Apostila Direito Do Trabalho EJ- Gustavo Cyneiros

5/11/2018 Apostila Direito Do Trabalho EJ- Gustavo Cyneiros - slidepdf.com

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APOSTILA DE DIREITO DO TRABALHOPROFESSOR GUSTAVO CISNEIROSE-MAIL: [email protected]

A P O S T I L A DE D I R E I T O D O T R A B A L H O(ATUALIZADA EM JANEIRO 2011)

1. Definição e Fontes do Direito do Trabalho.

Na definição do Direito do Trabalho, os juristas ora enfatizam os sujeitos das relações jurídicas

reguladas por esse ramo (definições subjetivas), ora ressaltam o conteúdo extrínseco das relações

(definições objetivas). As definições subjetivas chegam a denominar o Direito do Trabalho como

sendo o “Direito do Trabalhador” ou, sob o ponto de vista coletivo, o “Direito Sindical”. A corrente

objetiva sempre encontrou mais respaldo, pois define o Direito do Trabalho a partir “da prestação

laborativa”, ou seja, da relação jurídica de emprego, do contrato, das cláusulas contratuais. Apesar

disso, prevalece, atualmente, a chamada “concepção mista”, destacando, na definição do Direito do

Trabalho, tanto o trabalhador (e o sindicato), quanto a relação empregatícia.

Com base na teoria mista, o mestre Maurício Godinho Delgado define o Direito do Trabalho como o

“complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam, no tocante às pessoas e matérias

envolvidas, a relação empregatícia de trabalho, além de outras relações laborais normativamente

especificadas”.

No Direito Coletivo do Trabalho, a regulamentação alcança a ação coletiva de empregados e

empregadores (lembrando que os empregados só podem atuar coletivamente por meio da entidade

sindical – artigo 8º, VI, CF).

O conteúdo do Direito do Trabalho se concentra na regulação da relação de emprego.

Não há que se confundir relação de emprego com relação de trabalho. Esta última é o gênero do

qual a primeira é apenas uma de suas inúmeras espécies.

A relação de trabalho, portanto, abrange a relação de emprego e outras relações de trabalho (relação de

estágio; relação de trabalho autônomo; relação de trabalho avulso; relação estatutária de trabalho etc.).

No âmbito da relação de emprego, encontraremos “empregados diferenciados” (aprendiz; doméstico;rural etc.).

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Quanto às fontes do direito do trabalho, prevalece a tradicional classificação em fontes materiais e

fontes formais.

As fontes materiais estão situadas em um momento pré-jurídico, constituindo-se em fatos propulsores

para a construção da regra de direito (acontecimentos, fatores, circunstâncias, pensamentos etc.).

As fontes formais são os instrumentos de exteriorização das normas jurídicas, podendo ser

autônomas ou heterônomas.

Observem o seguinte exemplo: “Durante um movimento grevista, a empresa resolveu negociar com o

sindicato dos trabalhadores, nascendo um ajuste quanto à correção salarial da categoria (Acordo

Coletivo de Trabalho). A greve se situa como “o acontecimento, o fator, a circunstância que fez surgir

o desejo (ou necessidade) de negociar ”. Logo, a greve pode ser apontada como fonte material do

direito do trabalho. O Acordo Coletivo de Trabalho, por sua vez, como instrumento de exteriorização

da norma jurídica, é considerado fonte formal do direito do trabalho”.

As fontes formais são bastante exploradas em concursos públicos.

Observem que duas correntes doutrinárias cuidam da classificação das fontes formais: a teoria monista

e a teoria pluralista.

A primeira diz que as fontes formais do Direito têm no Estado o único centro de positivação. Já a

teoria pluralista não considera correta a tese do exclusivismo estatal, apontando vários centros de

positivação jurídica, como, por exemplo, o costume e os instrumentos de negociação coletiva(convenção coletiva e acordo coletivo de trabalho).

No estudo das fontes formais do direito do trabalho prevalece a teoria pluralista.

Tomando por base a teoria pluralista, as fontes formais podem ser divididas em Fontes Heterônomas

e Fontes Autônomas.

Fontes Formais Heterônomas – Quando a produção das regras jurídicas não se caracteriza pela

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imediata participação dos destinatários, mas pela imposição de um terceiro, geralmente o Estado

(Constituição, leis, medidas provisórias, decretos, sentença normativa etc.). Também é fonte formal

heterônoma do direito do trabalho a sentença arbitral coletiva, conforme dispõe o artigo 114, § 1º, da

CF.

Fontes Formais Autônomas – Quando a produção das regras conta com a imediata participação dos

destinatários, inexistindo a “imposição da regra por um terceiro” (costume; convenção coletiva de

trabalho e acordo coletivo de trabalho).

Observações:

a) os tratados e convenções internacionais são fontes formais heterônomas, desde que ratificados

(artigos 5º, §§ 2º e 3º, e 84, VIII, CF);

b) o contrato de trabalho não pode ser considerado como fonte formal do direito do trabalho, pois não

se trata de um ato-regra (ato jurídico criador de normas jurídicas gerais, impessoais e abstratas);

c) o regulamento empresarial, em face da tendência de ser elaborado unilateralmente, não é

classificado, por alguns doutrinadores, como fonte formal do direito do trabalho, assumindo natureza

de “ato de vontade unilateral”, ingressando nos contratos de trabalho como “cláusulas contratuais” – vide Súmula 51 do TST; estudiosos de renome, entretanto, vêm incluindo o regulamento no rol das

fontes formais do direito do trabalho, sendo esta, ao que parece, a posição mais segura para fins de

concurso público.

d) o costume é considerado fonte formal autônoma do direito do trabalho; se o empregador, por

exemplo, costuma fornecer uma cesta básica anualmente aos seus funcionários, esse costume (hábito)

serve de base para “o direito de todos os empregados” à percepção do benefício, ou seja, o empregador

terminou por criar uma norma mais benéfica, podendo a cesta básica ser considerada uma espécie degratificação (assumindo natureza salarial, inclusive); não há que se confundir, por sua vez, “uso” e

“costume”, sendo o primeiro “a prática habitual adotada no contexto de uma relação jurídica

específica”, envolvendo as partes daquela relação (empregador e um determinado empregado),

produzindo efeitos apenas no âmbito dessas partes; ex.: o empregador fornece a cesta básica apenas a

um determinado empregado; por costume entende-se a prática habitual adotada no contexto amplo de

empresa, categoria, região etc., tratando-se, pois, de regra de conduta geral, impessoal.

e) doutrina, jurisprudência e princípios jurídicos são classificados como “fontes supletivas”, ou seja,subsidiárias, na medida em que só serão aplicadas em caso de “lacuna das fontes formais” (artigo 8º da

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CLT); cumprem também “função informativa”, porquanto servem como instrumentos auxiliares na

interpretação jurídica (exemplo: “na interpretação de uma norma trabalhista, o aplicador do direito

buscará aquela que for mais favorável ao obreiro, em face do princípio protetivo que sombreia este

ramo jurídico”).

Aproveitando o ensejo, podemos dizer que os princípios jurídicos servem como fonte complementar

do Direito, suprindo as lacunas normativas, atuando, também, de forma descritiva, cumprindo

relevante papel na interpretação do Direito.

Logo, os princípios jurídicos desempenham dupla função:

a) Função supletiva, atuando na integração jurídica; e

b) Função informativa, ligada à interpretação das normas jurídicas

Há quem aponte uma terceira função (matéria polêmica):

c) função normativa própria (os princípios, para os partidários dessa corrente, também têm natureza de

norma jurídica efetiva, concorrendo com as demais fontes formais do Direito).

Alguns princípios gerais podem ser apontados como aplicáveis ao direito do trabalho, tais como os

princípios da razoabilidade, da não-alegação da própria torpeza, da lealdade, da não-discriminação e da

boa-fé, entre outros.

Como estamos estudando direito do trabalho, vamos restringir a abordagem aos “princípios

específicos” desse ramo jurídico.

Os princípios específicos ao direito do trabalho são os seguintes:

a) Princípio da proteção.

b) Princípio da norma mais favorável.

c) Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas.

d) Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas.e) Princípio da condição mais benéfica.

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f) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro.

g) Princípio da intangibilidade contratual objetiva.

h) Princípio da despersonalização do empregador.

i) Princípio da continuidade da relação de emprego.

j) Princípio da intangibilidade salarial.

k) Principio da primazia da realidade sobre a forma.

a) Princípio da proteção – É o princípio mais importante do direito do trabalho, apontado por Sérgio

Pinto Martins como o único princípio do direito do trabalho, do qual os demais derivariam. Há, no

direito do trabalho, uma verdadeira tela de proteção ao trabalhador, abrangendo desde a elaboração das

normas trabalhistas, passando pela interpretação jurídica e culminando em presunções próprias capazes

de proteger o hipossuficiente. A proteção ao obreiro chega a ser apontada como a essência do direito

do trabalho, assim como a proteção ao consumidor é vista como o alicerce do direito do consumidor. A

relação jurídica laboral guarda um desequilíbrio natural entre as partes, procurando, o direito do

trabalho, ao proteger o empregado, devolver à relação um pouco daquele balanceamento.

b) Princípio da norma mais favorável – No ápice da pirâmide normativa do direito do trabalho se

encontra, em regra, a norma mais favorável ao trabalhador. Sendo assim, o operador do direito dotrabalho, diante de mais de uma norma aplicável ao caso concreto, deve optar pela regra mais

favorável ao obreiro. As hipóteses de flexibilização dos direitos trabalhistas são apontadas como

exceções ao princípio (estão previstas no artigo 7º, VI, XIII e XIV da CF, assim como na própria CLT

– 476-A, e também na Lei 9.601/98). Vale ressaltar que o princípio da norma mais favorável ao

trabalhador não se aplica em caso de o empregado laborar no estrangeiro, prevalecendo, no caso, o

direito do trabalho do local da prestação de serviços (Súmula 207 do TST).

c) Princípio da imperatividade das normas trabalhistas – As regras justrabalhistas são, por sua

natureza, imperativas, cogentes, de ordem pública, não podendo ser afastadas pela simples vontade das

partes. No contrato de trabalho pouco espaço resta à autonomia de vontade, diferente, por exemplo, do

direito civil.

d) Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas – Deriva da imperatividade das regras

trabalhistas, traduzindo a inviabilidade de o empregado poder, salvo raríssimas exceções, despojar-sedas vantagens e proteções legais. A indisponibilidade, ou, em outras palavras, a irrenunciabilidade dos

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direitos trabalhistas por parte do empregado, encontra alicerce na presunção de que o trabalhador,

hipossuficiente, poderia ser forçado a abrir mão de alguns direitos com o escopo de apenas garantir o

trabalho. A desigualdade das partes contratuais, já comentada neste resumo, seria o motivo justificador

da indisponibilidade. O termo indisponibilidade termina assumindo um sentido mais amplo do que a

mera “irrenunciabilidade”, já que renunciar é um ato unilateral. Em face do princípio em comento, o

empregado não poderia renunciar, nem tampouco “negociar” a diminuição de um direito (proibição ao

despojamento unilateral e proibição ao despojamento bilateral). O princípio não incide na transação

judicial, pois nela o juiz do trabalho atuará de forma decisiva, sendo seu o ato homologatório

necessário para a validade da conciliação. A priori também não incide nas comissões de conciliação

prévia, em face da participação obrigatória do sindicato da categoria profissional. A jurisprudência

vem amenizando o peso deste princípio, como no caso em que o empregado pode abrir mão do aviso

prévio, quando já conseguiu um novo emprego (Súmula 276 do TST).

e) Princípio da condição mais benéfica – Ao longo do contrato, prevalecerá a cláusula contratual mais

vantajosa ao trabalhador. O princípio da condição mais benéfica termina por consagrar a cláusula mais

vantajosa como verdadeiro direito adquirido. Observem que este princípio não se confunde com o da

norma mais benéfica, o qual consagra a regra mais favorável ao obreiro, quando concorrentes mais de

um diploma jurídico aplicável, ao contrário da condição mais benéfica, que diz respeito ao contrato detrabalho, ou seja, quando existir cláusulas contratuais concorrentes, prevalecerá a mais benéfica.

Também não se confunde com o princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro, pois este

veda alterações in pejus, enquanto o princípio da condição diz que se a alteração in pejus vier a ocorrer

ainda assim prevalecerá aquela condição mais benéfica desprezada (ocorre, na verdade, a nulidade da

alteração prejudicial ao trabalhador). Na Súmula 51 do TST encontramos um bom exemplo do

princípio da condição mais benéfica.

f) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro – Se por um lado as alterações contratuais

favoráveis ao trabalhador são amplamente permitidas, por outro há clara vedação às desfavoráveis,

mesmo que provenientes de “mútuo consenso”. Não há espaço, em regra, à teoria da imprevisão no

direito do trabalho, afinal cabe ao empregador a assunção dos riscos do negócio – artigo 2º da CLT

(princípio da alteridade). Lembrem que a teoria da imprevisão vem respaldada pela fictícia cláusula

rebus sic stantibus, a qual busca atenuar a inalterabilidade quando se instala um grave desequilíbrio

contratual. No direito do trabalho não sobra espaço para a incidência da cláusula rebus sic stantibus (oartigo 503 da CLT, inclusive, não encontrou recepção na nova ordem constitucional, sendo atualmente

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impossível ao empregador, unilateralmente, reduzir salários em caso de força maior). O princípio da

inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro vem consagrado na CLT – artigo 468. As alterações

contratuais só serão lícitas se feitas por mútuo consenso e desde que não causem prejuízo direto ou

indireto ao trabalhador. As exceções ao princípio ficam por conta do chamado jus variandi, casos

excepcionais previstos expressamente no ordenamento jurídico, nos quais o empregador poderá alterar

o contrato de trabalho unilateralmente, mesmo que em prejuízo ao trabalhador (exemplos: reversão –

artigo 468, p. único, CLT; transferência de localidade – artigo 469 CLT; horas extras em caso de

necessidade imperiosa – artigo 61 da CLT etc.).

g) Princípio da intangibilidade contratual objetiva – Este princípio acentua ainda mais o princípio da

inalterabilidade lesiva, resguardando o contrato de trabalho das mudanças de propriedade da empresa,

assim como das modificações na sua natureza jurídica. Serve de fundamento ao instituto da sucessão

de empregadores – artigos 10 e 448 da CLT.

h) Princípio da despersonalização do empregador – Não se confunde com o princípio de direito

processual da “desconsideração da pessoa jurídica”. O princípio da despersonalização do empregador

consagra a total ausência de pessoalidade quanto à figura do empregador. A relação de emprego só é

personalíssima quanto ao empregado, inexistindo pessoalidade quanto ao empregador. A substituiçãode um empregador por outro não afetará o contrato de trabalho. Em face da despersonalização do

empregador, o vínculo de emprego termina se instalando com a unidade empresarial, sendo

irrelevantes, para a continuidade da relação de emprego, as alterações que venham a afetar a figura do

dono da empresa.

i) Princípio da continuidade da relação de emprego – A permanência da relação empregatícia é vista

com bons olhos pelo direito do trabalho, tanto assim que há sempre a presunção de que o empregadonão pediu dispensa ou abandonou o emprego, pois o contrato de trabalho, em regra, é vital para a

subsistência do obreiro (vide Súmula 212 do TST). Este princípio não deixa de incorporar um pouco

da escola institucionalista, na medida em que vislumbra a integração do trabalhador na própria

estrutura e dinâmica empresariais. Por este princípio também se tem que os contratos por prazo

determinado são verdadeiras exceções, cuja precariedade é desinteressante para o trabalhador, o qual,

de preferência, deve ser contratado sem estipulação de termo certo ou incerto. A sucessão de

empregadores (artigos 10 e 448 da CLT) também encontra uma de suas bases no referido princípio.

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j) Princípio da intangibilidade salarial – O salário é alvo de garantias legais, que vão desde a

impenhorabilidade (artigo 649 do CPC) e a proteção de descontos patronais (artigo 462 CLT), até a

própria irredutibilidade (artigo 7º, VI, CF). Vale destacar que o salário pode ser penhorado no caso de

pensão alimentícia, assim como a lei autoriza descontos patronais em algumas situações (previsão

legal, adiantamento salarial, previsão em norma coletiva, dano causado dolosamente pelo empregado e

dano causado culposamente pelo obreiro, este último apenas quando o desconto estiver sido objeto de

acordo neste sentido). A CF também prevê uma hipótese de redução salarial (quando houver previsão e

acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho – lembrem que a antiga previsão de redução salarial

em caso de força maior não foi recepcionada pela CF – artigo 503 da CLT). A natureza alimentar do

salário é a responsável por todas as garantias.

k) Princípio da primazia da realidade sobre a forma – O contrato de trabalho é um contrato realidade,

podendo ser pactuado expressa ou tacitamente – artigo 442 CLT. Logo, a sua existência não depende

de forma específica. O princípio da primazia da realidade reina soberano no direito do trabalho, sempre

na proteção do obreiro. O artigo 456 da CLT espelha com precisão a força deste princípio,

consagrando a possibilidade de o contrato de trabalho vir a ser comprovado mediante qualquer meio de

prova admitido no direito. O Código Civil chega a consagrar o princípio da primazia da realidade no

seu artigo 112, dizendo que a intenção das partes vale mais do que o que estiver meramente escrito – princípio da boa-fé. A Súmula 12 do TST também serve de exemplo quanto ao poderio do princípio,

estipulando que as anotações realizadas na carteira de trabalho geram presunção juris tantum (relativa)

de veracidade, admitindo, pois, prova em contrário. Qualquer ato que tenha como finalidade afastar a

incidência da legislação trabalhista estará eivado de nulidade absoluta, na forma do artigo 9º da CLT.

2. O contrato individual do trabalho: conceito, elementos essenciais e acidentais. Distinção entre

relação de emprego e relação de trabalho. Sujeitos do contrato individual de trabalho:empregado e empregador. Dos diversos tipos de empregados: urbano, doméstico, rural,

aprendiz, temporário, avulso. Empresa, sucessão de empresas, grupo econômico,

responsabilidade solidária. Terceirização: lícita e ilícita, responsabilidade subsidiária. Contrato

individual de trabalho: duração e nulidades.

O contrato de trabalho é um negócio jurídico de índole “não-solene”, ou seja, a lei não exige

formalidade essencial para o seu surgimento. Eis a origem do epíteto “contrato-realidade”. Por isso éque o princípio da primazia da realidade tem grande importância no direito do trabalho, exatamente

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pela informalidade do pacto laboral.

Durante a sua existência, o pacto trabalhista, por ser um negócio jurídico de trato sucessivo, pode atrair

situações capazes de afetar o seu desenvolvimento. As principais ocorrências se encontram nos casos

de suspensão e interrupção do pacto. Além disso, a continuidade do vínculo termina por gerar algumas

alterações no corpo contratual, tanto em face dos sujeitos (alterações subjetivas), quanto das cláusulas

(alterações objetivas).

A “morte” do contrato costuma ser chamada de rescisão contratual. Imprescindível o estudo deste

ponto, abrangendo a formalidade da rescisão, pois a morte do contrato, ao contrário do seu nascimento,

exige formalidade especial, passando ainda pelos motivos que podem levar o contrato a encontrar o

seu fim, com especial destaque para os efeitos pecuniários da própria rescisão.

A Teoria Geral dos Contratos é estudada, originalmente, no direito civil. Nela encontramos o conceito

de contrato: “Contrato é o acordo tácito ou expresso mediante o qual ajustam as partes pactuantes

direitos e obrigações recíprocas”.

O conceito, contudo, não pode ser aplicado a todas as modalidades contratuais.

O caso do contrato de compra e venda de bens imóveis, por exemplo, requer, para a eficácia contra

terceiros, a escrituração no órgão competente (cartório de imóveis).

O contrato administrativo, por sua vez, tem na forma um dos seus elementos essenciais.

O contrato de trabalho não precisa de formalidade essencial.

O contrato de trabalho integra o rol dos “atos não-solenes”.

Os raros casos em que a lei exige contrato escrito, como, p.ex., o contrato de trabalho dos atletas

profissionais, não afastam esta característica, ou seja, sua existência independerá de qualquer

formalidade. A ausência da forma prescrita pode alterar a natureza especial do pacto, como, por

exemplo, o contrato de aprendizagem, o qual deve ser escrito. Existindo uma relação fática deaprendizagem, sem a presença do contrato escrito, tem-se um pacto normal de trabalho, uma relação de

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emprego comum, desconsiderando a característica “aprendizagem”, por falta do requisito formal.

Segundo a CLT, “o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à

relação de emprego” – art.442 da CLT. Sendo expresso, pode ser verbal ou por escrito – art. 443 da

CLT.

O consenso é requisito de validade para qualquer contrato. Se o acordo estiver manchado por vício de

vontade (dolo, simulação, fraude ou coação), pode ser anulado. O legislador, ao definir contrato de

trabalho, ressaltou que o ato deriva de um acordo. Quem firma o acordo? As partes = empregador e

empregado.

Esse acordo pode ser tácito ou expresso.

Acordo tácito é aquele que nasce do silêncio, da aceitação passiva de um fato. Acordo expresso, por

sua vez, pode ser verbal ou por escrito, mas as partes pactuam expressamente, acertando o trabalho.

Do acordo (negócio jurídico = contrato) nasce a relação jurídica.

No nosso caso, chamamos de relação de emprego, a qual envolve os dois sujeitos (empregador e

empregado), além dos objetos (prestações). Logo, o fato propulsor para o surgimento da relação de

emprego é o contrato de trabalho (negócio jurídico).

O ponto de partida para a compreensão do Direito do Trabalho, portanto, é a identificação precisa do

que vem a ser “relação de emprego”.

Trata-se de uma espécie de relação jurídica, envolvendo, naturalmente, pessoas (empregado e

empregador), as quais representam os seus sujeitos.

O objeto da relação empregatícia se encontra na prestação de dar (obrigação do empregador – pagar

salário) e na prestação de fazer (obrigação do empregado - trabalhar).

O contrato de trabalho, portanto, tem duplo objeto: trabalho e salário.

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É um contrato bilateral em seus efeitos (sinalagmático), envolvendo direitos e deveres recíprocos: o

empregado tem o dever de colocar-se à disposição do empregador para trabalhar (art. 4º da CLT),

cumprindo ordens, tendo o direito à percepção de um salário (retribuição); o empregador tem o dever

de pagar salário, reservando-se no direito de exigir do empregado os serviços compatíveis com o que

foi firmado no pacto.

A identificação da relação de emprego é passagem obrigatória para quem quer conhecer os meandros

do direito do trabalho. Para tanto, necessário distinguirmos a relação de emprego das demais “relações

de trabalho”.

Relação de Trabalho – deve ser vista, a priori, como o gênero que abrange tanto a relação de

emprego, objeto do nosso estudo, quanto as demais relações de trabalho, as quais, em regra, não vão

nos interessar.

Relação de Emprego – é a relação jurídica estudada e regulada pelo direito do trabalho, aquela onde

encontraremos as peculiares figuras do empregado e do empregador.

Todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado.

Por isso é que parte significativa da doutrina defende a denominação “contrato de emprego”, em vez

de contrato de trabalho.

Dentro da teoria geral dos contratos, o contrato de trabalho é: a) bilateral; b) comutativo; c) oneroso; d)

de trato sucessivo.

Bilateral – O contrato de trabalho é sinalagmático, ou seja, é recíproco em direitos e deveres. O

empregado tem o dever de colocar-se à disposição do empregador, enquanto este tem o direito de

exigir do empregado o trabalho a que este tenha acordado; o empregador tem o dever de pagar salário,

enquanto o empregado tem o direito de exigir tal contraprestação. Há direitos e deveres recíprocos.

Comutativo – O contrato comutativo é aquele onde as partes têm conhecimento prévio dos deveres e

direitos acordados. Não pode haver surpresa para as partes, ao contrário do contrato aleatório, como, p.ex., os contratos de seguro. A teoria da imprevisão, apesar de aplicável aos contratos comutativos,

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não encontra espaço no direito do trabalho, pois no contrato de trabalho quem assume os riscos do

negócio é o empregador (essa posição vem sendo alvo de críticas, avançando a chamada flexibilização

das leis trabalhistas, quando o sindicato, em determinadas situações, pode negociar a redução de

direitos dos trabalhadores, visando a mantença dos empregos – vide artigo 7º, VI, XIII e XIV, CF).

Oneroso – O contrato é oneroso quando ambas as partes enriquecem e empobrecem. É o que ocorre

com o contrato de trabalho, o qual requer a onerosidade. Assim sendo, o trabalho meramente

filantrópico, sem qualquer retorno, não pode caracterizar uma relação empregatícia.

De trato sucessivo – O contrato de trabalho não é um pacto instantâneo. A relação de emprego não é

uma relação eventual, esporádica. A regra é a de que todo contrato de trabalho nasce para durar por

tempo indeterminado. A lei admite, excepcionalmente, os contratos por prazo determinado. O contrato

de trabalho não se exaure numa única prestação.

Depois de conhecer a natureza do contrato de trabalho, fica fácil estudar os requisitos da relação de

emprego, ou, em outras palavras, os elementos que caracterizam a relação de emprego, diferenciando-a

das demais relações de trabalho.

Requisitos da relação de emprego ou “elementos identificadores” da relação de emprego (artigos

2º e 3º da CLT):

Subordinação jurídica – É a “pedra de toque” da relação de emprego. O contrato de trabalho tem essa

peculiaridade, fator que o distingue dos demais: o empregado encontra-se juridicamente

subordinado ao empregador. Não é simples subordinação técnica, pois o empregado pode até ser

tecnicamente mais qualificado que o empregador; também não é simples subordinação econômica, pois o empregado pode ser mais rico que o empregador. Estamos falando de subordinação jurídica, ou

seja, subordinação imposta pelo direito. É o poder investido na pessoa do empregador, pelo direito,

para que este dirija, oriente, fiscalize e puna o seu empregado. O fundamento desse poder diretivo do

empregador está no risco do negócio, assumido exclusivamente por ele (A alteridade, portanto,

fundamenta o estado de subordinação jurídica do empregado) . Ora, se o patrão arca sozinho com

os prejuízos, nada mais justo que detenha o poder diretivo da relação jurídica.

O empregado é, obrigatoriamente, pessoa física – O art. 3º da CLT é claro quando conceitua a

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figura do empregado: “Considera-se empregado toda pessoa física...”. Assim, não pode haver contrato

de trabalho quando figura como contratado uma pessoa jurídica. Poderá ser um contrato de prestação

de serviços, um contrato de empreitada etc., mas nunca um contrato de trabalho.

Não-eventualidade – Está relacionada ao fato do contrato de trabalho ser um contrato de trato

sucessivo (princípio da continuidade da relação de emprego). Contrata-se uma pessoa para trabalhar.

Não se contrata, p.ex., a realização de uma obra (empreitada), ou os serviços de um profissional liberal

(médico para fazer uma operação; advogada para atuar em uma causa). O trabalho do empregado não

pode ser qualificado como “trabalho esporádico”. Trabalhador eventual, portanto, não é empregado.

Não-eventualidade é o mesmo que habitualidade, não se confundindo com “continuidade”. O trabalho

executado em apenas dois dias da semana, p.ex., mas habitualmente prestado, não é eventual, mas

usual, apesar de não ser diário (não ser contínuo, ininterrupto). O trabalho prestado ocasionalmente,

entretanto, sem habitual repetição, condicionado a certo acontecimento, e, principalmente, sem

subordinação jurídica, será eventual, esporádico, irrelevante, a priori, para o direito do trabalho. No

caso do empregado doméstico, observamos a tênue diferença entre não-eventualidade e

continuidade, pois a lei que regula a categoria doméstica (Lei 5.859/72) exige o labor contínuo. Logo,

para a caracterização do empregado doméstico a lei exige algo mais do que a simples não-

eventualidade, não admitindo grande interrupção na prestação semanal de serviços.

Onerosidade – O contrato de trabalho não é um pacto gratuito, como já estudamos. Empregado e

empregador têm deveres a cumprir. O trabalho filantrópico, gratuito, nunca poderá caracterizar uma

relação de emprego.

Pessoalidade – O contrato de trabalho é personalíssimo em relação à figura do empregado. Diz-se que

o contrato de trabalho é intuitu personae quanto ao empregado. As obrigações intuitu personaeextinguem-se com a morte do contratado. Sendo assim, a morte do empregado extingue o contrato de

trabalho. A pessoalidade só existe em relação ao empregado, ou seja, não há pessoalidade no que

pertine ao empregador, o qual pode ser substituído por outrem. É o que ocorre na sucessão trabalhista

(vide os arts. 10 e 448 da CLT).

Atenção – A Exclusividade não é um elemento essencial do contrato de trabalho, pois o empregado

pode ter mais de um emprego, desde que haja compatibilidade de horários.

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Vamos estudar agora os sujeitos da relação de emprego: empregado e empregador.

EMPREGADO

Encontramos a definição legal de empregado no art. 3º da CLT. A Consolidação diz que o empregado

é toda pessoa física que presta serviços de natureza não-eventual a empregador, sob a dependência

deste e mediante salário. Destacamos: a) pessoa física; b) serviços não-eventuais; c) dependência

para com o empregador (subordinação jurídica); d) mediante salário (onerosidade).

Observações importantes:

O trabalhador avulso não é empregado, apesar de ter os mesmos direitos constitucionais deste (artigo

7º, XXXIV, da CF). O trabalhador avulso caracteriza-se por manter uma relação de trabalho com o

órgão gestor de mão de obra (OGMO), que é o responsável pelo pagamento dos salários e dos

encargos sociais. A empresa tomadora de mão de obra mantém relação com o órgão gestor, não com o

avulso, pois paga diretamente àquele, que repassa a este. É uma relação trilateral. São encontrados, em

sua maior parte, nos portos. O avulso, entretanto, não mantém relação de emprego com o OGMO, pois

não é empregado.

O trabalhador rural também teve os direitos constitucionais equiparados ao urbano (artigo 7º, caput,

CF). O trabalhador rural é empregado, regido, contudo, por estatuto próprio – Lei 5.889/1973. Apesar

da equiparação ao “celetista”, algumas diferenças ainda persistem, como no caso do horário noturno,

que vai das 21h às 5h na lavoura e das 20h às 4h na pecuária, com adicional noturno de 25% (o horário

noturno do empregado regido pela CLT fica compreendido entre 22h e 5h, enquanto que o adicional

noturno é de 20%). Observem que o trabalhador rural não tem direito à hora noturna reduzida,diferentemente do “celetista”, cuja hora noturna corresponde a 52min30seg da hora diurna.

O empregado doméstico também é regido por estatuto especial (Lei 5.859/1972). O que caracteriza o

doméstico é a atividade do empregador. O doméstico é aquele que trabalha para entidade familiar, sem

fins lucrativos, no âmbito residencial do empregador. Não basta ser casa de família se, ao mesmo

tempo, houver exploração de atividade lucrativa, como, p.ex., venda de marmitas. Neste caso a

cozinheira não será doméstica, mas empregada regida pela CLT, já que sua patroa aufere lucro comseu trabalho. O motorista familiar é doméstico, mas o motorista de uma empresa comercial não. São

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domésticos o vigia de uma casa de família e o caseiro de uma casa de praia. O vigia de uma indústria,

por sua vez, não é doméstico. Principais alterações na Lei 5.589/72 (julho de 2006): a) as férias do

doméstico passaram a ser de trinta dias corridos; b) o empregador não pode descontar do salário

do empregado doméstico despesas com alimentação, vestuário, produtos de limpeza, habitação,

etc. (a exceção fica por conta da habitação fornecida fora do local da prestação de serviços); c) o

empregado doméstico passou a ter direito a folgar nos feriados civis e religiosos; d) a empregada

doméstica passou a ter direito à estabilidade em caso de gravidez.

O empregado doméstico não tem direito à estabilidade acidentária (decorrente de acidente de trabalho

– vide artigo 118 da Lei 8.213/91), visto que o empregador doméstico não recolhe o seguro contra

acidente de trabalho, previsto na legislação previdenciária. Sendo assim, mesmo sofrendo acidente de

trabalho, o doméstico não receberá o benefício previdenciário intitulado “auxílio-doença acidentário”,

mas o benefício “auxílio-doença” – inteligência do artigo 7º, XXVIII c/c parágrafo único do próprio

artigo 7º da CF.

A CLT não se aplica ao empregado doméstico – artigo 7º, d, da CLT. O fenômeno da sucessão

trabalhista, portanto, é incompatível com o vínculo doméstico, ou seja, o “novo empregador

doméstico” não assume o ativo e o passivo trabalhista do antigo empregador. Digamos que uma casade praia seja vendida e que o novo proprietário fique com o caseiro que já trabalha na propriedade há

dez anos. Se o caseiro desejar reclamar algum direito trabalhista do período em que laborava para o

antigo proprietário, a ação será dirigida apenas contra este, não tendo, o novo dono, qualquer

responsabilidade por aqueles créditos. Isto porque a sucessão trabalhista está prevista na CLT, sendo

esta incompatível com o liame doméstico.

Trabalhador terceirizado – Mantém vínculo empregatício com a empresa fornecedora de mão de obra,laborando nas dependências de outra empresa (empresa tomadora). A terceirização é admitida nos

serviços de vigilância, conservação e limpeza, assim como nos serviços especializados ligados à

atividade meio da tomadora. Se presentes a subordinação jurídica e a pessoalidade entre o trabalhador

e a tomadora de serviços, o vínculo empregatício se formará entre eles, salvo se o tomador for uma

entidade pública da Administração Direta ou Indireta, pois faltará o requisito maior – o concurso

público (*). Não há lei específica regulando a terceirização, aplicando-se, diante da lacuna, a Súmula

331 do TST. O tomador responde, à luz da referida Súmula, subsidiariamente pela dívida trabalhista daempresa interposta (empresa de terceirização – fornecedora de mão-de-obra), responsabilidade que

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também incide sobre os órgãos da Administração Pública (**).

(*) Sendo o tomador um órgão público (administração direta ou indireta), o pedido de reconhecimento

de vínculo empregatício diretamente com ele é juridicamente impossível, à luz do art. 37, II, CF. O

TST, sensibilizado com a flagrante injustiça, pois vários trabalhadores terceirizados terminam

laborando em atividade-fim da Administração Pública, editou recentemente a OJ 383 SDI-1,

consagrando a chamada “equivalência salarial”. Significa dizer que, apesar de não ser possível o

reconhecimento do liame empregatício, o trabalhador terceirizado, acionando fornecedor e tomador,

poderá pleitear o pagamento das verbas trabalhistas com base no salário/subsídio pago ao

empregado/servidor público que desempenhava as mesmas atividades, abrangendo, inclusive, a

diferença salarial.

OJ-SDI1-383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA

DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI N.º 6.019,

DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,

não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando,

contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às

mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelotomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica

do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974.

(**) Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, o tema voltou a ser alvo de acirrados

debates, ante a decisão do STF no julgamento da ADC 16/DF. A referida decisão não pacificou os

ânimos, pelo contrário, instigou a querela! Entre os ministros do STF, houve, de fato, consenso no

sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se ainadimplência do fornecedor tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização do órgão

público contratante (tomador). Na seara dos concursos públicos, em se tratando de prova objetiva, o

caminho mais seguro é "não admitir, como regra geral, a responsabilidade da Administração Pública,

nos casos de terceirização", sabendo, entretanto, que a possibilidade de a Justiça do Trabalho continuar

condenando o ente público subsidiariamente ainda permanece, desde que a decisão aponte, in concreto,

a culpa do tomador (Administração Pública). O ministro Peluso deixou claro, em seu voto, que a

responsabilidade, à luz da Súmula 331, IV, TST, continua abarcando os entes públicos, mas, ao que parece, não há mais que se pensar em culpa presumida (culpas "in vigilando" e "in eligendo").

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Trabalhador temporário – Regido pela Lei do Trabalho Temporário nº. 6.019/74, não deixa de ser um

trabalhador terceirizado, porém, com restrição quanto ao tempo contratual – o contrato de trabalho

temporário não pode ultrapassar três meses, podendo, no entanto, ser prorrogado por mais três meses,

e, assim, sucessivamente, mediante autorização do Ministério do Trabalho. No trabalho temporário não

há restrição quanto à atividade, podendo a contratação abranger as atividades fim e meio. Porém, só

poderá ocorrer a contratação temporária para atender necessidade transitória de substituição de pessoal

regular e permanente da tomadora ou em caso de acréscimo extraordinário de serviços. A empresa de

trabalho temporário (fornecedora de mão de obra) tem de ser urbana, com inscrição no Ministério do

Trabalho. O trabalhador temporário terá essa condição devidamente registrada em sua CTPS, fazendo

jus a perceber o mesmo salário do empregado da tomadora (aspecto que vem afastando o interesse do

empresariado em sua aplicação, considerando a terceirização propriamente dita, regulada pela Súmula

331 do TST).

EMPREGADOR

A CLT define empregador em seu art. 2º: “considera-se empregador a empresa, individual ou

coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestaçãopessoal de serviços”. Qualquer pessoa pode assumir a condição de empregador, seja ela física,

jurídica, de fato ou irregular. Mesmo aqueles entes despersonificados, tais como a massa falida e o

espólio, podem ser empregadores.

Observem que o empregador “admite, assalaria e dirige” a prestação pessoal de serviços. O

empregador é o “chefe”. Ele comanda. Ao poder diretivo do empregador, corresponde a subordinação

jurídica do empregado. E qual o fundamento lógico para esse poder diretivo? Ora, o risco. Já que oempregador assume com exclusividade os riscos inerentes ao negócio, nada mais justo do que

deter o poder de comando, inclusive sobre a massa humana trabalhadora. Esse poder,

logicamente, encontra limites, principalmente quando estiver em jogo a dignidade do trabalhador

(intimidade, privacidade etc.).

Chama-se de princípio da alteridade o fato de o empregador assumir, sozinho, os riscos da atividade

econômica, não podendo repassar os prejuízos aos empregados.

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A onerosidade do contrato de trabalho fica mais evidenciada com o conceito de empregador, pois este

“assalaria” o empregado. Trabalho filantrópico, gratuito, não provém de uma relação de emprego.

O empregador, ao contrário do empregado, pode ser pessoa física, jurídica, irregular ou de fato. Pode

ser um ente sem personalidade jurídica. Mas atenção: para ser empregador não é necessário exercer

atividade lucrativa.

Grupo econômico (art. 2º, § 2º, da CLT) - Se várias empresas, com personalidades jurídicas

distintas, formam um grupo, dirigido e orientado por uma delas, os contratos de trabalho mantidos

por elas serão considerados comuns ao grupo, ou seja, todas as empresas que compõem o grupo

econômico serão solidariamente responsáveis pelos créditos trabalhistas de cada contrato. A

solidariedade, além de passiva, também é ativa, pois se um empregado prestar serviços durante a

mesma jornada a várias empresas do grupo econômico presumir-se-á a existência de um único contrato

de trabalho (Súmula 129 TST).

O grupo caracteriza-se, principalmente, pela existência de uma “empresa mãe” (holding).

A doutrina moderna vem minimizando a necessidade da presença de uma empresa dirigente do grupo(holding), admitindo a coordenação entre os integrantes, como marca alternativa do grupo econômico.

É o caso do moderno consórcio de empresas (grupo econômico horizontal).

A responsabilidade solidária é mais abrangente do que a responsabilidade subsidiária. Esta só subsiste

se o devedor principal não honrar com seus compromissos (também conhecida como responsabilidade

secundária). Logo, na responsabilidade subsidiária há o benefício de ordem, o qual não se encontra

presente na responsabilidade solidária.

Caso determinada empresa de um grupo econômico seja vendida, o adquirente, na qualidade de

sucessor trabalhista, não será alcançado pela responsabilidade solidária pertinente ao grupo, salvo se a

sucessão tiver sido fraudulenta, marcada pela má-fé, principalmente quando já não havia, à época da

venda, idoneidade econômica do grupo, ou seja, o grupo já era insolvente.

Este é o entendimento do TST, consagrado na OJ 411 SDI-1:

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OJ-SDI1-411. SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA

PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO

ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA. O sucessor não responde solidariamente por débitos

trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da

empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea

economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão.

Sucessão de empregadores (artigos 10 e 448 da CLT) - Com o estudo da sucessão de empregadores,

fica claro que não há pessoalidade em relação à figura do empregador. Ocorrendo mudança na

propriedade da empresa, permanece inalterado o contrato de trabalho, assim como ficam preservados

os direitos adquiridos pelo empregado. O mesmo se diga se ocorrer alteração na estrutura jurídica da

empresa. É uma norma de proteção ao empregado, demonstrando que o contrato de trabalho só guarda

pessoalidade no que pertine à sua pessoa.

O sucessor assume o passivo trabalhista do sucedido. Essa é a regra. Há exceções.

Situações em que não ocorre a sucessão trabalhista, ou seja, o sucessor não vai arcar com as dívidastrabalhistas do sucedido:

a) Aquisição da massa falida em hasta pública – Lei 11.101/2005, artigo 141, II.

b) Aquisição da empresa em recuperação judicial – Lei 11.101/2005, artigo 60, p. único (posição

do STF).

c) Desmembramento de municípios e estados – OJ 92 SDI-1.

DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – artigos 443, 445, 451 e 452 CLT

O contrato de trabalho, em regra, é firmado sem determinação de prazo, ou seja, por tempo

indeterminado. Sendo assim, a presunção será sempre a de que o empregado necessita do emprego,

indefinidamente. Diante disso o TST editou a Súmula 212:

“O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o

despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção

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favorável ao empregado”.

Logo, o contrato por tempo determinado é uma modalidade excepcional de contrato de trabalho, ou

seja, para a contratação por prazo determinado é preciso que alguns requisitos sejam atendidos.

O empregador só poderá contratar por prazo determinado em três situações:

a) quando a atividade da empresa for transitória; ou b) quando a natureza do serviço a ser prestado

justificar, por sua transitoriedade, a contratação; ou c) para testar o empregado (experiência).

Os dois primeiros podem durar até 2 anos, enquanto que o contrato de experiência tem prazo máximode 90 dias.

Os contratos por prazo determinado podem ser prorrogados uma única vez, desde que a soma dos dois

períodos não supere o prazo máximo. Se firmado por um ano, e prorrogado por seis meses, não poderá

ser prorrogado por mais seis meses, pois, apesar de não ultrapassar dois anos, terá sido prorrogado

mais de uma vez. Se um contrato de experiência for firmado já por 90 dias, não poderá ser prorrogado.

São dois limites, portanto: prazo de dois anos (ou 90 dias, para o de experiência) e uma única prorrogação.

Por fim, uma nova contratação por prazo determinado só pode ser feita depois de seis meses, a contar

da extinção do contrato anterior. É o que se chama de carência.

As vantagens da contratação por prazo determinado se encontram na extinção do pacto, quando o

empregador ficará isento do aviso prévio e da multa rescisória (40% sobre o FGTS).

Ocorrendo, entretanto, a rescisão antecipada do pacto, será devida uma indenização no valor de metade

dos salários do período que ainda restava a ser cumprido (art. 479 da CLT), além da multa de 40%

sobre o FGTS (conforme preceitua o artigo 14 do Decreto 99.684/90). O aviso prévio fica

condicionado à presença da cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada do

contrato, prevista no artigo 481 CLT (vide Súmula 163 TST).

NULIDADES

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A forma não é um elemento essencial do contrato de trabalho, o qual pode ser firmado tácita ou

expressamente.

Mas a licitude do objeto é um elemento essencial para a validade do contrato.

Se o objeto for ilícito, o contrato, a priori, é nulo.

O TST editou a OJ 199 SDI-1:

“ Jogo do Bicho. Contrato de Trabalho. Nulidade. Objeto ilícito. Artigos 82 e 145 do Código Civil.

O jogo do bicho é uma contravenção penal, logo, segundo a Orientação do TST, o contrato entre um

cambista e a banca de bicho é nulo.

Vale ressaltar que a referida OJ não vem sendo prestigiada, ou seja, a jurisprudência trabalhista

caminha no sentido de reconhecer o vínculo empregatício do cambista com a banca de bicho, ante a

própria tolerância estatal, por muitos anos, à atividade.

Também é nula a contratação de servidor público para cargo efetivo sem a realização de concurso

público. Neste sentido a Súmula 363 do TST:

“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra

óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação

pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos

valores referentes aos depósitos do FGTS.”

Observem que mesmo diante da nulidade do contrato, o servidor contratado irregularmente fará jus aos

salários e ao FGTS.

A contratação de um menor de 16 anos (exploração de mão-de-obra infantil) não é motivo de nulidade

contratual, pois a “irregularidade” não pode prejudicar o menor, o qual terá direito a todas as verbas

trabalhistas e ao recolhimento previdenciário.

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Juridicamente possível, por outro lado, o reconhecimento de vínculo empregatício entre policial militar

e empresa para a qual ele preste serviços com subordinação jurídica, pessoalidade, habitualidade e

onerosidade, não servindo de obstáculo, para o reconhecimento, eventual proibição contida no

respectivo estatuto que rege a categoria. Neste sentido a Súmula 386 do TST, verbis:

SÚMULA 386 TST. POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM

EMPRESA PRIVADA. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de

emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade

disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.

3. Prescrição, decadência. Identificação profissional: a CTPS.

A prescrição trabalhista vem definida nos artigos 7º, XXIX, CF e 11 CLT.

A prescrição trabalhista é de cinco anos, ou seja, o credor trabalhista (na maioria das vezes o

empregado) pode recuperar os créditos dos últimos cinco anos do contrato de trabalho.

O FGTS é a única verba trabalhista que possui prescrição diferenciada: trinta anos. Diz-se que a

prescrição do FGTS é trintenária (Lei 8.036/90).

Mas o credor tem que atentar para o fato de que a reclamação trabalhista, uma vez extinto o contrato,

deve ser proposta em até dois anos, a contar da rescisão contratual. Trata-se de outra prescrição,

conhecida como bienal, a qual limita o prazo para a propositura da ação.

Exemplificando: João trabalhou quinze anos para a Empresa Delta, a qual deixou de recolher o FGTS,

assim como não pagou corretamente as horas extras e o adicional noturno. João foi demitido sem justa

causa no dia 01/02/2010, tendo sido pré-avisado da dispensa trinta dias antes. Digamos que João

propôs reclamação trabalhista no dia 20/01/2011, pleiteando as referidas verbas. Como fica a situação

da prescrição? Simples: a bienal não vai incidir, pois João propôs a reclamação dentro dos dois anos

posteriores à extinção contratual; o FGTS será integralmente recuperado, já que a sua prescrição é

trintenária; quanto às horas extras e ao adicional noturno, João vai receber os valores apenas do

período de 20/01/2006 a 01/02/2010, ou seja, pouco mais de quatro anos, já que a prescrição

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quinquenal é contada “da data da propositura da ação” (conta-se para trás, limitando a pretensão).

A jurisprudência consagrou a interrupção da prescrição a partir da data de propositura da reclamação

(Súmula 268 TST), ou seja, os cinco anos são contados a partir da data da propositura, e não da

rescisão.

O “protesto judicial” também é capaz de interromper a prescrição, como definiu a jurisprudência:

OJ 392 SDI-1. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE PROTESTO

JUDICIAL. MARCO INICIAL. O protesto judicial é medida aplicável no processo

do trabalho, por força do art. 769 da CLT, sendo que o seu ajuizamento, por si só,interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 219 do

CPC, que impõe ao autor da ação o ônus de promover a citação do réu, por ser ele

incompatível com o disposto no art. 841 da CLT.

Observem a Súmula 362 TST:

“É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho”.

Destarte, de nada adiantará a trintenária prescrição, se o empregado não ajuizar a reclamação dentro

dos dois anos após a extinção do contrato.

Por isso é que a prescrição bienal é chamada de “prescrição fatal”.

As ações meramente declaratórias são imprescritíveis. O entendimento hoje é pacífico, inclusive com

respaldo legal, como se observa do § 1º do artigo 11 CLT, norma que trata das ações que tem por

escopo o reconhecimento de vínculo empregatício e a realização de anotações na carteira de trabalho.

Uma situação interessante é a seguinte:

Digamos que Maria tenha trabalhado para a Empresa WWW durante três anos, sem carteira assinada. No último ano de trabalho, ajuizou reclamação trabalhista, objetivando o reconhecimento do vínculo

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empregatício e o registro de sua carteira de trabalho. O empregador, ao tomar conhecimento da ação,

demitiu Maria. A sentença foi de procedência dos pedidos, transitando em julgado dez anos depois da

propositura da ação. Maria agora pretende propôs uma nova reclamação, pleiteando diferenças

salariais e FGTS. Será que já prescreveu a pretensão? Como pode Maria propôs reclamação se o

contrato já foi extinto há mais de dez anos? Para o TST, não há que se pensar, no caso, em prescrição,

pois a primeira reclamação, de natureza tipicamente declaratória, interrompeu a prescrição, inclusive

de pretensões exclusivamente condenatórias, ante a identidade de causa de pedir remota. Em resumo:

Para o TST, a prescrição, pertinente à segunda reclamação, só começará a fluir “do trânsito em julgado

da sentença prolatada na primeira demanda”. Eis o teor da OJ 401 da SDI-1:

OJ 401 SDI-1. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. AÇÃO CONDENATÓRIA.TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DECLARATÓRIA COM MESMA CAUSA

DE PEDIR REMOTA AJUIZADA ANTES DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE

TRABALHO. O marco inicial da contagem do prazo prescricional para o

ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso

de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito em

julgado da decisão proferida na ação declaratória e não a data da extinção do

contrato de trabalho.

Outra questão que merece destaque é aquela pertinente à suspensão da prescrição durante o período em

que o empregado está em gozo de auxílio-doença. Em que pese várias decisões consagrarem a

suspensão, mesmo o empregado não se encontrando hospitalizado ou fora de suas condições normais,

o TST recentemente uniformizou o entendimento de que a suspensão do contrato, em decorrência da

percepção de auxílio-doença ou auxílio-doença acidentário, não suspende, por si só, a contagem da

prescrição, salvo se comprovado o justo impedimento de o empregado agir (propor a reclamação).Vide a OJ 375 da SDI-1, verbis:

OJ 375 SDI-1. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM. A

suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da

aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal,

ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário.

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A prescrição, convenhamos, é uma punição pelo “não agir”, uma sanção que tem como fato gerador a

letargia do credor! Afinal, o direito não protege aqueles que dormem!

Não esqueçam que o aviso prévio é computado como tempo de serviço, mesmo que tenha sido

indenizado. Logo, se o empregado foi demitido e recebeu o aviso prévio indenizado, a contagem da

prescrição bienal não terá início na data de sua saída da empresa, mas no dia posterior ao final do

prazo de aviso prévio (prazo fictício de trinta dias) – OJ 83 c/c OJ 82 SDI-1.

A decadência é rara no direito do trabalho. Podemos citar, por exemplo, o prazo fixado pelo

empregador para adesão a Plano de Demissão Voluntária (PDV). O prazo é tipicamente decadencial.

Outro prazo de decadência é aquele previsto no artigo 853 CLT. O empregador, flagrando o dirigente

sindical cometendo falta grave, poderá suspendê-lo preventivamente, exatamente para poder ajuizar

uma ação na Justiça do Trabalho, intitulada “inquérito judicial para apuração de falta grave”. O

inquérito judicial deve ser ajuizado no prazo de trinta dias, a contar do início da suspensão, sob pena

de decadência.

Observem a Súmula 403 do STF:

“É DE DECADÊNCIA O PRAZO DE TRINTA DIAS PARA INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO JUDICIAL, A

CONTAR DA SUSPENSÃO, POR FALTA GRAVE, DE EMPREGADO ESTÁVEL”.

CTPS – O empregador tem 48 h para registrar o contrato na carteira de trabalho do empregado. É o

que dispõe o artigo 29 CLT. Importante destacar que as anotações referentes a acidente de trabalho não

devem ser realizadas pelo empregador, mas pelo INSS – artigo 30 CLT. O empregador não pode, em

hipótese alguma, efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado – artigo 29, § 4º, CLT.

4. Extinção do contrato individual de trabalho: efeitos da cessação, justa causa do empregado, justa causa

do empregador. Aviso Prévio.

O Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho de empregado com mais de 1 ano de serviço só é válido

com a homologação do sindicato ou de autoridade do Ministério do Trabalho. Na ausência destes, será

competente para prestar a assistência o Ministério Público ou a Defensoria Pública, e, na falta destes, o

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Juiz de Paz poderá homologar o TRCT.

Cada parcela deve vir especificada no Termo, qualquer que seja a forma de dissolução do contrato (não

se admite TRCT complessivo, ou seja, com valor único, sem discriminação dos títulos).

O pagamento a que fizer jus o empregado deve ser efetuado no ato da homologação da rescisão, em

dinheiro, cheque visado (atual cheque administrativo) ou depósito em conta bancária na qual o

trabalhador recebia salário. Se o empregado for analfabeto, o pagamento não poderá ser feito em

cheque.

O empregador poderá compensar crédito devido pelo empregado, a título de adiantamento salarial, mas

a compensação não pode exceder ao valor de uma remuneração mensal.

O pagamento das parcelas constantes do Termo deve ser feito:

a) até o 1º dia útil imediato ato término do contrato, caso o aviso prévio tenha sido trabalhado ou

b) até dez dias corridos, contados da data de notificação da rescisão, quando ausente, dispensado ou

indenizado o aviso prévio.

O aviso prévio corresponde a uma obrigação assumida por aquele que, sem justo motivo, desejar

rescindir um contrato firmado por tempo indeterminado – artigo 487 da CLT.

A Constituição Federal fixou o mínimo de trinta dias para o aviso prévio – artigo 7ª, XXI.

Sobre o aviso prévio observem a jurisprudência uniforme do TST:

OJ Nº 82 SDI-1. AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve

corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.

OJ Nº 83 SDI-1. AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. A prescrição começa a fluir no final da data

do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, CLT.

OJ Nº 84 SDI-1. AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE. A proporcionalidade do aviso prévio, com base

no tempo de serviço, depende da legislação regulamentadora, visto que o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é

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autoaplicável.

O aviso prévio é irrenunciável por parte do empregado, ou seja, quando demitido pelo empregador,

não pode abrir mão do direito. Existe uma exceção: se o empregado já tiver obtido um novo emprego

poderá renunciar ao aviso prévio, à luz do que dispõe a Súmula 276 TST:

“O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o

empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo

emprego”.

O empregador, por sua vez, quando o empregado tiver pedido demissão, poderá dispensá-lo documprimento do aviso prévio, isto é, o aviso prévio é um direito que pode ser renunciado pelo patrão,

no caso de pedido de demissão.

Aviso prévio ausente ou inexistente é aquele encontrado no caso de contratos por prazo determinado,

quando findos naturalmente; também quando das demissões por justa causa, na extinção por força

maior, por factum principis, por morte do empregado etc.

Cabe aviso prévio na rescisão indireta do contrato de trabalho – artigo 487, § 4º, CLT.

Aviso prévio indenizado é o chamado “aviso prévio ficto” ou “fictício”. Nesse caso, apesar de não

existir de fato, pois foi substituído por uma indenização (salário corresponde a trinta dias), contará

como tempo de serviço, prorrogando a data da rescisão do contrato de trabalho, como se trabalhado

fosse. A prescrição, in casu, contar-se-á da data fictícia. Observem as Orientações Jurisprudenciais

acima transcritas (82 e 83).

A inobservância do prazo para pagamento das verbas rescisórias sujeita o empregador à multa de um

salário contratual mensal, em favor do empregado - art. 477, § 8º. Essa multa também incide sobre as

pessoas jurídicas de direito público (Fazenda Pública) – OJ 238 SDI-1, mas não se aplica à massa

falida – Súmula 388 TST.

O art. 467 da CLT fixa outra multa, pertinente à não quitação, em audiência trabalhista, das verbas

rescisórias confessadas pelo empregador. O artigo diz que em caso de rescisão do contrato de trabalho,

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havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao

trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob

pena de pagá-las acrescidas de 50%. Observem que o parágrafo único do referido artigo excluiu a sua

incidência sobre as pessoas jurídicas de direito público, chamadas de “Fazenda Pública” (União,

Estados, DF, Municípios, suas autarquias e fundações públicas). A massa falida também é isenta –

Súmula 388 TST.

SITUAÇÃO DO MENOR – A idade mínima para o trabalho, salvo no contrato de aprendizagem, é 16

anos (o aprendiz pode iniciar o trabalho a partir dos 14 anos de idade). O menor de 18 anos, entretanto,

tem uma rede de proteção ampliada em relação ao maior de idade. Essa proteção não fica prejudicada

pela emancipação civil.

Ao menor de 18 anos é proibido o trabalho noturno, perigoso, insalubre, em minas e subsolo e aquele

considerado prejudicial à sua moralidade (consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas; nas

funções de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes, em circos etc.) – vide artigo 405 CLT.

O menor de 18 anos não é atingido pela prescrição – artigo 440 CLT. Sendo assim, a prescrição só

começa a correr quando o trabalhador completar 18 anos.

É lícito ao menor de 18 anos, por outro lado, firmar recibo pelo pagamento de salário, incluindo o 13ª e

as férias. Tratando-se, porém, de Termo de Rescisão (TRCT ou recibo rescisório), é vedado ao menor

dar quitação das verbas rescisórias sem a assistência do seu representante legal – artigo 439 CLT.

Pois bem.

Voltando a falar da extinção do contrato, a CF, em seu art. 7 º, I, anuncia a “relação de emprego

protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa”, porém, repassa a normatização dessa

proteção à lei complementar, anunciando que esta preverá indenização compensatória, dentre outros

direitos. Essa lei nunca veio à tona. A norma constitucional, portanto, é de eficácia limitada.

O empregador encontra, portanto, no direito do trabalho brasileiro, ampla liberdade para dispensar o

empregado, sem qualquer justificativa. Arbitrária ou não, a dispensa sem justa não sofre limitações,salvo nos casos de estabilidade provisória.

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Dispensado arbitrariamente, o empregado faz jus a uma indenização, correspondente a 40% sobre o

FGTS.

Caso o empregado pratique uma falta grave, poderá ser demitido por justa causa.

Obs.: a) Nos contratos por prazo determinado, em caso de rescisão antecipada, haverá um plus

indenizatório (art. 479). Alguns entendem que a multa do art. 479 já englobaria a indenização,

incluindo o aviso prévio. O art. 14 do Regulamento do FGTS (Decreto 99.684/1990) não exclui as

indenizações. b) Se o contrato por prazo determinado findar naturalmente, nada é devido a título de

indenização, cabendo apenas o saldo de salário, férias proporcionais e 13º salário proporcional, além

do levantamento do saldo do FGTS. c) Curiosamente a CLT também prevê uma indenização a ser paga

pelo empregado, caso a ruptura antecipada tenha sido por ele causada (art. 480). Nesse caso, porém, a

indenização fica condicionada à existência de prejuízo por parte do empregador, não podendo

ultrapassar o quantum devido se o contrário ocorresse.

No pedido de demissão também não há indenização, recebendo, o empregado, o saldo de salário (dias

trabalhados no mês da rescisão), além do 13º proporcional e das férias vencidas e proporcionais. Nãoimporta se o empregado tem menos de um ano de contrato no momento do pedido de demissão. Vide

Súmula 261 TST:

“O empregado que, espontaneamente, pede demissão, antes de completar 12 meses de serviço, tem direito a

férias proporcionais”.

Demissão por justa causa - Como ensina Evaristo de Moraes Filho, “justa causa é todo ato doloso ou

culposamente grave, que faça desaparecer a confiança e boa-fé existente entre as partes, tornando,

assim, impossível o prosseguimento da relação” (A Justa Causa na Rescisão do Contrato de Trabalho,

1946, pág. 56). Bem observou Délio Maranhão, ao criticar o conceito no que pertine ao termo

“impossível”. Na verdade, a justa causa não torna impossível o prosseguimento da relação, mas

“indesejável” a continuidade do liame, por quebra da fidúcia. Atentem que o empregador pode perdoar

o empregado, tornando possível a continuidade da relação.

Os termos “justa causa” e “falta grave”, na opinião do citado jurista (Délio Maranhão), não enfrentam

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distinção, pois quem comete falta grave provoca justa causa; dá, à outra parte, uma causa justa para a

rescisão contratual.

São requisitos da justa causa:

Gravidade da falta – A falta grave ensejadora da demissão deve ser grave. A pequena falha do

empregado não dá sustentação à despedida por justa causa. Deve ser avaliada a culpa “in concreto”,

em respeito ao contrato realidade, ou seja, levando-se em conta a personalidade do agente, suas

condições psicológicas e sua capacidade de discernimento. Um empregado exemplar não pode ser

demitido por 30 minutos de atraso em um determinado dia (deverá ser advertido).

Proporcionalidade da pena – Complementação do primeiro requisito. Sendo a falta de menor monta, a

demissão por justa causa seria uma pena desproporcional. A desproporcionalidade da pena é irmã da

arbitrariedade, em típico desvio de finalidade. Como suporte da proporcionalidade o direito do trabalho

prevê duas penas menores: a advertência (verbal ou escrita) e a suspensão (limitada a 30 dias – artigo

474 CLT).

I mediatidade – A punição deve ser imediata, ou seja, logo após a ciência do fato pelo empregador, sob pena de presumir-se o perdão tácito. O empregador não pode “guardar” a punição para um melhor

momento, como se fosse um objeto de barganha. Se não punir imediatamente, não poderá mais fazê-lo.

Não obtendo provas cabais, deverá instaurar um processo administrativo, nomeando uma comissão de

sindicância, com o fito de apurar a autoria do fato. A instauração do processo administrativo, por si só,

já consagra a imediatidade.

Tipicidade – O fato deve encontrar-se descrito no rol das faltas graves previstas em lei, seja no art. 482da CLT, seja em outro dispositivo legal (artigo 508 CLT, por exemplo).

Relação de causalidade – Deve haver uma relação objetiva entre a ação ou omissão do empregado e o

resultado (falta grave e dano). A demissão deve ater-se apenas ao fato ensejador, não importando os

fatos anteriores, salvo se presente a reincidência, o que faz do empregado faltoso contumaz, sendo,

portanto, a contumácia a justificadora da punição.

Non bis in idem – Um fato só pode ser punido uma única vez, ou seja, ninguém pode ser punido mais

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de uma vez pelo mesmo ato faltoso. Se o empregador advertiu o empregado e, arrependido, anulou a

advertência, suspendendo-o, agiu ilicitamente, pois não poderia anular uma punição já concretizada.

Vejam outro exemplo. O empregador, a título de apurar a falta, “afasta” o empregado do trabalho, sem

remunerar o período de “afastamento”. Ora, o “afastamento” representou uma suspensão do contrato

de trabalho, mais precisamente uma suspensão disciplinar. O “afastamento” representa a punição. Não

poderá demitir por justa causa, pois já terá punido o obreiro.

* Aspecto importante diz respeito à definição do que vem a ser “local de trabalho”. Impera,

hodiernamente, a chamada “teoria da irradiação”, a qual deve ser aplicada sob justo critério do

prudente arbítrio do juiz. O empregado pode cometer o ato fora do local de trabalho, mas, p.ex., na

frente dos portões da fábrica, fardado, atraindo, por irradiação, o dito local.

Constituem justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador (artigo 482 CLT:

Ato de improbidade – É a conduta desonesta do empregado, que atenta contra o patrimônio do

empregador ou de terceiro. A desonestidade deve ser compreendida, contudo, em seu sentido amplo,

não envolvendo apenas o aspecto patrimonial, mas “qualquer ato desonesto do empregado”, como,

p.ex., quando falsifica um atestado médico ou engana o patrão.

Incontinência de conduta ou mau procedimento – Incontinência de conduta é ato abusivo de cunho

sexual, que atinge a moralidade de outrem (empregador, colega de trabalho etc.). O assédio sexual se

configura como um ato incontinente. Mau procedimento é todo aquele comportamento que ofende as

normas gerais de conduta ética, tendo caráter residual em relação à incontinência de conduta. O mau

procedimento seria uma espécie de “improbidade moral”.

Negociação habitual por contra própria ou alheia, sem permissão do empregador, e quando

constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial

ao serviço – É o ato de concorrência do empregado em relação ao empregador, podendo a negociação

ser feita pelo próprio empregado ou por outrem, sendo imprescindível a participação do obreiro.

Havendo permissão do empregador, expressa ou tacitamente, não há que se falar em falta grave. A

negociação habitual corresponde tanto à chamada “concorrência desleal” (o empregado começa a

concorrer com seu empregador, desenvolvendo atividade paralela do mesmo fim, usando, por vezes,terceiros), como a qualquer outra atividade que esteja causando prejuízo ao serviço (vendendo roupas

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no estabelecimento, perfume etc.), sem a permissão patronal. Não se aplica aos domésticos.

Condenação criminal do empregado, transitada em julgado, caso não tenha havido suspensão

condicional da pena (sursis) – Sabemos que os processos criminais, civis e administrativos caminham

de forma separada, independente. Mas a condenação criminal irradia-se para os outros dois, refletindo

seus efeitos sobre os demais embates. Se o empregado for condenado, e sua condenação transitar em

julgado, haverá justa causa para sua demissão, salvo se a pena for suspensa. A condenação para

justificar a demissão deve tornar incompatível a continuidade do serviço, ou seja, se o empregador for

condenado a fornecer cestas básicas (pena alternativa), não há que se pensar em justa causa.

Desídia no desempenho das respectivas funções – Desídia é preguiça, desleixo, falta de zelo para

com o serviço. O empregado que assim age descumpre seu dever contratual, dando ensejo à justa

causa; alguns autores traduzem desídia como negligência (negligência é a antítese de “diligência”); o

empregado tem o dever de ser diligente, zeloso, dedicado.

Embriaguez habitual ou em serviço – A embriaguez não se dá apenas por ingestão de álcool, mas de

qualquer substância tóxica de efeitos análogos. Não basta, para o primeiro caso (embriaguez habitual),

a ingestão esporádica, exigindo a habitualidade, o repetido e constante estado de embriaguez (o sujeitoque toma sua cervejinha após o serviço, mesmo que de segunda a segunda, sem embriagar-se, não

comete falta grave). A embriaguez só precisa ser habitual fora do serviço (atualmente não vem sendo

considerada, em algumas situações, como motivo justa para a rescisão, mas como doença capaz de

suspender o contrato para tratamento de saúde do obreiro). Durante o serviço, por outro lado, basta a

embriaguez ocasional, mesmo que única. Alguns julgados reconhecem como embriaguez em serviço o

fato do empregado embriagar-se, mesmo fora do estabelecimento, quando vestido com a farda da

empresa, ou usando crachá, ou até em local próximo ao estabelecimento patronal, passível, portanto,de ser reconhecido como empregado daquela empresa. Considera-se em serviço, da mesma forma, o

empregado que, mesmo fora do local de trabalho, cumpre serviço externo, ou desfruta do intervalo

intrajornada (refeição e descanso).

Violação de segredo da empresa – É a divulgação de patente, método, fórmula ou qualquer outra

informação, não acessível ao público, que possa causar prejuízo efetivo ou potencial para o

empregador.Não se aplica aos domésticos.

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Ato de indisciplina ou de insubordinação – Indisciplina é o descumprimento das normas e ordens

gerais da empresa (regulamento, circular normativa etc.). Insubordinação é a desobediência a ordem

pessoal do superior hierárquico (a ordem é dirigida diretamente ao empregado, o qual, se justo motivo,

a descumpre).

Abandono de emprego – É a ausência injustificada e continuada do empregado, com ânimo de não

voltar ao emprego. O TST entende que a ausência injustificada por mais de 30 dias faz presumir o

abandono (Súmula 32 TST). O ato de abandonar deve estar composto, portanto, do aspecto objetivo

(ausência não justificada), cujo prazo a lei não fixa, e do aspecto subjetivo, que é o “animus

abandonandi”, isto é, o ânimo de abandonar, a vontade do empregado de abandonar o emprego (o

animus abandonandi pode ser presumido com mais de trinta dias de injustificada ausência do obreiro).

Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas

físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem – Atentem

para o fato de que o ato tem que ser praticado no serviço (no ambiente de trabalho ou durante a

execução do serviço), “contra qualquer pessoa”. A única excludente de ilicitude é a legítima defesa,

própria ou de outrem (o legislador não incluiu, por exemplo, o estado de necessidade).

Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores

hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem – Aqui o que está em jogo é a

figura do empregador, diferentemente da hipótese acima, onde o legislador usou o termo “qualquer

pessoa”. O ato ofensivo contra o empregador não pode ser praticado em nenhum lugar, pois também

não há a restrição supra (“praticado no serviço”). O empregado que agredir o empregador, física ou

moralmente, em qualquer lugar, poderá ser demitido por justa causa, salvo se agir em legítima defesa,

própria ou de outrem.

Prática habitual de jogos de azar não autorizados pela legislação em vigor – O empregado viciado

em jogos de azar pode ser demitido por justa causa, desde que isso venha a causar prejuízos ao serviço

ou à empresa.

(*) O art. 508 da CLT foi revogado em dezembro de 2010. Logo, não mais existe a falta grave do

bancário, pertinente ao não pagamento de dívidas legalmente exigíveis.

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Rescisão indireta do contrato de trabalho – A rescisão indireta é a justa causa do empregador, ou

seja, quem comete a falta grave é o patrão, abrindo a possibilidade de o empregado pleitear na Justiça

do Trabalho a rescisão indireta do seu contrato.

São consideradas faltas graves do empregador:

Exigência de serviços superiores às forças do empregado, proibidos por lei, contrários aos bons

costumes, ou alheios ao contrato

Rigor excessivo no tratamento do empregado – A Constituição Federal consagra em seu artigo 1º,

como um dos fundamentos da República, a dignidade da pessoa humana. O Tratamento

excessivamente rigoroso pode ensejar a rescisão indireta. O “assédio moral” é um bom exemplo,

surgindo quando o empregador ultrapassa os limites do seu poder diretivo, causando um terror

psicológico.

Exposição a perigo manifesto de mal considerável – O labor em ambiente perigoso não gera, por si

só, o direito à rescisão indireta. Porém, se o empregador não fornecer os equipamentos de proteção,

colocando em manifesto risco a saúde ou a segurança de seu empregado, este poderá perseguir adespedida indireta.

Descumprimento pelo empregador das obrigações do contrato – A principal obrigação do patrão é

pagar salário. Não pagando, pode o empregado pedir ao juiz que declare rescindido indiretamente o

contrato de trabalho. Há outras obrigações, como a fidúcia (confiança), as verbas acessórias (FGTS,

INSS etc.), as “obrigações de fazer” (concessão de férias), dentre outras. O empregado pode ajuizar

a reclamação trabalhista permanecendo ou não na empresa, ou seja, não é obrigado a se afastarde suas atividades.

Prática de ato lesivo à honra e boa fama do empregado ou de pessoa de sua família – O ato aqui

tratado refere-se à honra e boa fama, não só do empregado, mas de sua família (a doutrina limita até o

segundo grau – irmãos; inclui-se também o cônjuge). Se praticado em qualquer lugar será considerado

motivo para a rescisão indireta.

Ofensas físicas, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem – Trata-se de ofensas

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físicas, não incluindo as pessoas da família, mas apenas a figura do empregado. Há a excludente de

ilicitude da legítima defesa, própria ou de outrem.

Redução do trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a

importância dos salários – A redução da matéria-prima reduzirá o salário, pois o trabalho por peça ou

tarefa depende diretamente do fornecimento dos meios necessários à produção. O empregado pode

ajuizar a reclamação trabalhista permanecendo ou não na empresa, ou seja, não é obrigado a se

afastar de suas atividades.

ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO

A nova ordem constitucional brasileira fulminou a antiga estabilidade decenal, conhecida como

“estabilidade definitiva”. Salvo quem já tinha adquirido direito a ela, quando da promulgação da

Constituição de 1988, não há mais que se falar em estabilidade absoluta no direito do trabalho pátrio.

Restam, contudo, os casos de estabilidade provisória, denominados pela doutrina como “garantia de

emprego”. São eles:

Gestante – A Lei Maior consagrou a estabilidade da gestante no ADCT, art. 10, II, b, estipulando quea empregada gestante tem garantido o emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após

o parto. Entenda-se por “confirmação” a constatação científica da gravidez, sendo irrelevante o fato do

empregador saber ou não do estado, já que tem o dever de proceder ao exame demissional (art. 168, II,

CLT), no qual será investigada tal possibilidade. O instituto visa proteger não só a mulher grávida, mas

o feto. Não se confunde com a licença maternidade, que é um benefício previdenciário. A

jurisprudência tendia a negar a estabilidade à empregada doméstica, sob o fundamento de que o ADCT

não se lhe aplicava àquela. Porém, a Lei 11.324/2006 alterou a Lei 5.859/72 (Estatuto da EmpregadaDoméstica), acrescentando o artigo 4º-A que dispõe: “ É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa

causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o

parto”. Importante, ainda, o estudo da Súmula 244 do TST:

SÚMULA TST Nº 244 - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (incorporadas as Orientações

Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização

decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 - DJ 16.04.2004);

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II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de

estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período

de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003);

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediantecontrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não

constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 - Inserida em 08.11.2000).

Representante dos empregados na CIPA (cipeiro) – O empregado eleito para o cargo de direção de

comissões internas de prevenção de acidentes também detém estabilidade provisória, iniciando-se no

ato do registro da candidatura, perdurando, se eleito, até um ano após o final do mandato. O TST

estende a garantia aos suplentes, esclarecendo que a estabilidade cessa com o fechamento do

estabelecimento e a remoção do cipeiro (Súmula 339 do TST). Não alcança os representantes dos

empregadores. Está prevista no ADCT, artigo 10, II, a.

Súmula Nº 339 do TST – CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988. (incorporadas as

Orientações Jurisprudenciais nos 25 e 329 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.

I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da

promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 20.12.1994 e ex-OJ nº 25 -

Inserida em 29.03.1996).II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos

membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento,

não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período

estabilitário. (ex-OJ nº 329 - DJ 09.12.2003).

Dirigente sindical – A Constituição prevê a estabilidade provisória do dirigente sindical no art. 8º,

VIII. A CLT, no artigo 543, também já consagrava que “o empregado eleito para o cargo de

administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva,

não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe

dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais”. Notem que o legislador

visou combater a fraude à lei, proibindo que, por artifícios como o da transferência, o empregador

pudesse desvirtuar o instituto da representação sindical, tornado-a inócua. Entretanto, se a transferência

for solicitada pelo próprio empregado, ou se este a aceitar voluntariamente, ocorrerá a perda do

mandato. A jurisprudência vem estendendo a possibilidade quando ocorrer o fechamento do

estabelecimento. O afastamento do empregado para o desempenho de suas atribuições junto ao

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sindicato é considerado como licença não remunerada, salvo cláusula contratual, individual ou

coletiva, ou assentimento da empresa. É o § 3º, do artigo em análise (543 da CLT), que prevê a

estabilidade provisória, nos seguintes termos: “ Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou

associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação

de entidade sindical ou de associação profissional, até um ano após o final do seu mandato, caso seja

eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta

Consolidação”. Considera-se cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou

indicação decorre de eleição prevista em lei. O sindicato deverá comunicar por escrito ao empregador,

dentro de 24 horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua

eleição e posse, fornecendo o comprovante. A Constituição, no inciso VIII do artigo 8º consagra

similar texto.

Súmula Nº 369 do TST – DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (conversão das

Orientações Jurisprudenciais nºs 34, 35, 86, 145 e 266 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.

I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da

CLT. (ex-OJ nº 34 - Inserida em 29.04.1994).

II - O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição

Federal de 1988. (ex-OJ nº 266 - Inserida em 27.09.2002).

III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na

empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ nº

145 - Inserida em 27.11.1998).

IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para

subsistir a estabilidade. (ex-OJ nº 86 - Inserida em 28.04.1997).

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio,

ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da

Consolidação das Leis do Trabalho. (ex-OJ nº 35 - Inserida em 14.03.1994).

SÚMULA TST Nº 379 - DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL.

NECESSIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.

O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial,

inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 - Inserida em 20.11.1997).

Atenção: o membro do conselho fiscal de sindicato não goza de estabilidade (OJ 365 SDI-1 TST);

o mesmo ocorre com o “delegado sindical” (OJ 369 SDI-1 TST).

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Acidente do trabalho - Acidente do trabalho, por definição legal, é aquele que ocorre pelo exercício

do trabalho, a serviço da empresa, provocando lesão corporal, perturbação funcional ou doença que

cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. O art.

118 da Lei 8.213/91 prevê a estabilidade provisória para o empregado acidentado no trabalho, pelo

prazo de 12 meses após a cessação do auxílio-doença acidentário, independente da percepção do

auxílio-acidente. Não perdura mais a exigência da MP 1.729/98 quanto à redução da capacidade

laborativa do acidentado. Não há mais essa condição para a aquisição da estabilidade.

SÚMULA TST Nº 378 - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº

8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs105 e 230 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por

período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 - Inserida em

01.10.1997).

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente

percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que

guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (Primeira parte - ex-OJ nº 230 -

Inserida em 20.06.2001).

(*) Outros casos de estabilidade provisória – (I) A Lei 8.213/91, art. 3º, § 7º, prevê a estabilidade

para os representantes dos empregados no CNPS – Conselho Nacional de Previdência Social,

inclusive suplentes, desde a nomeação até 1 ano após o término do mandato. (II) A Lei 8.036/90, art.

3º, § 9º, prevê o mesmo para os representantes dos empregados no CCFGTS – Conselho Curador do

FGTS, nos mesmos moldes, inclusive suplentes. A Lei 8.213/91 exige, no caso de justa causa,

“processo judicial”, que seria a ação na Justiça do Trabalho intitulada de “Inquérito para apuração defalta grave”; a Lei 8.036/90 exige, no caso de justa causa, “processo sindical”. Boa parte da doutrina

defende a obrigatoriedade da ação judicial específica (Inquérito) em todos os casos de demissão por

justa causa de empregados estáveis. (III) A CLT, art. 625-B, § 1º, dispõe sobre a estabilidade

provisória dos representantes dos empregados nas Comissões de Conciliação Prévia – CCP, desde a

nomeação, ou o registro da candidatura, se for o caso, até 1 ano após o fim do mandato, salvo em caso

de falta grave. (IV) A Lei de Cooperativas (Lei 5.764/71), art. 55, estendeu a mesma garantia do

dirigente sindical aos “empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedadescooperativas criadas pelos mesmos”.

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O TST garante o emprego do alistando, desde a data da incorporação no serviço militar até 30 dias

após a baixa (Precedente Normativo da SDC nº 80). Observe que durante o serviço militar obrigatório

o contrato de trabalho fica suspenso, ou seja, o empregado, durante a suspensão do contrato, não pode

ser dispensado sem justa causa. Mas o Precedente Normativo do TST “garante a estabilidade de 30

dias após a baixa”.

A Lei 9.962/2000 trata da contratação de empregados públicos pelos órgãos da administração direta,

autárquica e fundacional.

O TST se posicionou no sentido de não estender a estabilidade prevista no artigo 41 da CF aos

empregados públicos das sociedades de economia mista e empresas públicas.

SÚMULA Nº 390 do TST – ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA,

AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e

265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da

estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante

aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

Dica do professor: No caso de servidor público celetista (também chamado “servidor público

trabalhista” ou “empregado público”), basta detectar a natureza da pessoa jurídica. Se o servidor

público celetista, uma vez concursado, trabalhar para uma pessoa jurídica de direito público (União,

Estados, Municípios, Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas), será beneficiário da

estabilidade prevista no artigo 41 da CF. Caso o “servidor público”, aí chamado de “empregado

público”, trabalhe para uma pessoa jurídica de direito privado (empresas públicas e sociedades de

economia mista), ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não terá direito à

estabilidade constitucional.

Mas existe uma exceção!

Trata-se do empregado público da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (Correios). Observem

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que o TST estende aos empregados concursados dos correios a estabilidade típica dos servidores

públicos, tomando por base as prerrogativas inerentes à Fazenda Pública, aplicáveis àquela empresa

por força do Decreto-Lei 509/1969.

OJ 247 da SDI-1. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA.

EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res.

nº 143/2007) - DJ 13.11.2007.

I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo

admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;

II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos

(ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à

Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das

prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

5. Da duração do trabalho.

Os limites da duração do trabalho estão fixados no art. 7º, XIII, CF: a) limite diário de oito horas

(jornada de trabalho); b) limite semanal de 44 horas semanais. São, na realidade, duas limitações. Háuma barreira também quanto ao número de horas extras: máximo de duas horas extras por dia (art. 59

da CLT), salvo nos casos de necessidade imperiosa – artigo 61 da CLT.

O § 1º do art. 58 estipula o limite de tolerância, destacando que serão desconsideradas as variações não

excedentes a cinco minutos, observado o limite de dez minutos diários, ou seja, até 5 minutos na

entrada e até 5 minutos na saída. Observem a Súmula 366 TST:

“Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de

ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado

esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal”.

No § 2º do art. 58 encontramos as chamadas “horas in itinere”. O tempo despendido pelo empregado

até o local de trabalho e para o seu retorno, em regra, não será computado na jornada de trabalho. As

exceções representam as “horas in itinere”. O horário “in itinere” ocorrerá quando o estabelecimento

estiver situado em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, desde que o

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empregador forneça o transporte.

Súmula Nº 90 do TST – HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO. (incorporadas as Súmulas nºs 324 e

325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de

difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de

trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/78, DJ 10.11.1978);

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte

público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”. (ex-OJ nº 50 - Inserida em

01.02.1995);

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere”. (ex-Súmula nº

324 - RA 16/1993, DJ 21.12.1993);

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in

itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 RA

17/1993, DJ 21.12.1993);

V - Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a

jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236

- inserida em 20.06.2001).

ATENÇÃO – A Lei Complementar 123/2006 (Lei das Microempresas) incluiu o § 3o ao artigo 58 da

CLT, permitindo a fixação, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo

ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso

ou não servido por transporte público, do tempo médio despendido pelo empregado, bem como a

forma e a natureza da remuneração. Trata-se de mais um caso de flexibilização de direitos trabalhistas.

Trabalho em regime de tempo parcial – É aquele cuja duração não exceda de 25 horas semanais, sendo

o salário proporcional à jornada. É proibida a realização de trabalho extraordinário (artigo 59, § 4º,

CLT). O salário será proporcional ao número de horas trabalhadas. O empregado sujeito ao regime de

tempo parcial também sofre restrições quanto às férias – artigo 130-A da CLT, não podendo, ainda,

converter um terço das férias em abono pecuniário (artigo 143, § 3º, CLT).

Flexibilidade – Em termos de jornada de trabalho, o constituinte delegou ao sindicato duas

possibilidades: a) reduzir jornada; e b) compensar horas extras. Hoje, portanto, mediante instrumento

coletivo (convenção ou acordo), os sindicatos podem autorizar a redução da jornada dos empregados

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de toda a categoria, assim como criar permissivo à compensação das horas extras.

O TST vem entendendo que a compensação pode ser acordada diretamente pelas partes, sendo

proibida para a prestação de horas extras habituais. Existindo, entretanto, acordo individual de

compensação e acordo coletivo de compensação, prevalecerá o coletivo.

SÚMULA Nº 85 - COMPENSAÇÃO DE JORNADA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 182,

220 e 223 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou

convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003);

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentidocontrário. (ex-OJ nº 182 - Inserida em 08.11.2000);

III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada

mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária,

se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 -

segunda parte- Res. 121/2003, DJ 21.11.2003);

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese,

as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e,

quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalhoextraordinário. (ex-OJ nº 220 - Inserida em 20.06.2001).

No regime de compensação intitulado “banco de horas”, previsto no artigo 59, §§ 2º e 3º, CLT, as

horas a serem compensadas podem ser acumuladas por até um ano. Caso o empregado seja demitido

antes de compensar a totalidade das horas extras acumuladas, fará jus a recebê-las, com o acréscimo do

adicional, calculadas sobre o salário da época da rescisão. O mesmo ocorre se a compensação não for

efetuada durante o período. Não podem ser lançadas mais de duas horas extras por dia no “banco de

horas”.

O adicional de horas-extras está previsto na CF, com percentual mínimo de 50%. Qualquer previsão

celetista com porcentual menor, portanto, não é mais aplicada, dizendo-se que não foi recepcionada

pela Lei Maior.

O trabalho extraordinário não pode exceder mais de 2 horas por dia, limitando a jornada diária a dez

horas (oito normais e duas extras). A exceção fica por conta do regime de compensação chamado

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“regime de escala” (o mais famoso é o regime do tipo 12 x 36).

Há certas circunstâncias que excluem determinados trabalhadores do controle de horário. O artigo 62

da CLT dispõe que o alto empregado e o trabalhador externo não se encontram protegidos pelos

limites legais. Além deles, o empregado doméstico é tido como categoria não tipificada, por força do

parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal.

Alto empregado – É o empregado detentor de cargo de gestão, considerado como a maior autoridade

em um determinado setor ou estabelecimento. Termina personificando, no ambiente, o próprio

empregador, possuindo poderes de admitir, punir, demitir etc. A incompatibilidade do controle de

jornada é latente, devendo, para tanto, ter uma remuneração diferenciada, com gratificação de no

mínimo 40% sobre o salário normal.

Trabalhador externo – São trabalhadores que operam fora do estabelecimento, em total

incompatibilidade com o controle de ponto. Se houver um meio de controle, mesmo que indireto, não

será considerado trabalhador externo. Sua condição de externo deve ser anotada em sua carteira de

trabalho e no registro interno.

Empregado doméstico – O doméstico foi excluído pela Constituição de qualquer limite de jornada,

não fazendo jus ao adicional de horas extras e ao adicional noturno (artigo 7º, parágrafo único, CF).

Turnos ininterruptos de revezamento – A CF consagrou jornada especial para o trabalho desenvolvido

em “turnos ininterruptos de revezamento”. A jornada é limitada a 6 horas, salvo negociação coletiva

(art. 7o, XIV, da CF e Súmula 423 do TST). Mas o que é “regime ininterrupto de revezamento”?

Vamos lá: o constituinte deixa claro que o privilégio visa atender os empregados que trabalham emturnos ininterruptos de revezamento; isso quer dizer que de nada importa a atividade desenvolvida pela

empresa, bastando que haja turmas de empregados que se intercalam, ininterruptamente, na feitura de

determinada atividade, provando uma habitual alteração no turno de trabalho do empregado (ora

trabalha no turno diurno, ora no noturno); também é pacífico o entendimento que o intervalo para

descanso e refeição, dentro de cada turno, não descaracteriza o regime (vide Súmula 360 do TST).

SÚMULA Nº 360 do TST – TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS

INTRAJORNADA E SEMANAL. A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada

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turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis)

horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988.

SÚMULA 423 DO TST. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHOMEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) Res.

139/2006 – DJ 10, 11 e 13.10.2006.

Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os

empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

Períodos de descanso – O trabalhador, na execução do contrato de trabalho, usufrui intervalos

diversos:

a) o intervalo interjornadas, que é aquele compreendido entre uma jornada de trabalho e outra, devendo

ser de, no mínimo, 11 horas (artigo 66 CLT); caso o intervalo não seja respeitado, o empregado fará

jus a receber a diferença como horas extras (vide OJ 355 SDI-1), sem prejuízo das sanções

administrativas a serem aplicadas pela DRT;

b) o intervalo intrajornada, conhecido como intervalo para repouso e alimentação, devendo ser de 15

minutos para quem cumpre jornada de mais de 4 até 6 horas e de, no mínimo 1h e no máximo 2h, paraquem cumpre jornada de mais de 6 horas; os que cumprem jornada de até 4 horas não têm direito a

repouso intrajornada; caso o intervalo não seja concedido, deverá ser remunerado como horário

extraordinário (vide OJ 354 SDI-1). O intervalo, no caso de empregados que laboram em jornada

superior a 6 horas, pode superar o limite de 2h, mediante acordo escrito individual ou coletivo (artigo

71 da CLT). Mas para reduzir o intervalo para menos de 1h é imprescindível a autorização do

Ministério do Trabalho (autoridade responsável por matéria de saúde, segurança e higiene no trabalho)

– artigo 71 da CLT. A informação é muito importante, pois é comum em concurso público oquestionamento acerca da possibilidade de redução de intervalo intrajornada mediante negociação

coletiva (acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho). A resposta é não! A regra se

encontra consagrada na OJ 342 da SDI-1 do TST. A referida OJ sofreu uma recente alteração,

passando a respaldar a possibilidade de redução de intervalo intrajornada, mediante acordo coletivo ou

convenção coletiva de trabalho, de motorista e cobradores de ônibus.

OJ 342 da SDI-1. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU

REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. EXCEÇÃO AOS CONDUTORES DE VEÍCU-LOS

RODOVIÁRIOS, EMPREGADOS EM EMPRESAS DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO (alterada em decorrência do

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julgamento do processo TST-IUJEEDEDRR 1226/2005-005-24-00.1) – Res. 159/2009, DJe divulgado em 23, 24 e

25.11.2009.

I - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo

intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

II – Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os

condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é

válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo intrajornada, desde

que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada,

mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem,

não descontados da jornada.

c) o intervalo entre uma semana e outra, para repouso, conhecido como “repouso semanal

remunerado”, ou “descanso semanal remunerado”, ou ainda “repouso hebdomadário”, com duração de

24 horas; caso não concedido, deverá ser remunerado em dobro (Lei 605/49); o mesmo se diga do

repouso em feriados civis e religiosos, lembrando que os empregados domésticos foram contemplados,

recentemente, com o direito a folgar em feriados;

d) o intervalo anual do trabalho, repouso conhecido como férias.

(*) O digitador tem um intervalo especial, em vista do desgaste a que é submetido pela repetição

contínua de sua atividade. Dispõe do intervalo para descanso de 10 minutos a cada 90 trabalhados, à

luz do artigo 72 CLT e Súmula 346 TST.

Trabalho noturno – A hora noturna do empregado celetista tem duração menor do que a diurna. A

hora noturna não dura 60 minutos, mas apenas 52 minutos e 30 segundos (vide art. 73, § 1 o. da CLT e

Enunciado 214 do TST). Ela é devida a todo tipo de empregado, mesmo àqueles que exercem suafunção precípua à noite, como é o caso dos vigias noturnos (Enunciado 65 do TST). O empregado

rural, entretanto, apesar de ter direito ao adicional noturno, que é, inclusive, maior que o do urbano,

não tem direito à redução da hora, ou seja, a hora noturna do empregado rural dura 60 minutos. O

mesmo ocorre com a categoria dos petroleiros.

O adicional noturno está previsto na CF, porém, a porcentagem vem prevista na CLT, art. 73, caput,

sendo de 20%. Os empregados rurais têm estatuto próprio – Lei 5.889/73, que trata do assunto em seuart. 7o, estipulando o adicional em 25%.

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Observem que se o empregado cumprir integralmente o horário noturno e estendê-lo, além de receber

o pagamento das horas extras, o período estendido também será considerado como “horário noturno”

para todos os fins. Exemplo: João, empregado celetista, trabalhou das 22h às 7h. Seu horário noturno

será das 22h às 7h, e não apenas até 5h. O entendimento encontra-se pacificado na Súmula 60 do TST.

SÚMULA 60 TST. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO

(incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 -

RA 105/1974, DJ 24.10.1974).

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às

horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996).

6. Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

A diferença entre interrupção e suspensão do contrato de trabalho está na permanência ou não da

obrigação de dar do empregador. Expliquemos.

Na interrupção do contrato de trabalho há a sustação da obrigação do obreiro de prestar serviços ou dese colocar à disposição do empregador, permanecendo, entretanto, a obrigação do empregador de

pagar salário. O empregado enriquece sem empobrecer. São exemplos clássicos de interrupção do

contrato de trabalho: os 15 primeiros dias da licença médica; férias; repouso semanal remunerado;

licença paternidade etc. (observem o rol exemplificativo previsto no artigo 473 da CLT).

Na suspensão ocorre a sustação de ambas as obrigações. O empregado não presta serviços, nem

tampouco o empregador paga salário. A licença médica após os primeiros 15 dias (a partir do 16º) é

típico caso de suspensão de contrato de trabalho, onde o empregado fica recebendo o benefício

previdenciário, assim como os intervalos intrajornada e interjornadas, o serviço militar obrigatório, a

greve etc.

O art. 473 da CLT consagra algumas hipóteses de interrupção do contrato de trabalho. A leitura do

artigo é importante, lembrando que a licença-paternidade foi alterada para cinco dias, por força do

ADCT.

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O art. 28 do Decreto 99.684/90 discrimina casos de suspensão onde permanece a obrigação do

empregador em recolher os depósitos de FGTS. Vejamos:

a) prestação de serviço militar;

b) acidente do trabalho.

Há de se destacar, ainda, que durante a suspensão do contrato de trabalho apenas as principais

obrigações ficam sustadas. A obrigação de respeito mútuo, por exemplo, permanece viva. Se o

empregado agredir o patrão durante o período de suspensão, poderá ser demitido por justa causa. O

mesmo se diga da fidúcia, que deve marcar o liame, mesmo durante a suspensão. Isso demonstra que,

apesar de suspenso, o contrato continua ativo, tanto assim que pode ser rescindido por justa causa.

Não se admite, contudo, em tese, a rescisão sem justa causa durante a suspensão do pacto.

Ao empregado afastado do emprego (contrato suspenso), são asseguradas, por ocasião de sua volta,

todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na

empresa – artigo 471 da CLT.

Observações importantes:

a) A aposentadoria por invalidez suspende o contrato de trabalho (artigo 475 da CLT). A

aposentadoria espontânea, conhecida como aposentadoria por tempo de contribuição, não é causa de

rescisão nem tampouco de suspensão do contrato (OJ 361 SDI-1 TST). Já a aposentadoria

compulsória é motivo de rescisão do contrato de trabalho, não sendo devida, em regra, a indenização

por despedida arbitrária, salvo se o empregador foi quem tomou a iniciativa de levar ao conhecimento

do INSS o fato de o empregado alcançar a idade limite (artigo 51 da Lei 8.213/91).

b) A prisão processual, também conhecida como “prisão provisória” (carcer ad custodiam),

abrangendo a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária, suspende o contrato de

trabalho. A prisão penal (carcer ad poenam), a qual decorre de sentença penal condenatória

transitada em julgado, é motivo para a rescisão do contrato (demissão por justa causa – artigo 482, d,

CLT ).

c) A licença-maternidade continua sendo de 120 dias, porquanto a concessão de 180 dias é uma

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mera faculdade do empregador pessoa jurídica, o qual, uma vez aderindo ao “Programa Empresa

Cidadã”, assumirá o encargo dos 60 dias “extras”. A novidade foi instituída pela Lei 11.770/2008

(Regulamentada pelo Decreto 7.052 de 23 de dezembro de 2009) que criou o chamado Programa

empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade

prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal. A prorrogação será garantida à

empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do

primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que

trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal. O Decreto deixa claro que a adesão

ao Programa é facultativa ( Artigo 1º, § 1º - Será beneficiada pelo Programa Empresa Cidadã a empregada da

pessoa jurídica que aderir ao Programa , desde que a empregada requeira a prorrogação do salário-maternidade até o

final do primeiro mês após o parto; Artigo 3º - As pessoas jurídicas poderão aderir ao Programa Empresa cidadã,mediante requerimento dirigido à Secretaria da Receita Federal do Brasil ).

d) A licença-maternidade em caso de adoção ou guarda judicial , segundo a CLT, é de 120 dias,

independentemente da idade da criança. A Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009, além de dispor

sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas

as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do

Adolescente), em seu artigo 8º, revogou “os parágrafos 1º a 3º do artigo 392-A da CLT. Ocorre,

entretanto, que o artigo 71-A, da Lei 8.213/1991, não foi objeto de modificação (continua estipulando

a licença-maternidade de acordo com a idade da criança). A licença-maternidade, em si, é instituto

trabalhista, conforme o referido artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição. O salário-maternidade, por

sua vez, é instituto previdenciário. Estamos diante de um aparente conflito entre direito do trabalho e

direito previdenciário. Merece destaque, para a solução do tumulto, a norma contida no artigo 227,

parágrafo 6º, da CF, que estabelece: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por

adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias

relativas à filiação”. Entendemos, pois, que o artigo 71-A da Lei 8.213/1991 foi tacitamente derrogado

pela referida alteração no artigo 392-A da CLT, decorrente da Lei 12.010/2009. Nessa linha, tanto a

licença-maternidade, como o salário-maternidade, da mãe adotante, passariam a ser de 120 dias,

independentemente da idade da criança, a partir da entrada em vigor da referida Lei 12.010/2009 (a

idade limite do adotado, para a concessão da licença-maternidade e do salário-maternidade da mãe

adotante, também passa a ser de “até 12 anos de idade incompletos”, conforme a definição do artigo 2º

da Lei 8.069/1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente). No caso do Programa Empresa Cidadã, o

Decreto 7.052/2009 manteve a “proporcionalidade”, que fica restrita, naturalmente, aos sessenta dias

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“extras”, estipulando que, em caso de adoção ou guarda judicial, a licença pode ser prorrogada, no

caso de adesão da empresa ao Programa, por sessenta dias, quando se tratar de criança de até um ano

de idade, por trinta dias, quando se tratar de criança a partir de um ano até quatro anos de idade

completos e por quinze dias, quando se tratar de criança a partir de quatro anos até completar oito anos

de idade. Não deixa de ser uma aberração do Decreto, diante da recente modificação.

7. Remuneração e salário

A CLT distingue remuneração de salário. Para a lei, salário é aquilo que o empregado recebe

diretamente de seu empregador, como retribuição. Remuneração, por sua vez, é tudo aquilo que o

trabalhador recebe, seja o próprio salário, seja uma indenização (ajuda de custo, diárias até 50% do

salário etc.), ou até um valor repassado por terceiros (gorjetas).

Remuneração seria o gênero, englobando salários e outras parcelas remuneratórias.

A CLT limita essas "outras rendas" às gorjetas, dizendo que remuneração é a soma do salário e das

gorjetas (Remuneração = Salário + Gorjetas).

A gorjeta, portanto, não pode ser considerada como salário, ou seja, não tem natureza salarial.

Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como

também aquela cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e

destinada à distribuição aos empregados.

As gorjetas, apesar de não possuírem natureza salarial, vêm recebendo tratamento especial da jurisprudência. A Súmula 354 TST diz que as gorjetas integram a remuneração do empregado, não

servindo de base de cálculo para as parcelas do aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e

repouso semanal remunerado.

Para o TST, por conseguinte, as gorjetas assumirão verdadeira natureza salarial para o cálculo, por

exemplo, do 13º salário e das férias. A Lei 8.036/90 inclui as gorjetas na base de cálculo do FGTS. A

legislação previdenciária também determina que as gorjetas sirvam de base para o cálculo dascontribuições previdenciárias.

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Os valores repassados pelo empregador a título de "participação nos lucros" se encontram

desvinculados da natureza remuneratória, por força do que dispõe a Constituição Federal – artigo 7º.

Diárias - quando não ultrapassam 50% do salário do empregado, têm natureza indenizatória;

ultrapassando, assumem natureza salarial, em sua totalidade.

Os adicionais de horas extras, noturno, transferência, insalubridade e periculosidade têm natureza

salarial, considerados espécies de “salário-condição”. Observem que essas parcelas não se incorporam

ao patrimônio do empregado, ou seja, desaparecendo a circunstância (labor extraordinário, horário

noturno, ambiente insalubre etc.), desaparece o salário.

As férias pagas na rescisão do contrato de trabalho, sejam vencidas ou proporcionais, revestem-se de

natureza indenizatória, não servindo de base de cálculo para o FGTS. Já a remuneração das férias

durante a vigência do contrato é marcada por natureza salarial.

O aviso-prévio indenizado é computado como tempo de serviço, servindo de base de cálculo para o 13º

salário proporcional e para as férias proporcionais, inclusive para o FGTS (Súmula 305 do TST).Logo, o aviso prévio indenizado, apesar do nome, tem natureza salarial.

Parcelas recebidas a título de comissões incorporam o salário (obs.: o fato de o empregado perceber

salário comissionado não impede o recebimento do adicional de horas-extras trabalhadas, incidindo

sobre o montante das comissões resultantes de vendas no período de sobrejornada; o empregado,

inclusive, pode ter o salário totalmente pago por comissão, sem valor fixo; o que ocorre, entretanto, é

que a CF assegura o recebimento do salário mínimo, inclusive àqueles que ganham por comissão;resultado: se nada vender, receberá o mínimo, que pode ser legal ou convencional, pois o risco do

negócio é do empregador);

Ajuda de custo não integra o salário, pois tem natureza meramente indenizatória.

Características do salário – O salário e o trabalho, prestações de dar e de fazer, respectivamente,

fazem do contrato de trabalho um contrato sinalagmático. Contrato sinalagmático é aquele em queambas as partes possuem direitos e deveres reciprocamente considerados. Essa bilateralidade é o que

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costumamos chamar de sinalágma. Mas essa reciprocidade encontra exceções legais, ou seja, uma

parte pode, mesmo sem exercer de fato seu dever, requerer que a outra cumpra o seu. A CLT consagra

o entendimento de que o empregado não precisa prestar efetivamente o serviço, bastando, para adquirir

direito ao salário, que se coloque à disposição do patrão, cabendo a este a direção das atividades

daquele (empregado à disposição do empregador é empregado em atividade – artigo 4º CLT). O

sinalágma, por exemplo, não está presente nos casos de interrupção do contrato de trabalho, onde,

mesmo sem laborar, o empregado tem direito ao salário (repouso semanal remunerado, férias, licença

médica até 15 dias etc.). Outro caráter do salário é a sua natureza alimentar, sendo, assim,

irrenunciável e impenhorável. O caráter forfetário do salário refere-se ao fato de que este deve ser pago

ao trabalhador em quaisquer circunstâncias, independente da prosperidade da empresa, já que os riscos

do empreendimento econômico são do empregador. Uma vez estipulado o salário, circunstâncias

alheias não podem modificá-lo, salvo a redutibilidade prevista na CF (art. 7º, inciso VI). O salário deve

ser proporcional à natureza, à quantidade e à qualidade do trabalho a ser prestado. O salário não

precisa ser fixado nominalmente, podendo ser variável em seu todo. É o que ocorre com os

comissionados, que podem ter salário apenas em comissões, recebendo um determinado percentual

sobre a venda. O importante é que devem receber, impreterivelmente, um salário mínimo, legal ou

convencional. Se nada venderem, comissão não há; porém, o salário-mínimo é sagrado.

Princípio da igualdade de salário – A CF consagrou a proibição de diferença de salário, de exercícios

de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Logo, a

equiparação salarial é uma garantia constitucional. A CLT, no art. 461, determina o seguinte:

“Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na

mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”.

Identidade de função – prevalece a função de fato realizada (tarefas, atividades, rotina), sem

considerar, por exemplo, a denominação utilizada pela empresa.

Trabalho de igual valor é o prestado com a mesma produtividade e com a mesma perfeição

técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a dois anos ; considera-

se o tempo de serviço na função, e não “na empresa” (vide Súmula nº. 6 do TST).

Mesmo empregador – pode ocorre, em tese, equiparação salarial entre trabalhadores de empresas

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distintas, desde que integrantes do mesmo grupo econômico, pois o empregador é o próprio grupo –

solidariedade ativa (Súmula 129 TST).

Mesma localidade – a exigência visa suprir as diferenças sociais e econômicas entre as regiões – a

jurisprudência entende que “mesma localidade” significa a área do município ou região metropolitana,

se existir.

Atenção: O legislador estabeleceu que o instituto da equiparação salarial não se aplica às empresas que

tenham quadro de carreira, onde as promoções sejam realizadas pelo critério alternativo de

merecimento e antigüidade, nessa ordem (§ 3º do art. 461 da CLT). Esse quadro de carreira só será

válido quando homologado pelo Ministério do Trabalho, salvo nos casos dos entes públicos da

Administração Direta, autárquica e fundacional (vide Enunciado 6 do TST).

O trabalhador readaptado em nova função, por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo

INSS, não pode ser paradigma para fins de equiparação salarial. Como exercia uma determinada

função, à qual, pela deficiência, não poderá retornar, será locado em outro cargo, compatível com seu

estado físico ou mental, não podendo ter o seu salário reduzido. Por isso mesmo é que não serve como

paradigma para os novos colegas, devido a sua situação peculiar.

Súmula Nº 6 do TST – EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT. (incorporação das Súmulas nºs 22, 68,

111, 120, 135 e 274 e das Orientações Jurisprudenciais nºs 252, 298 e 328 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ

20.04.2005

I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira

quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira

das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato

administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 6 - Res. 104/2000, DJ 18.12.2000)

II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e

não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função,

desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ

nº 328 - DJ 09.12.03)

IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma

estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22

- RA 57/70, DO-GB 27.11.1970)

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V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão

governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula

nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)

VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de

tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior. (ex-Súmula nº 120 - Res. 100/2000, DJ 18.09.00)

VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho

intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ nº

298 - DJ 11.08.2003)

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

(ex-Súmula nº 68 - RA 9/77, DJ 11.02.1977)

IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no

período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo

município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ

nº 252 - Inserida em 13.03.2002)

Participação nos lucros – Essa parcela ganhou status constitucional com a CF de 1988; a norma

constitucional que regula a matéria (art. 7o, inciso XI) tem eficácia limitada, ou seja, depende de lei

para ter eficácia plena; foi editada a Lei 10.101/2000 regulando o instituto; o importante é saber que

qualquer parcela paga a título de participação nos lucros da empresa não tem natureza salarial, estando

desvinculada da remuneração.

Salário in natura- O salário, em regra, é pago em dinheiro. Mas existe a possibilidade do pagamento

ser feito em bens diversos. Esses bens podem ser gêneros alimentícios, transporte, vestuário, habitação

e outros que sirvam à manutenção do trabalhador e de sua família. Dois são os requisitos para que o

bem entregue ao empregado, pelo empregador, seja considerado como salário: a) a gratuidade; e b) o

repasse tenha sido “pelo” trabalho (como retribuição, contraprestação). A legislação fixa um limite:

30% do montante salarial têm que ser pago obrigatoriamente em espécie.

O legislador proibiu o salário in natura para o empregado doméstico, salvo no caso de habitação

fornecida fora do local da prestação de serviços.

Se o empregado contribui financeiramente para obter o bem, este não poderá ser considerado como

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“salário in natura”, já que não será simples contraprestação pelo labor, mas uma conquista do

empregado através de uma determinada contribuição (ex: o vale-transporte não é salário in natura, pois

o empregado optante contribui com 6% do valor do vale).

Se o bem foi repassado ao empregado “para” o trabalho, ou seja, como ferramenta de trabalho, para a

execução do serviço, não assumirá natureza salarial (se o empregado recebe luvas e capacete para

desenvolver o seu trabalho, esses bens serão simplesmente “para” o bom desenvolvimento de seu

labor, nunca “pelo” trabalho; o mesmo se diga de um veículo, de um celular, um laptop etc.).

Limitações ao salário in natura – Não é permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou qualquer

outra droga nociva (incluindo o cigarro – Súmula 367 TST). Observem, ainda, a limitação quanto ao

percentual do salário in natura (até 70% do montante salarial). A CLT, no art. 458, estabelece que a

habitação e a alimentação fornecidas como salário in natura não poderão exceder, respectivamente,

25% e 20% do salário contratual. O Decreto 94.062/87 estipula outros percentuais máximos: vestuário

(14%); higiene (6%) e transporte (4%).

A Lei 10.243/2001 inovou bastante no que se refere a salário in natura. Deu redação ao § 2º, incisos I a

VI, do art. 458, da CLT, elencando uma série de utilidades que não serão consideradas como salárioquando concedidas pelo empregador. Dentre elas destacamos:

a) Vestuários, equipamentos e outros acessórios, desde que utilizados no local de trabalho, para

prestação de serviços;

b) Educação, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e

material didático;

c) Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

d) Assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

e) Seguros de vida e de acidentes pessoais;

f) Previdência privada.

Súmula Nº 367 do TST – UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO.

CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246

da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

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I - A habitação, a energia elétrica e o veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando

indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele

utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-OJs nº 131 - Inserida em 20.04.1998 e

ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 e nº 246 - Inserida em 20.06.2001) II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. (ex-OJ nº 24 - Inserida em

29.03.1996).

PRINCÍPIOS DE PROTEÇÃO DO SALÁRIO – A maior proteção ao salário é a irredutibilidade,

consagrada pela CF, que prevê, no entanto, a possibilidade de redução, quando assim for estipulado em

convenção ou em acordo coletivo de trabalho. A irredutibilidade prevista na CF é apenas a nominal,

não resguardando o salário dos efeitos da inflação. O salário goza de proteção legal porque tem

natureza alimentar. Essa natureza lhe dá o privilégio de ser impenhorável. Em face dessa característica,

a lei proíbe descontos aleatórios, só admitindo os legais, tais como o recolhimento fiscal e

previdenciário, que são descontados na fonte, além das contribuições sindicais previstas em lei e os

descontos de pensão alimentícia. Portanto, os descontos serão lícitos se autorizados por lei. Também

são lícitos os descontos previstos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, além daqueles

decorrentes de adiantamento salarial. É bom lembrar que o acordo feito entre empregado e

empregador, desde que por escrito, respalda descontos como de plano de saúde, clube de campo,

seguro etc. Se o empregado autoriza determinados descontos em seu salário, desde que por escrito, não

se pode presumir qualquer vício de vontade (vide Súmula 342 TST e OJ 160 SDI-1). Os descontos

também podem ser feitos em caso de dano causado dolosamente pelo empregado, ou, em caso de

culpa, se previamente acordado.

Além dessas regras de proteção – irredutibilidade e impenhorabilidade – há outras, tais como a que

proíbe o pagamento do salário todo em utilidades (in natura) – o “truck sistem”; a que determina o

pagamento em dia útil, no local e horário de trabalho, ou imediatamente após o expediente; a que

determina o pagamento até o 5o dia útil do mês subseqüente; a que dispõe sobre o pagamento em

dinheiro ou mediante depósito em conta bancária; se for pago em cheque, o empregador haverá de

possibilitar ao trabalhador o desconto do cheque, no mesmo dia (evitando a burla de emitir o cheque e

apenas entregá-lo depois do expediente bancário, ganhando mais um dia na compensação).

O salário também é protegido contra os credores do empregado, pois em caso de falência, o salário é

um crédito privilegiado (o privilégio só alcança o limite de até 150 salários mínimos por trabalhador).

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No caso de dano sofrido pelo patrão, por ato do empregado, temos as seguintes situações: se o

trabalhador agiu dolosamente, é lícito o desconto salarial, com o objetivo de ressarcir o empregador; se

o trabalhador agiu culposamente (negligência, imprudência ou imperícia), só será lícito o desconto se

tal possibilidade foi acordada anteriormente; não havendo dolo ou culpa do empregado, inexiste a

possibilidade de desconto, pois cabe ao empregador assumir o risco da atividade.

GRATIFICAÇÃO DE NATAL – Com a Constituição de 1988 o Décimo Terceiro Salário ganhou

proteção constitucional. Ele corresponde a 1/12 da remuneração devida no mês de dezembro, por mês

de serviço prestado no respectivo ano. Fração igual ou superior a 15 dias de trabalho é considerada

mês inteiro para esse efeito (Lei 4.090/62, art. 1º). Época do pagamento – A Lei 4.090/62 instituiu que

no mês de dezembro de cada ano deverá ser pago o décimo terceiro salário. Todavia, não fixou o dia.

A Lei 4.749/65 resolveu o problema. Vejamos:

Art. 1º.: “A gratificação salarial instituída pela Lei 4.090/62 será paga pelo empregador até o dia 20 de

dezembro de cada ano, compensada a importância que, a título de adiantamento, o empregado houver recebido

na forma do artigo seguinte”.

Art. 2º.: “Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano o empregador pagará, como adiantamento da gratificação referida no artigo precedente, de uma só vez, metade do salário recebido pelo respectivo

empregado no mês anterior”.

§ 2º.: “O adiantamento será pago ao ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de

janeiro do correspondente ano”.

Extinto o contrato, vem à tona o direito ao décimo terceiro, integral ou proporcional. Em caso de

demissão por justa causa, o empregado perde o direito ao décimo terceiro proporcional. Na rescisão

por culpa recíproca recebe o décimo proporcional pela metade (vide Súmula 14 do TST). No pedido de

demissão recebe o 13º proporcional normalmente.

8. Férias

Natureza jurídica - É uma modalidade de interrupção do contrato de trabalho, vez que cessa,

temporariamente, a obrigação de fazer do empregado (trabalho), permanecendo, contudo, a obrigação

de dar do empregador (pagar salário).

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Outra característica das férias é o fato de sua remuneração ser paga antes do repouso, contradizendo a

ordem normal das obrigações trabalhistas.

Aquisição e duração das férias – O período aquisitivo é aquele em que o trabalhador adquire o direito

a férias. Ele vem previsto no art. 130 da CLT.

Entendam: “completado o período aquisitivo, o empregado passa a ter direito adquirido às férias”.

As férias têm caráter de típico direito trabalhista! Não representam um “prêmio” concedido ao

empregado, mas um direito deste. Cumprido o período aquisitivo, atendidos os requisitos objetivos, o

empregado adquire o direito às férias. Terá, então, o empregador, o dever de conceder tal direito, no

chamado período concessivo. Dentro deste lapso concessivo o empregador pode escolher o mês que

melhor lhe convier, salvo no caso do menor estudante, o qual terá direito a fazer coincidir suas férias

com as férias escolares (há também o caso dos membros de uma mesma família, os quais podem

usufruir férias no mesmo período, desde que o fato não cause prejuízos ao empregador).

A aquisição das férias funda-se em um critério objetivo: a assiduidade. A assiduidade deve ser medidano período aquisitivo.

O Direito do Trabalho estabelece uma relação direta entre assiduidade e aquisição de férias. Mas não é

só isso. A assiduidade também influenciará na duração das mesmas (é a aplicação do princípio da

proporcionalidade).

O art. 130 da CLT estabelece a duração máxima das férias em 30 dias, e a mínima em 12 dias. Ficamexcluídos desses limites os contratos a tempo parcial, que possuem regramento próprio (art. 130-A, da

CLT). Entre o máximo e o mínimo, incluindo eles, há 4 lapsos temporais, com diferença de 6 dias

entre eles. Temos: 30, 24, 18 e 12. Terá direito ao máximo aquele empregado que tiver até 5 faltas não

justificadas dentro do período aquisitivo. O que faltar mais de 32 dias de trabalho no referido período

perderá o direito a férias. Conclui-se, então, que o empregado, em relação à aquisição das férias

integrais, tem a tolerância legal de faltar até 5 dias. Passando disso, terá direito a férias proporcionais,

até o limite de 32 faltas não justificadas. Vejamos em detalhes:

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a) Até 5 faltas não justificadas – 30 dias corridos;

b) De 6 a 14 faltas não justificadas – 24 dias corridos (30 – 6);

c) De 15 a 23 faltas não justificadas – 18 dias corridos (24 – 6);

d) De 24 a 32 faltas não justificadas – 12 dias corridos (18 – 6).

No cômputo do período aquisitivo de férias, cada fração temporal do mês/calendário superior a 14 dias

conta-se como um mês completo. Também conta-se como integrante do período aquisitivo o aviso

prévio indenizado. O gozo de férias referente ao período aquisitivo anterior também se computa como

parte de novo período aquisitivo.

As faltas injustificadas ao serviço refletem na duração das férias; as justificadas são consideradas

ausências legais, não repercutindo na duração do descanso anual. O art. 131 da CLT dispõe sobre as

faltas justificadas. Dentre elas encontram-se todos os casos de interrupção do contrato de trabalho

elencados no art. 473 da CLT.

O empregador não pode descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. As faltas

durante o período aquisitivo refletirão na duração das férias, conforme a tabela do art. 131. Exemplo: o

empregador não pode deduzir 2 faltas injustificadas, concedendo apenas 28 dias de férias. Nunca! Eledeve registrar as faltas, punir, se assim entender, e descontar os dias não trabalhados.

Art. 132 da CLT: “O tempo de trabalho anterior à apresentação do empregado para serviço militar

obrigatório será computado no período aquisitivo, desde que ele compareça ao estabelecimento

dentro de 90 dias da data que se verificar a respectiva baixa”.

Perda do direito de férias

a) A perda atinge aquele que deixar o emprego e não for readmitido dentro dos sessenta dias

subseqüentes à sua saída – o legislador trata especificamente do “pedido de demissão”; hoje, em face

do entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 261 do TST, a hipótese cai no vazio, pois

o empregado, em qualquer caso de pedido de demissão, receberá as férias proporcionais, ou seja, se for

readmitido dentro dos sessenta dias subseqüentes, para não perder as férias, terá que devolver o que

recebeu a título de férias proporcionais, sob pena de enriquecimento sem causa; b) A não-prestação de serviços, com o recebimento de salários, por mais de 30 dias, provoca a perda

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do direito a férias (licença remunerada por mais de trinta dias);

c) Se o trabalhador, no curso do período aquisitivo, por incapacidade previdenciária ou acidentária,

ficou afastado do trabalho por mais de 6 meses, embora descontínuos, perderá o direito a férias - art.

133, IV, CLT;

d) Outra hipótese em que o trabalhador perde o direito às férias é a sobrevivência de mais de 32 faltas

não justificadas ao serviço;

e) A paralisação total ou parcial da atividade empresarial por mais de trinta dias também leva à perda

do direito de férias, desde que a empresa comunique ao órgão local do Ministério do Trabalho, com

antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim da paralisação dos serviços, e, em igual prazo,

também comunique ao sindicato representativo da categoria profissional, afixando, ainda, nos

respectivos locais de trabalho, avisos pertinentes ao fato.

Período concessivo – A data em que o trabalhador irá gozar o descanso anual é da competência única

do empregador. Ele, como dirigente único da prestação laboral, fixa a época que melhor atenda às

conveniências da produção. É o que se depreende do art. 136, caput, da CLT.

Concessão das férias - O art. 134 da CLT define a concessão das férias: “As férias serão concedidas

por ato do empregador, em um só período, nos 12 meses subseqüentes à data em que o empregadotiver adquirido o direito”. A concessão ocorre num só período de tempo. Em casos excepcionais,

porém, podem ser concedidas em 2 períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos.

Vimos que aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos de idade, as férias sempre serão

concedidas de uma só vez.

O “Aviso de Férias” é a comunicação, pelo empregador, ao empregado, do período de gozo de suas

férias. O “Aviso” deve ser feito por escrito, com antecedência mínima de 30 dias. O empregado devedar recibo ao recebê-lo. Além do “Aviso”, o empregado, antes de entrar de férias, deve apresentar sua

CTPS ao empregador para que nela seja anotada a respectiva concessão. A CLT diz, inclusive, que o

empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente a carteira. O empregador também

deverá anotar a concessão no livro ou nas fichas de registro dos empregados.

Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão “direito” a

gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço.Vejam que não é um direito potestativo, pois condicionado ao não prejuízo do empregador. Também

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não poderá o empregador simplesmente negar o direito condicionado, devendo demonstrar, para isso, a

presença palpável e concreta do iminente prejuízo.

O empregado estudante, quando menor de 18 anos, terá o direito de fazer coincidir suas férias com as

férias escolares.

Sempre que as férias forem concedidas após o prazo concessivo (12 meses após o período aquisitivo),

o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração, sem prejuízo do gozo efetivo das férias. O

empregado pode ajuizar reclamação trabalhista pedindo que o juiz fixe, por sentença, a época do gozo

das férias, quando vencido o prazo de concessão.

Durante as férias na empresa A, o empregado pode trabalhar na empresa B? O art. 138 diz o seguinte:

“ Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver

obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele”. Logo, se

mantiver contrato normal com os dois empregadores, não há problema em tirar férias de um,

trabalhando em outro.

Das férias coletivas – A CLT prevê a possibilidade de concessão de férias coletivas a todos osempregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores desta. As férias coletivas

também podem ser gozadas em 2 períodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias

corridos. Na adoção das férias coletivas, a empresa deverá comunicar o órgão local do MT, com a

antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim das férias, especificando quais os

estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida. Em igual prazo enviará cópia da aludida

comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria, ou categorias, providenciando a

afixação de aviso nos locais de trabalho. Os empregados contratados há menos de 12 meses gozarãoférias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo. É um caso especial de gozo sem

conclusão do período aquisitivo! As anotações nas CTPS devem ser feitas na forma do art. 135, §1º, da

CLT, podendo, entretanto, a empresa que tiver contemplado mais de 300 empregados com férias

coletivas, proceder ao registro mediante carimbo. O modelo do carimbo deve ser aprovado pelo MT.

Simplifica o procedimento, pois, com ele, fica dispensada a referência aos períodos aquisitivos dos

empregados (seriam trezentas anotações, com trezentos períodos aquisitivos). Não fica, entretanto, a

empresa livre do fornecimento do recibo de férias, previsto no art. 145, parágrafo único, devendofornecer a cada empregado uma cópia visada do referido recibo. Mas a CTPS ficará para sempre sem o

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registro do período aquisitivo correspondente àquelas férias coletivas? Não! O § 3º, do art. 141, da

CLT, dispõe que na cessação do contrato de trabalho, o empregador anotará na CTPS as datas dos

períodos aquisitivos correspondentes às férias coletivas gozadas pelo empregado.

Férias nos contratos em regime de tempo parcial

A CLT sofreu o acréscimo do art. 130-A, o qual regula as férias nos contratos em regime de tempo

parcial. Após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a

férias, na seguinte proporção:

a) 18 dias – para o trabalho superior a 22 horas, até 25 horas semanais;

b) 16 dias – para o trabalho superior a 20 horas, até 22 horas semanais;

c) 14 dias – para o trabalho superior a 15 horas, até 20 horas semanais;

d) 12 dias – para o trabalho superior a 10 horas, até 15 horas semanais;

e) 10 dias – para o trabalho superior a 05 horas, até 10 horas semanais;

f) 08 dias – para o trabalho igual ou inferior a 5 horas semanais.

Logo, temos que a duração máxima das férias, nos contratos sob o regime de tempo parcial, é de 18dias, e, de 8 dias, sua duração mínima. Além disso, o empregado que tiver mais de 7 faltas não

justificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade. Não há

previsão de perda de férias por faltas injustificadas.

Remuneração e abono de férias

Como o período de férias representa uma interrupção do contrato de trabalho, o empregado recebenormalmente a remuneração pelo período, mesmo ficando desobrigado de prestar serviços. Mas a

remuneração de férias não é igual a qualquer remuneração, pois, além de ser pré-paga, vem acrescida

do “terço constitucional”. Este “terço” vem previsto na CF, art. 7º, XVII: “gozo de férias anuais

remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”.

O “terço constitucional”, que é somado ao salário normal do empregado, não se confunde com o

“abono pecuniário”.

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O art. 143, da CLT, prevê a faculdade do empregado em converter um terço do período de férias a que

tiver direito em abono pecuniário. Nesse caso o empregado está “vendendo” parte das férias. É

diferente do “terço constitucional”, que é gratuito. Para o empregado converter 1/3 das férias em abono

pecuniário deverá requerer até 15 antes do término do período aquisitivo. Se as férias forem coletivas,

a conversão em abono pecuniário deverá ser objeto de acordo ou convenção coletiva, independente de

requerimento individual. O abono pecuniário não tem natureza salarial, desde que não exceda vinte

dias de salário (art. 144, CLT).

Nos contratos sob o regime de tempo parcial não é permitida a conversão em abono pecuniário.

Como vimos, a remuneração de férias é peculiar, vez que é maior do que a normal e é paga

antecipadamente. O salário é sempre pós-pago. O pagamento da remuneração de férias, incluindo, se

for o caso, o abono pecuniário, devem ser feitos até 2 dias antes do início do respectivo período de

descanso. O empregado dará quitação do pagamento, com indicação do início e do fim das férias.

O atraso no pagamento da remuneração das férias gera, de acordo com o TST, uma sanção: o

pagamento em dobro da respectiva remuneração.

OJ-SDI1-386. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO

PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. É devido o pagamento em dobro

da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT,

quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo

previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

A remuneração das férias terá como base de cálculo o salário na data da concessão das férias. Se osalário for por tarefa, peça ou percentagem, será calculada a média do período aquisitivo. A parte do

salário paga em utilidade (salário in natura) será computada de acordo com a anotação na CTPS. Os

adicionais de hora extra, noturno, insalubre ou perigoso, bem como os demais adicionais, desde que

habituais, integram o cálculo da remuneração de férias (os adicionais percebidos durante o

correspondente período aquisitivo). Se, no momento das férias, o empregado não estiver recebendo o

mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste tiver variado durante este período,

será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes.

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Efeitos na rescisão contratual – Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa,

será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao

período de férias cujo direito tenha adquirido (art. 146, CLT). O empregado não recebe férias

proporcionais quando for demitido por justa causa (Súmula 171 TST).

Prescrição das férias – A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da

respectiva remuneração é contada do término do período concessivo.

Férias do doméstico – A Lei 5.589/72 foi derrogada pela Lei 11.324/2006, no que pertine ao lapso de

férias do empregado doméstico, antes de vinte dias úteis. Com a modificação da redação do artigo 3º

da Lei 5.589/72, aplica-se, agora, o prazo de 30 dias corridos, sem, contudo, incidir a tabela prevista no

artigo 130 da CLT.

9. P roteção ao trabalho do menor

Considera-se menor, para o Direito do Trabalho, o indivíduo com menos de 18 anos de idade. O

trabalho só é permitido a partir dos 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 (CF, art. 7º,XXXIII). A partir dos 18 anos de idade o sujeito torna-se capaz de todos os direitos e obrigações na

esfera trabalhista.

A rescisão do contrato de trabalho de menor de 18 anos só é válida com a devida assistência do

representante legal, sem prejuízo da homologação pelo sindicato ou autoridade do MT, se tiver mais de

1 ano de serviço.

Ao menor de 18 anos é vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no período

compreendido entre as 22 e as 5 horas. Também é proibido ao menor o trabalho em ambiente perigoso

e insalubre.

Ao responsável legal do menor é facultado pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que o

serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física e moral.

A necessidade da autorização médica para a prorrogação da jornada de trabalho do menor de idade não

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mais existe. Persiste o intervalo de 15 minutos entre o período normal e o extraordinário, como

previsto no art. 413 da CLT.

Aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma

só vez (art. 134, § 2º, CLT). O empregado estudante, menor de 18 anos, terá direito a fazer coincidir

suas férias com as férias escolares (art. 136, § 2º, CLT).

Art. 440 da CLT – Não corre prescrição contra menor de 18 anos.

10. Direito Coletivo do Trabalho.

O direito coletivo do trabalho já foi chamado de “direito sindical” e “direito operário”, expressões

criticadas por ressaltarem o aspecto subjetivo deste ramo específico do direito do trabalho.

O direito coletivo regula exatamente as relações entre organizações coletivas. A empresa é um

organismo coletivo, diferentemente do trabalhador. Este, mediante o fenômeno intitulado

associacionismo, buscou se igualar ao ente patronal, conseguindo, com isso, negociar em iguais

condições. O associacionismo marca o surgimento do direito coletivo do trabalho, antes mesmo donascimento do direito individual, equivocadamente regulado pelo direito civil.

Os conflitos coletivos podem ser resolvidos mediante a autocomposição (ajuste autônomo), o que se

faz pela convenção coletiva ou pelo acordo coletivo de trabalho.

A resolução dos conflitos coletivos também pode ser dar pela heterocomposição, seja pela arbitragem,

seja pela atuação do Poder Judiciário (dissídio coletivo).

A doutrina, por fim, costuma apontar a greve como um meio de autotutela, onde a categoria

profissional busca pressionar o patronato em busca de melhores condições de trabalho.

Da organização sindical

A base da atual organização sindical brasileira se encontra nos princípios da liberdade sindical, daliberdade de associação e da unicidade sindical – artigos 5º, XVI, XVII, XVIII, XIX e 8º, caput, I, II e

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V, da Constituição Federal.

Liberdade sindical e liberdade de associação – A associação, ou seja, a ação de duas ou mais pessoas

associarem-se em busca de um fim lícito, é protegida pela ordem constitucional; assim dispõe o art. 5º,

XVII, da CF/88: “é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar”.

No inciso XVIII, do mesmo artigo, a Lei Maior expõe que “a criação de associações e, na forma da lei,

a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu

funcionamento”. Como vimos ao longo do curso, “nenhum direito é absoluto”. A liberdade de

associação encontra seus limites no próprio texto constitucional. Em primeiro lugar, quando a Lex

Fundamentalis deixa claro que tal liberdade só é reconhecida quando o associacionismo for usado para

fins lícitos; em segundo lugar, quando a Constituição, através do art. 5º, XIX, afirma,

peremptoriamente, que “as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas

atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, para a dissolução, o trânsito em julgado”. A

doutrina entende que a expressão “ só poderão” proíbe qualquer intervenção estatal que não seja

amparada por decisão do Poder Judiciário, salvo em se tratando de atividades ilícitas (já incluída a de

caráter paramilitar); se ocorrer flagrante delito pode (sic. deve), a autoridade competente, no uso legal

do poder de polícia, intervir e dissolver, se for o caso, as atividades contrárias ao direito,

independentemente de ordem judicial. O artigo 8º da CF, por sua vez, consagra a liberdade deassociação profissional ou sindical, ratificando, no seu inciso V, que “ninguém será obrigado a filiar-se

ou manter-se filiado a sindicato”.

Unicidade sindical – Assim reza o art. 5º, XXI, da CF/88: “as entidades associativas, quando

expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou

extrajudicialmente”. Para a compreensão completa dessa autorização expressa exigida pelo

Constituinte, mister a releitura do inciso I, do art. 8º, da CF/88: “a lei não poderá exigir autorização doEstado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder

Público a interferência e a intervenção na organização sindical”. A unicidade sindical diz respeito à

representação, por um único sindicato, de uma categoria, seja no plano judicial, seja no extrajudicial; a

Constituição, a esse respeito, condicionou o direito de representação sindical a “expressa autorização

estatal”, conseguida mediante o “registro no órgão competente”. Entendamos: a criação da associação

ou do sindicato é livre; seu nascimento não encontra ato condicional; uma associação ou sindicato é

uma pessoa jurídica, e, como sabemos, para uma pessoa jurídica vir ao mundo do direito necessita ter seu ato constitutivo devidamente registrado no órgão competente; mas esse registro que faz nascer a

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pessoa jurídica não se confunde com o registro que a torna competente para representar, judicial ou

extrajudicialmente, uma categoria. Esse último registro não é livre, pois encontra um requisito básico:

o princípio da unicidade sindical. O princípio foi acolhido pela CF/88 (em contraposição ao princípio

da pluralidade sindical), recostando-se no inciso II, do art. 8º, da Lei Maior: “é vedada a criação de

mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou

econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores

interessados, não podendo ser inferior à área de um Município”. Atenção! É vedada a representação de

uma mesma categoria, em um mesmo território (de área mínima igual a um Município), por mais de

um sindicato. A criação, repetimos, é livre, pois se cria uma pessoa jurídica de direito privado apenas

com o registro do seu ato constitutivo no devido órgão cartorário. A vedação alcança o poder

representativo, este sim condicionado ao registro no Ministério do Trabalho (órgão competente), que,

por meio dele, manterá o controle sobre a unicidade de representação exigida pela Constituição. Ao

sindicato, reconhecido como representante de uma determinada categoria, em um determinado

território, caberá a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (e não só dos

seus filiados!), inclusive em questões judiciais e extrajudiciais. A unicidade sindical garante-lhe o

monopólio dessa representação em determinada área territorial.

Vale lembrar que a Constituição consagrou também a liberdade de filiação, no art. 8º, V, in verbis:“ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato”.

A CF tornou obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho (o

entendimento é que só há obrigatoriedade, em face da existência, além da convenção coletiva de

trabalho, do acordo coletivo de trabalho, da presença do sindicato da categoria profissional – sindicato

dos empregados). Isso não quer dizer que se extinguiu o chamado acordo coletivo de trabalho. A

convenção envolve sempre uma negociação entre sindicatos; no acordo, entrementes, há apenas aobrigatoriedade da presença do sindicato dos empregados, o qual negocia com a (s) empresa (s).

O aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais.

O art. 8º, VIII, da CF elevou ao nível constitucional a estabilidade provisória do dirigente sindical e

suplente.

Da Instituição Sindical – O art. 511, §1º e §2º, da CLT, distingue categoria econômica e categoria

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profissional. A categoria econômica diz respeito àqueles empregadores que mantém uma solidariedade

de interesses econômicos, que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas, constituindo

um vínculo social básico. Já a similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em

comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas

similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional.

Temos, ainda, o que se costuma chamar de “categoria profissional diferenciada”, formada dos

empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional

especial ou em conseqüência de condições de vida singulares.

Convenção coletiva e acordo coletivo de trabalho

A CF/88 determina: “É obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de

trabalho” (art. 8º).

Negociação coletiva bem sucedida gera para o mundo jurídico a convenção coletiva de trabalho e o

acordo coletivo de trabalho. Na convenção a negociação é feita entre sindicatos; no acordo coletivo de

trabalho estará presente apenas o sindicato da categoria profissional (sindicato dos empregados),

negociando diretamente com a (s) empresa (s). Os conceitos vêm consagrados no art. 611, caput e §1º,respectivamente, da CLT.

Natureza jurídica – É um documento que tem força de norma, não obstante ser de origem privada;

obriga um número abstrato de pessoas, pois “obriga toda a categoria”. É um contrato (ao mesmo

tempo em que é uma norma) que tem por finalidade a atividade normativa. É instituto, portanto, de

forma híbrida, pois não é um contrato puro, já que possui alta carga normativa.

Conteúdo – O entendimento dominante é que, em regra, a Convenção ou o Acordo Coletivo não

podem “diminuir” os direitos dos empregados garantidos por lei. Há, inclusive, que imperar o

“princípio da aplicabilidade da norma mais favorável”. Contudo, a CF/88 apresenta-nos algumas

exceções a essa regra. Vejamos:

a) Redução salarial – a Constituição autoriza a redução salarial mediante negociação coletiva de

trabalho; b) Diminuição de jornada com diminuição de salário – a Lei Maior delegou às categorias,

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mediante negociação coletiva de trabalho, a possibilidade de redução da jornada com diminuição

do salário;

c) Compensação de horas extras;

d) Aumento da jornada para os que trabalham em “Turnos Ininterruptos de Revezamento” –

O legislador constituinte deixou aberta a possibilidade da alteração da jornada reduzida para os

que trabalham no sistema de “Turnos”, desde que seja feita por meio de negociação coletiva de

trabalho.

Efeitos – Os efeitos do acordo ou convenção coletivos de trabalho são “erga omnes” (oponível a

todos). Significa que atinge toda a categoria. Atinge os filiados e não filiados. Os que votaram a favor

e os que votaram contra.

Forma – Art. 613, parágrafo único: “ As Convenções e os Acordos serão celebrados por escrito, sem

emendas ou rasuras, em tantas vias quantos forem os Sindicatos convenentes ou as empresas

acordantes, além de uma destinada ao registro”. Não precisam de homologação, mas uma via deve ser

depositada no Ministério do Trabalho. A partir do depósito, inicia-se a contagem do prazo para a

vigência da norma coletiva (a vigência tem início depois de três dias do depósito).

A duração máxima de um acordo ou convenção é de 2 anos. A prorrogação é o aumento do tempo de

vigência da convenção ou acordo coletivo. Só é válida com anuência dos 2 pólos participantes,

subordinados pela decisão da assembléia geral da categoria. É, portanto, um ato bilateral. No direito

brasileiro, cessado o prazo da convenção ou acordo coletivo, cessa sua vigência. Não há prorrogação

automática.

Duração – Art. 614, § 3º, da CLT: “ Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 (dois) anos”. O início do prazo de duração da convenção ou acordo dá-se 3 dias após a

data do depósito de cópias dos mesmos perante o Ministério do Trabalho. O depósito, assim, é o

“termo inicial”. A partir dele acrescem-se 3 dias para o início do período de sua vigência.

Os efeitos da negociação coletiva são imediatos, atingindo tanto os contratos de trabalho em curso,

como aqueles que forem posteriormente celebrados. Súmula 5 TST: “O reajustamento salarial coletivo,

determinado no curso do aviso prévio, beneficia ao empregado pré-avisado da despedida, mesmo quetenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra o seu

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tempo de serviço para todos os fins legais”.

A norma coletiva incide apenas durante o seu prazo de vigência – vide Súmula 277 TST.

Direito de greve

A Constituição Federal assegura aos trabalhadores o direito de greve, ao enumerar, entre suas

garantias, “o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-

lo e sobre os interesses que devem por meio dele defender ” (art. 9º).

Ainda sobre o assunto, dispôs a Carta que “a lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá

sobre o atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade”, e que “os abusos cometidos

sujeitam os responsáveis às penas da lei” (art. 9º, §§ 1º e 2º).

Esses preceitos constitucionais foram regulamentados por meio da Lei nº 7.783, de 1989, que

estabeleceu as condições de exercício do direito de greve. Importante destacar que o STF, em sede de

mandado de injunção, determinou a aplicação da referida Lei de Greve ao setor público, ou seja, a

greve do servidor público hoje também é regulada pela Lei 7.783/89, até que o Poder Legislativo editeuma lei específica.

A Lei nº 7.783/89 dispõe: “considera-se legítimo exercício do direito de greve a suspensão coletiva,

temporária e pacífica, total ou parcial, da prestação pessoal de serviços a empregador ” (art. 2º).

Assim, a greve deve ser uma paralisação coletiva, de um grupo de pessoas, não se exigindo, contudo, a

paralisação de todos os trabalhadores. A paralisação de uma só pessoa não constitui greve, mas sim

descumprimento de contrato, ensejando dispensa por justa causa (desídia). Deve ser provisória, poisdo contrário implicaria rompimento do contrato de trabalho. Deve ser pacífica, sendo vedado o

emprego de violência em qualquer de suas fases.

A deflagração da greve deve obedecer a certos atos preparatórios, previstos na lei. Vejamos:

a) é obrigatória a tentativa de negociação, uma vez que a lei não autoriza o início da paralisação a não

ser depois de frustrada a negociação (art. 3º); b) a greve deve ser deliberada em assembléia geral convocada pela entidade sindical, de acordo com as

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formalidades previstas no seu estatuto (art. 4º). Na falta de entidade sindical, a assembléia será entre os

trabalhadores interessados, que constituirão uma comissão para representá-los, inclusive, se for o caso,

perante a Justiça do Trabalho (arts. 4º, § 2º, e 5º);

c) é indispensável o chamado “aviso prévio da greve”, isto é, a comunicação prévia ao empregador

sobre a deflagração do movimento. Temos 2 prazos: 1) nas atividades normais, a comunicação deve

ser dada com uma antecedência mínima de 48 horas, dirigida ao empregador; 2) nas atividades

essenciais, esse prazo é ampliado para 72 horas, devendo o aviso prévio ser dirigido tanto ao

empregador quanto aos usuários do serviço.

Durante a greve, são assegurados aos grevistas (art. 6º):

a) o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve,

de modo que se permite o “piquete” quando não violento;

b) a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento.

Em nenhuma hipótese poderão ser violados ou constrangidos os direitos e garantias constitucionais

(art. 6º, § 1º). É vedado à empresa adotar meios para forçar o empregado ao comparecimento ao

trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento (art. 6º, § 2º). Por outro lado, osgrevistas não podem, na prática de manifestações e atos de persuasão, impedir o acesso ao trabalho

daqueles que quiserem fazê-lo, tampouco causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa (art. 6º, §

3º).

É vedada a rescisão do contrato de trabalho durante a greve não abusiva, bem como a contratação de

trabalhadores substitutos, exceto na hipótese de inexistência de acordo sobre a necessidade de

manutenção de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo irreparável ao empregador (art. 7º, parágrafo único).

Sendo considerada abusiva a greve, também poderá haver contratação (art. 14).

Em regra, a participação em greve implica suspensão do contrato de trabalho, uma vez que não há

previsão legal para pagamento dos dias de paralisação. Entretanto, dispõe a lei que as relações

obrigacionais durante o período devem ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisãoda Justiça do Trabalho (art. 7º). Nada impede, portanto, sejam convencionados o pagamento do salário

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dos dias de paralisação e outros direitos, o que, por si só, descaracterizaria a suspensão do contrato de

trabalho.

Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a organização sindical

patronal ou com a empresa, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de

assegurar os serviços cuja paralisação resultar em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de

bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das

atividades da empresa quando da cessação do movimento (art. 9º).

Ressaltamos que mesmo diante dessas situações os empregados não são obrigados a prestar serviços,

devendo haver acordo nesse sentido. Todavia, não havendo acordo, é assegurado ao empregador,

enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os serviços necessários para esse fim.

Não é proibida a greve nos serviços essenciais, desde que cumpridas as seguintes regras especiais: a)

aviso prévio ao empregador com antecedência mínima de 72 horas; b) comunicação, com a mesma

antecedência de 72 horas, aos usuários dos serviços; c) obrigação de os sindicatos, empregadores e os

empregados, de comum acordo, garantirem, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis

ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim consideradas aquelas que, se nãoatendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.

São considerados serviços essenciais:

a) tratamento e abastecimento de água, produção e distribuição de energia elétrica, gás e

combustíveis;

b) assistência médica e hospitalar;c) distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

d) funerários;

e) transporte coletivo;

f) captação e tratamento de esgoto e lixo;

g) telecomunicação;

h) guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

i) processamento de dados ligados a serviços essenciais; j) controle de tráfego aéreo;

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l) compensação bancária.

Lockout – é a paralisação das atividades pelo empregador com o objetivo de frustrar negociação ou

dificultar o atendimento de reivindicações dos empregados. A lei brasileira veda expressamente tal

prática (art. 17), garantindo-se aos trabalhadores o direito à percepção dos salários durante o período

de paralisação caso o empregador se utilize desse artifício.

A greve legítima não deve ser confundida com outros atos de conflito, tais como a boicotagem, a

sabotagem, o piquete não pacífico e a ocupação de estabelecimento.

Boicotagem significa fazer oposição, obstrução ao negócio de uma empresa, falta de colaboração.

Sabotagem é a destruição ou inutilização de máquinas ou mercadorias pelos trabalhadores, como

protesto violento contra o empregador, danificando bens de sua propriedade.

Piquetes são uma forma de pressão dos trabalhadores para completar a greve, sob a forma de tentativa

de dissuadir os recalcitrantes que persistirem em continuar trabalhando, só sendo admitido no Brasil

quando pacífico.

Ocupação do estabelecimento pelos trabalhadores, recusando-se a sair do local de trabalho e lá

permanecendo sem trabalhar, impedindo também que aqueles não aderentes à greve trabalhem, éilegal, e pode ser revertida mediante ordem judicial de desocupação.

A chamada “greve de zelo”, em que os empregados cumprem à risca as determinações e regulamentos

da empresa, esmerando-se na prestação dos serviços para provocar a demora da produção, ou a

“operação tartaruga”, em que os trabalhadores fazem o serviço com extremo vagar também não são

consideradas greves lícitas no direito brasileiro, pois nesses casos não há propriamente a suspensão do

trabalho. O empregado pode ser facilmente ser enquadrado por desídia, e, conseqüentemente, demitido por justa causa.

A greve é um direito assegurado constitucionalmente aos trabalhadores, mas o abuso na sua prática

sujeita os responsáveis às penas da lei (CF, art. 9º, § 2º). Abuso é o descumprimento das exigências da

lei, bem assim a manutenção da greve após acordo ou decisão judicial, salvo se a finalidade da

paralisação é exigir o cumprimento de norma legal convencional ou quando a superveniência de fato

novo venha modificar substancialmente a relação de trabalho (art. 14, parágrafo único).

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A responsabilização pelos abusos cometidos será apurada de acordo com a legislação trabalhista, civil

ou penal. Poderá o Ministério Público requisitar a abertura de inquérito e processar criminalmente

aqueles que praticarem ilícitos penais. O empregador pode, no caso de abuso do trabalhador, dispensá-

lo por justa causa. Poderá, ainda, o sindicato ser responsabilizado por perdas e danos.

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Documents

Apostila Direito Do Trabalho EJ- Gustavo Cyneiros