do Código Civil X outros autores.

c) Quanto a vinculação a documentos: (c.1) independentes e (c.2) dependentes;

d) Quanto à estrutura: (d.1) ordem de pagamento e (d.2) promessa de pagamento;

e) Quanto ao modelo: (e.1) livre e (e.2) vinculado

69

49ª AULA

LETRA DE CÂMBIO 1) ORIGEM:

a) Fase italiana: Idade Média – lettera di cambio; b) Fase francesa: introdução do endosso; c) Fase alemã: TC´s abstratos - como atualmente conhecemos; d) Fase uniforme: após as convenções em Genebra; 2) DIPLOMAS LEGAIS NO BRASIL: - Código Comercial – Cco (Lei n.º 556/1850) Lei Interna – LI (Decreto n.º 2044/1908) Lei Uniforme de Genebra – LUG (Decreto n.º 57.663/1966). Obs:A partir da LUG, a LI passou a regular somente as matérias (a) cujos dispositivos referentes na LUG sofreram as chamadas reservas (declarações unilaterais dos países por questões de soberania/tradições – Anexo II da LUG) e (b) que, por não terem sido abordadas pela LUG, continuam a vigorar de acordo com os dispositivos do Decreto 2044/1908, pois não houve revogação total do mesmo; - função econômica: a letra de câmbio permitiu unir duas obrigações distintas para extingui-las em um só ato (documento); devedor de C A

credor de B - Assim sendo, na linguagem jurídico-cambiária, temos as seguintes figuras intervenientes principais na letra de câmbio: A: sacador (emitente ou subscritor) B: sacado C: tomador (beneficiário) Resumo:

- o sacador é o emitente da letra de câmbio. Ao fazê-lo, dirige uma ordem de pagamento a seu devedor (sacado) em benefício próprio ou de terceiro. O sacador ocupa uma posição ambígua no título, sendo credor do sacado e ao mesmo tempo o devedor do tomador. Se o sacado não aceitar a ordem de pagamento, o sacador continua devedor do tomador. Com o aceite, o sacador torna-se obrigado subsidiário e com direito de regresso em relação ao aceitante (caso este não pague). - o sacado é aquele a quem é dirigida a ordem de pagamento. É sempre devedor do sacador (emitente da letra de câmbio). Se o sacado aceitar a ordem de pagamento a ele dirigida, torna-se aceitante. Como tal, é o principal responsável pelo pagamento do título. - o tomador é beneficiário do crédito contido na letra de câmbio. É necessariamente credor do sacador, salvo se este (o sacador) tiver designado a si próprio como tomador. Não é credor do sacado (que ainda não se comprometeu formalmente), mas será do aceitante.

70

50ª AULA

• Requisitos essenciais (art. 1º): formalismo ou rigor cambiário

“Art. 1º - A letra contém:

1 - A palavra "letra" inserta no próprio texto do título é expressa na língua empregada para a redação desse título [cláusula cambiária; “letra de câmbio”];

2 - O mandato puro e simples de pagar uma quantia determinada [$ - líq + certa];

3 - O nome daquele que deve pagar (sacado) [independente do aceite];

4 - A época do pagamento [em caso de omissão, art. 2º, 2ª alínea];

5 - A indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento [em caso de omissão, art. 2º, 3ª alínea/ a LC domiciliada – art. 4º];

6 - O nome da pessoa a quem ou a ordem de quem deve ser paga [Súmula 387, STF e art. 891, CC];

7 - A indicação da data [comprova a capacidade civil] em que, e do lugar onde a letra é passada [em caso de omissão, art. 2º, 4ª alínea];

8 - A assinatura de quem passa a letra (sacador). [criação do título]”

• Pena para o descumprimento dos requisitos essenciais:

“Art. 2º - O escrito em que faltar algum dos requisitos indicados no artigo anterior não produzirá efeito como letra, salvo nos casos determinados nas alíneas seguintes [será considerado um mero quirógrafo]:

A letra em que se não indique a época do pagamento entende-se pagável à vista.

Na falta de indicação especial, a lugar designado ao lado do nome do sacado considera-se como sendo o lugar do pagamento e, ao mesmo tempo, o lugar do domicílio do sacado.

A letra sem indicação do lugar onde foi passada considera-se como tendo-o sido no lugar designado, ao lado do nome do sacador.”

71

• Formas de saque:

“Art. 3º - A letra pode ser a ordem do próprio sacador.

Pode ser sacada sobre o próprio sacador.

Pode ser sacada por ordem e conta de terceiro.”

• Cláusula de juros:

“Art. 5º - Numa letra pagável à vista ou a um certo termo de vista, pode o sacador estipular que a sua importância vencerá juros. Em qualquer outra espécie de letra a estipulação de juros será considerada como não escrita.

A taxa de juros deve ser indicada na letra; na falta de indicação, a cláusula de juros é considerada como não escrita.

Os juros contam-se da data da letra, se outra data não for indicada.”

72

51ª AULA

• Demais regras introdutórias:

a) Divergência no preenchimento da quantia:

“Art. 6º - Se na letra a indicação da quantia a satisfazer se achar feita por extenso e em algarismos, e houver divergência entre uma e outra, prevalece a que estiver feita por extenso.

Se na letra a indicação da quantia a satisfazer se achar feita por mais de uma vez, quer por extenso, quer em algarismos, e houver divergências entre as diversas indicações, prevalecera a que se achar feita pela quantia inferior.”

b) Princípio da autonomia:

“Art. 7º - Se a letra contém assinaturas de pessoas incapazes de se obrigarem por letras, assinaturas falsas, assinaturas de pessoas fictícias, ou assinaturas que por qualquer outra razão não poderiam obrigar as pessoas que assinaram a letra, ou em nome das quais ela foi assinada, as obrigações dos outros signatários nem por isso deixam de ser validas.”

c) Significado do termo assinatura:

“Art. 8º - Todo aquele que apuser a sua assinatura numa letra, como representante duma pessoa, para representar a qual não tinha de fato poderes, fica obrigado em virtude da letra e, se a pagar, tem os mesmos direitos que o pretendido representado. A mesma regra se aplica ao representante que tenha excedido os seus poderes.”

d) O sacador como um coobrigado:

“Art. 9º - O sacador é garante tanto da aceitação como do pagamento de letra.

O sacador pode exonerar-se da garantia da aceitação; toda e qualquer cláusula pela qual ele se exonera da garantia do pagamento considera-se como não escrita.”

- art. 10º - objeto de RESERVA pelo Direito Brasileiro - aplica-se a lei interna (art. 3º - Decreto 2.044/1908).

- LI:

“Art. 3º Esses requisitos são considerados lançados ao tempo da emissão da letra. A prova em contrário será admitida no caso de má-fé do portador.”

73

• LETRA DE CÂMBIO FINANCEIRA:

O ACEITE (art. 21 ao 29 - LUG):

Def: é uma declaração (ato) unilateral e facultativa (na Letra de Câmbio) pela qual o sacado assume a obrigação de pagar a soma indicada no título nos prazos ali especificados, tornando-se, assim, responsável direto (obrigado principal) pela execução da obrigação incondicional de pagamento.

- na prática, é uma assinatura do sacado (a quem é dirigida a ordem de pagamento) na frente (anverso) da LC; através da assinatura, o sacado (agora, aceitante) assume incondicionalmente o pagamento da obrigação.

- Não pode o sacado impor condições para o aceite. Qualquer condição corresponde à recusa - art. 26, 1ª alínea, in fine - LUG;

- Art. 25, 2ª alínea da LUG – falta ou recusa de aceite deverá ser comprovada pelo protesto por falta de aceite (art. 44 - LUG: ato público que tem como consequência o vencimento antecipado). Só assim o tomador/portador poderá propor uma ação executiva contra o sacador);

- o sacado deve ter vista do título para que o aceite. A chamada apresentação para o aceite;

74

52ª AULA

- Não pode o sacado impor condições para o aceite. Qualquer condição corresponde à recusa - art. 26, 1ª alínea, in fine - LUG; - Art. 25, 2ª alínea da LUG – falta ou recusa de aceite deverá ser comprovada pelo protesto por falta de aceite (art. 44 - LUG: ato público que tem como consequência o vencimento antecipado). Só assim o tomador/portador poderá propor uma ação executiva contra o sacador); - o sacado deve ter vista do título para que o aceite. A chamada apresentação para o aceite;

MODALIDADES DA LETRA DE CÂMBIO: “Art. 33 - Uma letra pode ser sacada: - à vista; [não há apresentação para o aceite, sim, para o pagamento] a)

- a um certo termo de vista; [apresentação para o aceite é obrigatória] b)

- a um certo termo de data; [apresentação para o aceite é facultativa] c) - pagável num dia fixado. [apresentação para o aceite é facultativa] d)”

obs: em “c" e “d" as LC´s podem vencer ainda que não tenham sido apresentadas ao aceite, o que não ocorrerá em “b”; LC aceitável:

“Art. 25 - O aceite é escrito na própria letra. Exprime-se pela palavra "aceite" ou qualquer outra palavra equivalente; o aceite é assinado pelo sacado. Vale como aceite a simples assinatura do sacado aposta na parte anterior da letra.”

“Art. 24 - O sacado pode pedir que a letra lhe seja apresentada uma segunda vez no dia seguinte ao da primeira apresentação (...) O portador não é obrigado a deixar nas mãos do aceitante a letra apresentada ao aceite.”

LC não aceitável: “sem aceite”/“não aceitável”/etc “Art. 22 - O sacador pode em qualquer letra, estipular que ela será apresentada ao aceite, com ou sem fixação de prazo. Pode proibir na própria letra a sua apresentação ao aceite, salvo se se tratar de uma letra pagável em domicílio de terceiro, ou de uma letra pagável em localidade diferente da do domicílio do sacado, ou de uma letra sacada a certo termo de vista.[na prática, serve para evitar o vencimento antecipado da LC] O sacador pode também estipular que a apresentação ao aceite não poderá efetuar-se antes de determinada data.”

75

Limitação ao aceite - o Aceite Parcial:

“Art. 26 - O aceite é puro e simples, mas o sacado pode limitá-lo a uma parte da importância sacada.

Qualquer outra modificação introduzida pelo aceite no enunciado da letra equivale a uma recusa de aceite. O aceitante fica, todavia, obrigado nos termos do seu aceite.”

- aceite limitativo versus aceite modificativo;

Aceite Domiciliado (art. 27 - LUG)

“Art. 27 - Quando o sacador tiver indicado na letra um lugar de pagamento diverso do domicílio do sacado, sem designar um terceiro em cujo domicílio o pagamento se deva efetuar, o sacado pode designar no ato do aceite a pessoa que deve pagar a letra. [caso 1]

Na falta desta indicação, considera-se que o aceitante se obriga, ele próprio, a efetuar o pagamento no lugar indicado na letra.

Se a letra é pagável no domicílio do sacado, este pode, no ato do aceite, indicar, para ser efetuado o pagamento um outro domicílio no mesmo lugar.” [caso 2]

Cancelamento do Aceite:

- Inovação da LUG:

“Art. 29 - Se o sacado, antes da restituição da letra, riscar o aceite que tiver dado, tal aceite é considerado como recusado.”

76

53ª AULA

O ENDOSSO (art. 11 ao 20 - LUG):

- Def: é a declaração/ato (a) formal (art. 13, 1ª alínea), (b) facultativa, (c) literal e (d) integral (art. 12, 2ª al) lançada no verso ou anverso do título (em geral no verso), pela qual se transfere a propriedade do título e, por conseguinte, todos os direitos nele incorporados, assumindo o endossante a responsabilidade pelo aceite e pelo pagamento (art. 15);

- o endosso é a forma de transferência dos títulos de crédito com a cláusula à ordem (expressa ou presumida). Os títulos que não admitem endosso são os que possuem, expressamente, a cláusula não à ordem (transferência dos títulos se dá por cessão civil de crédito);

“Art. 11 - Toda a letra de câmbio, mesmo que não envolva expressamente a cláusula à ordem, é transmissível por via de endosso.

Quando o sacador tiver inserido na letra as palavras "não à ordem", ou uma expressão equivalente, a letra só é transmissível pela forma e com os efeitos de uma cessão ordinária de créditos.

Art. 12 - O endosso deve ser puro e simples. Qualquer condição a que ele seja subordinado considera-se como não escrita.

O endosso parcial é nulo.

O endosso ao portador vale como endosso em branco.

Art. 13 - O endosso deve ser escrito na letra ou numa folha ligada a esta (anexo). Deve ser assinado pelo endossante.

O endosso pode não designar o beneficiário, ou consistir simplesmente na assinatura do endossante (endosso em branco). Neste último caso, o endosso para ser valido deve ser escrito no verso da letra ou na folha anexa.”

figuras intervenientes subsidiárias (ou secundárias): o endossante e o endossatário;

Efeitos do Endosso:

a) transmissão da propriedade dos títulos à ordem com a tradição do título ao endossatário - o endosso só se completa com a tradição, pois o título de crédito é um título de apresentação, de forma que só sua apresentação legitima o exercício dos direitos nele contido (ex: art. 14, 1ª alínea - LUG); o endosso próprio;

77

b) impõe a responsabilidade do endossante pelo aceite e pelo pagamento (art. 15, 1ª alínea - LUG). endossante torna-se um coobrigado cambiário ao endossar (devedor solidário com o sacador e com o aceitante -art. 47 - LUG);

- exceção: o endosso sem garantia (art. 15, 1ª alínea) - é aquele em que o endossante não garante nem o aceite nem o pagamento. Ele é simples transmissor do título sem se tornar obrigado cambiário. Tal cláusula deve ser expressa. Expressão: “pague-se, sem garantia, a D”;

obs: o endosso sem garantia não se confunde com a proibição de novo endosso (art 15, 2ª alínea). Neste, o endossante só garante o pagamento ao seu endossatário direto; Expressão: “pague-se a D, não à ordem”;

Endosso versus cessão civil de crédito (art. 286/298, CC/02):

“Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654.

Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.

Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.” [versus, art. 17, LUG];

78

54ª AULA

Espécies especiais de Endosso:

endosso-mandato ou procuração (art. 18);

endosso pignoratício ou caução (art. 19);

endosso póstumo ou tardio (art. 20);

a) Endosso mandato ou procuração (art.18 - LUG): “valor a cobrar”, “para cobrança”, “por procuração”;

- realizado para fins de cobrança. É um endosso dito impróprio pois não transfere a propriedade do título ao endossatário, apenas o constitui como mandatário do endossante para fins de cobrança, só legitimando a posse do procurador; o endossatário só poderá endossar o título na qualidade de procurador;

- não se extingue por morte ou sobrevinda de incapacidade legal do mandante (redação do art. 18, 3ª alínea da LUG versus art. 917, §2º do CC/02);

b) Endosso pignoratício ou caução (art. 19 – LUG): “valor em garantia”, “valor em penhor”;

- é aquele em que o título de crédito serve como garantia ao cumprimento de obrigações assumidas pelo endossante. O endosso-penhor também não transfere a propriedade do título, apenas constituindo um ônus sobre o título de crédito; título de crédito é bem móvel, sendo o direito real de garantia aplicável o penhor (CC/02, art. 1431); é, também, uma espécie de endosso impróprio;

- endossatário (credor pignoratício): só tem a posse do título, não a propriedade, é mero credor. Se a obrigação objeto da garantia for cumprida, fica o endossatário obrigado a reendossar o título ao endossante;

Obs: embora não haja previsão legal expressa, nada impede que tenhamos um “endosso fiduciário”, que teria como causa um contrato de alienação fiduciária em garantia de bem móvel; o credor do contrato recebe do devedor, através de endosso, a propriedade da letra de câmbio, comprometendo-se a reendossá-la após o pagamento da última prestação do financiamento; este endosso é completo - é translatício de domínio;

c) Endosso póstumo ou tardio (art. 20 – LUG):

- Com a LUG, passou-se a admitir que o endosso após a data de vencimento produza os mesmos efeitos que o endosso comum (antes só tinha efeito como cessão de crédito), desde que o título seja endossado antes de ter sido protestado ou dentro do prazo permitido para protesto; se o endosso tiver sido feito depois do protesto, terá efeito de mera cessão de crédito;

79

O AVAL (art. 30 ao 32 - LUG):

- Definição: é uma declaração (ato) unilateral, facultativa, formal e exclusiva dos títulos de crédito que pode ser descrita como uma garantia pessoal ao pagamento de uma obrigação cambial. Logo, é uma espécie de reforço, garantia suplementar, para o pagamento do título.

- nomenclatura: AVALISTA = presta o aval; AVALIZADO = recebe o aval; o avalista é um COOBRIGADO cambial; assim como o endossante, o avalista pode ou não existir na letra de câmbio – ambos são figuras intervenientes secundárias (ou subsidiárias);

• Local e forma do AVAL:

a) art. 31, 1ª alínea: deve ser firmado no título ou em folha anexa (prolongamento);

b) art. 31, 2ª alínea: o avalista pode ser identificado tanto no verso como no anverso do título (“em aval de ...” + Ass. ou “por aval de ...” + Ass., etc);

c) art. 31, 3ª e 4ª alíneas: o aval pode ser dado: em BRANCO (não se identifica o nome do avalizado; presume-se dado em favor do emitente do título - o sacador, na letra de câmbio) ou em PRETO (identifica-se o nome do avalizado);

- o aval em preto pode ser dado em qualquer parte do título; já o aval em branco deve ter a assinatura identificada como aval (para poder ser em qualquer parte do título);

Autonomia do AVAL:

- art.31, 3ª alínea: a obrigação do avalista é formal, autônoma e independente, decorrendo da simples assinatura aposta ao título;

- art. 32, 2ª alínea: o aval subsiste mesmo que a obrigação do avalizado seja nula (só será nulo o aval se o título tiver um vício, nulidade formal);

80

55ª AULA

AVAIS ANTECIPADOS AO ENDOSSO e AO ACEITE (art. 14 - Decreto 2.044/908 – LI):

- por ser autônomo, o aval pode ser firmado antes da obrigação: o avalista garante uma assinatura a ser posta pelo avalizado;

- o aval antecipado ao endosso é CONDICIONAL, ou seja, depende da existência do endosso; caso contrário, se o avalizado não endossar o título, ele não assume responsabilidade cambial e, por conseguinte, também a pessoa a ele equiparada (o avalista - art. 32);

- No aval antecipado ao aceite tínhamos uma divergência doutrinária: o avalista ficaria obrigado caso o sacado não aceite o título ou também seria condicionado à existência do aceite? A Corrente majoritária afirma que o avalista fica obrigado ainda que o sacado não aceite pois o dador do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele avalizada – PRINCÍPIO DA AUTONOMIA;

AVAL PARCIAL versus NOVO CÓDIGO CIVIL:

- art 30, 1ª alínea - embora não usual, o aval pode garantir somente parte do título;

- art. 897, parágrafo único - CC/2002 - aplicação da regra do art. 903 - CC/02;

FIANÇA x AVAL:

(a) o aval é uma obrigação EXCLUSIVA do direito cambiário, sendo uma declaração/ato unilateral de vontade. A fiança é um contrato destinado a garantir a execução de outro contrato dito principal;

(b) a fiança é obrigação ACESSÓRIA, dependendo da obrigação principal. Já o aval é obrigação AUTÔNOMA, não pressupondo a existência de uma obrigação principal.

(c) na fiança, a solidariedade entre o fiador e o afiançado tem que ser EXPRESSA; no aval, a solidariedade é PRESUMIDA;

(d) por conseguinte, na fiança pode existir o BENEFÍCIO DE ORDEM (art. 827 e 829,CC); no aval NÃO há benefício de ordem;

Obs: o art. 1647, III, do CC/02: outorga uxória/vênia marital no aval;

81

PLURALIDADE DE AVAIS:

a) aval simultâneo ou co-aval: todos os avalistas estão avalizando a mesma pessoa; Súmula 189 - STF: avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos;

b) aval sucessivo: no caso, tem-se a figura do avalista do avalista;

82

56ª AULA

O PROTESTO CAMBIAL:

Definição: é ato do credor UNILATERAL, PÚBLICO, SOLENE, EXTRAJUDICIAL e ESCRITO, mediante o qual se comprova a apresentação do título para o aceite ou pagamento do sacado, pelo portador do mesmo, extraindo-se certidão que positiva o inadimplemento ou, genericamente, a resposta negativa do devedor.

Def. legal (Lei 9.492/97): “Art. 1º. Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.”

• Efeitos do protesto:

a) constitui o devedor principal em mora (o devedor fica conhecido como mau pagador). Por tal efeito é facultativo, pois o credor pode cobrar a dívida sem protestá-la;

b) é elemento FUNDAMENTAL para o exercício do direito de regresso contra os coobrigados cambiais (sacador e avalistas; endossantes e avalistas). Aqui, o protesto é obrigatório;

Protesto Facultativo versus Protesto Necessário

• Modalidades de Protesto:

a) art. 44, 2ª alínea: por falta ou recusa ao aceite: positiva a falta ou a recusa ao aceite. Existente na Letra de Câmbio e na Duplicata; enseja a cobrança judicial dos demais coobrigados e impõe o vencimento antecipado do título (art. 43 e 44, 4ª alínea);

b) art. 44, 3ª alínea: por falta de pagamento: para comprovar a impontualidade do aceitante (emitente, na NP), ensejando a também a possibilidade de cobrança judicial dos demais coobrigados;

c) por falta de devolução: específico para a duplicata - art. 13 da Lei 5.474/1968 - tal protesto supre a ausência do título retido indevidamente com o devedor;

• Prazos para o protesto:

a) Protesto por falta/recusa de aceite (art. 44, 2ª alínea): pode ser feito antes do vencimento ou, no máximo, o ato deve ser feito até o primeiro dia útil após o vencimento do título;

b) Protesto por falta de pagamento: o art. 44, 3ª alínea não se aplica; objeto de reserva pelo direito brasileiro (art. 9º, Anexo II: prevalece a LI, art. 28);

- Questão importante: pode o protesto ser feito após os prazos acima? Efeitos?

83

• Lugar, prazo e modo do protesto:

- praça indicada no título para o aceite ou pagamento; se o título não for aceito e não tiver designado o lugar do pagamento - domicílio do sacado;

- rito do protesto - intimação do devedor, que pode, inclusive, pagar o crédito em cartório; uso do art. 12/15 da Lei n.º 9.492/97;

Lei 9.492/97:

“Art. 12. O protesto será registrado dentro de três dias úteis contados da protocolização do título ou documento de dívida.

§ 1º Na contagem do prazo a que se refere o caput exclui-se o dia da protocolização e inclui-se o do vencimento.

§ 2º Considera-se não útil o dia em que não houver expediente bancário para o público ou aquele em que este não obedecer ao horário normal.

Art. 13. Quando a intimação for efetivada excepcionalmente no último dia do prazo ou além dele, por motivo de força maior, o protesto será tirado no primeiro dia útil subseqüente.”

• Sustação e Cancelamento do Protesto:

- Sustação: criada para evitar o abuso de direito pelo credor:

“Art. 16, LP. Antes da lavratura do protesto, poderá o apresentante retirar o título ou documento de dívida, pagos os emolumentos e demais despesas.”

- Após lavrado o protesto (art. 12 c/c 20, LP), só cabe o cancelamento (subtrair do mundo jurídico, riscar definitivamente o protesto. Uma vez cancelado, é como se nunca tivesse existido;

“Art. 26. O cancelamento do registro do protesto será solicitado diretamente no Tabelionato de Protesto de Títulos, por qualquer interessado, mediante apresentação do documento protestado, cuja cópia ficará arquivada.

§ 1º Na impossibilidade de apresentação do original do título ou documento de dívida protestado, será exigida a declaração de anuência, com identificação e firma reconhecida, daquele que figurou no registro de protesto como credor, originário ou por endosso translativo.

§ 3º O cancelamento do registro do protesto, se fundado em outro motivo que não no pagamento do título ou documento de dívida, será efetivado por determinação judicial, pagos os emolumentos devidos ao Tabelião.

§ 4º Quando a extinção da obrigação decorrer de processo judicial, o cancelamento do registro do protesto poderá ser solicitado com a apresentação da certidão expedida pelo Juízo processante, com menção do trânsito em julgado, que substituirá o título ou o documento de dívida protestado.”

84

57ª AULA

• Cláusula ”sem despesas” ou “sem protesto”:

LUG: “Art. 46 - O sacador, um endossante ou um avalista pode, pela cláusula "sem despesas", "sem protesto", ou outra cláusula equivalente, dispensar o portador de fazer um protesto por falta de aceite ou falta de pagamento, para poder exercer os seus direitos de ação.

Se a cláusula foi escrita pelo sacador produz os seus efeitos em relação a todos os signatários da letra; se for inserida por um endossante ou por avalista, só produz efeito em relação a esse endossante ou avalista. Se, apesar da cláusula escrita pelo sacador, o portador faz o protesto, as respectivas despesas serão de conta dele. Quando a cláusula emanar de um endossante ou de um avalista, as despesas do protesto, se for feito, podem ser cobradas de todos os signatários da letra.

AÇÃO CAMBIAL (art. 48 ao 53 - LUG):

- Definição: é a ação própria para a cobrança da Letra de Câmbio e da Nota Promissória ainda dotadas de liquidez e certeza;

- São, as LC’s (e os demais TC´s), títulos executivos extrajudiciais (art. 585, I do CPC). Logo, na prática, a ação cambial é uma simples ação executiva para a cobrança do título líquido e certo que deve ser proposta em tempo hábil, sob pena de prescrição (uso das ações causais);

- a ação cambial pode ser direta ou regressiva. A ação cambial direta é aquela do portador contra obrigado principal (nesta, o protesto é facultativo para o exercício do direito de ação); a ação cambial regressiva é aquela do portador contra coobrigado ou dos coobrigados entre si (aqui, o protesto é necessário – art. 53, LUG);

- art. 48 e 49 - LUG: objeto/pedido da ação cambial - a quantia mencionada no título, os juros moratórios devidos (reserva – art. 13, Anexo II – art.406, CC) e as despesas que tiverem sido feitas; correção monetária: não expressa na LUG como direito do portador, mas obrigatória desde a Lei 6.899/81 (atualização monetária dos débitos cobrados via judicial);

85

• PRAZOS PRESCRICIONAIS: “Art. 70 - Todas as ações contra ao aceitante relativas a letras prescrevem em três anos a contar do seu vencimento. As ações ao portador contra os endossantes e contra o sacador prescrevem num ano, a contar da data do protesto feito em tempo útil ou da data do vencimento, se se trata de letra que contenha cláusula "sem despesas". As ações dos endossantes uns contra os outros e contra o sacador prescrevem em seis meses a contar do dia em que o endossante pagou a letra ou em que ele próprio foi acionado. Art. 71 - A interrupção da prescrição só produz efeito em relação a pessoa para quem a interrupção foi feita.” [versus, art. 204, 1º, CC] NOTA PROMISSÓRIA (art. 75/78 – LUG)

Def: é uma promessa direta e escrita de pagamento em dinheiro, à vista ou a prazo, feita por uma pessoa (emitente ou subscritor) em benefício de outra (tomador ou beneficiário). É uma espécie de título cambial mais simples do que a letra de câmbio pois possui apenas dois sujeitos essenciais; seu saque gera duas situações jurídicas distintas; A B Figuras intervenientes principais:

- Emitente ou subscritor: aquele que emite o título. É o devedor e obrigado principal (equiparado ao aceitante na LC). Mediante o saque, concorda (não é obrigado) em representar sua dívida através de um documento de efeitos cambiários (assentindo, implicitamente, com a circulação do crédito); - Beneficiário ou tomador: titular (credor) do crédito; Figuras intervenientes secundárias:

- endossantes, endossatários, avalistas e interventores (para pagamento, tão-somente, não há necessidade de aceite na nota promissória);

Requisitos Essenciais (art. 75 da LUG): - princípio do FORMALISMO ou RIGOR CAMBIÁRIO: a nota promissória deve respeitar requisitos essenciais (embora alguns sejam substituíveis), apesar de ser um título de modelo livre.

86

58ª AULA

- LUG: “Art. 75 - A nota promissória contém: 1 - Denominação "Nota Promissória" inserta no próprio texto do título e expressa na língua empregada para a redação desse título [cláusula cambiária]; 2 - A promessa pura e simples de pagar uma quantia determinada; 3 - A época do pagamento [não essencial – art. 76, 2ª alínea, LUG]; 4 - A indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento [não essencial – art. 76, 3ª alínea, LUG]; 5 - O nome da pessoa a quem ou a ordem de quem deve ser paga [Súmula n.º 387, STF]; 6 - A indicação da data em que e do lugar [não essencial – art. 76, 4ª alínea, LUG] onde a nota promissória é passada; 7 - A assinatura de quem passa a nota promissória (subscritor). [criação da NP, que já nasce “aceita”]” - Teoria dos equivalentes: “Art. 76 - O título em que faltar algum dos requisitos indicados no artigo anterior não produzirá efeito como nota promissória, salvo nos casos determinados das alíneas seguintes. A nota promissória em que não se indique a época do pagamento será considerada pagável à vista. Na falta de indicação especial, lugar onde o título foi passado considera-se como sendo o lugar do pagamento e, ao mesmo tempo, o lugar do domicílio do subscritor da nota promissória. A nota promissória que não contenha indicação do lugar onde foi passada considera-se como tendo-o sido no lugar designado ao lado do nome do subscritor.” “Art. 77 - São aplicáveis às notas promissórias, na parte em que não sejam contrárias a natureza deste título, as disposições relativas as letras e concernentes: Endosso (artigos 11 a 20); Vencimento (artigos 33 a 37); Pagamento (artigos 38 a 42); Direito de ação por falta de pagamento (artigo 43 a 50 e 52 a 54); Pagamento por intervenção (artigos 55 e 59 a 63); Cópias (artigos 67 e 68); Alterações (artigo 69); Prescrição (artigos 70 e 71); Dias feriados, contagem de prazos e interdição de dias de perdão (artigos 72 a 74); São igualmente aplicáveis às notas promissórias as disposições relativas as letras pagáveis no domicílio de terceiros ou numa localidade diversa da do domicílio do sacado (artigos 4 e 27), a estipulação de juros (artigo 5), as divergências das indicações da quantia a pagar (artigo 6), as conseqüências da aposição de uma assinatura nas condições indicadas no artigo 7, as da assinatura de uma pessoa que age sem poderes ou excedendo os seus poderes (artigo 8) e a letra em branco (artigo 10). São também aplicáveis às notas promissórias as disposições relativas ao aval (artigos 30 a 32); no caso previsto na ultima alínea do artigo 31, se o aval não indicar a pessoa por quem é dado entender-se-á ser pelo subscritor da nota promissória.”

87

Acerca do regime jurídico, as diferenças entre a LC e a NP dizem respeito, basicamente, ao:

a) saque: dada a diferença entre ordem e promessa de pgmto;

b) Aceite: inexistente na NP.

Assim sendo, não temos necessidade das seguintes regras (entre outras) da LC na NP: a cláusula “não aceitável”, prazos de apresentação para o sacado, forma do aceite, recusa parcial do aceite, vencimento antecipado por falta de aceite, bem como o aceite por intervenção do art.56, LUG.

Outros ajustes:

a) o emitente da NP é equiparado ao aceitante da LC (art. 78, 1ª alínea). No mais, os prazos prescricionais são os mesmos da LC - a prescrição da execução da NP contra o emitente/subscritor de 3 anos, conforme o art. 70 - LUG;

b) o protesto do título é facultativo contra o subscritor da NP pois assim é em relação ao aceitante da letra (art. 53, in fine, LUG);

c) se for dado o aval em branco na NP, ele não será dado em benefício do sacador, mas em benefício do emitente (art. 77, 4ª alínea). Na NP não existe a figura do “sacador” (como na LC);

Nota promissória emitida a certo termo de vista:

“Art. 78 (...)

As notas promissórias pagáveis a certo termo de vista devem ser presentes ao visto dos subscritores nos prazos fixados no artigo 23.

O termo de vista conta-se da data do visto dado pelo subscritor.

A recusa do subscritor a dar o seu visto é comprovada por um protesto (artigo 25), cuja data serve de início ao termo de vista.”

88

59ª AULA

O CHEQUE (Lei 7.357/85):

Def: é uma ordem de pagamento à vista, escrita e em dinheiro, feita pelo emitente ou sacador (com provisão de fundos) contra uma instituição financeira (sacado) com a qual mantém relação contratual (contrato de conta corrente ou de abertura de crédito), em benefício de terceiro (tomador ou beneficiário).

Figuras intervenientes principais:

a) emitente ou sacador: aquele que emite o título. É o devedor do beneficiário e obrigado principal;

b) sacado: é o banco ou instituição financeira (art. 3º); não tem responsabilidade cambiária (aceite, endosso ou aval), sim, contratual ou extracambiária, v.g., cumprimento da ordem pura e simples de pagamento do cheque se houver fundos disponíveis guardado em depósito ou limite no cheque especial. O art. 4º, parágrafo 1º da Lei do Cheque;

c) tomador ou beneficiário: portador do título e titular do direito nele mencionado; é o único que pode endossar o título;

Figuras intervenientes secundárias: endossantes (o 1º é o beneficiário), endossatários e seus avalistas (que ocupam a mesma posição do avalizado, por exemplo: avalista do emitente é considerado obrigado principal e avalista do endossante, um coobrigado);

Função econômica:

- função mais importante: MEIO DE PAGAMENTO de dívidas; ao ser compensado, MEIO DE LIQUIDAÇÃO de obrigações; ao circular, opera como TÍTULO DE CRÉDITO;

- uso do cheque como um “substituto” do papel-moeda, com grande sucesso e praticidade, apesar de não ter (a) curso forçado e (b) poder liberatório antes da compensação (entrega do cheque, por si, não é prova de pagamento, é, em regra, obrigação pro solvendo);

89

Natureza Jurídica: é o cheque um título de crédito?

• Formalismo ou rigor cambiário:

“Art . 1º O cheque contêm:

I - a denominação ‘’cheque’’ inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido; [cláusula cambiária]

II - a ordem incondicional de pagar quantia determinada; [$, líq + certo]

III - o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado); [normalmente, uma agência da IF]

IV - a indicação do lugar de pagamento; [não essencial, art. 2º, I]

V - a indicação da data [dia/mês/ano] e do lugar de emissão [não essencial, art. 2º, II];

VI - a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais. [criação do título]

Parágrafo único - A assinatura do emitente ou a de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída, na forma de legislação específica, por chancela mecânica ou processo equivalente.”

90

60ª AULA

No mais:

• O cheque deve ter identificação do tomador quando o valor é superior a R$ 100,00 (Lei 8.021/90, III – hoje, art. 69 da Lei 9.069/95);

• Nome, identidade e CPF (art. 3º, Lei 6.268/75);

• “cliente bancário desde” (Resolução CMN 3279/05).

“Art . 2º O título, a que falte qualquer dos requisitos enumerados no artigo precedente não vale como cheque, salvo nos casos determinados a seguir:

I - na falta de indicação especial, é considerado lugar de pagamento o lugar designado junto ao nome do sacado; se designados vários lugares, o cheque é pagável no primeiro deles; não existindo qualquer indicação, o cheque é pagável no lugar de sua emissão;

II - não indicado o lugar de emissão, considera-se emitido o cheque no lugar indicado junto ao nome do emitente.”

Outras regras básicas:

- art. 6º: aceite no cheque não é admitido. Ainda que exista algo escrito, tem-se como não escrito;

- art. 8º: formas de ser passado;

- art. 9º: formas de emissão;

- art. 10: proibição de previsão de juros; juros somente podem ser exigidos na cobrança judicial do cheque não liquidado, a partir da data de entrega ao banco sacado (art. 53, II - LCh);

- art. 12: dúvida no valor – prevalece o valor por extenso e o menor valor em caso de duplicidade;

Assinatura falsa – consequências:

STF Súmula nº 28 - Estabelecimento Bancário - Pagamento de Cheque Falso - Culpa Exclusiva ou Concorrente do Correntista - Hipóteses

“O estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista.” [presunção relativa de culpa do Banco]ê

ESPÉCIES DE CHEQUE:

a) Cheque visado (art. 7º):

b) Cheque cruzado (art. 44);

c) Cheque para ser creditado em conta (art. 46);

d) Cheque administrativo (art. 9º, III);

e) Outros (art. 66)

91

a) Cheque visado:

“Art . 7º Pode o sacado, a pedido do emitente ou do portador legitimado, lançar e assinar, no verso do cheque não ao portador e ainda não endossado, visto, certificação ou outra declaração equivalente, datada e por quantia igual à indicada no título.

§ 1º A aposição de visto, certificação ou outra declaração equivalente obriga o sacado a debitar à conta do emitente a quantia indicada no cheque e a reservá-la em benefício do portador legitimado, durante o prazo de apresentação, sem que fiquem exonerados o emitente, endossantes e demais coobrigados [banco não passa a ter obrigação cambial].

§ 2º - O sacado creditará à conta do emitente a quantia reservada, uma vez vencido o prazo de apresentação; e, antes disso, se o cheque lhe for entregue para inutilização.”

b) Cheque cruzado:

“Art . 44 O emitente ou o portador podem cruzar o cheque, mediante a aposição de dois traços paralelos no anverso do título.

§ 1º O cruzamento é geral [ou em branco] se entre os dois traços não houver nenhuma indicação ou existir apenas a indicação ‘’banco’’, ou outra equivalente. O cruzamento é especial [ou em preto] se entre os dois traços existir a indicação do nome do banco.

§ 2º O cruzamento geral pode ser convertida em especial, mas este não pode converter-se naquele.

§ 3º A inutilização do cruzamento ou a do nome do banco é reputada como não existente.”

c) Cheque para ser creditado em conta:

“Art . 46 O emitente ou o portador podem proibir que o cheque seja pago em dinheiro mediante a inscrição transversal, no anverso do título, da cláusula ‘’para ser creditado em conta’’, ou outra equivalente. Nesse caso, o sacado só pode proceder a lançamento contábil (crédito em conta, transferência ou compensação), que vale como pagamento. O depósito do cheque em conta de seu beneficiário dispensa o respectivo endosso.

§ 1º A inutilização da cláusula é considerada como não existente.

§ 2º Responde pelo dano, até a concorrência do montante do cheque, o sacado que não observar as disposições precedentes.”

92

61ª AULA

d) Cheque administrativo:

“Art . 9º O cheque pode ser emitido: (...)

III -contra o próprio banco sacador, desde que não ao portador.”

e) outros tipos conhecidos: usos e costumes

“Art. 66 Os vales ou cheques postais, os cheques de poupança ou assemelhados, e os cheques de viagem regem-se pelas disposições especiais a eles referentes.”

OBS: cheque marcado – “bom para dia tal” é permitido?

Outras regras:

- art. 18 e §1º - LCh: endosso condicional e parcial (e do sacado);

- art. 29 – LCh: aval parcial (exceto o sacado);

- art. 32 e p. único – LCh: ineficácia de qualquer menção contrária ao pagamento à vista do crédito; logo, o banco sacado deve pagar o cheque pós-datado (desde que com fundos ou recursos provenientes de contrato de abertura de crédito, logicamente);

- art. 37 – LCh: morte do emitente não tem o condão de tirar os efeitos cambiais do cheque;

- art. 40 – LCh: sequência de pagamento dos cheques;

- art. 41 – LCh: cheque mutilado ou com borrões;

- art. 42 – LCh: cheque em moeda estrangeira;

O cheque pós-datado ou “pré-datado”: • Denominação tecnicamente correta: pós ou pré? • A sua emissão necessariamente implica em crime em caso de falta de fundos?

Súmula 246, STF:” Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos.”

• E o acordo entre os particulares? Implicações: STJ Súmula nº 370 - Caracterização - Dano Moral - Apresentação Antecipada de Cheque Pré-Datado “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.”

STJ Súmula nº 388 - Devolução Indevida de Cheque - Dano Moral “A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral.”

93

Apresentação:

“Art . 33 O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior.“

- Obs: lugar = praça – comparação entre município que consta como local de emissão e o da agência pagadora.

- apresentação tardia (após 30/60 dias): o banco deve pagar a qualquer tempo, até a prescrição (6 meses do término do prazo de apresentação). Se não houver fundos, o portador tem direito à ação executiva contra o emitente, sem necessidade de protesto; todavia, o portador perderá o direito de regresso contra os coobrigados (endossantes e seus avalistas);

Na lei:

“Art . 47 Pode o portador promover a execução do cheque:

I - contra o emitente e seu avalista;

II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto [art. 48] ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação.

§ 3º O portador que não apresentar o cheque em tempo hábil, ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma indicada neste artigo, perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável.”

94

62ª AULA

Na lei:


I - contra o emitente e seu avalista;

II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto [art. 48] ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação.

§ 3º O portador que não apresentar o cheque em tempo hábil, ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma indicada neste artigo, perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável.”

Na jurisprudência:

• Súmula 600, STF:

“CABE AÇÃO EXECUTIVA CONTRA O EMITENTE E SEUS AVALISTAS[art. 47, I], AINDA QUE NÃO APRESENTADO O CHEQUE AO SACADO NO PRAZO LEGAL, DESDE QUE NÃO PRESCRITA A AÇÃO CAMBIÁRIA[art. 59].”

Conta conjunta: há solidariedade passiva dos correntistas em relação ao banco, pois aqui temos uma obrigação conjunta, sujeita ao princípio da divisão, mas sem os efeitos cambiais. A solidariedade decorre do contrato firmado entre os correntistas e o sacado.

Sustação do cheque: contra-ordem ou revogação e oposição:

Características:

- É um ato escrito, dirigido ao banco sacado;

- Em ambas as espécies de sustação (que se excluem – art.36,§1º), o objetivo é impedir a liquidação do cheque, pelo banco sacado;

Na lei:

“Art . 35 O emitente do cheque pagável no Brasil pode revogá-lo, mercê de contra-ordem dada por aviso epistolar, ou por via judicial ou extrajudicial, com as razões motivadoras do ato.

Parágrafo único - A revogação ou contra-ordem só produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação e, não sendo promovida, pode o sacado pagar o cheque até que decorra o prazo de prescrição, nos termos do art. 59 desta Lei. [art. 47, I, LCh e Súmula 600, STF]

Art . 36 Mesmo durante o prazo de apresentação, o emitente e o portador legitimado podem fazer sustar o pagamento, manifestando ao sacado, por escrito, oposição fundada em relevante razão de direito.

§ 1º A oposição do emitente e a revogação ou contra-ordem se excluem reciprocamente.”

95

Resumo:

• a revogação (ou contra-ordem) é ato exclusivo do emitente, ao passo que a oposição pode também ser efetivada pelo portador legitimado;

• o ato de revogação somente produz efeitos a partir do término do prazo de apresentação (com esta não ocorrendo); os efeitos da oposição são imediatos.

• A oposição não revoga ou desfaz a ordem (apenas impede o pagamento àquele que não seria seu legítimo beneficiário), ao contrário da revogação, que produz efeito definitivo.

No mais:

Não é função do banco sacado apreciar as razões do ato (art. 36, §2º); Logo, se a sustação é injusta, isto deve ser decidido pelo juiz, em ação própria – do

prejudicado contra o emitente - de indenização, além dos efeitos na esfera penal (art. 171, §2º, VI, CP);

Para a sustação ter fundamento jurídico devemos ter relevante razão motivadora do ato: em geral, são casos de desapossamento indevido do talão de cheques ou do título já emitido (perda, roubo, furto...).

Regras processuais - ações cambiais do cheque:

• O cheque não prescrito é título executivo extrajudicial (art. 585, I, CPC) pois é dotado de liquidez e certeza;

• casos típicos de execução com base em cheque: falta de fundos; oposição ao pagamento e conta encerrada;

• Na lei:


I - contra o emitente e seu avalista; [obrigado principal, protesto é facultativo]

II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação.”

art. 48 – LCh: protesto – deve ser feito durante o prazo de apresentação (art. 33) do cheque não pago devido à falta de fundos ou, no máximo, até o primeiro dia útil que se seguir ao término deste sob pena de o portador perder o direito de regresso contra os coobrigados (art. 47, II, exceto art. 47, §4º e 50);

art. 47, §1º: substituição/dispensa do protesto; embora alguns credores achem interessante a feitura do protesto para intimidação do devedor (visto que pode ser ressarcido com as despesas do protesto);

96

Objeto da ação cambial (art. 52/53):

• a importância integral que pagou; II - os juros legais, a contar do dia do pagamento; III - as despesas que fez; IV - a compensação pela perda do valor aquisitivo da moeda, até o embolso das importâncias mencionadas nos itens antecedentes.

Prescrição da ação cambial de execução:

“Art . 59 Prescrevem em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o art. 47 desta Lei assegura ao portador.

Parágrafo único - A ação de regresso de um obrigado ao pagamento do cheque contra outro prescreve em 6 (seis) meses, contados do dia em que o obrigado pagou o cheque ou do dia em que foi demandado.”

Prescrita a ação de execução, temos o art. 61 – LCh: outra espécie de ação cambial (sujeita aos princípios de direito cambiário) para o cheque – ação de enriquecimento indevido ou de locupletamento – ação de cognição/conhecimento que pode ser proposta nos 2 (dois) anos seguintes à prescrição da ação de execução em face do emitente ou dos outros obrigados (desde que se prove a existência da dívida e o não pagamento).

Após a prescrição das ações cambiais, temos o art. 62 – LCh: ação causal para discutir as obrigações decorrentes da relação originária;

97

63ª AULA

Repressão ao uso do cheque sem fundos:

a) em âmbito administrativo, cabe ao CMN (Resolução/CMN n.º 1682/90) e ao BACEN (circulares) a disciplina da repressão ao uso do cheque sem fundos: sanções – inscrição no CCF, o Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (após a 2ª devolução – decorrendo a rescisão do contrato de depósito e a proibição para novos contratos do gênero com qualquer banco) e o pagamento da taxa do serviço de compensação de cheques (perda da gratuidade);

b) em âmbito judicial (art. 65 – LC), temos como crime de estelionato a emissão de cheques sem fundos (art. 171, §2º, CP);

- Súmulas 246 e 554 do STF;

A DUPLICATA (Lei 5.474/1968 - LD):

Def: é uma ordem de pagamento à vista ou a prazo certo; é um título de crédito causal[CP, art. 172], de emissão facultativa, sacado pelo vendedor (duplicata mercantil) ou prestador de serviços (duplicata de prestação de serviços), com o objetivo de documentar, para efeitos cambiais, o crédito resultante de uma compra e venda mercantil ou de uma prestação de serviços e que pode circular por endosso.

Figuras intervenientes principais:

- emitente ou sacador: é o vendedor/prestador de serviço, aquele que emite o título. É também o credor originário (beneficiário ou tomador) da ordem de pagamento;

- sacado: é o comprador/pessoa que recebeu os serviços. É devedor do emitente e recebe a ordem de pagamento, obrigando-se, pelo aceite, a cumpri-la;

Figuras intervenientes secundárias:

- endossantes (o 1º é o emitente / tomador), endossatários e seus avalistas (que ocupam a mesma posição do avalizado);

O aceite na duplicata (art. 8º - LD):

- o aceite obrigatório na duplicata - diferença essencial entre a letra de câmbio e a duplicata: na cambial, o aceite é facultativo, ou seja, o sacado não se encontra obrigado a documentar sua dívida pela letra de câmbio. Na duplicata, contudo, a vinculação do sacado é obrigatória, ou seja, o sacado, devedor do sacador se obriga ao pagamento da duplicata, ainda que não a assine (vinculação independe da sua vontade); assim sendo, na duplicata, o sacado pode ter obrigação cambiária ainda que não tenha ocorrido o aceite ordinário (com a sua assinatura) cabendo contra ele a ação executiva do art. 15 – LD;

98

Modalidades de aceite:

(a) ordinário: assinatura do devedor no campo próprio do documento (normalmente, no canto inferior esquerdo); pressupõe a utilização de papel como suporte;

(b) por presunção: decorre do recebimento das mercadorias pelo comprador quando inexistente recusa formal. Forma mais corriqueira de vincular o sacado ao pagamento da duplicata, pois está caracterizado mesmo que o comprador tenha retido ou inutilizado a duplicata, ou a tenha restituído sem assinatura;

(c) por comunicação: modalidade menos usual, de existência praticamente nula – retenção da duplicata pelo comprador; este envia comunicação necessariamente em papel (não se admite e-mail). Choca-se de frente com o processo de despapelização do registro do crédito.

Exceto: “aceite obrigatório versus aceite irrecusável”

“Art . 8º O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de:

I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco;

II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados;

III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados.”

A fatura (ou nota fiscal-fatura):

• Def: é uma nota confeccionada pelo vendedor que descreve a mercadoria e as condições do contrato de compra e venda mercantil (preço, condições de entrega, transporte, etc) e serve como prova de existência do contrato entre o vendedor e o comprador, acompanhando as mercadorias e provando o recebimento; não é título de crédito (não tem efeitos cambiais);

“Art . 1º Em todo o contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 (trinta) dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador.

§ 1º A fatura discriminará as mercadorias vendidas ou, quando convier ao vendedor, indicará somente os números e valores das notas parciais expedidas por ocasião das vendas, despachos ou entregas das mercadorias.”

99

64ª AULA

“Art. 2º No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador.

§ 1º A duplicata conterá:

I - a denominação "duplicata", a data de sua emissão e o número de ordem; II - o número da fatura; III - a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista; IV - o nome e domicílio do ven dedor e do comprador; V - a importância a pagar, em algarismos e por extenso; VI - a praça de pagamento; VII - a cláusula à ordem; VIII - a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial; IX - a assinatura do emitente.

Remessa da duplicata ao aceite: na prática a remessa é informal e direta para o pagamento. Na lei:

“Art . 6º A remessa de duplicata poderá ser feita diretamente pelo vendedor ou por seus representantes, por intermédio de instituições financeiras, procuradores ou, correspondentes que se incumbam de apresentá-la ao comprador na praça ou no lugar de seu estabelecimento, podendo os intermediários devolvê-la, depois de assinada, ou conservá-la em seu poder até o momento do resgate, segundo as instruções de quem lhes cometeu o encargo.

§ 1º O prazo para remessa da duplicata será de 30 (trinta) dias, contado da data de sua emissão. (...)

Art . 7º A duplicata, quando não for à vista, deverá ser devolvida pelo comprador ao apresentante dentro do prazo de 10 (dez) dias, contado da data de sua apresentação, devidamente assinada ou acompanhada de declaração, por escrito, contendo as razões da falta do aceite.”

Recebido o título (art. 7º), o sacado irá tomar uma das seguintes posições:

a) aceitar o título: devolvê-lo ao apresentante ou por comunicação;

b) não aceitar (recusa ao aceite), anexando ao título os motivos, por escrito, que o levaram a não aceitá-la (art. 8º, incisos);

c) não devolver o título (solução não jurídica);

O protesto na duplicata:

- Modalidades (art. 13, caput):

1) por falta de pagamento: depois de vencido o título. Por exemplo: duplicata ou triplicata encaminhada, assinada ou não, ou apresentada as indicações da duplicata;

2) por falta de aceite: antes do vencimento do título. Por exemplo: duplicata encaminhada ao cartório e sem a assinatura do devedor;

3) por falta de devolução: remessa ao cartório da triplicata não assinada ou as indicações (mais comum) relativas à duplicata retida, antes do vencimento;

100

Protesto (cont):

• Lugar e prazo:

“Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento. (...)

§ 3º O protesto será tirado na praça de pagamento constante do título.

§ 4º O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo da 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas.”

Perdido o prazo, para os casos de aceite ordinário, temos:

- protesto necessário: para o endossante e avalistas, sob pena de perda do direito regressivo. O sacador da duplicata é sempre tomador;

- protesto facultativo: para o aceitante e seus avalistas. A cobrança pode ser feita a qualquer tempo, até a data da prescrição, sem necessidade de protesto;

E quando o aceite é presumido?

Ação executiva de cobrança da duplicata:

”Art 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil ,quando se tratar:

l - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não;

II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente:

a) haja sido protestada; b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei.

101

65ª AULA

Ação ordinária para a cobrança da duplicata:

“Art 16 - Aplica-se o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil à ação do credor contra o devedor, por duplicata ou triplicata que não preencha os requisitos do art. 15, incisos l e II, e §§ 1º e 2º, bem como à ação para ilidir as razões invocadas pelo devedor para o não aceite do título, nos casos previstos no art. 8º. “

Foro competente: art. 17, LD

Prescrição da ação executiva na duplicata:

“Art 18 - A pretensão à execução da duplicata prescreve:

I - contra o sacado e respectivos avalistas, em 3(três) anos, contados da data do vencimento do título;

II - contra endossante e seus avalistas, em 1 (um) ano, contado da data do protesto;

III - de qualquer dos coobrigados contra os demais, em 1 (um) ano, contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título.”

Triplicata:

“Art . 23. A perda ou extravio da duplicata obrigará o vendedor a extrair triplicata, que terá os mesmos efeitos e requisitos e obedecerá às mesmas formalidades daquela.”

Omissões:

“Art . 25. Aplicam-se à duplicata e à triplicata, no que couber, os dispositivos da legislação sobre emissão, circulação e pagamento das Letras de Câmbio.”

Duplicatas de prestação de serviços:

“Art . 20. As empresas, individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis, que se dediquem à prestação de serviços, poderão, também, na forma desta lei, emitir fatura e duplicata.

Art . 22. Equiparam-se às entidades constantes do art. 20, para os efeitos da presente Lei, ressalvado o disposto no Capítulo VI, os profissionais liberais e os que prestam serviço de natureza eventual desde que o valor do serviço ultrapasse a NCr$100,00 (cem cruzeiros novos).”

- documento hábil para comprovação da prestação do serviço: qualquer escrito que comprove a efetiva prestação e vínculo contratual (art. 20, §3º).

Por fim:

Evolução do Direito Cambiário – papel da duplicata virtual – princípios do direito cambiário; o art. 889,§3º, CC.

102

66ª AULA

ATOS DE EMPRESA (II) – CONTRATOS MERCANTIS:

- Introdução:

- Regimes jurídicos dos contratos no Brasil:

- Cível;

- Tutela dos consumidores;

- Trabalho;

- Administrativo;

- Diferenças: limites da autonomia da vontade, cláusulas vedadas, direitos e deveres, possibilidade de alteração unilateral, prova do vínculo etc.

Contratos mercantis: são aqueles celebrados entre empresários e estão sujeitos, apenas, a dois regimes jurídicos:

• Cível: em que há relação de igualdade econômica entre os empresários – informação, poder financeiro, etc – com ampla autonomia da vontade;

• Tutela dos Consumidores: em que os empresários, partes, se encontram em relação de desigualdade – adesão do menor – aplicação do CDC – Lei n.º 8.078/90 - por analogia.

Teoria Geral dos Contratos (art. 421/480, CC):

• Princípios dos contratos:

a) Autonomia da vontade: princípio nuclear no regime privado dos contratos. Vontade autônoma é aquela que se manifesta livremente: sujeito contrata:

(a.1) se quiser: p. ex, art. 1029, CC;

(a.2) com quem quiser: prestadoras de serviço público; e

(a.3) na forma que quiser: pacta sunt servanda; o contrato é lei entre as partes.

- Problema: há real autonomia da vontade no contrato regido pelo direito do consumidor (e no contrato de trabalho)? Hoje, os contratos em geral expressam a adesão de uma parte às condições de negócio estabelecidas unilateralmente pela outra parte. Deve, então, ser evitado o abuso e má-fé do estipulante.

- Resposta: surgimento da cláusula rebus sic stantibus (teoria da imprevisão); excessiva onerosidade (lesão como vício de consentimento – art. 157, CC); interpretação contratos de adesão (proteção do aderente em relação ao estipulante – art. 423 e 424, CC/ CDC, art. 46), como tentativa de equalizar as partes do contrato – igualdade material.

103

No CC:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”

- Assim, para que sejam protegidos os vulneráveis e hipossuficientes, na relação entre desiguais nenhum contratante é livre. A lei passa a ser cogente na relação entre os desiguais e supletiva entre contratantes iguais.

b) Consensualismo (p. ex, art. 482, CC): consiste em considerar formados os contratos mediante o simples acordo de vontades, sem qualquer solenidade (exceto: contratos reais e solenes);

c) Relatividade das convenções: os efeitos do contrato devem permanecer circunscritos às partes contratantes (exceto: contrato de seguro de vida);

d) Boa-fé (art. 422, CC): pressupõe que ambas as partes devem agir com lealdade e espírito de colaboração na redação e na interpretação das cláusulas contratuais, bem como no comportamento durante a execução da avença.

CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS:

• Bilaterais ou unilaterais (obrigações dos contraentes);

“Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Da Exceção de Contrato não Cumprido

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.”

b) Consensuais, reais ou solenes (constituição do vínculo):

- nas relações de consumo a distinção entre contratos reais e solenes perde o sentido diante da regra da vinculação do fornecedor por qualquer declaração de vontade – CDC, art. 48. Por exemplo: banco e consumidor em contrato de mútuo sem a entrega do dinheiro e seguro sem a apólice. Na relação entre iguais, permanece pertinente a distinção.

c) Comutativos ou aleatórios (antecipação dos efeitos);

104

67ª AULA

d) Típicos ou atípicos (direitos e deveres dos contratantes);

e) De adesão ou paritários (grau de discussão das cláusulas);

f) Onerosos ou gratuitos (custo):

- apesar de interessante, a doutrina não costuma minudenciar tal classificação, visto que se considera que – dado o intuito lucrativo do direito empresarial – só se celebram contratos mercantis onerosos.

CONTRATOS EM ESPÉCIE:

COMPRA E VENDA MERCANTIL (art. 481/532, CC):

“Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes [vendedor] se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro [comprador], a pagar-lhe certo preço em dinheiro.”

É, em regra, o contrato mais importante pois é o que melhor representa a cadeia de circulação de mercadorias (compra e revenda, pelo empresário, com lucro). O comércio seria uma série de compras e vendas mercantis.

- A compra e venda é mercantil quando celebrada entre dois empresários, apesar de ter, basicamente, o mesmo regime jurídico da compra e venda cível (a diferença diz respeito à execução concursal do patrimônio do pagador em caso de insolvência, a chamada falência, pois os credores são também empresários ; na compra e venda cível pode o vendedor sobrestar a entrega da coisa e de exigir caução - CC, art. 495).

- classificação: consensual, bilateral, típico, comutativo e oneroso.

- Elementos do contrato: são três: a coisa, o preço e as condições. Após o acerto das condições, considera-se formado o contrato. Exceto, o caso da compra e venda pura (art. 482, CC).

a) Coisa (res): necessariamente uma mercadoria (requisito objetivo), mas não precisa ser presente (art. 483, CC), isto é, existente no momento da contratação, podendo ter por objeto coisa futura;

105

b) Preço (precium): dada a livre iniciativa, o princípio geral é o da liberdade de composição dos preços pelos contratantes. A lei ou regulamento não podem - de forma genérica ou permanente - quantificar ou balizar os preços, embora possa o Estado controlar preços de forma provisória e excepcional (congelamento, tabelamento, estoques reguladores); pode ser pago à vista ou a prazo (com os limites de juros do art. 406, CC);

c) Condições (conditio): fatos, em geral pactuados entre as partes e expressos no contrato, que postergam a exigibilidade das obrigações (suspensiva) ou as desconstituem (resolutiva).

- Formação do contrato: é contrato consensual, formando-se o vínculo obrigacional entre os sujeitos com o encontro de vontades sobre os elementos (coisa, preço e condições), independentemente de instrumentalização (pode ser oral, embora seja mais difícil a prova ou escrito, por um ou mais instrumentos) ou entrega da coisa.

- Obrigações das partes:

a) vendedor:

a.1) transferir o domínio da coisa objeto do contrato (própria execução do contrato e principal obrigação – tradição). O momento e lugar da tradição são contratados pelas partes no contrato. Omisso este, considera-se ocorrida no momento da entrega, no estabelecimento do comprador, das mercadorias ou do título representativo (CC, art. 493 e 490).

“Art. 493. A tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, dar-se-á no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda.

Art. 490. Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição.”

“res perit domino”

a.2) responder por vícios (art. 441/446, CC):

“Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.

Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preço.”

Quando há relação de consumo tem o comprador o direito de exigir do vendedor a eliminação do vício ou a substituição da mercadoria viciada (CDC, art. 18 e 19). Qualquer opção diferente é resultante do acordo entre as partes.

106

a.3) responder pela evicção (art. 447/457, CC):

- Def: perda da mercadoria adquirida em razão de atribuição ou reconhecimento judicial da titularidade dela a terceiros. Em ocorrendo a evicção, caberá ao vendedor arcar com as despesas e encargos da defesa judicial, a não ser que o comprador tivesse conhecimento da reivindicação antes de concluir o contrato e mesmo assim se interessou pela compra por cláusula expressa (art. 448, CC).

a.4) custear a tradição da mercadoria: em princípio, salvo se as partes acordaram de forma diversa (CC, art. 490).

DESTAQUE: em a.2), a.3) e a.4) podem ser ressalvadas, no todo ou em parte, no contrato, de acordo com a vontade das partes. Afinal, estamos no âmbito do direito privado.

b) Comprador:

b.1) pagamento do preço conforme acordado (principal obrigação) . Se nada tiver sido contratado sobre tempo e lugar do pagamento, deve ser feito contra a entrega da mercadoria e no local em que ela ocorre (considera-se à vista, então). Entretanto, podem as partes estipular, caso negociado, a venda a prazo ou até mesmo antecipada.

107

68ª AULA

DESTAQUE: em a.2), a.3) e a.4) podem ser ressalvadas, no todo ou em parte, no contrato, de acordo com a vontade das partes. Afinal, estamos no âmbito do direito privado.

b) Comprador:

b.1) pagamento do preço conforme acordado (principal obrigação) . Se nada tiver sido contratado sobre tempo e lugar do pagamento, deve ser feito contra a entrega da mercadoria e no local em que ela ocorre (considera-se à vista, então). Entretanto, podem as partes estipular, caso negociado, a venda a prazo ou até mesmo antecipada.

b.2) receber a mercadoria no tempo, lugar e modo contratados: sob pena de compensação por eventuais atrasos de responsabilidade do comprador.

b.3) providenciar e arcar com as despesas: quando a transferência da coisa depender de registro (ex: na Junta Comercial: quotas de sociedade limitada ou nos livros da sociedade: ações de sociedade anônima), salvo disposição em contrário (art. 490, CC).

Apêndice: Contrato de fornecimento:

o empresário periodicamente adquire os insumos; a compra e venda mercantil deve prover o empresário dos insumos necessários à exploração da atividade econômica. Porém, há insumos que são mais importantes para a atividade e devem ter garantido o suprimento para reduzir riscos.

Celebração de contratos de compra e venda de execução periódica ou contínua: os contratos de fornecimento. Logo, embora seja uma compra e venda, tem como nota típica a prévia definição de uma ou mais condições de negócio (ex: quantidade mínima mensal), o que poupa as partes de renegociações periódicas – racionalidade, estabilidade e redução de riscos.

CONTRATOS DE COLABORAÇÃO:

Histórico: surgiram, assim como o contrato de fornecimento, como coadjuvantes da compra e venda mercantil para estabilizar as relações negociais e ampliar vendas.

Def: quando um dos empresários (colaborador) assume a obrigação contratual de ajudar a formação ou ampliação do mercado consumidor do produto/serviço do outro empresário (fornecedor); há uma subordinação (empresarial, não trabalhista) da empresa do colaborador à do fornecedor (dar a orientação geral da atuação).

108

formas de colaboração empresarial:

- Por intermediação: o colaborador compra, em circunstâncias especiais, a mercadoria fabricada ou comercializada pelo fornecedor para revendê-la (p. ex: distribuição e concessão mercantil). Assim, aqui, as partes do contrato de colaboração ocupam elos distintos da cadeia de circulação da mercadoria. No caso, o colaborador ganha o lucro gerado pela atividade de comercialização dos produtos adquiridos do fornecedor. O fornecedor não o remunera pela colaboração (ex: concessão, distribuição e franquia).

- Por aproximação: as partes do contrato de colaboração não realizam contrato de compra e

venda mercantil entre elas. O colaborador busca empresários interessados em adquirir as mercadorias fabricadas ou comercializadas pelo fornecedor. A compra e venda é contratada entre o interessado (localizado pelo colaborador) e o fornecedor. No caso, o colaborador tem direito a remuneração a ser paga pelo fornecedor, a chamada comissão (Por ex: mandato, comissão mercantil, representação comercial autônoma).

CONTRATOS DE COLABORAÇÃO POR INTERMEDIAÇÃO:

• Espécies mais famosas:

Distribuição: posto de gasolina, atacadistas e fábrica de cerveja;

Concessão: veículos automotores terrestres;

Franquia: industrial (Coca-Cola), (b) de comércio ou de distribuição (O Boticário) e (c) de serviços (CCAA);

109

a) DISTRIBUIÇÃO (intermediação):

- def: contrato em que um dos contratantes (distribuidor) se obriga a comercializar os produtos fabricados ou comercializados pelo outro (distribuído).

- classificações: é contrato atípico, bilateral, consensual e oneroso;

cláusulas mais importantes/comuns nos contratos:

“PACTA SUNT SERVANDA”

a.1) exclusividade de distribuição: obrigação de não fazer, assumida contratualmente pelo distribuidor em face do distribuído, para que aquele concentre seus esforços na criação/ampliação do mercado do produto.

- Distribuidor se compromete a não competir com o distribuído dentro de limites materiais e espaço-temporais (sob pena de nulidade);

a.2) exclusividade de zona ou territoriedade: por esta cláusula, é vedado ao fornecedor/distribuído comercializar o produto objeto do contrato de distribuição na área de atuação do distribuidor.

- serve para garantir a amortização dos investimentos aportados pelo distribuidor na criação e consolidação do mercado do produto distribuído. No mais, submete-se a limites materiais e espaço-temporais para ser válida. Deve ser evitado, para fins de concorrência, o chamado mercado cinza (violação do distribuído).

a.3) cota de fornecimento e aquisição: a demanda do distribuidor deve ser plenamente atendida. A consolidação do mercado depende da manutenção, pelo distribuidor, de estoques compatíveis com a demanda na área de atuação. Assim sendo, por exemplo, o contrato costuma prever a obrigação de o distribuidor adquirir, na periodicidade escolhida de comum acordo, determinada quantidade mínima do produto: é a quota de aquisição.

- Estabilização da demanda;

a.4) concessão de créditos e garantias: consiste no acesso dado ao distribuidor de condições comerciais mais vantajosas que as oferecidas aos revendedores em geral, pois sem tais vantagens o distribuidor dificilmente poderá praticar preços competitivos em relação aos não colaboradores, já que tem custos maiores.

110

a.5) aparelhamento da empresa do distribuidor: é comum o distribuidor assumir a obrigação de treinar seus funcionários, ostentar marca do distribuído, promover publicidade, etc.

a.6) resolução: pode ser o contrato por prazo determinado (quando o distribuidor deve praticar preço que lhe possa proporcionar a amortização investimentos e uma margem de lucro). Caso seja o contrato por prazo indeterminado, pode ser rescindido unilateralmente (denunciado) a qualquer tempo, transcorrido prazo suficiente para o distribuidor recuperar os investimentos feitos no contrato, pois não tem o distribuidor o direito de ser indenizado pelas perdas decorrentes da exclusão do mercado que ajudou a formar/consolidar, salvo expressa previsão contratual, ou seja, assume o distribuidor um risco.

111

69ª AULA

b) CONCESSÃO MERCANTIL (ou comercial):

- def: contrato em que um empresário (concessionário) se obriga a comercializar os produtos fabricados por outro (concedente), porém com um grau maior de ingerência do concedente na organização da empresa do concessionário quando comparado com a distribuição;

- é mais indicado do que a distribuição quando o colaborador deve também prestar assistência técnica aos consumidores/adquirentes das mercadorias fabricadas pelo fornecedor;

- é contrato típico e obrigatório somente na hipótese de comercialização de veículos automotores terrestres. A Lei Ferrari (Lei n.º 6.729/79) veio para garantir a recuperação do investimento pelos concessionários, pois é contrato com uma série de direitos e deveres;

- nos demais casos, é contrato atípico, a exemplo da distribuição. Em decorrência, todas as observações feitas em relação ao contrato de distribuição (cláusulas mais comuns) são pertinentes na concessão, em especial, à cláusula de aparelhamento da empresa do concessionário, tendo em vista sua larga subordinação (empresarial, frise-se) em relação às orientações do concedente; no mais, é contrato consensual, bilateral e oneroso;

- a distribuição-aproximação do art. 710 do CC/02;

c) FRANQUIA ou FRANCHINSING:

- def: contrato em que um empresário (franqueador) licencia o uso de sua marca a outro (franqueado) e presta-lhe serviços de organização empresarial (ampla assistência técnica), com ou sem a venda de produtos;

- franqueado = tem dinheiro, mas não tem conhecimentos técnicos e de administração da marca;

- franqueador = titular da marca, com know how, que quer ampliar oferta sem despesas e riscos extras (ao abrir sucursais ou filiais);

- contrato deve ser registrado no INPI, visto que envolve licença de marca (art. 3º, XIII, Lei 8955/94 e art. 211, lei 9279/96);

- é contrato atípico (para a maioria da doutrina), apesar da citada lei n. 8.955/94 (efeitos tributários e dispõe acerca da chamada Circular de Oferta de Franquia – COF) e, normalmente, escrito, dada sua complexidade;

- a COF (art. 3º, 4º e 7º - obrigação pré-contratual que visa a diminuir a margem em contratos de franquia e que fará parte integrante do contrato) deve ser disponibilizada ao franqueado (10 dias antes da assinatura do contrato), sob pena de anulabilidade da avença (art.4º, parágrafo único);

112

- no mais, é consensual, bilateral, oneroso, comutativo, de execução continuada e geralmente de adesão;

Obs: frise-se que não há vínculo de subordinação trabalhista entre as partes. Franqueado e franqueador são pessoas distintas, não é aquele uma mera sucursal deste; há, por assim dizer, independência do franqueado como empresário, não se ligando por vínculo trabalhista; Na franquia, o franqueado é independente e age em nome próprio e não como representante do franqueador;

Obs: exemplos de espécies de franquia (a) industrial (Coca-Cola), (b) de comércio ou de distribuição (O Boticário) e (c) de serviços (CCAA);

COLABORAÇÃO POR APROXIMAÇÃO:

• Espécies mais famosas:

Mandato;

Comissão;

Representação;

- na aproximação, o colaborador identifica potenciais interessados em comprar produtos do fornecedor e motiva o ato de aquisição; os empresários colaboradores não ocupam elos distintos na cadeia de circulação de mercadorias, não realizando entre eles compra e venda mercantil. O colaborador presta serviços ao fornecedor e é por este remunerado (via comissão);

- prestam-se ao escoamento de mercadorias, visto que o colaborador busca identificar e motivar interessados em produtos do fornecedor, realizando com os interessados compra e venda mercantil;

a) mandato (CC, art. 653/691) e b) comissão mercantil (CC, 693/709):

- def: contrato pelo qual uma das partes (mandatário) se obriga a praticar atos em nome e por conta da outra (mandante). Já na comissão mercantil, uma das partes (comissário) se obriga a praticar atos por conta da outra (comitente), mas em nome próprio;

- são contratos muito parecidos; por tal razão, o legislador elegeu o regime aplicável ao mandato como subsidiário da comissão (CC, art. 709);

- distinção entre mandato e comissão:

- responsabilidade do colaborador perante o comprador da mercadoria, é de grande importância, visto que, no mandato, o sujeito de direito que se obriga é o mandante. Na comissão, o sujeito de direito obrigado perante o comprador é o próprio comissário. Aliás, na

113

comissão, o comprador nem precisa saber que há um contrato subjacente de comissão com relação às mercadorias vendidas;

- em ambos os contratos, os atos praticados pelo colaborador o são por conta e risco do fornecedor: os deveres do vendedor (entrega da coisa, responsabilidade por vício ou evicção) são imputados ao mandante ou ao comitente;

- logo, pelo inadimplemento ou insolvência do comprador, responde o mandante ou o comitente, inclusive no que diz respeito ao pagamento da comissão ao mandatário ou comissário; exceto quando a comissão foi celebrada com a cláusula del credere: aqui, o risco do inadimplemento das obrigações do comprador transfere-se do comitente ao comissário. Este é obrigado a indenizar o comitente (CC, art. 698). Aqui, a comissão costuma a ser mais elevada, dado o risco embutido (fato que aproxima a comissão do seguro);

- a remuneração (a comissão) devida ao colaborador, salvo cláusula em contrário, será devida após a conclusão do negócio, mesmo que não venha a receber o preço no todo ou em parte;

No mais:

- remuneração (do mandatário e) do comissário é também chamada de comissão;

- são contratos bilaterais, consensuais, típicos e onerosos;

114

70ª AULA


Representação comercial autônoma (Lei 4.886/65) ou agência (CC, art. 710/721): - def: contrato em que uma das partes (representante) obriga-se a obter pedidos de compra, em caráter não eventual, dos produtos fabricados ou comercializados pela outra parte (representado); - os pedidos encaminhados pelo representante comercial não vinculam o representado, que pode simplesmente recusá-los; o representante não fecha a negociação em nome do representado; - a representação comercial autônoma é muitas vezes tomada, incorretamente, como uma espécie de contrato de trabalho (aqui, o representante seria não-autônomo), porém, a representação é contrato interempresarial, com vínculos entre empresários (por mais exígua que seja a empresa do representante, inclusive pessoa física ou microempresa); - a profissão de representante comercial autônomo é regulamentada, sendo necessário prévio registro no órgão próprio de fiscalização, o Conselho Regional dos Representantes Comerciais; em nível nacional, temos o Conselho Federal dos Representantes Comerciais. O exercício da atividade de representante sem o regular registro importa apenas sanções administrativas (o art. 5º da lei n. 4.886/65 foi proclamado inconstitucional); - Principais aspectos: a) quanto à exclusividade: a exclusividade de zona é implícita, ou seja, mesmo em caso de omissão contratual o representado não poderá comercializar seus produtos nas zonas de exercício (art. 31), salvo cláusula expressa em sentido contrário; a exclusividade de representação (pelo representante), ao contrário, não é implícita (art. 31, p. único), ou seja, deve estar expressa no contrato, assim como os eventuais limites da restrição (que deve ser parcial ou total); b) a remuneração do representante se chama comissão e costuma a ser proporcional ao valor dos pedidos de compra encaminhados por ele; todavia, só terá direito ao crédito junto ao representado desde que haja: - a aceitação do pedido (concretização da compra e venda mercantil) e; - o recebimento do preço pelo representado (cumprimento do contrato de compra e venda pelo comprador) – art. 32 – que pode ser afastado pelo contrato;

Logo:

b.1) se o representado não aceita o pedido de compra levado pelo representante dentro do prazo contratual não se aperfeiçoa a compra e venda mercantil e não é devida nenhuma comissão pela frustrada tentativa de aproximação (art. 33); exige, então, a lei postura ativa do representado;

115

b.2) se a compra e venda é concluída e cumprida pelo representado, mas o comprador não paga o preço da coisa, fica sustado o direito do representante à comissão enquanto se promove a cobrança judicial do devido; em caso de recebimento parcial, deve ser o representante remunerado proporcionalmente; se cobrado e não recebido, não tem o representante direito à comissão (seu risco empresarial é semelhante ao do representado);

Por outro lado:

b.3) o representante terá, contudo, direito ao recebimento da comissão se a compra e venda vier a ser rescindida, após a aceitação, por culpa do próprio representado (ex: não entrega da mercadoria, entrega com vício ou caso de evicção), independentemente de pagamento, ou não, pelo comprador da mercadoria; b.4) quando há exclusividade de representação, ainda que o negócio seja feito sem a intervenção do representante, a remuneração é devida;

No mais:

c) a lei preceitua outras garantias ao representante, como (c.1) a proibição expressa da cláusula del credere (art. 43) e (c.2) nulidade de alterações contratuais que impliquem, direta ou indiretamente, diminuição da média das comissões dos últimos 6 meses de contrato (art.32, 7º); d) o contrato deve ser escrito; sobre o prazo contratual, pode ser este determinado apenas no primeiro contrato. A renovação, pela lei, será sempre por prazo indeterminado; e) é contrato típico, disciplinado pela Lei n. 4.886/65 (além do Código Civil), bilateral, consensual e oneroso;

Resumo:

- a representação difere do mandato, pois neste o mandatário representa o mandante, fechando negócios em nome deste. Na representação, não pode o representante fechar negócios ou obrigar o representado (a não ser que também tenha junto uma procuração); - a representação se aproxima da comissão, pois ambos visam à realização de atos em proveito do fornecedor, mas na comissão o comissário age em nome próprio e se obriga perante terceiros, o que não acontece com o representante;

CONTRATOS BANCÁRIOS:

- Banco = agente econômico de intermediação financeira (de recursos monetários, dinheiro) entre as unidades com superávit e as com déficit. Sua função é captar o excedente das superavitárias e disponibilizá-los às unidades deficitárias; - as operações bancárias têm duas categorias: (a) típicas (ou exclusivas) as que dizem respeito à atividade bancária, tal como legalmente definida ou (b) atípicas (ou acessórias), as pertinentes à prestação de serviços correlatos. Nas primeiras apenas os bancos estão autorizados a explorar licitamente e são tributados por IOF, as últimas podem sê-lo por qualquer sociedade empresária e são tributados via ISS (p. ex, cobrança de obrigações, custódia de títulos e valores mobiliários, carnês e contas e aluguel de cofre);

116

71ª AULA


- art. 17, Lei 4.595/64 (LRB): coleta -> intermediação -> aplicação de recursos de terceiros;

COLETA INTERMEDIAÇÃO APLICAÇÃO

- as operações bancárias típicas (ou exclusivas) costumam ser classificadas em passivas ou ativas. As primeiras são as de captação de dinheiro, obrigações em que os bancos são devedores; já as ativas estão relacionadas ao fornecimento de recursos monetários e correspondentes a obrigações em que os bancos são credores;

- cabe destacar que não basta ser banco em um dos pólos do contrato, já que os bancos celebram outros contratos que nada tem de bancário (p. ex: locação de imóvel para a agência, serviços de gráfica, limpeza, segurança, informática ...);

RESUMO IMPORTANTE: os contratos bancários só podem ser celebrados por sociedade empresária autorizada para a intermediação financeira;

- nos contratos bancários, objeto será sempre o crédito, atuando o banco como ente que possibilita a circulação da riqueza e possibilitará a produção e aquisição de outros bens para proveito da economia;

- os contratos bancários podem ou não estar sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor (art. 3º e 52), dependendo da condição do cliente;

Operações bancárias típicas passivas:

A) Depósito bancário (ou vulgarmente conhecido como conta ou depósito em conta-corrente): contrato mais comum de captação de recursos excedentes das unidades superavitárias.

- entrega e a restituição de valores são registrados em conta corrente, através de lançamentos contábeis de crédito e débito (o cheque e o cartão de saque/débito - restituição, imediata, do dinheiro depositado);

- alguns autores fazem distinção entre o depósito e a conta-corrente (que seria um contrato mais amplo, pois envolveria serviços de administração pelo banco).

B) outras operações passivas: operações de redesconto, aplicações financeiras em fundos de investimento (com aprovação da CVM), etc.

Operações bancárias típicas ativas:

A) Mútuo bancário (ou “empréstimo”): é o contrato mais importante relacionado às operações ativas dos bancos. Caracteriza-se como o contrato pelo qual o banco empresta certa quantia de dinheiro ao cliente, que se obriga a pagá-la, com os acréscimos remuneratórios, no prazo determinado.

117

- difere do mútuo civil (contrato-base) quando: (a) o mutuante é instituição financeira; (b) outra particularidade diz respeito aos juros, pois para o mútuo bancário não vigora nenhuma limitação legal, sendo a taxa regulada pelo CMN (art. 4º, VI e IX, LRB e súmula 596 do STF), não estando limitada pela lei da usura. No mais, as duas espécies submetem-se às mesmas regras (p. ex: é contrato real e unilateral);

- obrigações do mutuário: (a) pagar o valor emprestado no prazo; (b) pagar juros, encargos, comissões e demais taxas e (c) proceder às amortizações do valor emprestado, se assim acordado entre as partes;

- mútuo bancário e CDC (art. 52, §2º - liquidação antecipada do débito é permitida com redução proporcional dos juros e encargos);

a.1) financiamento: para alguns autores é contrato específico, para outros, é mera modalidade do mútuo em que o mutuário tem a obrigação de utilizar o dinheiro emprestado em uma determinada finalidade. Aqui, o mutuário não é inteiramente livre para destinar os recursos tomados, podendo, inclusive, o banco fazer vistorias para certificar-se acerca do emprego do dinheiro;

a.2) Abertura de crédito: para alguns autores é contrato específico, para outros, é mera modalidade do mútuo em que o banco põe certa quantia de dinheiro à disposição do cliente, que pode ou não utilizar esses recursos. Quando o cliente é consumidor, ganha o nome de “cheque especial”; quando empresário,“conta garantida”;

118

72ª AULA


- executividade do contrato de abertura de crédito: súmulas 60, 233, 247 e 258, do STJ; uso atual da Cédula de Crédito Bancário - CCB (título de crédito criado em 2004); Súmula 300, STJ;

B) Desconto bancário:

Def: contrato em que o banco (descontador) antecipa ao cliente (descontário) o valor do crédito que este titulariza perante terceiro, em geral não vencido, e o recebe em cessão. Aquele, ao pagar o crédito descontado, deduz de seu valor a importância relativa a despesas e juros correspondentes ao lapso temporal entre a data de antecipação e o vencimento (ganho econômico do banco).

- pode ter como objeto qualquer instrumento jurídico (p. ex: contrato administrativo ou sentença judicial);

- é comum seja processado via transmissão eletrônica de dados: desconto de duplicatas virtuais (empresário registra a concessão de crédito ao consumidor; a informação é transmitida ao banco com o qual celebrou o contrato de desconto; sendo creditado em sua conta de depósito o valor do crédito com o desconto de juros/encargos; o banco emite, eletronicamente, guia de compensação bancária);

- é contrato real (aperfeiçoa-se com a transferência do crédito ao banco descontador), bilateral, oneroso e atípico;

IMPORTANTE:

- tem como característica a garantia do cliente ao banco do crédito transferido. Assim sendo, se o devedor com quem o descontário entabulou a relação jurídica originária do crédito (ex: compra e venda mercantil, duplicata) não honra a obrigação no vencimento, o banco pode cobrá-la do seu cliente, em regresso;

DEMAIS CONTRATOS (BANCÁRIOS IMPRÓPRIOS):

a) Fomento mercantil (ou factoring ou faturização):

- def: contrato em que um dos empresários contratantes (p.j.: faturizador) presta ao empresário (p.f. ou p.j.: faturizado) o serviço de administração do crédito, garantindo o pagamento das faturas por ele emitidas;

- normalmente ocorre quando um empresário ou sociedade empresária concede crédito aos consumidores ou aos adquirentes de seus produtos/serviços e precisa ter cuidado com a chamada “administração do crédito” (controle dos vencimentos, cobrança de inadimplentes ...);

119

- sua função econômica é poupar o empresário (normalmente, pequenos e médios com grande necessidade de capital de giro) das preocupações empresariais decorrentes da outorga de prazos e facilidades para pagamento aos consumidores/adquirentes pelo crédito concedido;

-modalidades: (a) conventional/old line factoring: faturizadora garante o pagamento das faturas antecipando o seu valor ao faturizado (administração de crédito + seguro + financiamento) e (b) maturity factoring: faturizadora paga o valor das faturas apenas no vencimento (ou seja, não há o financiamento);

- em títulos de crédito: deve ser adotada a cláusula “sem garantia”, em caso de endosso (LUG, art. 15); problema não resolvido na duplicata em relação ao sacador;

- embora a doutrina o considere de natureza bancária (interpretação do art. 17, LRB), não é considerado o fomento mercantil pelo Banco Central atividade exclusiva de IF´s. Logo, a criação das chamadas “empresas de factoring” independe de autorização do Banco Central; cabe destacar que nada impediria um banco de firmar contrato de faturização (embora já tenha o desconto bancário); decorrência é a cobrança de juros: as faturizadoras não podem cobrá-los acima do limite da lei (art. 406 e 591, CC). “Solução”: cobrança de altas taxas de administração/seguro de crédito, comissões, ágios , etc;

- é contrato atípico; consensual, bilateral e oneroso;

- faturização x agiotagem: na primeira, (a) há real serviço de assessoramento na concessão de crédito; (b) não há direito de regresso na transferência do crédito e (c) há uma sociedade criada para este fim específico (com registro na Junta Comercial);

- fomento mercantil x desconto bancário: embora tenham a mesma função econômica, a principal diferença está no direito de regresso na hipótese de inadimplemento pelo terceiro devedor, que não existe na faturização, mas está presente no desconto. A faturizadora garante o recebimento do crédito mesmo que inadimplente/insolvente o devedor, não tendo nenhum direito contra o faturizado;

120

73ª AULA


b) Alienação Fiduciária em garantia

def: negócio em que uma das partes (alienante ou devedor-fiduciante), proprietária de um bem, aliena-o em confiança (fidúcia) para outra (credor-fiduciário), que, por sua vez, se obriga a devolver-lhe a propriedade do mesmo bem nas hipóteses previstas em contrato;

- tem natureza tipicamente instrumental: é um negócio-meio para um mútuo ou financiamento, normalmente; uma garantia do pagamento da dívida, diferente do penhor e da hipoteca; não é contrato exclusivo de banco, pois é mero negócio-meio: uso por administradoras de consórcio, construtoras, etc.

- alienação em fidúcia: credor tem o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa alienada, ficando o devedor como seu depositante e possuidor direto; feito o pagamento total da dívida, resolve-se o domínio em favor do fiduciante que volta a ter titularidade plena do bem dado em garantia;

- para bens móveis (ex: carros e eletrodomésticos): não havendo pagamento, a mora acarreta o vencimento antecipado das demais prestações e possibilita ao fiduciário requerer em juízo a busca e apreensão do bem. Se o bem não estiver com o fiduciante, a busca e apreensão pode se transformar, a pedido do fiduciário, em ação de depósito, caso não queira executar a dívida; a ressaltar que o credor não pode ficar com o bem, deve vendê-lo para – com o dinheiro arrecadado – quitar ou amortizar o débito;

- prisão civil decorrente de dívida? A posição do STF (súmula vinculante n.º 25); a Súmula 419, STJ;

- para bens imóveis (ex: apartamentos): não é caso de busca e apreensão ou depósito, pois perante o RGI o bem ainda está em nome do fiduciário;

- introduzida pela Lei 4.728/65 (hoje, art.66-B), quando celebrada no âmbito do mercado financeiro. Hoje, Código Civil (art. 1361/1368), para bens móveis e Lei 9.514/97 (art. 22/33), para bens imóveis; quanto aos aspectos processuais, temos o Decreto-Lei 911/69 e a Lei 10.931/04;

c) Leasing ou Arrendamento Mercantil:

def: contrato que tem como característica a locação caracterizada pela faculdade conferida ao locatário (p.f. ou p.j.: arrendatário) de, ao término do prazo locatício, optar pela compra do bem locado. Assim sendo, o leasing é a sucessão de, no mínimo, dois contratos: locação e compra e venda mercantil, sendo esta opcional;

121

- contrato atípico: inexiste lei disciplinando as relações/obrigações de arrendatário e arrendante, regendo-se pelas cláusulas previamente pactuadas apesar da Lei 6.099/74.

- art. 1o, par. único, Lei 6.099/74: definição, para efeitos fiscais, do leasing; o conceito restrito de leasing; por ex: se o contrato de locação com opção de venda tiver como arrendante pessoa física, para fins tributários será uma compra e venda a prazo (art. 11, §1o);

- logo, o self-leasing (em que partes são coligadas ou interdependentes) e o leasing cujo arrendador/arrendante é o próprio fabricante receberão tratamento tributário como compra e venda a prazo;

- na Resolução 2309/96, CMN: temos duas espécies de arrendamento mercantil: o leasing operacional (ou renting – art. 6º) e o leasing financeiro (também chamado de tradicional ou puro), o mais utilizado no Brasil (art. 5º);

I- Leasing financeiro: é o mais utilizado no Brasil: caracteriza-se pela inexistência de resíduo expressivo, ou seja, para exercício da opção de compra, o arrendatário desembolsa quantia geralmente de pequeno valor – art. 5o, I);

II- Leasing operacional: aqui, como a soma das prestações correspondentes à locação não pode ser superior a 90% do valor do custo do bem arrendado, o resíduo a ser pago pela arrendatária no momento da opção tende a ser expressivo (art. 6o , I e III); o próprio fabricante é o arrendante, que continua proprietário do bem até a opção (aqui também não há intermediários); aqui, o arrendante se compromete a prestar assistência ao arrendatário durante o contrato; outra distinção é que o contrato pode ser reincidido a qualquer momento pelo arrendatário, desde que haja aviso prévio;

Outras diferenças:

I- prazo de duração: financeiro (no mínimo 2 anos – se vida útil do bem até 5 anos – ou 3 anos – se maior a vida útil – mesmo se bem for devolvido antes, ainda assim será devida todas as prestações pactuadas); operacional (não pode ter prazo inferior a 90 dias, manifestada a opção de compra antes, terá tratamento fiscal de compra e venda);

II- pagamento pelo arrendatário do “valor residual garantido” (VRG). Possível apenas no leasing financeiro (importando em antecipação pelo arrendatário do valor residual do bem, independentemente do exercício da opção de compra. Porém, caso não o exerça terá ele direito à devolução da importância correspondente ao VRG, nos termos do contratado); Súmula 263, STJ versus Súmula 293, STJ.

Obs: o lease-back (ou de retorno): é utilizado como instrumento de obtenção de capital pelas empresas, ao desmobilizar seu ativo, pois o arrendatário vende o bem ao arrendante para depois retomá-lo em leasing; com isso há ganho de capital de giro (aqui não há aquisição do bem de um terceiro, como no leasing financeiro);

Obs: além de atípico (para a maioria), é contrato consensual, bilateral, oneroso e comutativo;

- demais súmulas do STJ sobre contratos bancários (súmula 300, 379/381);

122

74ª AULA

Direito Empresarial – Teoria

PROPRIEDADE INDUSTRIAL:

Propriedade Industrial

Propriedade Intelectual

Direito do Autor

“marcas e patentes” - surgimento: Inglaterra, EUA, França e Brasil (4º país a disciplinar);

União de Paris (1883): declaração dos princípios da disciplina da propriedade industrial (amplo objeto: patentes de invenção, modelos de utilidade, desenhos/modelos industriais, marcas, nome comercial e concorrência desleal; Brasil é um país unionista;

No Brasil:

• Constituição da República:

“Art. 5º (...)

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;”

Lei atual:

• Lei n.º 9.279/96 – LPI:

Art. 1º Esta Lei regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial.

Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante:

I - concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade;

II - concessão de registro de desenho industrial;

III - concessão de registro de marca;

IV - repressão às falsas indicações geográficas; e

V - repressão à concorrência desleal.

Bens imateriais integrantes da propriedade industrial:

• invenção, modelo de utilidade, desenho industrial e marca. Nos dois primeiros, o direito de exploração exclusiva se materializa no ato da concessão da (carta) patente. Nos dois últimos, concede-se o registro (certificado). A concessão da patente ou registro compete ao INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial (autarquia federal vinculada ao Ministério da Indústria e Comércio);

• Natureza jurídica: bem móvel – art. 5º, LPI;

a) invenção: não tem definição legal – conceito intuitivo por critério de exclusão (LPI, art. 10, o que não é invenção).

123

“Art. 10. Não se considera invenção nem modelo de utilidade:

I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos; II - concepções puramente abstratas; III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização; IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética; V - programas de computador em si; VI - apresentação de informações; VII - regras de jogo; VIII - técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais.”

b) modelo de utilidade (“PEQUENA INVENÇÃO”): é um aperfeiçoamento da invenção, ampliando as possibilidades de utilização da invenção, sendo acessório de uma invenção (LPI, art. 9º).

”Art. 9º É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.”

Obs: o modelo de utilidade deve revelar a atividade inventiva do seu criador (avanço tecnológico), senão é mera adição de invenção, pequeno aperfeiçoamento na invenção patenteada sem atividade inventiva

“Art. 76. O depositante do pedido ou titular de patente de invenção poderá requerer, mediante pagamento de retribuição específica, certificado de adição para proteger aperfeiçoamento ou desenvolvimento introduzido no objeto da invenção, mesmo que destituído de atividade inventiva, desde que a matéria se inclua no mesmo conceito inventivo.”

Obs: na dúvida entre classificar como invenção ou modelo de utilidade deve se classificar o objeto como invenção.

C) desenho industrial (design): é alteração da forma dos objetos (LPI, art. 95). Sua característica é a futilidade pois não amplia utilidade (aproximando o design a uma obra de arte). Tem natureza meramente estética.

“Art. 95. Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.”

Logo, nas alterações em objetos dos itens a) e b) é indispensável a presença de atividade inventiva. Em c) e na adição da invenção não há atividade inventiva.

D) marca: sinal distintivo, suscetível de percepção visual, que identifica – direta ou indiretamente – produtos ou serviços (LPI, art 122). Sinais sonoros, cheiros, gosto ou tato dos produtos/serviços não são marcas no Brasil. Sinais não visuais são tutelados pela disciplina da concorrência. Na marca há registro apenas de sinais visualmente perceptíveis que não estejam nas exceções do art. 124, LPI.

124

d.1) marcas nominativas: exclusivamente compostas por palavras, sem qualquer forma especial de letras; d.2) marcas figurativas: consistentes de desenhos ou logotipos; d.3) marcas mistas: palavras escritas com letras revestidas de um particular forma ou inseridas em logotipos.

Obs: marcas tridimensionais;

“Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.

Art. 124. Não são registráveis como marca:

I - brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva designação, figura ou imitação; II - letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva; III - expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimento dignos de respeito e veneração; IV - designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público; V - reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos; VI - sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva; VII - sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda; VIII - cores e suas denominações, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo;IX - indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica;X - sinal que induza a falsa indicação quanto à origem, procedência, natureza, qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina; XI - reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente adotada para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza;XII - reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou de certificação por terceiro, observado o disposto no art. 154;XIII - nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural, social, político, econômico ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a imitação suscetível de criar confusão, salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento;XIV - reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e cédula da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou de país; XV - nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico e imagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores; XVI - pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artístico singular ou coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;XVII - obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com consentimento do autor ou titular;XVIII - termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha relação com o produto ou serviço a distinguir;XIX - reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia;XX - dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço, salvo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem de suficiente

125

forma distintiva;XXI - a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento, ou, ainda, aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico;XXII - objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro; e XXIII - sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia.”

Marcas de identificação direta e indireta:

“Art. 123. Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I - marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;

II - marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e

III - marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade.

126

75ª AULA


Propriedade Industrial X Direito Autoral: disciplina diversa. Proteção liberada ao criador difere quanto à origem do direito e quanto à extensão da tutela.

Propriedade industrial: proteção e exclusividade do criador decorre de um ato administrativo (carta patente ou certificado de registro) pelo INPI. Natureza constitutiva do direito. Direito para aquele que registra em primeiro lugar;

Propriedade autoral: proteção e exclusividade do criador não precisa de ato administrativo. Pode ser registrado (ex. programa de computador no INPI), mas tal registro tem natureza declaratória. O autor é titular do direito mesmo sem o registro. No mais, a proteção cuida apenas da forma exterior (evitar plágios).

“Art. 6º Ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade, nas condições estabelecidas nesta Lei.

§ 1º Salvo prova em contrário, presume-se o requerente legitimado a obter a patente.

Art. 7º Se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma invenção ou modelo de utilidade, de forma independente, o direito de obter patente será assegurado àquele que provar o depósito mais antigo, independentemente das datas de invenção ou criação.

Art. 45. À pessoa de boa fé que, antes da data de depósito ou de prioridade de pedido de patente, explorava seu objeto no País, será assegurado o direito de continuar a exploração, sem ônus, na forma e condição anteriores.” [idem, art.110, para registro]

Problema prático decorrente do acima descrito: a distinção entre Desenho industrial e obra de arte (no caso, a pintura e escultura);

Bens patenteáveis – requisitos:

“Art. 8º É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.” [desimpedimento]

a) novidade:

“Art. 11. A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica.

§ 1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17. [prioridades]”

b) atividade inventiva:

“Art. 13. A invenção é dotada de atividade inventiva sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica.

Art. 14. O modelo de utilidade é dotado de ato inventivo sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira comum ou vulgar do estado da técnica.”

127

c) Industriabilidade: ”Art. 15. A invenção e o modelo de utilidade são considerados suscetíveis de aplicação industrial quando possam ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de indústria.” d) desimpedimento: “Art. 18. Não são patenteáveis: I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas; II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; e III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicação industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, microorganismos transgênicos são organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante intervenção humana direta em sua composição genética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais. Bens registráveis – referem-se a dois diferentes bens industriais: o desenho industrial

e as marcas, cada qual com seu tratamento específico. Desenho Industrial ou design – requisitos: a) Novidade; b) Originalidade; c) Desimpedimento;

Obs: aplicação industrial? a.1) novidade: “Art. 96. O desenho industrial é considerado novo quando não compreendido no estado da técnica. § 1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido, no Brasil ou no exterior, por uso ou qualquer outro meio, ressalvado o disposto no § 3º deste artigo e no art. 99. [prioridades]” a.2) originalidade: “Art. 97. O desenho industrial é considerado original quando dele resulte uma configuração visual distintiva, em relação a outros objetos anteriores. Parágrafo único. O resultado visual original poderá ser decorrente da combinação de elementos conhecidos.” a.3) desimpedimento: “Art. 98. Não se considera desenho industrial qualquer obra de caráter puramente artístico. (...) Art. 100. Não é registrável como desenho industrial: I - o que for contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas, ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimentos dignos de respeito e veneração; II - a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais.”

128

76ª AULA


PROCEDIMENTO DE CONCESSÃO:

a) depósito da Patente (art. 30/37, LPI): compreende quatro fases – depósito (art. 30), publicação (art. 30), exame (art. 35) e decisão (art. 37);

b) Pedido de Registro de Desenho (LPI, art. 109/111): feito o depósito do desenho no INPI, há imediata publicação e concomitante expedição de certificado. Após, poderá haver análise de mérito (art. 111);

c) Pedido de Registro de Marca: após o pedido, o INPI faz um exame formal preliminar dos documentos. Após, há o depósito (LPI, art. 161/164).

- A concessão do direito industrial assegura ao titular da patente ou registro a faculdade de utilização econômica da invenção, modelo, desenho ou marca, com exclusividade, sob pena de sanções civis e penais (LPI, art. 183/190). Exceto: usuários anteriores de boa-fé (LPI, art. 45 e 110).

EXPLORAÇÃO DO DIREITO INDUSTRIAL:

• pode ser direta e/ou indireta (por força de outorga de licença de uso);

• licença X cessão: licença está para a cessão assim como a locação está para a venda;

EXTINÇÃO DO DIREITO INDUSTRIAL:

• Art. 78 (patente), art.119 (desenho) e art. 142 (marca);

Casos:

a) decurso do prazo de duração:

- patente de invenção dura 20 anos, da data do depósito, ou 10 da concessão, o que for maior; patente de modelo de utilidade: 15 anos ou 7 anos, respectivamente. Prazos são improrrogáveis.

- registro de desenho industrial: tem duração de 10 anos, a contar do depósito, admitidas até 3 prorrogações sucessivas por períodos de 5 anos (LPI, art. 108) = até 25 anos do depósito;

- registro da marca: vigora por 10 anos, contados da concessão, sendo cabíveis sucessivas prorrogações por igual período (LPI, art. 133).

b) caducidade:

- decorre do abuso ou desuso no exercício do direito industrial.

- Para a patente ocorre após 3 anos da concessão sem exploração. Interessado pode pleitear a chamada licença compulsória. Após 2 anos desta, a caducidade poderá ser declarada pelo INPI, de ofício ou a requerimento – caimento em domínio público (art. 68, §5º; 71; 72 e 80);

- Quanto ao registro da marca: após 5 anos sem exploração econômica no Brasil (LPI, art. 143);

129

- Não existe caducidade do desenho industrial.

c) renúncia aos direitos da patente ou registro: decorre de ato unilateral do titular.

d) falta de representante legal no Brasil (LPI, art. 217).

Assim sendo, em a), b), c) e d) a consequência é que o respectivo objeto cai em domínio público.

Obs: indicações geográficas (art. 176 e 192, LPI):

“Art. 176. Constitui indicação geográfica a indicação de procedência ou a denominação de origem.

Art. 177. Considera-se indicação de procedência o nome geográfico de país, cidade, região ou localidade de seu território, que se tenha tornado conhecido como centro de extração, produção ou fabricação de determinado produto ou de prestação de determinado serviço.

Art. 178. Considera-se denominação de origem o nome geográfico de país, cidade, região ou localidade de seu território, que designe produto ou serviço cujas qualidades ou características se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico, incluídos fatores naturais e humanos.”

Obs: pedido de prioridade (art. 16, 99 e 127, LPI) propriedade do empregador (art. 88/90/91, LPI);

Obs: pedido de prioridade (art. 16, 99 e 127, LPI) propriedade do direito industrial (art. 88/90/91, LPI);

”Art. 88. A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado. (Regulamento)

Art. 90. Pertencerá exclusivamente ao empregado a invenção ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvinculado do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador. (Regulamento)

Art. 91. A propriedade de invenção ou de modelo de utilidade será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário. (Regulamento)”

DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...) IV - livre concorrência;”

- concorrência lícita X ilícita;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2553.htm



130

77ª AULA


Formas de concorrência que devem ser repudiadas:

A) DESLEAL (punição civil e penal e diz respeito aos interesses particulares dos concorrentes) e

B) a perpetrada com ABUSO DE PODER (punição civil, penal e administrativa.) Compromete as estruturas do livre mercado – chamada de “infração da ordem econômica”.

1) Concorrência Desleal: é de difícil conceituação, sendo complicado diferenciar a concorrência leal da desleal, já que não é questão de intencionalidade (ambas têm, v.g. subtrair fatias de mercado alheio). O ponto nodal é o meio utilizado para conquistar os consumidores (se é ou não idôneo, desonesto ou imoral). Logo, não existe concorrência desleal sem culpa (na questão entre demandante e demandado).

- Concorrência desleal específica (LPI, art. 195) e genérica (LPI, art. 209).

“Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.”

2) Infração da ordem econômica: decorre do art. 173, §4º da CRFB. Punição não do exercício do conquistado poder econômico, mas sim do seu abuso. Também chamado de “direito antitruste”.

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”

Aqui não interessa o meio utilizado, este é irrelevante. A análise é objetiva, independente de culpa, pois tem efeitos amplos na economia; É irrelevante para a infração da ordem econômica a caracterização de culpa dos agentes. A responsabilidade administrativa decorre dos efeitos da conduta empresarial (afetar as estruturas do livre mercado).

Repressão administrativa: cabe ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, o CADE, transformado em autarquia federal pela Lei 8.884/94.

- Repressão administrativa: cabe ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, o CADE, transformado em autarquia federal pela Lei 8.884/94;

Lei 8.884/94: Da Autarquia

Art. 3º O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuições previstas nesta lei.

http://www.leidireto.com.br/lei-4137.html

131

Art. 4º O Plenário do Cade é composto por um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal. - O CADE é auxiliado por um órgão da administração direta federal (MJ), a Secretaria de Direito Econômico –SDE (Lei 8.884/94, art. 13/14 e CDC, art. 106). “Art. 13. A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), com a estrutura que lhe confere a lei, será dirigida por um Secretário, indicado pelo Ministro de Estado de Justiça, dentre brasileiros de notório saber jurídico ou econômico e ilibada reputação, nomeado pelo Presidente da República.” Caracterização da infração da ordem econômica: necessária conjugação dos art. 20 (reprodução da CRFB) e 21 (rol meramente exemplificativo) da Lei 8.884/94. Sanções por infração da ordem econômica: correspondem a ilícitos administrativos, visto que a legislação antitruste tem, basicamente, natureza de direito administrativo. São de duas ordens: a pecuniária (multas à pessoa jurídica e administradores - art. 23) e a não pecuniária (publicação de notícia sobre a ocorrência da prática ilícita e inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, por exemplo - art. 24). Gradação na aplicação das penas (art. 27); Pode ser que a infração da ordem econômica seja também crime contra a ordem

econômica (art. 20 e 21, Lei 8.884/94 e art. 4º e 6º, Lei 8.137/90). Mas não necessariamente a infração administrativa será também penal.

O mesmo não se pode dizer no campo da responsabilidade civil (Poder Judiciário), em tese, embora as esferas administrativa (CADE) e civil (juízo) sejam independentes – art. 29, Lei 8.884/94.

Controle preventivo dos atos de concentração empresarial:

- De 1962 até 1994: o direito antitruste brasileiro era eminentemente repressivo (o antigo “direito penal econômico”); mesmo no texto de 1994 ainda há predominância de dispositivos de repressão (art. 15/53) em relação à prevenção (art. 54/58).

- Hoje, o CADE tem se dedicado muito mais à apreciação de atos de concentração do que julgamento de processos administrativos sobre condutas infracionais.

- O advento do “Super Cade”: Lei n.º 12.529/11. - Lei n.º 12.529/11: vacatio legis – vigor no dia 29/05/2012; - Novidades:

- Todos os atos de concentração devem ser previamente aprovados pelo Cade (art. 90);

- Não há mais possibilidade da chamada aprovação tácita (art. 64 foi vetado); prazo máximo de 240 dias com prorrogação por 90 dias;

- Operações analisadas: uma das empresas com faturamento acima de R$400 milhões e outra acima de R$ 30 milhões no Brasil (art. 88);

- Multa máxima: 20% do faturamento do grupo; - Cade absorve competências da SDE do MJ e da Seae do MF; - Estrutura: Superintendência-Geral + Tribunal; - DPDE será incorporado ao Cade;

132

78ª AULA

DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...) IV - livre concorrência;”

- concorrência lícita versus ilícita;


Formas de concorrência que devem ser repudiadas:

A) DESLEAL (punição civil e penal e diz respeito aos interesses particulares dos concorrentes) e

B) a perpetrada com ABUSO DE PODER (punição civil, penal e administrativa.) Compromete as estruturas do livre mercado – chamada de “infração da ordem econômica”.


1) Concorrência Desleal: é de difícil conceituação, sendo complicado diferenciar a concorrência leal da desleal, já que não é questão de intencionalidade (ambas têm, v.g. subtrair fatias de mercado alheio). O ponto nodal é o meio utilizado para conquistar os consumidores (se é ou não idôneo, desonesto ou imoral). Logo, não existe concorrência desleal sem culpa (na questão entre demandante e demandado).

- Concorrência desleal específica (LPI, art. 195) e genérica (LPI, art. 209).

“Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.”

2) Infração da ordem econômica: decorre do art. 173, §4º da CRFB. Punição não do exercício do conquistado poder econômico, mas sim do seu abuso. Também chamado de “direito antitruste”.

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”

Aqui não interessa o meio utilizado, este é irrelevante. A análise é objetiva, independente de culpa, pois tem efeitos amplos na economia; É irrelevante para a infração da ordem econômica a caracterização de culpa dos agentes. A responsabilidade administrativa decorre dos efeitos da conduta empresarial (afetar as estruturas do livre mercado).

133

- Repressão administrativa: cabe ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, o CADE, transformado em autarquia federal pela Lei 8.884/94;

Lei 8.884/94: Da Autarquia

Art. 3º O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuições previstas nesta lei.

Sanções por infração da ordem econômica: correspondem a ilícitos administrativos, visto que a legislação antitruste tem, basicamente, natureza de direito administrativo.

São de duas ordens: a pecuniária (multas à pessoa jurídica e administradores - art. 23, hoje art. 37) e a não pecuniária (publicação de notícia sobre a ocorrência da prática ilícita e inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, por exemplo - art. 24, hoje art. 38). Gradação na aplicação das penas (art. 27, hoje art. 45);

Pode ser que a infração da ordem econômica seja também crime contra a ordem econômica (p.ex: art. 4º e 6º, Lei 8.137/90). Mas não necessariamente a infração administrativa será também penal.

O mesmo não se pode dizer no campo da responsabilidade civil (Poder Judiciário), em tese, embora as esferas administrativa (CADE) e civil (juízo) sejam independentes.

Controle preventivo dos atos de concentração empresarial:

- De 1962 até 1994: o direito antitruste brasileiro era eminentemente repressivo (o antigo “direito penal econômico”); mesmo no texto de 1994 ainda havia predominância de dispositivos de repressão (art. 15/53) em relação à prevenção (art. 54/58);

- A partir de 1994, o CADE tem tentado se dedicar muito mais à apreciação de atos de concentração do que julgamento de processos administrativos sobre condutas infracionais;

- O advento do “Super Cade”: Lei n.º 12.529/11 – entrada em vigor no dia 29/05/2012.

Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos

Art. 3o O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda[Seae], com as atribuições previstas nesta Lei.

Art. 4o O Cade é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei.

http://www.leidireto.com.br/lei-4137.html

134

79ª AULA


Art. 5o O Cade é constituído pelos seguintes órgãos:

I - Tribunal Administrativo de Defesa Econômica;

II - Superintendência-Geral; e

III - Departamento de Estudos Econômicos.

Art. 6o O Tribunal Administrativo, órgão judicante, tem como membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal.

Art. 12. O Cade terá em sua estrutura uma Superintendência-Geral, com 1 (um) Superintendente-Geral e 2 (dois) Superintendentes-Adjuntos, cujas atribuições específicas serão definidas em Resolução.

Art. 17. O Cade terá um Departamento de Estudos Econômicos, dirigido por um Economista-Chefe, a quem incumbirá elaborar estudos e pareceres econômicos, de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e atualização técnica e científica das decisões do órgão.

Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte:

- No mais, temos a Procuradoria-Geral (art.15) e Ministério Público (art. 20) junto ao CADE;

Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

135

Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração:

I - a gravidade da infração;

II - a boa-fé do infrator;

III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

IV - a consumação ou não da infração;

V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;

VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;

VII - a situação econômica do infrator; e

VIII - a reincidência.

Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.

Art. 64. (VETADO). Aprovação tácita

Art. 69. O processo administrativo, procedimento em contraditório, visa a garantir ao acusado a ampla defesa a respeito das conclusões do inquérito administrativo, cuja nota técnica final, aprovada nos termos das normas do Cade, constituirá peça inaugural.

Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.

Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: (...)

Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e

136

II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

§ 2o O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.

§ 9o O prazo mencionado no § 2o deste artigo somente poderá ser dilatado:

I - por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou

II - por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo.

Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:

I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;

II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;

III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou

IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.

No mais:

“Art. 30. Somam-se ao atual patrimônio do Cade os bens e direitos pertencentes ao Ministério da Justiça atualmente afetados às atividades do Departamento de Proteção e Defesa Econômica da Secretaria de Direito Econômico. [DPDE]

Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.

Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”

137

80ª AULA


COMÉRCIO ELETRÔNICO E CONSUMIDOR:

novo meio de intermediação entre produtor e consumidor; vendas realizadas em estabelecimentos virtuais (independente da mercadoria vendida ou serviço prestado);

não é necessariamente feito via internet;

maiores discussões são na esfera tributária: ICMS, ISS?

No direito empresarial: (a) organização do estabelecimento virtual e (b) formação do contrato eletrônico;

(a) Mesmo na virtualidade pode haver fundo de empresa. Aquela não torna obsoleto o conceito de estabelecimento, pois possui idêntica natureza jurídica;

Não há renovação compulsória do contrato de locação de depósitos fechados aos quais não têm acesso consumidores e adquirentes (art. 51, Lei n.º 8.245/91);

Dupla função do nome de domínio: (a) endereço eletrônico que permite a conexão das máquinas do adquirente e do empresário; (b) título de estabelecimento que o identifica (desde que respeitados os direitos industriais de terceiros – marca anteriormente registrada no INPI terá direito quanto ao núcleo do nome eletrônico);

Aplicação do art. 209 da LPI em caso de prática desleal?

(b) Contrato eletrônico: mercado de capitais, operações de câmbio ...

Princípio da equivalência funcional (registro em meio magnético cumpre as mesmas funções do papel. Logo, nenhum ato jurídico pode ser considerado inválido só pela circunstância de ter sido celebrado via transmissão eletrônica) e a figura do iniciador (a oferta se dá no momento em que as informações correspondentes entram no computador do destinatário. Logo, sem acesso do adquirente não está o empresário vinculado. A aceitação ocorre na entrada da respectiva informação no sistema do iniciador. Após, o arrependimento dependerá, em princípio da concordância do outro contratante).

Meio de prova: sempre é possível extrair relatório impresso a partir do banco de dados. Todavia, não ostenta assinatura dos contratantes.

Comércio eletrônico e relações de consumo: não há nenhuma regra positivada específica sobre comércio eletrônico no CDC, o que não exclui sua aplicação (notadamente, os art. 8º, 18, 20, 30, 31, 33, 46 e 47, da Lei 8.078/90);

Publicidade dos estabelecimentos virtuais: o titular não responde pela veracidade e regularidade da publicidade de terceiros, porque, nesse caso, ele é apenas veículo. Só responde pelos seus próprios produtos/serviços;

Art. 49, CDC: o direito de arrependimento deve ser aplicado ao comércio eletrônico?

Documents

Apostila de Direito Comercial