Apostila Teoria Das Penas[1]

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Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br 1. A Sano Penal e as Penas. A sano penal comporta duas espcies: a pena e a medida de segurana. PENA sano penal de carter aflitivo, imposta pelo Estado, em execuo de uma sentena, ao culpado pela prtica de uma infrao penal, consistente na restrio ou privao de um bem jurdico, cuja finalidade aplicar a retribuio punitiva ao delinqente, promover a sua readaptao social e prevenir novas transgresses pela intimidao dirigida coletividade (Fernando Capez). Ningum pode negar, contudo, que os estudiosos do direito penal sempre se preocuparam com o fundamento a razo de ser e a finalidade, o objetivo, da pena. Por qu punir algum? Com qual objetivo? Para qu, com qual finalidade? Nenhum estudioso srio do direito penal poderia deixar de passar em brancas nuvens a necessidade de discutir as bases e os fundamentos da pena criminal. CLAUS ROXIN indagou: "com base em que pressupostos se justifica que o grupo de homens associados no Estado prive liberdade algum dos seus membros ou intervenha de outro modo, conformando a sua vida?" Roberto Lyra ensinou que o "fundamento da pena, que no resulta de um conceito jurdico, foi formado por abstrao filosfica" e que, tendo se formado diversas teorias so, todavia, classificveis apenas "para fins didticos". 1.1. Fundamentos Histricos. 1.2. Princpios e Conceito. 2. As Espcies de Penas. 2.1. Penas Privativas de Liberdade. 2.1.1. Recluso e Deteno. 2.1.2. Regras do Regime Fechado. 2.1.3. Regras do Regime Semi-Aberto. 2.1.4. Regras do Regime Aberto. 2.1.5. Regime Especial. 2.1.6. Direitos do Preso. 2.1.7. Trabalho do Preso.

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Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br 2.1.8. Legislao Especial. 2.1.9. Supervenincia de Doena Mental. 2.1.10. Detrao. Obs: at aqui a matria foi ministrada pela professora Melina, sendo de responsabilidade desta a apostila relativa ao assunto dado. 2.2. - PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO Sustenta parte da doutrina que s a pena de interdio temporria de direitos tem, na realidade, o carter de restringir direitos, posto que no atinge direta e imediatamente o direito de liberdade, ma sim a posio que o sujeito desfruta na comunidade. Portando, a rigor, a denominao penas restritiva de direitos, abarca to somente s interdies temporrias de direitos (artigos 43, V e 47 do CPC) (para alguns doutrinadores incluem-se nestas a prestao de servios comunidade - 43, IV CP). As demais sanes arroladas no artigo 43 constituem, na realidade, penas restritivas de liberdade limitao de final de semana (43, VI CP) e penas patrimoniais prestao pecuniria (43, I CP) e perda de bens e valores (art. 43, II CP). 2.2.1. Substitutividade das Penas Restritivas de Direitos. As penas restritivas de direitos so autnomas, isso quer dizer que, em primeiro lugar, deve o juiz prolatar a sentena condenatria, (de acordo com os artigos 68 e 59 do CP e depois verificar: - Se no o caso de substituir a pena privativa de liberdade por outra espcie de pena (vide art. 59, IV e 77, III, do CP), observados os pargrafos e incisos do artigo 44 do CP. - Se possvel suspender condicionalmente a pena, de acordo com o artigo 77 do CP, que trata do Sursis. - Desde que a pena no seja superior a 4 anos, a execuo de poder ser suspensa por 4 a 6 anos, bastando que o condenado tenha mais de 70 anos, ou razes de sade justifiquem a suspenso. Por conseguinte, as penas restritivas de direitos no so acessrias, sendo inadmissvel sua cumulao com as penas privativas de liberdade. Tambm no so as penas restritivas de direito subsidirias, significando dizer que o juiz no pode aplicar quela na falta das penas privativas de liberdade, ele sempre tem que aplicar a pena privativa de liberdade porque ela estar sempre cominada (prevista) no cdigo penal, significando dizer tambm que as penas restritivas de direitos no esto para suprir alguma lacuna ou obscuridade ou ainda um vazio da lei.

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Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br As penas restritivas de direito no podem substituir a pena privativa de liberdade em toda e qualquer ocasio. Para ser aplicada, preciso que sejam observados os requisitos previstos no art. 44 do CP. A aplicao de pena alternativa pressupe requisitos de ordem subjetiva (culpabilidade e circunstncias judiciais; CP, artigo 44, II e III e 3) e de ordem objetiva (natureza do crime, forma de execuo e quantidade da pena; artigo 44, I e 1 e 2), atendida a preveno especial (artigos 44, III, e 59, caput). Estando, portanto, a aplicao de pena alternativa condicionada a determinados pressupostos (requisitos), uns subjetivos, outros objetivos, os quais devem estar presentes simultaneamente. So os seguintes requisitos: Requisitos objetivos: Quantidade da pena aplicada Pena no superior a quatro anos (recluso ou deteno) para os crimes dolosos, ou seja, para a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos crimes dolosos, leva-se em considerao a pena privativa de liberdade in concreto na sentena at quatro anos. Quanto aos delitos culposos independe da pena aplicada para a substituio por pena restritiva de direitos. Havendo concurso material de crimes, a substituio possvel quando o total da pena privativa de liberdade no ultrapassa os limites mencionados, com exceo dos crimes culposos em que ela sempre admissvel. Conforme o Professor DAMSIO h que se observar que: [...] no regime anterior Lei n. 9.714/98, reconhecido o concurso material e aplicada pena privativa de liberdade em relao a um dos crimes, porm negado o sursis no tocante aos demais, no era possvel a imposio de pena restritiva de direitos, nos moldes do art. 44, em substituio detentiva. Era lgico, uma vez que as penas restritivas s eram admissveis, tratando-se de crime doloso, quando a detentiva no fosse igual ou superior a um ano (antigo art. 44, I, do CP). Hoje, na vigncia da Lei n. 9.714/98, como possvel a aplicao das penas alternativas, cuidando-se de crime doloso, no caso de imposio de detentiva at quatro anos (atual art. 44, I, do CP), a referncia ao sursis contida no 1 do art. 69, como diz Luiz Flvio Gomes, est no mnimo esvaziada (Penas e medidas alternativas, So Paulo, Revista dos Tribunais, no prelo). O critrio determinante a possibilidade ou impossibilidade de cumprimento simultneo da pena privativa de liberdade com a restritiva de direitos. A meno ao sursis no tem razo de ser (DAMSIO, 1999, p. 88/89).

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Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br Natureza do crime cometido. Privilegiam-se os culposos, uma vez que para estes permite-se a substituio da privativa de liberdade independentemente da quantidade da pena aplicada. Portanto, indispensvel a anlise da natureza do crime se doloso ou culposo -, posto que para o culposo no h limite da pena aplicada na sentena. No entanto, deve-se observar que se na condenao a pena for igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma restritiva de direitos (alternativamente); se superior a um ano, a pena privativa de liberdade dever ser por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (no apenas multa substitutiva), consoante 2, do artigo 44, do CP. Assim, no crimes dolosos a regra de at quatro anos de recluso, deteno ou priso simples (art, 44, I). Exceo, de at um ano, tratando-se de substituio por multa (art. 44, 2) E tratando-se de crime culposo, qualquer que seja a pena aplicada (art. 44, I, parte final). Os conceitos de crimes dolosos e culposos, encontram-se no artigo 18, do CP, abaixo reproduzido: Art. 18 - Diz-se o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Crime doloso I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Crime culposo II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Modalidade de execuo Sem violncia ou grave ameaa pessoa. Sobre o assunto BITENCOURT lembra que: A ampliao do cabimento das penas alternativas, para pena no superior a quatro anos, recomendou-se que tambm se ampliasse o elenco de requisitos

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Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br necessrios, isto das restries. Passa-se a considerar, aqui, no s o desvalor do resultado, mas, fundamentalmente, o desvalor da ao, que, nos crimes violentos, , sem dvida, muito maior e, em decorrncia, seu autor no deve merecer o benefcio da substituio. Por isso, afasta-se, prudentemente, a possibilidade de substituio de penas para aquelas infraes que forem praticadas com violncia ou grave ameaa pessoa. Cumpre destacar que a violncia contra a coisa, como ocorre, por exemplo, no furto qualificado com rompimento de obstculo (art. 155, 4, I), no fator impeditivo, por si s, da concesso da substituio (BITENCOURT, 1999, p. 83/84). Assim, independentemente do tipo de crime, presente a violncia real ou a grave ameaa, no se cogitar de permitir ao agente que resgate a reprimenda por intermdio de pena restritiva de direitos. Deve-se ressaltar, ainda, segundo SCHAEFER MARTINS, que: A concluso inicial poderia ser no sentido de que, por exemplo, nos crimes de leso corporal leve (art. 129, caput, do CP) e ameaa (art. 147, caput, do mesmo diploma), no mais pudessem ensejar a aplicao das penas restritivas, por substituio. Seria, evidentemente, um contra-senso, na medida em que so crimes que se