Nilma Claudia de Souza Bastos

Direito Administrativo__________________________________________________ Doutrina básica sobre a disciplina Direito Administrativo .

SUMÁRIO

I Direito Administrativo.Título I: Da Administração Pública e dos Princípios.Título II: Dos Poderes Administrativos.Título III: Dos Atos Administrativos.Título IV: Dos Contratos Administrativos.Título V: Das Licitações.Título VI: Da Administração Pública e do serviço

publico.Título VIII: Das Concessões.Título IX: Da intervenção do Estado.Título X: Dos Agentes públicos.Título XI: Do Processo AdministrativoTítulo XII: Da Responsabilidade civil do Estado

APRESENTAÇÃO

A presente obra não pretende esgotar toda disciplina do Direito Administrativo, e nem avalisar questões jurídicas complexas, apenas procura dar um conteúdo mínimo de informações aos estudantes e bacharéis em direito para que possam lograr êxito na prova da OAB.

O Direito Administrativo visa dar plena consecução as competências constitucionais instituídas aos Entes da nossa Federação o que explica a ampliação de seu conteúdo e as freqüentes mutações jurisprudenciais que vem sofrendo.

Mas as dificuldades enfrentadas pelas constantes mutações jurisprudenciais não podem deter quem atua para sanar as crescentes necessidades coletivas nos âmbitos econômicos e sociais da coletividade, e sim incentivá-los a buscar a plena consecução de todas essas competências.

Por isso, alguns doutrinadores levantam que discorrer sobre o Direito Administrativo não é fácil pela quantidade de casos, e sua falta de tipicidade estrita. Cabendo ao estudioso, conhecer suas principais leis, princípios, doutrinas e costumes para melhor interpretá-lo.

* Na multidão de conselheiros está a vitória. Pv.24:6

Título I: Da Administração Pública e dos Princípios:

Do Direito Administrativo:

Sua Importância:

Dentre outras funções, o Direito Administrativo tem como objeto a Administração Pública, primeiro confundindo-se com o Poder Executivo e em segundo, com a própria função administrativa. Na acepção de Poder Executivo temos os órgãos e agentes que desempenham a atividade de governo e na acepção de função administrativa, surge à atividade executada pelos agentes que compõem órgãos constituídos por lei, tendo em vista que Administração Pública sugere a idéia de governo, já que num sentido amplo, administrar é governar.

Do ponto de vista de nossa estrutura política, a administração pode ser: Federal (Poder Executivo da União e função administrativa federal), Estadual (Poder Executivo dos Estados e função administrativa estadual) e Municipal (Poder Executivo dos Municípios e função administrativa municipal). Com isso, não se quer excluir do Direito Administrativo as atividades de governo exercidas por órgãos e agentes de outros poderes no exercício da atividade administrativa.

Exemplos. Art.96, inciso I, a da CR, art.84, inciso I da CR, art.98, inciso V da CERJ.

Quanto à função administrativa esta sempre ocorrerá com base na lei, e em regra sob prerrogativas ou privilégios nas relações jurídicas da Administração Pública com o administrado.

Exemplos. Art.37, inciso XXI da CR e seu regulamento art.24 e 25 da Lei

8666/93. – Direção; Art.13 Lei 8112/90; art. 2º Lei 4717/65 – Sanção; Art. 58 Lei 8666/93 – Superioridade.

Devido às funções apresentadas e seus exemplos, podemos constatar a importância da Administração Pública e como nós, administrados não devemos ficar insensíveis a ela.

Localização:

O direito como conjunto de normas de conduta humana, imposta coativamente pelo Estado, constitui uma unidade indivisível e maciça. Embora tenhamos feito tal afirmação, didaticamente podemos subdividi-lo em: Ramo do Direito Público e do Ramo do Direito Privado. Naquele

predominará normas imperativas inafastáveis e neste, ao contrário, as normas são flexíveis podendo sofrer modificação por acordo das partes.

Exemplos no Direito Administrativo (art.6º Lei 8987/95 – Finalidade do Contrato de Concessão) e Direito Civil (Lei 8245/91, art.5º - Contrato de Locação), respectivamente.

As normas inafastáveis que compõem o Direito Administrativo possuem critérios que o distinguem de outros ramos de Direito, são eles: interesse público e prerrogativas ou privilégios estatais.

O Interesse Público aparece como o objetivo da Administração, que em toda e qualquer atuação buscará satisfazer as necessidades dos administrados (necessidades públicas ou coletivas), tendo em vista o bem comum e as prerrogativas ou privilégios estatais que nos atos são - presunção de legitimidade (conforme a lei), imperatividade (estabelecendo independente da vontade do administrado uma série de obrigações), a tipicidade (definido em lei) e auto-executoridade (executado pela própria administração) e na atuação através dos poderes – poder vinculado (lei confere ao administrador competência e conteúdo do ato), poder discrionário (administrador terá liberdade de escolha), poder hierárquico (encargos dos seus órgãos, funções e serviços), poder disciplinar (faculdade de investigar, reprimir e punir as infrações), poder regulamentar (possibilidade de expedir regulamentos).

Exemplos. * Necessidade Pública Art. 1º da Lei 8257/91 Expropriação levará a distribuição de Terras Art. 5º da Lei 3365/41 Desapropriação para atender utilidade pública

Termo Direito Administrativo:

O termo Direito Administrativo, para a corrente legalista é um conjunto de leis administrativas, ou seja, direito positivo. Essa corrente não prevalece, pois não podemos reduzir o direito Administrativo a um mero amontoado de leis devido à existência dos princípios. Exemplo. Art.37 da CR

Para a corrente que usa o critério do Poder Executivo, o Direito Administrativo será o conjunto de regras jurídicas que emanam dos atos do poder Executivo (leis ordinárias, medidas provisória e as normas administrativas secundárias – circulares, avisos, portarias, resoluções, ordens de serviços, regimentos e provimentos). O que não prevalece, devido à possibilidade dos atos Administrativos serem praticados também por outros órgãos no exercício das funções administrativas, como o Poder Judiciário. Exemplo. CODERJ – Resolução 1.

Pelo critério das relações jurídicas, é o conjunto de regras jurídicas que disciplinam o relacionamento da administração pública com os do administrado. Não é eficiente, pois outros ramos também apresentam relações. Devido a toda essa divergência, majoritariamente tem–se entendido o critério das relações jurídicas, pouco explicativo.Exemplo. Art.61, parágrafo 2º da CR.

Outro é o critério teleológico ou finalístico, que entende que o Direito Administrativo como o Sistema de Princípios que regulam a atividade do Estado, para cumprimento de seus fins. Tal critério é criticado, pois oferece expressões não definidas, como atividade do Estado ou fins do Estado.

Por fim, o critério negativista que define o Direito Administrativo como toda atividade estatal não legislativa ou jurisdicional. Este critério não deve prevalecer, pois apenas afirma o que não é Direito administrativo e não o que é.

Por todas as dificuldades apresentadas é viável a adoção do conceito consagrado de Hely Lopes Meirelles, que o faz com base no critério Administração Pública: “Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.

Exemplo. Órgãos governamentais / função política.

Evolução do Direito Administrativo:

Na história, o Direito Administrativo adveio no fim do Século XVIII, quando passou a distinguir-se do Direito Civil e apresentar características próprias. Porém no Brasil, só se consolidou com a Constituição de 1934, em decorrência a previsão constitucional que estendeu a atividade do Estado nos âmbitos social e moral, atuando na saúde, higiene, educação, economia, assistência social. Isso ocorre, pois quanto maiores as esferas de atribuições do Estado mais desenvolvidas são os serviços públicos, e por conseqüência maior é a importância do Direito Administrativo. Desse desenvolvimento cresce a intervenção do Estado e da máquina estatal, com a criação de novas pessoas jurídicas para a execução de serviços públicos. Daqui surge o vocábulo administração, como afirma Oswaldo Aranha Bandeira de Mello “indicando que (ad) vem de preposição, enquanto (ministro), (as), (are) vem de verbo, ou seja, a palavra envolve a idéia de gestão, de direção ou de executar”.

Exemplo. Art.6º/ 7º /10 Dec.lei 200/67;

Interpretação das normas Administrativas:Deve levar em conta as seguintes regras:

1. Os atos administrativos têm presunção de legitimidade, salvo prova em contrário; Exemplo. Art. 14 da Lei 8249/92 – Improbidade só mediante fundados indícios, provados mediante investigação.

2. O interesse público prevalece sobre o interesse privado, respeitando as garantias constitucionais; Exemplo. Art.5º XXV da CR – Ocupação temporária e art. 1º da Lei 4812/42.

3. A Administração pode agir com certa discricionariedade, desde que observada a legalidade. Art. 10 da Lei 6938/81

Relações do Direito Administrativo com os demais ramos do Direito:

A atividade Administrativa será sempre voltada a concretização dos interesses públicos e por isso será extremante ágil; seu regramento, contudo é estudado nos diversos segmentos do direito, que impõem técnicas de atuação distintas de acordo com os objetivos a serem atendidos. Isso, todavia não impede que tenham entre si relações que por vezes os interligam a outros ramos do direito.

Relações: - No Direito Constitucional estudamos a criação e estruturação do Estado (daí ser, chamado de Direito Estático); enquanto no Direito Administrativo vislumbramos o Estado em ação. Exemplo. Art.37 XIX da CR e art. 8º da Lei 9472/97. - No Direito Tributário se procurará, por meio de atos administrativos de lançamento de tributos, identificar a ocorrência do fato gerador, o contribuinte e o valor da obrigação que gerará receita para a consecução das ações administrativas. Exemplo. Art. 155, III da CR – Institui o IPVA com a finalidade de melhorar a arrecadação dos Estados. - No Direito Penal temos os crimes contra a Administração Pública (crimes praticados por funcionários e por particulares contra a Administração). Exemplo. Art. 89 da Lei 8666/93. - No Direito Processual as relações residem, especialmente, no fato do Direito Administrativo ter por conteúdo a organização e funcionamento da atividade administrativa, enquanto o Direito processual estabelece as normas relativas à organização e ao exercício da atividade jurisdicional. Exemplo. Art. 20 da Lei 6383/76. - No Direito Civil as normas gerais e as definições dos conceitos serão usadas: atos e fatos jurídicos quanto à capacidade, licitude do objeto,

forma, regras de nulidade, anulação, prescrição, posse, servidão, contratos e obrigações. Exemplo. Art. 29 da Lei 3365/41. Essas relações aparecem ainda em outros ramos do Direito, desde que primem por atender a coletividade.

Fontes do Direito Administrativo:

As Fontes do Direito Administrativo se classificam em: Materiais (fonte de produção legislativa - lei e os costumes como produção difusa na sociedade), Formais (fontes de conhecimento-lei em sentido amplo e os costumes subsidiariamente) e em fontes não formais (doutrina, a jurisprudência, o direito comparado, os princípios gerais do direito e a analogia). Exemplos. Art. 37 da CR.

Também é possível classificarmos as fontes em primárias e secundárias. Será fonte primária de acordo com a Constituição da República, a lei em todas as suas espécies normativas (artigo 59). Entretanto, para o Direito Administrativo, a lei ordinária é a fonte por excelência. Exemplos. Leis 8987/95, Lei 9074/95.

E será fonte secundária as circulares (determinações do Presidente da República), avisos (ordens destinadas a autoridades e particulares), portarias (formas de que se revestem certos atos administrativos dentro das repartições), instruções (se assemelham aos decretos regulamentares, detalhando as condições para cumprimento e a execução dos decretos), posturas (disposições preventivas de caráter genérico e execução permanente), regimentos (normas administrativas secundárias que constituem atos normativos de atuação interna para reger os órgãos e corpos legislativos ou interna corporis e deliberações (decisões emanados de órgãos colegiados) .

Divergência: Para uns não existem fontes formais, pois a Administração Pública não poderia fundamentar seus atos em jurisprudência, para estes só há uma fonte do Direito Administrativo: a lei (Diferente entende Diógenes Gasparini; Roy Reis Friede; Maria Silva Zanella de Pietro, etc).

Codificação do Direito Administrativo:

A Codificação não é sinônimo de consolidação de leis, pois o primeiro congrega um todo orgânico, ou seja, normas jurídicas atinentes a determinado campo do Direito Positivo, enquanto o segundo representa apenas uma simples reunião de leis, independente se sistematização e de técnica.

Pela diferença supramencionada, podemos afirmar que o Direito Administrativo não apresenta codificação, ainda que parte da doutrina entenda que isso seria para o ramo de direito referido, uma grande evolução.

Vantagens:*facilitar a consulta (alcance prático);*Conservar a unidade e a sistemática do Direito Administrativo (alcance jurídico);*aplicação a casos e situações objetivas, evitando-se confusões e contradições entre textos vigentes.

Aspectos Negativos:*Estagnação do Direito;*Evolução dos fatos sociais;

Posição intermediária: (Marcelo Caetano, Themístocles Cavalcanti, Henrique de Carvalho Simas, Diogenes Gasparini) Determinados setores poderiam ser codificados, atualizando-se o que se vislumbrar necessário. O Brasil tem adotado a codificação em parte e em certos assuntos, o que por vezes não é suficiente.

Estado:

Quando se fala em Administração Pública nos moldes atuais, ou seja, Estado politicamente organizado, temos que ter uma idéia nítida da origem desse Poder, e que existe uma identidade entre a Instituição Estatal, a Administração Pública e o próprio exercício do Governo.

1 - O Estado Brasileiro

No Ordenamento Jurídico Brasileiro, a estrutura política está contida no artigo 1º da Constituição da República e em seu parágrafo único. Esse artigo traz o Princípio Da Indissolubilidade do Vínculo Federativo, consagrado em nossas Constituições Republicanas desde 1891, e têm como finalidades básicas: unidade nacional e a necessidade descentralizadora.

O artigo 18 da Magma Carta completa o artigo supramencionado, ao prevê a organização político-administrativa da República: a União (Poder Executivo, Legislativo e Poder Judiciário), os Estados (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), o Distrito Federal (Poder Executivo,

Poder Legislativo e Poder Judiciário) e os municípios (Poder Executivo e Poder Legislativo) todos independentes e autônomos entre si.

A República aparece como forma de Governo (onde os poderes são dados aos dirigentes direta ou indiretamente pelo voto – art. 81 da CR e de forma temporária), enquanto a Federação, ao contrário, é forma de Estado. (art. 2º dos atos das disposições transitórias).

O Poder na Federação brasileira consiste fundamentalmente de um Poder Central, soberano e autônomo em relação aos demais Estados – membros, que também gozam de autonomia nas unidades territoriais e os municípios, que foram consagrados como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, constituindo pessoa jurídica de Direito Público Interno exercendo as atribuições da soberania do Estado brasileiro.

Esse regime federativo gera uma união indissolúvel que se não for observada gerará a possibilidade de intervenção na autonomia política pela quebra de um dos princípios sensíveis, chamados assim devidos tratarem de competências legislativas, administrativas ou tributárias (art.34 da CR). Exemplos. Art.136 da CR.

2- Poderes da Federação:

O Poder em acepção ampla fala de Capacidade geral de agir, capacidade que aparece nas relações humanas, pelo predomínio da vontade de uma pessoa sobre as outras.

Nos vínculos entre órgãos públicos existe um predomínio de um sobre o outro (Sistema de freios e contra pesos) e nos vínculos funcionais, autoridades hierarquicamente superiores atuam com hierarquia sobre os agentes públicos por meio de ordens, instruções, fiscalizações na possibilidade de modificar ou desfazer decisões. Exemplos. Art. 70 da CR / art.302 do Dec. 2479/79.

Em regra o Poder se confunde, com o chamado Poder –dever, dotado de legitimidade (base na lei) e de titularidade (executado pelo agente público), onde o Estado tem a obrigação de tomar providências quando o que está em jogo é o interesse público. Também pode se confundir, com a idéia de funções (atribuições, competências ou encargos).

A capacidade, as atribuições ou os encargos advém da lei, repartindo estes entre os entes estatais. Essa divisão fala do princípio de divisão de poderes que se impõe como necessidade de ordem e disciplina para reger a condução de todo negócio estatal, discriminando o poder.

O Poder mesmo que discriminado ou “repartido” é uno, recebendo os Entes mera titularidade para exercê-lo. Para esse exercício haverá a denominada Tríplice capacidade que aparece como: Capacidade de auto-organização e normatização própria (organizam o Poder por meio do poder constituinte derivado-decorrente, fazendo sua legislação própria), autogoverno (o povo elegerá seus representantes) e capacidade de auto-administração (os Entes se auto–administram no exercício de suas competências administrativas, legislativas, e tributárias).

3- Capacidade de auto-administração:

A capacidade que, mais nos interessa no momento é a de auto-administração, onde os entes se auto-administram no exercício de suas competências. A Constituição da República trouxe um título específico para a organização da Administração Pública: estrutura e função.

Quanto à estrutura esta é descentralizada e se desenvolve subjetivamente, como conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas, as quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. Essa descentralização e distribuição de competência terão em vista a predominância do interesse.

União – Interesse Geral (Competência Enumerada) / Arts. 21 e 22 da CR.Estados-membros – Interesse regional (Competência Remanescente)/ Art.25 da CR.Municípios – Interesse local (Competência Enumerada ou por Interesse local) / Art.29 da CR. Distrito Federal – Interesse regional + local (Competência Enumerada + Remanescente) / Art.25 e 29 da CR.Essa divisão de poderes impõe-se como necessidade inerente à ordem e disciplina que devem reger a condução dos negócios públicos, discriminando o exercício do Poder Legislativo (poder soberano do povo), Poder Executivo (direção político-administrativo do Estado) e Poder Judiciário (aplicação da lei), com isso é possível constatarmos que por especialização a função dominante da atividade administrativa aparecerá no Poder Executivo e seus órgãos, embora seja possível vê-la em todas as outras na consecução de suas atividades, de acordo com sua competência.

I - Princípios Da Administração Pública:

Os princípios são os alicerces das ciências, nos dizeres de José Cretella Junior se subdividem em: Informativos constucionais ou meramente

informativos. Dizem-se informativos, pois como um vetor orientam as atitudes da Administração Pública direta e indireta (primeiro setor), enquanto para o segundo e terceiro setor apenas informam o limite de atuação, não lhes sendo obrigatório, devido serem pessoas privadas.

Para melhor compreensão os princípios poderão ser subdivididos em:Princípios Informativos Constitucionais: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, finalidade, eficiência; (art.37 da CR). Princípios Informativos: Supremacia do interesse público, igualdade, legitimidade, razoabilidade e economicidade .

II - Princípios Informativos:

Princípio Da Supremacia do Interesse Público:

Esse princípio também é chamado de princípio da Finalidade pública, estando presente tanto no momento da elaboração da lei, como no momento da sua execução da lei pela Administração Pública. Para o legislador será inspiração, enquanto para o administrador haverá vinculação em toda sua atuação.

As normas de interesse público prevalecem sobre as normas de interesse individual, demonstrando esta supremacia e necessidade de vinculação do administrador. Apesar das críticas a esse princípio que realmente não é absoluto, algumas verdades permanecem:

1. As normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, têm o objetivo primordial de atender o interesse público;

2. O direito passou a ser visto como meio de consecução da justiça social, do bem comum e do bem-estar coletivo;

3. Houve uma ampliação das atividades assumidas pelo Estado para atender às necessidades coletivas, ampliando o próprio conceito de serviço público;

4. O Estado em seu poder de polícia deixou de impor obrigações apenas negativas, e passou a impor obrigações positivas para abranger a ordem pública, econômica e social;

5. Cresce a preocupação com os interesses difusos, como meio ambiente patrimônio público e artístico nacional;

Quando a lei dá ao administrador o poder de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, é porque tem em vista atender ao interesse geral, nunca admitindo o desvio da finalidade pública, sob pena do ato ser tido como ilegal (indisponibilidade dos interesses públicos). Essa ilegalidade poderá ser constatada, pois ainda que o

interesse público tenha supremacia sobre o interesse individual, o seu limite é a lei.

Princípio Da Igualdade (divergência): Esse Princípio exige que todos estejam dentro das mesmas condições e aí sim, serem tratados de modo igual (art.5º da CR). Esse princípio também é chamado de isonomia ou generalidade, vedando toda discriminação sem o devido fundamento, sob pena de responsabilidade por ato lícito.

Exemplo – licitação, precatório, concurso público e etc.

Principio da Razoabilidade:

O Princípio da razoabilidade veio produzir efeito, com maior potencialidade, na Nova Inglaterra, com o fito de obstaculizar a intromissão da Coroa Britânica nos negócios das 13 colônias, além de atuar em outras áreas como: determinando o devido processo legal e prevendo um controle sobre o poder legislativo.

Na verdade esse princípio constitui-se em legado de inequívoco valor do constitucionalismo Ianque aos demais sistemas jurídicos contemporâneos.Cumpre ressaltar, que hodiernamente o princípio pode aparecer em duas vertentes: garantia de cunho processual e meio de coibir os desmandos do Poder Público. (não quer invadir o mérito, e sim criar um limite a mais de controle).

No cunho processual, essa garantia foi prevista na Constituição da República, artigo 5º, inciso LIV. Essa previsão trouxe inúmeras implicações:- Determinação de ninguém ser julgado senão por juízo competente e pré-constituído;- Exigir o devido processo legal, inspirando-se de forma notória na redação do constitucionalismo Americano, ou seja, o direito de uma ação em reação a sua violação.

Enquanto para coibir os desmandos poderá ser vislumbrado na Constituição da República não de forma expressa, e sim de forma implícita como meio de controle. Quando por exemplo o Poder Público age de forma inadequada, exorbitando os limites da legalidade e da discricionariedade (ato arbitrário).

* Parâmetros:

Absurdo;Eficiência (custo - benefício).Audiência pública.

Princípio da Proporcionalidade: A lei 9784/99 em seu artigo 2º parágrafo único, fez referência dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade separadamente, mas nos dizeres de Maria Sylvia de Pietro: “A proporcionalidade é um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princípio da razoabilidade entre outras coisas exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a administração e os fins que ela tem de alcançar”.

Embora, tenhamos apresentado a visão dessa insigne doutrinadora preferimos a posição levantada pelo doutrinador José Maria Pinheiro Madeira, não o vendo apenas como um dos aspectos da razoabilidade, por várias razões como:

1. A que apresenta o princípio dentro da Constituição como uma idéia fundante e complementar em relação ao princípio da reserva legal, pois o Poder Público deve atuar conforme a lei formal, e sob proporcionalidade;

2. Também o vê conectando-se aos Princípios da República (art.1º), da cidadania (art.1º, II) e o princípio da dignidade da pessoa humana (art.5º);

3. Por ter papel indispensável na consecução de um dos princípios objetivos do Estado, qual seja o de reduzir as desigualdades econômicas (art.3º, III da CR);

4. No âmbito administrativo, o princípio deve reger a contratação temporária de funcionários, a qual deve obedecer ao critério da necessidade (art.37, IX e XXI da CR);

No aspecto prático este princípio significa que o Estado não deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na realização de seus objetivos, promovendo uma adequação axiológica (princípios) e finalística pelo agente público de maneira adequada nas relações de administração e no controle das mesmas.

*Parâmetros;Necessidade // Adequação Exigibilidade Vantagens maiores que as desvantagens

Princípio da Motivação:

O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo espaço para atos sem fundamento. Diverge a doutrina quanto à obrigatória ou não da fundamentação. Antes de examinarmos tal divergência, torna-se necessário entender a diferença entre motivo e motivação. O primeiro fala do fato que deu origem ao ato (circunstância fática) e o segundo fala dos fundamentos para sua execução.

A corrente majoritária entende que a motivação é obrigatória; enquanto a segunda corrente repousa sua teoria na necessidade, e não obrigatoriedade de sua existência para a validade do ato.Para o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella di Pietro, José Maria Pinheiro Madeira: é obrigatória a motivação, uma vez que no Estado Democrático de direito, o interesse público deve estar atrelado a aplicação do direito, sob pena de abusos e arbitrariedades.

Não se pode desviar da necessidade de expor claramente os motivos que levaram o administrador a praticar qualquer ato que esteja a seu encargo, embora o doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, entenda inexistir a obrigatoriedade da motivação dos atos administrativos, devido à falta de qualquer princípio constitucional com tal intentio.

III – Princípios Informativos Constitucionais:

Legalidade:

O princípio da legalidade nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias dos direitos individuais. Isto porque a lei deve definir e estabelecer os limites para a atuação administrativa discricionária e vinculada, pois ambas decorrem da lei.

É possível dizer então, que a vontade da administração decorre da lei (fundamento e limite de validade), só podendo fazer aquilo que ela autoriza. Diferente será no âmbito das relações entre particulares, nas quais vige o princípio da autonomia da vontade.

A Constituição fez previsão desse princípio no artigo 5º, inciso II da Constituição República. Em decorrência disso, não pode a Administração Pública por simples ato administrativo criar obrigações, conceder direitos, ou impor vedações aos administrados, exceto como regulamento da lei.

Outro artigo garante que o referido preceito está no art.5º, XXXV da Constituição da República, que determina que a lei não excluirá do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito; além de o mesmo diploma legal prevê alguns remédios constitucionais, em havendo violação do princípio referido como: ação popular, habeas corpus, habeas data, mandado de injunção e mandado de segurança. Exemplos:

Art.5ºdo DL3365/41- traz o limite legal para desapropriação por utilidade pública;

Art.24 da Lei 8666/93- traz o limite do “poder” de dispensa no procedimento da licitação;

D.Lei 3365/41, art.15- A- Veda a desapropriação indireta ou apossamento, dando direito à verba indenizatória.

Impessoalidade:

Este princípio aparece, pela primeira vez, com essa denominação no artigo 37 da Constituição da República. Visando exigir impessoalidade da administração em relação aos administrados, ou seja, na atuação administrativa deve ser observada a finalidade pública ou de acordo com outra corrente majoritária a igualdade e a isonomia. Essa finalidade pública impede que os administradores venham usar seu nome, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal, e caso o façam poderá gerar impedimento e suspeição, ou seja, parcialidade do administrador (art.2º/ 18 / 21 da Lei 9784/99) e nulidade do ato.

Exemplos: Quando se reconhece a validade dos atos praticados por servidores públicos, sob o fundamento que os atos são dos órgãos e não dos agentes; Concurso público deve respeitar a colocação.

Moralidade:

Aqui aparece uma divergência, já que nem todos os autores aceitam a existência desse princípio; alguns entendem que o conceito é vago e impreciso e por isso o vêem absorvido pelo princípio da legalidade, enquanto outros entendem que o princípio surgiu e se desenvolveu sob a idéia de desvio de poder ou improbidade administrativa.

Em face do direito positivo brasileiro, a reposta é negativa, quanto a primeira corrente, pois a Constituição República de 1967, no artigo 82,V considerou como crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem contra a probidade administrativa; e a

Constituição de 1988, corroborou com esse entendimento ao repetir aquela norma no artigo 85, V, e ainda promoveu um avanço, ao mencionar, no artigo 37 caput, como princípios autônomos: o princípio da legalidade e da moralidade. A carta Magma puniu os atos de improbidade administrativa com a suspensão dos direitos políticos, perda da função e etc. (art.37, §4º da CR).

Exemplos: Art.9º da Lei 1079/50; Art. 3º da Lei 8429/92; Art.2º e seu § único, inciso IV da Lei 9784/99. É de bom alvitre lembrar que, tal princípio também será aplicável ao particular, quando este se relaciona com a administração pública.

Exemplo: Lei 8484/ 94 – licitação em quartel.

Moralidade então, se relaciona juridicamente com o ato praticado por particular ou pela Administração, que embora em consonância com a lei, ofenda a moral, os bons costumes, as regras da administração e os princípios da honestidade comum.

Publicidade:

O princípio da publicidade exige ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, ressalvada as hipóteses de sigilo previstas em lei. Por isso, pode-se dizer que publicação do ato fala de eficácia do ato e de controle. Existem atos que poderão ser publicados em resumo ou na íntegra, e só após esta publicação o ato produzirá efeito.

A Constituição da República prevê esse princípio no art.37, além de outros preceitos que o restringem ou ampliam:

Art.5º, inciso LX da CR- intimidade e interesse pessoal;Art. 5º, inciso XIV da CR- acesso a informação e resguardo da fonte;Art.5º inciso XXXIII da CR- direito de receber informações dos órgãos públicos;Art.5º inciso LXXII da CR- habeas data;Art.5º inciso XXXIV da CR.

Além da eficácia, esse princípio fala de controle que só será possível, em tese posteriormente a feitura do ato, pois antes não se tem como controlá-lo.

Exemplo. Decreto só poderá ser controlado após da publicação;

Investigações policiais art.20 do código de processo penal admite sigilo;

Finalidade:

A Administração Pública deve agir com a finalidade de atender ao interesse público visado pela lei. Caso contrário, dar-se-á o desvio de finalidade, que é uma forma de abuso do poder, acarretando a nulidade de ato.

O objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo têm que ser o interesse público, exigido nos contratos e negócios privados. Esse objetivo é alcançado desde que haja coincidência entre os interesses públicos e os interesses privados, não se negando que este é o fim da Administração Pública. Como preconiza Celso Antônio Bandeira de Melo: “É o princípio da finalidade inerente ao princípio da legalidade e não só decorrência sua, nele estando contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual é, na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista da qual foi editada”.

Havendo essa conformidade razão de ser da lei e seu objetivo é que se firmará a competência, pois a lei não dará legitimação, ou seja, direito de praticar o ato sem um objetivo próprio.

Exemplo: Ato deve atender a sociedade e não um grupo de indivíduos, uma família, sociedade civil, industrial.

Eficiência:

O princípio da eficiência foi ratificado e ampliado pela Emenda Constitucional 19/98 (Reforma Administrativa). E a partir daí, se passou a entender que não basta a instalação do serviço público, e sim que este seja eficaz, perfeito e produza rendimento para sua consecução. Para isso, o Poder Público deverá atualizar o serviço público de modo a evitar desperdício ou má utilização do dinheiro público. Esse princípio se apresenta então nos seguintes aspectos: modo de atuação do agente Público e modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública.

No primeiro aspecto, deve a Administração qualificar seus agentes para que possam desempenhar melhor sua atividade; e no segundo aspecto,

buscará o melhor resultado, organizando, estruturando e disciplinando os serviços para que não causem lesão.

Exemplos: Contratos de gestão, agências autônomas, organizações sindicais.

É importante lembrar, que esse princípio não poderá nunca se sobrepor ao da legalidade, sob pena de sérios ricos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito.

Título II: Dos Poderes Administrativos:

O abuso do Poder:

A teoria do abuso de poder ou de autoridade encontra na quebra da moral administrativa seu principal fundamento, aplicando-se no Direito Administrativo, com maior força, certamente pela repercussão pública dos atos administrativos. A Constituição da República expressamente se refere aos cidadãos indicando-lhes os remédios heróicos do mandado de segurança e do direito de representação contra os abusos de autoridade (art.5º, XXXIV e LXIX). Costuma-se distinguir dentro da figura do abuso de poder o excesso de poder propriamente dito e o chamado desvio de finalidade do ato, caracterizando-se o primeiro, pelo uso ilícito ou irregular do poder, ou seja, fora da lei ou sem utilidade pública; já o excesso de poder se caracteriza pela prática do ato por autoridade que excede em sua competência exorbitando no uso de suas faculdades administrativas (excede na competência legal). E aparecerá o desvio de finalidade pela falta de correspondência entre a finalidade declarada e a praticada, encobrindo um fim ilícito ou imoral do agente administrativo.

Por isso, pode-se dizer que o abuso de poder é gênero, enquanto o excesso de poder e o desvio de finalidade são espécies. O abuso de poder pode ocorrer através de ato comissivo ou omissivo, doloso ou culposo, porque ambos são capazes de afrontar a lei e causar lesão ao direito individual do administrado.

Exemplos: Excesso de poder (agente atua fora dos limites de sua competência): Descumpre frontalmente a lei, agindo além de sua competência, ou quando contorna dissimuladamente as limitações da lei para arrogar-se

em poderes que não lhe são atribuídos legalmente – Estabelece uma tarifa diferente da determinada pela agência reguladora, art.103 da lei 947297; firma um contrato de locação para uso de bem imóvel pertencente ao Estado, enquanto durar a vida do locatário e por preço irrisório, ferindo o art.37 XIX da CR e a lei 8666/93, art.2º (ato simulado de venda), secretário isenta de ISS os profissionais de saúde, imposto por meio de decreto.

Desvio de Finalidade (afastamento do interesse público): Pratica atos não queridos pelo legislador ou eivados de imoralidade, embora sob uma aparente legalidade - determina a troca semestral da cédula de identidade, com base em segurança pública, mediante pagamento de uma taxa, ou realiza desapropriação para recuperar bens litigiosos, ou para favorecer interesse pessoal ou coletivo ou remoção ex officio como modalidade como foram de punição.

Poderes de atuação da Administração:

Poder Vinculado:

O Poder vinculado é aquele poder no qual a Administração Pública atua no caso específico de acordo com a lei. Há poder vinculado ou atuação vinculada, se a administração é obrigada a praticar ato de sua competência com elementos e requisitos, previstos na lei.

Por essa vinculação a lei é que a doutrina diz que as matérias de reserva legal absolutas terão juridicidade máxima, ou enumeração minuciosa no direito positivo para realizá-lo eficazmente, como preceitua o STF:

“A legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder Judiciário, compreende não só a competência para a prática do ato e de suas formalidades extrínsecas, como também seus requisitos substancias, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato, desde que tais elementos estejam defendidos em lei como vinculadores do ato administrativo.”

Dificilmente encontraremos um ato administrativo inteiramente vinculado, porque haverá sempre aspectos sobre os quais a administração pública terá opções na sua realização. Mas o que caracteriza o ato vinculado é a predominância de especificações da lei sobre os elementos do ato administrativo.

Os elementos vinculados serão sempre a competência, a finalidade e a forma, além de outros que a norma legal indicar para a consecução do

ato. Cabe lembrar que o desvio mínimo da lei, levará o ato ser declarado de nulo.

Exemplo: licença de construir e matrícula em escola pública.

Poder discricionário:

Segundo o Professor José Maria Madeira: é o poder que se opõe à discrição de outrem, ou seja, o poder deixado ao seu ao seu critério, a seu arbítrio, para que delibere ou resolva segundo as circunstâncias ou necessidades do momento (divergência – Maria S.Zanella Di Pietro).

Na essência é a faculdade conferida à autoridade administrativa de, ante a certa circunstância, escolher uma entre várias soluções possíveis. Só será legitima essa atuação se o administrador atuar dentro da área cujas fronteiras à lei demarca (estabelecendo, em regra, o motivo e o conteúdo do ato – por conveniência e oportunidade).

Quando a lei abre esse leque de opções, o administrador vai poder escolher a punição mais adequada à infração. Essa possibilidade de escolha, dentro do âmbito lei é o exercício do poder discricionário, pois a lei não previu um só comportamento mais vários. Ao fazer a escolha deverá a Administração Pública mencionar o porque escolheu a opção e não outra (diferente de juízo de valor).

Um ato discricionário, por natureza, pode-se transformar num ato vinculado, desde que a autoridade motive a sua ação. Motivando, o administrador fica preso à existência e a comprovação daqueles motivos, passando a ser um ato vinculado (teoria dos motivos determinantes).

O ato discricionário difere do ato arbitrário (ação em desacordo com a norma jurídica de um determinado sistema, sendo sinônimo de ilegalidade, ilegitimidade ou abuso) e discrição (se dentre as opções o legislador seleciona, conforme sua vontade, passando por cima da lei).

Não pode o administrador passar por cima da lei, pois ao fazê-lo feriria o Princípio da legalidade, e nem deixar de escolher a opção que melhor atenda ao Estado, sob pena de ferir o princípio da supremacia do interesse público.

Hoje é impossível falar-se de poder discricionário fora do âmbito de um Estado de Direito, ou cogitar-se de poder subtraído da lei. E isso ocorre porque em regra, as matérias resolvidas pelo poder discricionário serão

de reserva legal relativa, ou seja, o ato poderá ser analisado pelo Poder Judiciário, quanto à ilegalidade.

Essa análise não poderá abranger o mérito administrativo (oportunidade e conveniência), pois este expressa juízo de valor com base no interesse público. Este território do ato administrativo discricionário não poderá ser perquirido pelo Poder Judiciário, devido ser atividade típica da Administração Pública.

Exemplos:Opções da Lei – Punição do agente, o motivo é uma infração // suspensão por no mínimo trinta dias e no máximo noventa dias;

Conceitos jurídicos indeterminados- O estatuto do idoso que previu a gratuidade para os idosos (o que é idosos ? Para o estatuto os maiores de 60 anos).

O caso concreto não se enquadra na lei – Hipóteses de Desapropriação por utilidade Pública, não prevista no artigo 5º do D. Lei nº 3365/41.

Poder Regulamentar:

O poder regulamentar do Estado é aquele dá possibilidade a Administração Pública de editar normas gerais e abstratas, visando detalhar ou explicar a lei (auto - executoriedade). Essa função se destina a tornar a norma completa, ou seja, apta a sua execução. Trata-se dos chamados regulamentos de execução, que visa completar a lei e não inovar na ordem jurídica.

O fundamento do poder regulamentar está no artigo 84, inciso IV da CR, além dos dispositivos previstos nas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas Municipais. Em regra, essa regulamentação caberá aos chefes dos poderes executivos, enquanto a supressão das omissões ao Poder Legislativo, sob pena de invasão da competência.

Ao completar a lei o Poder Executivo não poderá contrariá-la , sob pena de invalidação. Seu exercício deverá se dar secundum legem, ou seja, em conformidade com o conteúdo da lei e nos limites que esta impuser, não admitindo o regulamento autônomo, exceto para em matéria de organização administrativa dos poderes - divergência (art.61§1º,II / art.51, IV, art.52, XIII e art.96,I, b da CR).

Nos dizeres de José Levi Mello do Amaral JúniorProcurador da Fazenda Nacional (PRFN – 1a Região) -  O decreto passou a ser, a partir da Emenda Constitucional no 32, de 2001, o único

instrumento normativo apto a versar sobre atribuições e estruturação intestinas dos Ministérios e órgãos da Administração. As atribuições e a estruturação dos Ministérios e órgãos da administração pública não mais tocam à lei, devendo ser veiculadas em decreto autônomo – vale repetir, espécie normativa primária – desde que não implique aumento de despesa ou criação ou extinção de órgãos públicos (cf. art. 84, VI, a, da Constituição de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional no 32, de 2001). Outrossim, diga-se, o novo modelo veio a corrigir distorção do modelo constitucional de 1988, a saber, enquanto os Poderes Legislativo (v. g. incisos VI e VII do art. 49, incisos III e IV do art. 51 e incisos XII e XIII do art. 52, todos da Constituição de 1988) e Judiciário (v. g. alíneas a e b do inciso I do art. 96 da Constituição de 1988) organizam-se a si próprios, o Poder Executivo só o podia fazer com o concurso do Poder Legislativo, o que, efetivamente, não faz sentido nos casos em que não há aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.

Por último, há, ainda, outra hipótese de decreto autônomo: trata-se da possibilidade de extinção, por decreto, de funções ou cargos públicos – criados por lei – quando vagos (cf. alínea b do inciso VI do art. 84 da Constituição de 1988, com a redação da Emenda Constitucional no 32, de 2001). O entendimento do procurador supramencionado é ratificado pelos doutrinadores Carlos Mário da Silva Velloso, Marcello Alexandrino Diogo de Figueiredo e José M. Pinheiro Madeira. Diferente entende José dos Santos Carvalho Filho para quem a EC/32/01 não alterou a vedação de decretos autônomos, tendo em vista que o artigo 84, inciso VI trouxe a expressão ”na forma da lei” .

Poder de Polícia:

O Poder de polícia é um dos poderes que coloca em confronto dois aspectos: a autoridade da Administração Pública e a liberdade individual. A administração tem a incumbência de condicionar seu exercício ao bem estar social, não existindo para esse exercício direitos individuais absolutos.

A partir dessa afirmativa pode-se dizer que o fundamento do poder de polícia é a supremacia do direito público sobre o direito particular. Cabe lembrar, que a restrição não será absoluta, e sim restritiva para realização da ordem e não exclusão dos direitos fundamentais.

O vocábulo polícia origina-se do grego politeia designando todas as atividades da cidade-estado. Atividades que crescem no sentido de trazer ordem pública e imposição de obrigações de fazer.

Atualmente o poder de polícia tem sido conceituado como toda atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. Além do conceito legal previsto no artigo 78 do CTN:

“Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes,à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais”.

Esse conceito define o poder de polícia em dois sentidos:Amplo - atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos, e em sentido restrito abrangendo as intervenções gerais ou abstratas (atos do poder executivo). Ambos os sentidos poderão ser aplicados ao Direito Administrativo, desde que em atividades realizadas pelo Estado.

O poder de polícia poderá incidir em duas áreas estatais: administrativa e judiciária. Será polícia administrativa, aquela que atua preventivamente (ações anti-sociais) e policia judiciária, que atua repressivamente (infratores da lei penal).

No primeiro tipo de polícia podemos vislumbrar a ação do direito administrativo, incidindo sobre bens, direitos ou atividades; a segunda, pelo direito processual penal, incidindo sobre pessoas.

Considerando a polícia administrativa sua atuação pode aparecer através de: atos normativos (lei -criando limitações administrativas), atos administrativos e operações materiais (medidas preventivas e repressivas- fiscalizações e dissolução de reunião, respectivamente).

A sua atuação terá as seguintes características (divergência): discricionariedade (margem de liberdade par apreciação quanto a determinados elementos), auto-executoridade (decisões que dispensam a administração dirigir-se preliminarmente ao juiz) e a coercibilidade (posição coativa das medidas adotadas pela administração).

Como discricionariedade é diferente de arbitrariedade, a atuação da Administração Pública não poderá ser tida como ilimitada, ou seja, deverá atuar com necessidade, proporcionalidade e eficácia, sempre

para atender interesse público e nos limites da lei (PRORPOCIONALIDADE E DEVIDO PROCESSO LEGAL).

Exemplo : Contrato administrativo prevê a entrega da coisa em determinado prazo, o que faz ensejar dever administrativo . Se o particular infringir o seu dever, a Administração Pública instaurará processo para aplicar a sanção cabível – manifestação decorre do Poder de Polícia.

Através do exemplo supramencionado, podemos classificar as formas de poder de polícia: Ordem – ordem nas estradas (polícia de trânsito)Fiscalização – regulação de mercados e disciplina nas das construções (polícia edilícia) Consentimento – alvarás, licenças e autorizações. Sanção de policia- multa, interdição, demolição, destruição, inutilização.

O Poder de Polícia poderá ser originário e delegado, será originário quando exercido pelas pessoas políticas do Estado - competência decorre diretamente da lei, enquanto o poder de polícia delegado é aquele concedido as pessoas da Administração Indireta. Fala-se delegado, pois essa delegação e materializada por lei formal (ato de delegação // autoridade competente // delimitação da delegação).

Questão divergente é a delegação a uma pessoa jurídica de direito privado, devido à maioria não admitir, exceto quanto aos atos fiscalizatórios (divergência).

Exemplo: Guarda Municipal

Poder Hierárquico: O Poder Hierárquico é o alicerce da administração, que se fundamenta em dois pressupostos: a distribuição de competência e a hierarquia. Cabe ao direito positivo definir as atribuições dos vários órgãos administrativos, cargos e funções, estabelecendo uma relação de coordenação, controle, ordenação e correção. Diz-se órgãos administrativos, pois a hierarquia pode ser vislumbrada no Poder Executivo, e não entre os diversos órgãos que compõe o Poder Judiciário e legislativo (competência).

Ainda a respeito da hierarquia no Poder Executivo, cabe assinalar que a expressão pode ser empregada em três sentidos, um técnico - político (princípio) e os outros dois jurídicos (ordenamento hierárquico e relação pessoal). Que Segundo Mário Masagão, caracteriza-se: Por uma relação estabelecida entre órgãos, de forma necessária e permanente; através

de coordenação; por subordinação de uns em relação aos outros; e pela graduação da competência de cada um.

Daí ser um vínculo que coordena e subordina uns aos outros graduando a autoridade de cada um, por atribuição originária ou delegação. A principal lei que trata da delegação é a lei 9784/99 , que levanta a possibilidade, desde que:

1. Que a delegação advenha de quem é competente;2. Que não haja vedação;3. Que a delegação seja parcial;4. Que exista um prazo determinado e explicitação dessa delegação.

Avocatória # Revogação de delegação:

Avocatória - Ocorre quando o superior chama para si a competência, que delegada, sob pena de caracterizar revogação de competência. Revogação de competência - Dá-se pela revogação da delegação.

Poder Disciplinar: Poder disciplinar é o que cabe à administração pública para apurar as infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa - pessoas que com ela contratam.

No que diz respeito aos servidores públicos, o poder disciplinar é uma decorrência da hierarquia sendo um poder discricionário. A discricionariedade existe, limitadamente, nos procedimentos previstos para apuração de uma falta, uma vez que os Estatutos Funcionais não estabelecem regras rígidas como as que se impõem na esfera criminal.

Além disso, a lei costuma dar à Administração Pública o poder de levar em consideração, na escolha da pena, a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público. Entretanto é de bom alvitre lembrar, que nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por processo administrativo (art.5º, LV da CR). Após a apuração da Infração, cabe a Administração Pública aplicar uma das sanções previstas no artigo 127 da Lei 8112/90, sempre de forma motivada, são elas:

AdvertênciaSuspensãoDemissão

Cassação de aposentadoria ou disponibilidade Destituição de cargo em comissão Destituição de função comissionada

Título III : Atos Administrativos:

Conceito de ato Administrativo:

É toda manifestação unilateral de vontade realizada pela Administração Pública, visando travar relações jurídicas para atender o interesse público. Nos dizeres de José dos Santos Carvalho Filho: “ dá-se pela exteriorização de vontade dos agentes da Administração Pública e seus delegatários (mediante delegação da função administrativa, ensejando Mandado de Segurança), sob regime jurídico de direito público, visando à produção de efeitos jurídicos, para atender ao interesse público.”

Com isso, não se quer afirmar que a Administração Pública não possa praticar atos privados, pois estes são possíveis a Administração Pública, desde que se abstenha da Supremacia do Poder Público.

Exemplo: Sociedade de economia mista vende bens de sua produção, banco estatal celebra com particular contrato de conta corrente e a Administração paga uma de suas contas com cheque

Características ou atributos do ato Administrativo: Imperatividade – A Administração pode usar a coerção para

executar o ato Administrativo, independente da vontade do particular. Exemplo: tombamento, sanções de polícia. Os atos sem imperatividade não impõem a terceiros nenhuma obrigação. Exemplos: atos enunciativos (certidões e pareceres) e atos negociais (permissões e autorizações).

Presunção de legalidade e presunção de legitimidade – Há uma presunção juris tantun que o ato administrativo respeita a lei, o interesse público e o Estado Democrático de Direito. Essa presunção impede o controle prévio, exceto por via de controle interno e prova da ilegalidade. Exemplos: Multas de trânsito.

Executoriedade - Fala do Poder da Administração Pública de levar até as últimas conseqüências seus atos, independente do Poder Judiciário. Certos atos dependem da aquiescência de outros poderes, sendo chamados de Hetero-executórios.

Exemplos: Execução fiscal, multa resistida, desapropriação, demolição de prédio, destruição de alimentos.

Elementos do ato administrativo (divergência):Os mesmos do ato jurídico mais dois:Agente – competente (Circulo definido em lei, dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade).Forma – escrita (Meio de exteriorização do ato)Objeto – Resultado (Alteração no mundo jurídico produzido pelo ato administrativo).Motivo – Por que (Situação que gerou a vontade do agente de praticar o ato Administrativo).Finalidade – Para que (Interesse Público).

Para evitar decorar deveríamos examinar a Lei da ação popular que conceitua os elementos do ato administrativo em seu artigo 2º.

Para a doutrina a competência é necessária para a prática do Ato Administrativo sendo atribuída pela lei ao agente estatal, o mesmo ocorre com a possibilidade de modificação, transferência, suspensão ou cessação dessa competência. Por isso, a doutrina entende que esse elemento é vinculado, admitindo em certos atos a delegação – artigo 11 do D. Lei 200/67 (autoridade delegante, subalterno recebe a competência e objeto da delegação), a avocação – artigo 15 da Lei 9784/99 e ratificação deste, quando praticado por agente de fato, sob os fundamentos da presunção de boa fé, da teoria da aparência e culpa in vigilando. A avocatória ocorre quando a autoridade superior traz de volta a competência que foi delegada ao subalterno, desde que haja hierarquia funcional (só existe na função administrativa, não aparecendo nas funções normativas e jurisdicionais) entre os agentes envolvidos. Em regra, a forma do ato administrativo é escrita no Direito Público vigorando o Princípio da Solenidade das Formas, como regra geral. A exceção está nos atos que geram direitos ou obrigações para o terceiro. Exemplos atos simbólicos (cartazes e placas) e requisição. A motivação do ato Administrativo difere do motivo ou causa, devido aquele falar da justificativa do ato administrativo (ou exteriorização do motivo), enquanto este fala da necessidade coletiva ou situação que gerou a prática do ato. Exemplos: desapropriação – motivo: artigo 5º do D. Lei nº 3365/41; motivação – necessidade pública de construir uma escola.

A doutrina majoritária entende que a motivação do ato discricionário não é obrigatória (divergência), diferente do motivo não declarado que

torna o ato nulo. Entretanto, para incentivar o Estado Democrático de Direito o doutrinador Hely Lopes Meirelles seguindo o insigne doutrinador Bilac Pinto aplicava para essa espécie de ato a Teoria dos Motivos determinantes entendendo que “o ato administrativo deve guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade”. Essa aplicação é fundamental para ampliar o controle dos atos administrativos discricionários que por não exigirem expressamente motivação, esta em sendo feita passa a vincular o agente nos termos em que foi mencionada. Se o interessado comprovar que a motivo é incompatível, incongruente ou inexistente com o resultado estará o ato com vício de legalidade, fazendo surgir a possibilidade de declaração nulidade por ilegalidade.

Isso ocorre, porque o ato discricionário possui uma margem legal de escolha (juízo de valor – oportunidade e conveniência), devendo o administrador escolher um dentre os vários caminhos mencionados na lei, sempre com base no princípio da legalidade do ato e da veracidade do motivo, sob pena de nulidade. Diferente do ato vinculado que por estar todo regrado pela lei, deve o Administrador Público tão somente aplicá-la. Existe um caso em que o ato discricionário terá que apresentar motivação obrigatória, quando trata de ato de decisão (artigo 50, da lei 9784/99), respeitando ampla defesa e o contraditório.

Exemplos: nomeação e exoneração – artigo 37, inciso II da CR.

Por fim, a falta de finalidade gera desvio de poder, pois o agente atua de forma contrária a finalidade do ato que é o interesse público. Como conseqüência, cabe ao Poder Judiciário analisar o motivo e o objeto.

Características:

Coercibilidade: Presunção de legitimidade ou auto - executoriedade.Mérito Administrativo: É a avaliação da conveniência, oportunidade, da eficiência e do resultado relativas ao ato discutido. Em regra, o mérito é auferido pelo Administrador Público, que não poderá fazer esse juízo de valor nos atos vinculados, tendo em vista que seus elementos estão previstos na lei, cabendo ao Poder Judiciário controlar todo ato. Já nos atos discricionários o exame judicial não visa ratificar o mérito (juízo de valor), e sim examinar a legalidade a razoabilidade e a teorias do abuso de poder (gera como conseqüência à nulidade pela falta de finalidade ou interesse público). Divergência.

Obs.: No ato discricionário que possua conceito jurídico indeterminado (evita a atuação discricionária do administrador, devendo este usar a interpretação e integração, sob critérios objetivos - jurisprudência , pareceres e perícias), ou opções da Lei além do exame judicial quanto à

legalidade é possível auferir a teoria dos motivos determinantes e razoabilidade (não invade o mérito, cria mais um limite para atuação discricionária – Estado democrático de direito, sob os parâmetros do Princípio da eficiência- custo / benefício e audiência pública – resultado vinculado).

Classificação do Ato Administrativo: 1. Quanto ao sujeito:Atos simples: O ato emana da vontade de um só órgão ou agente –Exemplo: decisão de uma assembléia.Atos compostos: O ato emana de mais de um órgão ou agente. As vontades não são autônomas, mas reproduzem uma só vontade.Atos complexos: Há autonomia entre os órgãos diversos (ato principal e ato acessório).

2. Quanto ao conteúdo:Atos enunciativos: Indicam juízo de valor. Exemplos: pareceres, certidões, declarações e atestados.Atos ordinatórios: A Administração Pública organiza sua atividade e órgãos. Exemplos: Instruções, ordem de serviço.

3. Quanto aos destinatários:Gerais: São aqueles aplicados a um número indeterminado de pessoas. Exemplo: regulamentosIndividuais: São aqueles cuja aplicação é restrita a sujeitos específicos e determinados.Exemplo: desapropriação

4. Quanto aos efeitos:Declaratórios: Constatam a existência ou inexistência de eventos. Exemplo: Desapropriação. Constitutivos: São atos cuja constituição se funda na verificação de certos eventos. Exemplo: Terra devolutaCondenatórios: É aquele que se impõe aos sujeitos de direito. Exemplo: Suspensão

Atos especiais:Licença: É ato vinculado pelo qual a Administração pública confere ao interessado consentimento para o desempenho de certa atividade, após a constatação dos requisitos necessários e pedido do interessado.

Licença para construir:1c) STF e corrente Majoritária: Antes de iniciar a obra, pode ser revogada, pois é mera faculdade de agir, não fere direito adquirido, sendo assegurado direito a indenização.

2c) Carvalhinho: É incompatível com seu caráter de ato vinculado. Ademais, a indenização cabível não se coaduna com a revogação dos atos administrativos.3c) Hely Lopes Meirelles: Diz que há uma reavaliação da obra, mediante indenização (desapropriação do direito de construir ou cassação expropriatória – Diogo de Figueiredo).

Parâmetro para auferir o início da obra: Fundações

Permissão:Conceito: É ato administrativo discricionário, precário pelo qual a Administração Pública consente ao particular o uso de bem público. Pode ser condicionada (prazo determinado e razões de revogação) criando uma auto-limitação para a Administração pública - a discricionariedade sofre mitigação.

A permissão pública pode apresentar-se como forma de delegação por meio do qual a Administração Pública admite ao particular o uso de certo bem público ou a realização do serviço de utilidade pública. Essa delegação ocorre por meio de ato administrativo negocial (unilateral), discricionário e precário, ou contrato de adesão, respectivamente (divergência).

A permissão pública como ato administrativo ou contrato de adesão (contratualização da permissão), poderá ser revogável a qualquer tempo (desde que não haja prejuízos), nos termos do artigo 175 da Constituição da República. O que foi ratificado pelo artigo 40 da Lei nº 8987/95, e por recente entendimento do STF, acabando de vez com a diferença que havia entre a concessão e a permissão pública (delegação de serviço público).

É de bom alvitre lembrar, a existência de permissão para uso de bem público como ato administrativo deferido intuitu personae . Devido à sua natureza precária, a permissão não assegurará aos permissionários as prerrogativas legais atribuídas aos concessionários de serviços públicos, sendo facultado à Administração revogar o ato de permissão, sem qualquer indenização ao executor do serviço, desde que a pessoa física ou jurídica não tenha prazo, e seus gastos sejam reembolsados, após sua constatação específica em processo administrativo próprio.

Diferença com a concessão:A diferença está na constituição, pois a concessão decorre de acordo de vontades, e a permissão como ato ou contrato, unilateralmente por

conveniência administrativa; e também na precariedade existente na permissão sem prazo e não na concessão.

Características da Permissão:

1. Permissão é ato unilateral, discricionário, precário, intuitu personae, podendo ser gratuito ou oneroso;2. Não depende de licitação;3. Seu objeto é o uso de certo bem público, continuando o Poder Público com a titularidade;4. A utilização do bem pelo permissionário ocorrerá por sua conta e risco;5. As Condições serão estabelecidas pela Administração Pública que poderá a qualquer momento alterar ou revogar, por interesse público;6. Pode ser estabelecida mediante prazo (condicionada ou qualificada – Helly Lopes Meirelles e Cretella Júnior respectivamente).

Maria Sylvia Zanella de Pietro – Vislumbra que há diferença entre a concessão da permissão, principalmente que aquela dá-se por contrato, enquanto está terá a natureza jurídica de ato administrativo. Para o doutrinador Diógenes Gasparine - a concessão e a permissão foram equiparadas pela CR e posteriormente pela lei 8987/95, art.40, § único, ambas sendo constituídas mediante contrato.

Exemplos :Limpeza da repartição pública – contrato de concessão;Feira livre – permissão;Passeata - autorização;Táxi – permissão;Vans – permissão;Moto-táxi- serviço irregular;Navegação aérea – concessão;Táxi- aéreo – permissão;

Autorização:

São atos administrativos que visam atender as necessidades coletivas transitórias, instáveis e urgentes, mas que sejam relevantes aos cidadãos. Dá-se de forma precária, ou seja, revogável a qualquer momento, o que faz com que alguns doutrinadores não a veja como forma adequada para delegação de serviço público. O doutrinador Marçal Justen Filho entende que a autorização não é um meio adequado de delegação de serviço público, só ocorrendo de forma excepcional. Levanta que a base constitucional do instituto está prevista no artigo

170, § único da Constituição da República, ocorrendo mediante ato estatal da Administração Pública e desde que os requisitos tenham sido atendidos pelo particular, sob supervisão da Administração Pública. Divergindo do doutrinador supramencionado os doutrinadores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo entendem que a autorização é forma adequada de delegação do serviço público, e apresentam como base constitucional o artigo 21, incisos XI e XII. Também levantam uma nova espécie de autorização vinculada, nos termos da Lei nº9472/97, artigo 131, §1º.

Independente do tipo de autorização, faz-se necessário uma supervisão do poder autorizatário de forma prévia e a posteriori. De forma prévia para impedir que certas atividades excessivamente onerosas sejam conferidas aos autorizatários (impossibilidade de amortização dos gastos), e a posteriori para auferir a mantença do serviço com base no binômio oportunidade e conveniência.

Exemplos: taxa, guardas, despachantes.

Diferença entre concessão (contrato), autorização e permissão (atos administrativos da espécie negocial): Concessão: Administração contrata um serviço de utilidade pública;Autorização: Administração consente numa atividade de interesse exclusivo ou preponderante do particular;Permissão: Administração faculta a realização de uma atividade de interesse concomitante do permitente (administração), do permissionário (empresa) ou do público.

Formas de Extinção do Ato Administrativo:

1. Invalidação ou anulação:

É a desconformidade do ato com as normas reguladoras (ato ilícito), abrangendo a nulidade e anulabilidade (divergência). Nos dizeres de Diógenes Gasparini, é a retirada retroativa parcial ou total de um ato administrativo, praticado em desconformidade com o ordenamento jurídico, por outro ato administrativo. Essa invalidação ou anulação poderá ser declarada pelo Poder Judiciário ou pela Administração Pública.

Condições :

Devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV e LLV da CR e Súmulas do STJ 473 e 346);

Prazo ou decurso do tempo (artigo 27 da Lei 9868/99, artigo 54 da Lei 9784/99, artigo 50 da Lei 9784/99 e artigo 1º do Decreto Lei 20.910/32).

Atos consolidados ou com efeitos produzidos.

Exemplos: Erro de grafia (nulidade relativa ou absoluta); Desfazimento do de concurso público e demissão dos nomeados, sem o devido processo legal (nulidade absoluta). 2. Revogação:

A revogação é função típica da administração pública, pois reanalisa o mérito. Ocorre quando está retira do mundo jurídico o ato administrativo válido por razões de falta de conveniência e oportunidade (interesse público). Apresenta as seguintes características: efeito ex nunc, fundamento no poder discricionário e a obrigatoriedade de respeitar os Direitos Adquiridos.

Não pode ser revogado: Atos que exauriram seus efeitos - férias, afastamento após o prazo fixado; Atos vinculados - licença; Atos que geraram direitos adquiridos - concessão de aposentadoria; Atos de procedimento administrativo - licitação por força da preclusão do ato administrativo anterior pelo ato sucessivo; Atos enunciativos - pareceres, certidões, e atestados.

Aspectos importantes da revogação: Carvalho do Santos.

A revogação tem caráter definitivo, fazendo cessar o ato revogado e o ato revogador. Por isso, a simples revogação do ato revogador não terá o efeito represtinador, conforme o artigo 2º, §3º da LICC, surgindo um novo ato Administrativo com dois capítulos um destinado a revogação e outro destinado ao mesmo objeto do ato revogado. Esse ato não aproveita os efeitos produzidos depois da revogação, mas apenas admite os mesmos efeitos a partir de sua vigência.

Efeitos consolidados:O ato administrativo revogável é ato válido, embora inconveniente. A inconveniência não dá Administração Pública a possibilidade de revogar atos consolidados (direito adquirido), exceto se o ato possui efeitos materiais admitindo a Administração Pública indenizar as perdas do administrado. Outra limitação a função típica da Administração

(revogação por falta de interesse público) são os atos que apresentam vícios cuja retirada traria mais prejuízo ao interesse público do que a manutenção do ato. Exige-se então, em ambos os casos que Administração pública pela autotutela (STF 473) e o contraditório, venha auferir o ato e constatar a presença de direito adquirido ou conseqüências prejudiciais a revogação para não mexer no ato, sob pena de Responsabilidade Objetiva – teoria do fato consumado.

Convalidação:

A convalidação ocorre por meio de um ato administrativo da retirado do vício do ato administrativo, ou seja, a Administração Pública aproveita o ato retirando o vício de forma e competência, sob o princípio da supremacia do interesse público. A convalidação apresenta natureza jurídica de ato administrativo discricionário (divergência) limitada à impugnação do interessado e o decurso do tempo com a ocorrência da prescrição do poder de convalidar (artigo 55 da lei 9784/99).

Espécies:Ratificação: É o ato administrativo pelo qual o órgão competente confirma um ato inválido anteriormente praticado suprimindo a ilegalidade que vicia. Exemplo: artigo 84, incisos VI e XXI da CR.Reforma: É o ato administrativo pelo qual se conserva a parte não afetada pela ilegalidade;Exemplo:Desapropriação indireta // indeniza.Conversão: É o ato administrativo pelo qual se aproveitam os elementos válidos de um ato ilegal para com eles se compor um outro ato que seja legal.Exemplo:Concessão sem licitação // permissão.

Título IV : Contratos Administrativos:

Conceito: É o ato plurilateral ou acordo firmado entre a Administração Pública, agindo nesta qualidade e o particular ou outra entidade da Administração Pública, para a consecução de objetivos que atendam o interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.

Competência Legislativa: Todos os entes da federação poderão legislar, desde que tenham capacidade política, e sob as normas gerais editadas pela União- normas gerais (lei nº 8666/93).

Características: (divergência)Consensual - Acordo de vontades, prevalecendo à presença intrínseca das cláusulas exorbitantes previstas no artigo 58 da Lei 8666/93.Forma - Escrito e requisitos especiais, como regra artigo 60, §único da lei 8666/93. Excepcionando-se a mesma lei admite no artigo 23, II, a da Lei 8666/93 a forma oral para o convite.Oneroso – Remunerado conforme preceitua o artigo 55, inciso V da lei 8666/93 e artigo 167, inciso II da Constituição Federal.Comutativo – Compensações recíprocas e equivalentes, exigindo-se do contratado um serviço adequado, sob pena de responsabilidade e do administrado o pagamento da tarifa.Intuitu personae – Próprio do contratante ou personalíssimo a ele. O que não impossibilita a sub contratação, desde que nos termos do artigo 26, § 1º da lei 8987/95.Prazo- Em regra o contrato administrativo deverá durar um ano civil (vigência do crédito orçamentário), exceto aqueles previstos nos planos plurianuais, serviços continuados ou programas de informática poderão ser prorrogados- Artigo 57, inciso II da Lei 8666/93 e artigo 167, §2º da Constituição Federal.

Teorias quanto à formação do Contrato Administrativo, no tempo:1a) Que nega a existência do contrato administrativo: Fundamenta-se no fato de que todo contrato é acordo de vontade – Oswaldo Aranha Bandeira de Melo.2a)Todos os contratos celebrados pela Administração Pública são contratos administrativos, devido uma das partes ser a Administração Pública – José Roberto Dromi.3a)Contrato Administrativo é espécie do gênero contrato: Esta corrente distingue os contratos privados e os contratos administrativos – A maioria da Doutrina.

Modalidades (divergência):

Contratos Administrativos: É gênero que comporta três espécies:-Contratos administrativos de delegação de atribuições administrativas: Concessão de serviço público e de obra pública - Normas Públicas (artigo 58 da Lei nº 8666/93);-Contratos privados praticados pela Administração pública: Mandato, Empréstimo, Depósito e de seguro Empreitada - Normas de direito privado (artigo 62,§3º, inciso I da Lei nº 8666/93 // sem ou com cláusulas exorbitantes, embora o artigo 62,§3º c/c artigo 58, alínea da Lei nº 8666/93 admita).

Cláusulas Exorbitantes ou privilégios ou peculiaridades:Exigência de garantia do contrato (artigo 56, § 1º da Lei 8666/93): Após a execução do contrato a Administração Pública deverá

devolver a garantia ao contrato. Poderá, entretanto perdê-la se ocorrer rescisão por culpa do contratado ou por inexecução culposa – artigo 80, inciso III da lei 8666/93.Possibilidade de alteração unilateral de cláusula contratual pela Administração (artigo 58, inciso I da Lei 8666/93): Essa possibilidade de alteração possui um limite, desde que não cause desequilibro no acordo, o que Diogo de Figueiredo chama de cláusula de serviço ou de interesse público - artigo 65, parágrafo 1º da lei 8666/93. Outro argumento que ratifica a impossibilidade de a Administração Pública alterar aleatoriamente o contrato é a natureza da cláusula – de serviço admite alteração artigo 65, inciso I, a da lei 8666/93, enquanto a econômica veda tal alteração, exceto se respeitada a assertiva acima.Possibilidade de rescisão unilateral do contrato (artigo 79,§ 2º da lei 8666/93): A rescisão não impede o ressarcimento dos prejuízos causados ao contratado, pela obra já realizada ou custo da mobilização, danos emergentes e devolução da garantia.Fiscalização da Execução do contrato pela administração (artigo 67 da lei 8666/93): Dar-se-á pela Administração Pública ou por terceiro interessado.Possibilidade de aplicação de penalidade pela própria Administração (artigo 87 da lei 8666/93): Cabe a Administração a opção de resolver seus conflitos de interesses com o administrado instaurando Processo Administrativo, do qual emanará uma decisão que faz coisa julgada administrativa. Possibilidade de anulação do contrato (artigo 59 da lei 8666/93): Havendo ilegalidade pode anular o contrato, com base na autotutela administrativa e na ampla defesa constitucional.Possibilidade de retomada do objeto do contrato: O que equivale a assunção imediata do objeto do contrato, ocupação do local e equipamento, execução da garantia contratual e retenção de crédito, até os limites dos prejuízos causados.Restrição de uso, pelo contratado, da “exceptio non adimplenti contractus” (artigo 78, inciso XV da lei 8666/93): A inadimplência estatal não possibilita o contratado de rescindir unilateralmente o contrato, e sim por meio de rescisão amigável (artigo 79, Inciso II da lei 8666/93) ou rescisão judicial (artigo 79, inciso III da lei 8666/93). Quanto aos incisos XIV e XV do mesmo artigo supramencionado, a maioria da doutrina vem admitindo ao contratado suspender o contrato.

Modalidades de Contrato Administrativo:Contrato de Concessão: É o ajuste pelo qual a Administração delega a execução remunerada de serviço ou de obra pública, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e condições regulamentares e contratuais.Deve se sujeitar ao procedimento licitatório prévio, geralmente concorrência, salvo a gratuita que equivale à doação.

Contrato para execução de serviço público - art.6º, II da lei 8666/93;Contrato para obra pública – art.2ºda lei 8987/95;Contrato para uso de bem público – art.68 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro;Contrato de gerenciamento: Envolve as entidades paraestatais ou entes de cooperação, nos quais as metas são estabelecidas pela Administração Pública (titular da atividade) a concessionária (executa a atividade por delegação).

* A parceria público privada advém da Lei 11079/04 , possui duas modalidades a Patrocinada e a Administrada. Em ambas as espécies a parceria visa cooperar com a Administração Pública para a consecução do serviço público, ora assemelhando – se a concessão pública (artigo 2º, §1º da Lei nº 11079/04), e ora a terceirização da atividade pública ( artigo 2º,§ 2º da Lei 11079/04).

Fatos desconstitutivos do contrato:Desistência pela Administração Pública – anulação ou revogaçãoDesistência pelo adjudicatário – inadimplemento total ou fora do prazo (artigo 87 da Lei nº 8666/93) ou inadimplemento no prazo (artigo 64, § 3º da Lei nº 8666/93).Inexecução Contratual = Inadimplemento

Inexecução com culpa:Gera a obrigação de ressarcimento dos prejuízos, sanções administrativas, assunção do objeto ou perda da garantia – artigo 80 da lei / 8666/93 // artigo 389 da CC.

Causas de Justificação da Inexecução sem culpa:Teoria da Imprevisão –Essa teoria relativiza a cláusula rebus sic stantibus, na qual o contrato deverá ser executado nas mesmas condições em que foi contratado.Ex. valor do contrato (reajustamento).Caso fortuito ou força maior – Fatos imprevisíveis ou inevitáveis;Fato do Príncipe: Determinação estatal, positiva ou negativa, geral, genérica, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato Ex. art.65, II, d da lei 8666/93Fato da Administração: É toda ação ou omissão do Poder Público que incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execução.Ex. deixa de entregar o local da obra ou serviço, não promove as desapropriações, não expede a tempo as ordens de serviço. Ex. artigo 57, § 1º, inciso VI c/c artigo 78, inciso XVI da lei 8666/93.

Diferença entre o Fato do Príncipe e da Teoria da imprevisão: O primeiro foge da vontade do contratante, sendo um ato genérico do Poder Público Enquanto a Teoria da Imprevisão é o ato que foge da vontade de ambas as partes – o artigo 65, inciso I, d da lei 8666/93 cita tanto o fato do príncipe quanto à teoria da imprevisão.Reequilíbrio Econômico Financeiro: Em razão de cláusula de modificação unilateral (artigo 58 da lei 8666/93), fato do príncipe (ato genérico do Poder Público que interfere no contrato) e fato da Administração (ato que gera a inadimplência da Administração pública – Resultado artigo 65, § 5º da Lei 8666/93).

Prazo do Contrato: O contrato é estabelecido para durar um ano civil (Artigo 36 da lei orçamentária 4320/64), nos termos do artigo 57 da Lei nº 8666/93. Entretanto, há casos em que se admite a possibilidade de prorrogação, desde que sob fundamentação são eles: Plano plurianual – artigo57, inciso I da Lei 8666/93, contratos contínuos ou serviços continuados – artigo 52, inciso II da Lei nº 8666/93 e programas de informática – artigo 52, inciso IV da Lei nº 8666/93.

Renovação do contrato:Diferente da prorrogação, a renovação é vedada, sob pena de burlar o Princípio da Obrigatoriedade da Licitação (artigo 37, inciso XXI da Lei nº 8666/93), exceto nos casos em que a Lei estrita e expressa autorizar – Diogo de Figueiredo.

Revisão do Contrato:Conceito: É a modificação das condições de execução, e pode ocorrer por interesse da própria administração ou pela superveniência de fatos novos que tornem inexeqüível o ajuste inicial. Ocorrerá, por exemplo, para promover no contrato um equilíbrio econômico-financeiro, artigo 65,§ 5º da lei 8666/93.

A revisão é obrigatória e independe de lapso temporal, ou seja, é algo inesperado - artigo 65, § 6º da lei 8666/93, enquanto o reajuste ocorre para sanar as perdas econômicas sofridas pelo contratado, sendo anual e esperado.

Rescisão do Contrato:Conceito: É o desfazimento do contrato durante a sua execução, por inadimplência de uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste, ou pela ocorrência de fatos que acarretem o seu rompimento de pleno direito.

Pode ser:1.Administrativa: Por ato próprio e unilateral da Administração, ante a inadimplência do contratante ou por interesse do serviço público (art.78, XII da lei 8666/93). Sempre por meio de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente, art.79, §1ºda lei 8666/93. É cláusula exorbitante.

2.Amigável ou consensual: Realizada por mútuo acordo para extinção do contrato e ajuste dos direitos dos contratantes, art.79, inciso II da lei 8666/93, (efeito ex nunc, da data do distrato para frente);

3. Judicial: Decretada pelo Poder Judiciário, por meio de ação popular, mandado de segurança, ação civil pública;

Responsabilidade pelo Contrato:Administração Responde - A obra causa prejuízo;Responsabilidade Solidária – Obra ou serviço realizados de forma indevida (Divergência): 1c. Artigo 70 da Lei o contratado responderá; 2c. Ambos respondem pelos danos causados; 3c. O Administrado escolherá quem deve responder.

Título V: Licitação:Conceito:É o procedimento administrativo vinculado, pelo qual a Administração Pública seleciona dentre os interessados um para celebrar o futuro contrato administrativo cuja proposta seja em tese, a melhor. Fala-se em procedimento, pois a licitação é composta por um conjunto de atos e fatos integrados para formar a vontade contratual. Esse procedimento possui duas fases uma interna (delimitação do objeto do contrato) e outra externa (fases do procedimento – edital, habilitação, julgamento, homologação e adjudicação).

Natureza Jurídica da Lei:A Lei nº 8666/93 é Lei Federal, por isso cada ente da Federação poderá estabelecer lei própria, desde que obedeçam as normas gerais existentes (para a maioria dos doutrinadores será norma geral aqueles artigos que dependam de princípios administrativos).

Princípios:1.Da Igualdade –Melhor proposta, trará oportunidade a todos;2.Da legalidade - Observância à lei 8666/93;

3.Da Impessoalidade – Isonomia, através de um julgamento objetivo das propostas;4. Da Vinculação ao instrumento convocatório - Sendo o edital a lei das licitações, e caso este não seja observado levará a nulidade da licitação (art.41 da lei 8666/93);5.Da Adjudicação compulsória: O objeto da licitação deverá ser entregue ao vencedor, exceto se houver justa causa.

Obrigatoriedade da licitação:A Constituição da República exige a licitação para obra, compra e serviço - art. 37,XXI da CR c/c artigo 1º, §único da Lei nº 8666/93. Dá-se através de procedimento vinculado de acordo com a lei 8666/93, para todos os órgãos da Administração Pública Direta (art.1º), enquanto para a Administração Indireta a lei admite a edição de regulamento próprio (divergência). E de bom alvitre levantar, que a falta desse diploma (corrente majoritária), obriga o uso da Licitação, nos termos da Lei 8666/93 e da doutrina.

A maior divergência ocorre para as empresas estatais:Entes da Federação: licitação obrigatória;Autarquia // Fundações públicas: licitação obrigatória;Agência Reguladoras e executivas: licitação obrigatória, e possibilidade de dispensa ampliada – artigo 24, incisos I, II e § único da Lei nº 8666/93;Empresas Estatais : divergência: 1c- A Administração pública direta, autárquica e fundacional aplicarão as regras previstas na Lei 8666/93, enquanto as demais entidades poderão formular regras específicas.2c- A licitação é obrigatória para todas as pessoas administrativas (Administração Direta e Indireta), devido à omissão legislativa.3c- Não cabe mais a obrigatoriedade de licitação, devido o artigo 3º da lei 8666/93 possibilitar leis internas.4c- Deve-se fazer uma divisão para as estatais, sob pena de inviabilizar a atividade econômica. Caso, a estatal preste serviço público deverá licitar, enquanto para as estatais que prestem atividade econômica a obrigatoriedade só aparecerá para as atividades – meio (contratação // terceirização de atividades), enquanto para as atividades fins não haverá – artigo 17, inciso II da Lei nº 8666/93.

Fases da licitação:As fases da licitação são: edital, habilitação, julgamento, homologação e adjudicação. Edital: O edital é editado pela autoridade administrativa, contendo as principais informações acerca do procedimento, condições de licitações, seleção e futura contratação, nos termos do artigo 40 da Lei nº 8666/93. As principais causas de nulidade estão prevista no artigo 3º da Lei nº

8666/93 (discriminação indevida, além de outras causas que levem a uma exigência tendente a ferir um dos princípios administrativos).Habilitação: Possui cinco requisitos, nos termos do artigo 27 e 55 da lei nº 8666/93. Esses requisitos poderão ser supridos pelo fornecimento dos documentos pertinentes, são eles: habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica, qualificação econômico- financeiro, sob o princípio da proporcionalidade. Após a entrega de tais documentos, o proponete licitante vencedor a Administração pública marcará um dia para abertura dos envelopes (artigo 43 da Lei nº 8666/93), decidindo. O principal efeito da habilitação é a impossibilidade de desistência, exceto nos termos do artigo 43,§ 6º da Lei 8666/93.Julgamento: Em regra o julgamento, ocorrerá em uma sessão pública (artigo 43,§ 1º da Lei nº 8666/93) com os habilitados. Poderão ser desclassificados, aqueles que não possua regularidade ou apresentem propostas não executáveis (artigo 48 da Lei nº 8666/93). Em suma, o julgamento far-se-á por critérios objetivos previstos no edital, levando a uma desclassificação ou inabilitação.Homologação: É o ato final do procedimento, nos termos do artigo 43, VI da Lei nº 8666/93, ou seja, sob a competência da autoridade superior ratificando, anulando ou até revogando o procedimento. Embora a doutrina majoritária a vislumbre antes da adjudicação (divergência).Adjudicação: Ocorre com conseqüência da ratificação, quando a autoridade administrativa atribui ao vencedor o objeto do contrato (mérito admintrativo), sob pena de revogação. (divergência).

STJ: “a licitação é procedimento administrativo que tem por escopo seleção de proposta que melhor atenda aos interesses da Administração. Desclassificado o vencedor do procedimento licitatório, não está a Administração obrigada a firmar contrato de adjudicação com o segundo.”

Modalidades de licitação:De acordo com o artigo 22 da lei nº 8666/93 as modalidades de licitação eram as seguintes: convite, tomada de preços, concurso, leilão e concorrência. Diz-se eram, pois a lei nº 10520/02 incluiu o pregão para todos os níveis de entidades da federação.

Convite: É um procedimento simples, de pequeno porte, que em regra ocorre por meio de cartas convites, nos termos do artigo 22, § 3º da Lei nº 8666/93. Após segue-se o julgamento, classificação, habilitação e a adjudicação (divergência quanto à ordem).Tomada de Preços: Na modalidade tomada de preços o edital será publicado, seguindo-se a fase da habilitação - interessados cadastrados (artigo 22,§ 2º da Lei nº 8666/93), e as demais fases da concorrência. É por isso, que a lei vislumbra que a diferença entre elas é o preço – divergência (artigo 22,§ 9º da Lei nº 8666/93).

Concurso: Visa contratar trabalho técnico, obra artística ou social dando-se ao vencedor um prêmio. Embora a licitação já tenha ocorrido, faz-se necessária nova licitação para a consecução do objeto escolhido. Ocorrerá por meio de edital- normas próprias (artigo 52 da Lei n º 8666/93) e a escolha do melhor trabalho, não levará em conta o valor.Leilão: Essa modalidade está prevista no artigo 22, § 5º da Lei nº 8666/93 cabendo para bens móveis inservíveis (divergência) para a Administração Pública, mediante preço, qualidade e melhor oferta (lances). Quanto ao procedimento exige-se interesse público, avaliação, edital, e arrematação (artigo 53, § 2º da Lei n º 8666/93).Concorrência: Essa modalidade é a mais comum dá-se por meio de publicação do aviso, edital, habilitação, classificação, homologação e adjudicação compulsória, ou seja, todas as fases supramencionadas, nos termos do artigo 43, da Lei 8666/93.Pregão: É a modalidade usada para aquisição de bens e de serviços comuns, nos termos da Lei 10520/02. Ocorre por meio de pregoeiro possuindo uma novidade quanto às fases; edital, julgamento, habilitação, adjudicação e homologação (divergência), o que torna o procedimento mais rápido.

Dispensa e Inexigibilidade: A licitação será obrigatória para as obras, compras e serviços (concessão e permissão pública para a execução de serviço público) – art.175 da CR, enquanto para os contratos administrativos poderá ocorrer a dispensa ou inexigibilidade. Haverá dispensa, conforme o art. 17 e 24 da lei 8666/93 e inexigibilidade nos casos do artigo 25 da lei 8666/93, o que levará o Administrador Público a uma contratação direta (dispensa, inexigibilidade).Casos de Dispensa: A licitação poderia ter ocorrido, embora o legislador não a tenha tornado obrigatória.

Dispensada - A licitação será dispensada, nos termos do artigo 17 da Lei nº 8666/93. Embora o STF tenha suspendido a eficácia deste artigo em seu inciso I, alíneas b e c (ADIN 927-3). Exemplos: venda a outros órgãos da Administração, alienação, concessão, permissão de uso e etc.Dispensável – A licitação será dispensável, mediante conveniência do Administrador Público no rol taxativo do artigo 24. Exemplos: Em razão do Valor e situações excepcionais (guerra e calamidade pública).

A licitação visa à escolha do proponente licitante vencedor, sob o critério da melhor proposta (preço, técnica e preço e técnica). Embora essa assertiva seja verdadeira, nem sempre a Administração Pública consegue alcançá-la, situações evidenciadas na própria lei. A primeira é a licitação frustrada e a segunda a licitação deserta que geram possibilidade de contratação direta ou prazo, nos termos do artigo 24 ou 48,§ 3º da Lei 8666/93. A licitação será frustrada ou fracassada quando

os interessados forem tidos como inabilitados ou desclassificados - artigo 24, inciso VII da Lei nº 8666/93, e deserta quando ao chamamento não responder nenhum proponente-licitante - artigo 24, inciso V da Lei 8666/93. Cabe lembrar, que a contração direta é exceção e o abuso desse tipo de contratação levará a uma nulidade ou penalidade, em casos de superfaturamento – artigo 25,§2º da Lei nº 8666/93. Casos de inexigibilidade: A inexigibilidade ocorre por falta de competição, nos termos do rol exemplificativo do artigo 25 da Lei nº 8666/93 (fornecedor exclusivo, atividades artísticas e serviços técnicos).

Anulação e revogação:A anulação e revogação, que nos dizeres de Diogo de Figueiredo constituem incidentes desconstitutivos do procedimento. Vê-se a anulação pelo vício de ilegalidade, podendo esta ser decreta pela Administração Pública ou pelo Poder judiciário, com efeito ex tunc (artigo 49 da lei 8666/93). Enquanto, a revogação ocorrerá por interesse público, decorrendo de fato superveniente comprovado, pertinente e suficiente para justificar a conduta, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado (divergência). Em regra, não gera direito a indenização, desde que venha ocorrer nos momentos adequados, exceto para o vencedor, a contrario sensu todos terão direito à indenização (valores gastos).

Exemplo de anulação – Habilitação viciada por amizade, gerará possibilidade de recurso art.109, I, c da lei 8666/93.

Recursos Administrativos:Os recursos administrativos estão previstos no artigo 109 da Lei nº 8666/93 são eles: o recurso hierárquico, a representação e o pedido de reconsideração.

Características:Recurso hierárquico ou em sentido estrito: Ocorrerá no prazo de cinco dias da intimação do ato que determinou: a habilitação ou inabilitação e o julgamento com efeito suspensivo; anulação e revogação da licitação; indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, rescisão do contrato e na aplicação das penas de advertência, suspensão temporária e multa.Representação: A representação poderá ser exemplificada pelo artigo 113,§ 1º da Lei nº 8666/93, além da decisão relacionada com o objeto da licitação, exceto nos casos específicos de recurso hierárquico. O prazo será de cinco dias da intimação.Pedido de reconsideração: Será interposta contra o ato do ministro ou secretário, quanto à declaração de inidoneidade (divergência), no prazo de dez dias da intimação do ato.

Título VI: Bens Públicos

Bens Públicos:

Contextualização histórica:No Direito brasileiro, a primeira classificação metódica dos bens públicos, foi feita pelo Código Civil de 1916 que só conceituava como bem público, aqueles pertencentes à União. Nesse conceito o Código civil adotou terminologia própria, peculiar ao direito brasileiro, não seguindo o modelo estrangeiro, onde é mais comum a bipartição dos bens públicos, conforme regime jurídico adotado, pois o critério adotado pelo Brasil foi o da destinação ou afetação do bem público no serviço público, sem que trouxesse a baila um conceito legal. A falta de um conceito legal levou a inúmeros doutrinadores, abdicarem do uso do Código Civil e seguirem em parte a doutrina estrangeira, criando uma verdadeira “confusão” de doutrinária – ora aplicava-se o regime jurídico e ora o Código Civil (afetação/ desafetação).

Isso perdurou até o advento do Novo Código que para parte da doutrina resolveu o problema, pelo menos em parte, definindo bens públicos em sue artigo 98, abrangendo, inclusive os bens das fundações públicas (se assemelham as autarquias, quanto à estrutura). Pode-se dizer então, que o Novo Código primou pela corrente que definia bens públicos por meio do regime ao qual ele estava inserido. Entretanto outros doutrinadores mantiveram sua posição, como por exemplo Diógenes Gasparini que define bens públicos como “todas as coisas materiais ou imateriais pertencentes ou não as pessoas jurídicas de Direito Público e as pertencentes a terceiros quando vinculados à prestação de serviço público”. Desse modo temos que examinar as três posições, ainda hoje existentes:

1c) Celso Antônio Bandeira de Melo // STF (Mandado de segurança nº 23627 de 07/03/2002) – Afirmam que bens públicos são aqueles pertencentes a Administração Direta, sendo bens privados os bens pertencentes as entidades estatais, uma vez que essas entidades são regidas, precipuamente, por normas de direito privado – Regime jurídico;2c) Hely Lopes Meirelles – Os bens são públicos em sentido amplo - são todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e empresas governamentais – Destinação;

3c) Marçal Justen Filho – Que prima por entender que os são bens públicos, inclusive abrangendo as participações societárias por meio das quais a Administração Central exercita seu controle sobre bens dotados de personalidade jurídica de direito privado – Destinação /Regime jurídico.

Embora haja três correntes a primeira corrente vem aumentando sua incidência. Outro fator importante para a posição do STF é a rejeição parcial da doutrina quanto ao domínio eminente, uns entendendo que este vigorou até o advento do Estado de Direito, pois o Estado segundo Marçal Justen Filho não poderia exercer este domínio sobre os bens particulares. Diferente de Diogo de Figueiredo que ainda o vislumbra como aspecto da soberania estatal.

Classificação:Quanto à destinação:

Artigo 99 do Novo Código Civil:I – Bens de uso comum do povo – mares, rios, estradas, ruas e praças;II - Bens de uso especial – edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive autarquias;III – Bens dominicais, que constituem patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real de cada uma dessas entidades.

Quanto à afetação:

A afetação intrínseca - no sentido de que a destinação dá-se independente de ato estatal formal do bem público; material - que fala de disciplina formal para bens de uso comum do povo ou para o uso especial da Administração Pública e formal - destinação formal ou afetação formal que qualifica ou desqualifica o bem público.

Característica:

Inalienabilidade - insuscetível de valoração patrimonial, exceto se forem desafetados. Essa desafetação é limitada, pois existem bens de uso comum e de uso especial que não podem ser desafetados (divergência Diogo de Figueiredo), exceto se comprovada sua desnecessidade pública, nos termos do artigo 17 da Lei nº 8666/93. Há também outras espécies de alienação: Incorporação, quando a administração pública institui uma empresa governamental (empresa pública e sociedade de economia mista), participando do seu patrimônio e retrocessão, quando

o poder público expropriante, não mais necessitando do bem desapropriado, deve nos termos do artigo 519 do novo código civil, oferecê-lo ao então desapropriado. Caso aceite haverá retrocessão.

Imprescritibilidade - insuscetível de usucapião, conforme determinação constitucional (arts. 183, §3ºe 191) ratificada pela STF 340. Embora essa assertiva advenha do Código Civil de 1916, foi ratificada pelo novo código civil no artigo 102 - os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

Impenhorabilidade – insuscetível de penhora, art.649, I do CPC e art.100 da CR. A única exceção é o seqüestro, no caso de preterição de direitos no pagamento dos precatórios (artigo 100, § 2º da CR).

Impossibilidade de oneração – insuscetível de incidir garantias como penhor, hipoteca e anticrese (arts.1225 //1420 do novo código civil), sob pena de nulidade absoluta da garantia.

Institutos do Direito privado usado para transferência de uso dos bens dominicais: Locação, arrendamento, comodato enfiteuse (ou aforamento foi induzido a extinção – artigo 49, § 3º da ADCT. O que foi ratificada pelo Novo Código Civil – artigo 2038, quanto a novas enfiteuses). Esses institutos sofrem derrogações necessárias para adaptar o instituto às peculiaridades da Administração Pública, que por vezes até desnatura tais institutos.Ex. O art.86 e 89, § 2º da lei 9760/46 prevê que em havendo interesse público é possível rescisão de pleno direito ou por deliberação unilateral, dando a possibilidade de a Administração Pública ser emitida na posse.

Patrimônio Público:Pode ser formado por várias formas de aquisição de bens pelo Poder Público, como por: compra sujeita a licitação (art. 37, XXI da CR), doação, herança (artigo 1822 do novo código civil), invenção (art.1237 do novo código civil). Podendo assim especificá-lo, nos dizeres de Marçal Justen Filho:

Entes Políticos - Bens de uso comum, uso especial e bens dominicais.Autarquias – Bens de uso especial e bens dominicais.Prestadoras de serviço público – bens de uso especial, bens dominicais e bens privados.Exploradoras de atividade econômica – bens dominicais e bens privados.Subsidiárias – bens privados.

Utilização:Concessão de Direito Real de uso - É espécie de direito real de superfície, tanto para o proprietário como para o superficiário, ocorrendo

por meio de ato administrativo vinculado ou contrato de uso específico, nos termos do artigo 7º do DL. nº 271/67- urbanização//industrialização e cultivo da terra.

Exemplo: Para fins de moradia, nos termos do artigo 4º, inciso III, alínea h e artigo 48, inciso II da Lei nº 10.257/01. No primeiro artigo temos a concessão para aqueles que atendam os requisitos, enquanto no segundo exemplo temos a concessão dando apenas o direito ao domínio útil e não o direito de propriedade (vedando a possibilidade de hipoteca).

Aforamento ou enfiteuse – O novo Código Civil em seu artigo 2038 não admite, mais a enfiteuse, exceto, nos termos dos artigos 2038, §2º do mesmo diploma legal referido e do artigo 49,§3º da ADCT da CR. As principais características desse instituto e a cobrança de foro anual, a possibilidade de alienação do domínio útil, sempre após o direito de preferência do Poder Público.

Cessão de Uso: É uma espécie de empréstimo gratuito (ou sob condições) entre os entes públicos (divergência), se assemelha ao comodato (contrato). Não exige remuneração e dispensa a licitação, sob o regime público ou privado, nos termos da lei 9760/49- artigo 18.

Permissão e autorização: São atos administrativos para a utilização de bem público por particular, mediante vínculo precário. Esse vínculo exige interesse público (Diogo de Figueiredo), ainda que o particular venha auferir benefícios com o ato, o que não impede a administração pública de revogar os atos a qualquer tempo, sob interesse público superveniente (Lei 9636/98 artigo 22).

Bens Públicos em Espécie:Terrenos reservados ou marginais - terrenos que ficam na margem dos rios navegáveis, como servidão administrativa de trânsito (divergência), artigo 14 do código de águas 24.643/34.Terrenos de marinha e seus acrescidos - terrenos banhados pelas águas do mar ou rios navegáveis, artigo 13 do código de águas 24.643/34. É possível a locação – artigo 86 a 91 da Lei 9760/46 (divergência), que nos termos da lei se aproxima da concessão de uso.Terras ocupadas por índios – artigo 20, XI da Constituição da República;Terras devolutas - terras existentes no território brasileiro, desde que não pertençam ao domínio particular ou possua qualquer destinação pública, nos termos do art.225, §5º da Constituição da República. Podendo essas terras por meio de ação.

Título VII: O Estado Brasileiro Atualmente:

Hoje o Estado Brasileiro vive um momento no qual o Estado é chamado pela maioria da doutrina como de Estado Gerencial, e isso ocorre devido à influência Estatal vir diminuindo. Essa diminuição decorre de vários fatores entre os quais podemos destacar: a desestatização e o desejo de diminuir os gastos públicos. Vê-se a desestatização no momento em que o Estado deixa de prestar a Atividade Econômica (exceto, nos termos constitucionais – artigo 173 da CR) e passa a regulamentar a atividade dos parceiros ou delegatários na prestação de serviço público (concessionária e permissionária).

Para melhor exercer essa gerência é que o Direito Administrativo tem a Administração Pública (Administração Direta, Indireta) seu real objeto, devendo ela comandar, orientar, direcionar e chefiar as Entidades Estatais, Pessoas Administrativas e delegatários, em regra mediante subordinação e hierarquia, compondo uma relação hierárquica. O Estado Gerencial é dividido em três setores:

1º Administração Pública Direta e Indireta - É o Estado regulador fiscalizando, incentivando, e aprimorando as atividades Econômicas;2º Incitativa Privada com fins Lucrativos – São os delegatários que atuam na Administração Pública visando o lucro (tarifa), mediante eficiência e regularidade;3º Sociedade civil sem fins Lucrativos – É uma espécie de serviço que colabora com o Estado (Democracia participativa), sendo composto pelos Serviços Sociais Autônomos, Organizações Sociais e Organização da Sociedade civil.

A organização do Estado:

É matéria constitucional, cabendo a este ramo do Direto Público disciplinar a criação, estrutura, alteração e atribuições das competências internas dos órgãos da Administração Pública, cuja normatização é da alçada do Direito administrativo. Essa organização do Estado pode ocorrer pela: criação, estruturação, alteração e atribuição de competência aos órgãos da Administração pública que só podem ser alcançados por lei, nos termos do artigo 61, §1º, e da CR. Também é necessária lei autorizadora específica para criação de entidades governamentais tais como: autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações, artigo 37, inciso, XX e XXI da CR.Pergunta-se: Caberia um decreto ou ato administrativo para promover a criação de Entidades Governamentais?R: Não, sob pena de ser infralegal, ou seja, contrário à própria Constituição (art. 37, XXI da Magma Carta).

Essa orientação reina no Estado federal, aplicando-se as três esferas de governo (federal, estadual-distrital e municipal), no modo que seus regimentos determinam. Essa organização tem, esquematicamente a forma de uma pirâmide, em cujo vértice está o mais alto dos órgãos que a compõem, ocupado por sua vez, pela autoridade máxima (Presidente da República, Governador e Prefeito). Podendo este desconcentrar ou descentralizar sua competência.

Processos de criação do Estado Gerencial:Todo Estado Gerencial será criado por desconcentração ou descentralização. Vê-se a desconcentração quando o Estado-Administração não deseja criar uma nova Pessoa Jurídica, e sim um Órgão Público. O Órgão Público não tem vontade e nem ações próprias. Mesmo assim, juridicamente são lhes reconhecido tais atributos como querer e um agir, que se manifesta pela vontade e atuação dos agentes públicos - pessoas que prestam serviço para o Estado ou executam atividades de sua alçada, para atender o Princípio da Eficiência Administrativa, nos setores em que lhe compete prover as necessidades coletivas (Teoria da Imputação). Já a descentralização resulta da transferência da titularidade por lei (Outorga) ou por ato Administrativo (ato administrativo ou contrato), criando uma pessoa administrativa.

Os órgãos Públicos: Para melhor prover as necessidades públicas os Entes Estatais poderão desconcentrar suas funções por meio do chefe do Poder Executivo e com base na lei. A desconcentração mantém os poderes e atribuições na titularidade de um mesmo sujeito, gerando efeitos meramente interno dos órgãos. No âmbito dos órgãos públicos, as atribuições administrativas são outorgadas aos vários órgãos que compõem a hierarquia, criando–se uma relação de coordenação e subordinação, entre uns e outros.

Teorias que explicam atuação do órgão Público:1. Teoria Subjetiva: os órgãos são os próprios agentes públicos, manifestando a vontade do Estado e agindo no seu nome. Recebeu forte crítica, pois se o agente desaparece o mesmo ocorreria com o órgão.2. Teoria Objetiva: o órgão não é o agente público, mas um complexo de funções. Assim o órgão não é o Ministro em si, mas o Ministério (Celso Antônio Bandeira de Melo). Esta teoria foi muito criticada, devido aniquilar a única razão de ser da teoria, pois não explica o órgão, e sim como o Estado quer e age.3. Teoria Mista: Também é chamada de eclética, pois resulta da composição dos dois elementos supramencionados, que serviram de arrimo para as teorias subjetivas e objetivas - agente público e feixe de competência.

Conceito de órgão Público: Nos dizeres do Doutrinador Diógenes Gasparini: “Não são pessoas, mas centros de competência criados pelo Direito público”. Devido a essa definição, entende a doutrina majoritária que os órgãos públicos não tem personalidade jurídica, não podendo por essa razão, contratar, exercer direitos ou assumir deveres. A natureza da relação que se forma entre a vontade do órgão e do agente público, inicialmente foi tida como de representação, pensando-se que o Estado não tinha outra vontade, se não a do agente público. Essa doutrina não vingou, e hoje majoritariamente se vislumbra uma relação de imputação, no qual o querer e o agir do agente público serão atribuídos ao próprio Estado, desde que no exercício de sua atividade.

Classificação:a) Quanto à hierarquia:

Órgão Independente:Analisando o texto constitucional, encontraremos, por exemplo, no artigo 48 as atribuições do congresso nacional, ou seja, chefiando o poder legislativo federal, constitui-se num órgão independente. Outra hipótese reside no artigo 71: “O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...)” . Além destes dispositivos, temos ainda o artigo 84, onde diz-se que compete privativamente ao Presidente da República, destacando-se, pela importância, o inciso II: “exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal;” . Sobressai-se também os artigos 92 e seguintes referentes aos órgãos do Poder Judiciário, que, além de elencá-los, definem ainda suas atribuições. Logo, todos os tribunais são aceitos como órgãos independentes. Por fim, os artigos 127 e seguintes, com destaque ao 129, elenca nove funções institucionais do Ministério Público.

ATENÇÃO: É comum encontrarmos a colocação de que o órgão público independente é chefiado por um agente político. Porém, a postura doutrinária quanto a esta afirmação não é pacífica, e a divergência se dá em torno de dois órgãos interessantes a fim de estudo direcionado aos concursos públicos, quais sejam: os tribunais (magistratura) e o Ministério Público. A princípio, defendendo a tese de que eles são chefiados por agentes políticos, temos, na doutrina, Hely Lopes Meirelles e Diogo F. Moreira Neto, pois, para estes dois autores, agentes políticos, entre outros critérios de identificação, são aqueles que tem atribuição oferecida pela Constituição, logo, basicamente consiste no mesmo rol que acabamos de apresentar para órgãos públicos independentes.

Temos, para esta postura, uma relação extremamente íntima entre órgão público independente e agente político. No entanto, Maria Sylvia Zanella di Pietro e Celso Antônio B. de Mello, definem que para ser agente político, não basta que este tenha a previsão constitucional de sua área de atuação. O que o caracteriza é a transitoriedade no vínculo profissional. Ou seja, o mandato é fundamental para sua determinação como pertencente a esta categoria de agentes públicos. O agente político não presta concurso público, e sim é eleito. Também não é investido num cargo efetivo ou vitalício, e sim no mandato, com lapso temporal certo. Esta última posição é bastante interessante porque, ao contrário da primeira, rompe a ligação dos atos do Poder Judiciário (MP e magistratura) com atos políticos.

Também é freqüente a menção de que aqueles que chefiam o órgão público independente recebem via subsídios, e não utilizam-se daquelas denominações mais freqüentes de formas de pagamento dos agentes públicos. Esta colocação é correta, porém, atente-se de que nem sempre quem recebe subsídio estará num órgão independente.

ATENÇÃO: De acordo com a doutrina de Guilherme Peña de Moraes, a Defensoria Pública classifica-se como um órgão central, independente, de autoridade, composto, colegiado e obrigatório (ver página 161 de sua obra “Instituições...”). Todas as categorias que a constituição obriga pagamento via subsídios, mesmo que não sejam em sua integridade ocupados por agentes políticos, exercem, sem exceção, atividades típicas estatais. Concluindo, o órgão público independente encontra-se no topo da pirâmide hierárquica, comanda toda a estrutura a que pertence, assim como menciona o artigo 84, §2º da CRFB/88.

Órgão Autônomo:

Possui autonomia administrativa e financeira, controlada pelo órgão independente ao qual esta vinculado, sendo os Ministérios um clássico exemplo de órgão autônomo. A Lei 9649/98 dispõe sobre a organização da presidência da República e dos Ministérios. No artigo 13, elenca todos os Ministérios que compõe a estrutura administrativa, atualmente num total de vinte. Constituem em órgãos autônomos. Aproveitando-se este diploma legal, podemos citar como outro exemplo a AGU: “A Presidência da República é constituída, essencialmente, pela Casa Civil, pela Secretaria-Geral, pela Secretaria de Comunicação Social, pela Secretaria de Assuntos Estratégicos e pela Casa Militar. § 1o Integram a Presidência da República como órgãos de assessoramento imediato ao Presidente da República: I - o Conselho de Governo; II - o Advogado-Geral da União; III - o Alto Comando das Forças Armadas; IV - o Estado-Maior das Forças Armadas.”

O órgão autônomo, para melhor exercício de suas funções, subdivide-se internamente, organizando-se em órgãos superiores, que encontramos ao descer mais um degrau desta escala hierárquica, possuindo ainda certa liberdade administrativa, porém, quem define seus recursos financeiros são os próprios órgãos autônomos, depois de aprovados pelo independente. Tem-se o superior hierárquico, nomeado mesmo que por cargo em comissão, comandando a estrutura deste órgão em questão.

Órgão Superior:

Como exemplo destes órgãos, temos todos aqueles ligados aos ministérios, como as secretarias federais, conforme menciona o artigo 16 da Lei 9649/98 (secretaria da receita federal, secretaria de direito econômico, secretaria de patrimônio da União – SPU, secretaria do acompanhamento econômico, etc.). Podemos destacar, no supracitado dispositivo, dois incisos que nos trazem dois órgãos superiores muito cobrados em concursos públicos, quais sejam, os órgãos ligados ao ministério da fazenda (procuradoria geral da fazenda nacional), e o departamento de polícia federal, assim como o de polícia rodoviária federal, defensoria pública da União, todos ligados ao Ministério da Justiça.

Órgão Subalterno:

Figura no último grau hierárquico, referente a órgãos que não têm poder de decisão, nem administrativa, quanto menos financeira, sendo apenas órgãos de execução, que normalmente atendem a coletividade, por isso Hely Lopes Meirelles cita como exemplo de tais órgãos todas as seções e repartições públicas, abarcando as últimas subdivisões da administração pública. Menciona-se ainda as portarias e protocolos de qualquer órgão público. É válido frisar que estes órgãos não ligam-se apenas aos superiores. Podemos ter órgãos subalternos descendentes diretos dos independentes (assim como o protocolo da Presidência da República), ou autônomos.

Exemplos:

Órgãos independentes ou sem subordinação funcional ou hierárquica - art. 2º da CR.Exemplos: Congresso Nacional, as Câmaras dos Deputados e dos Senadores, a Presidência da República, o STF e etc.Órgãos autônomos – Estão subordinados aos independentes, quanto às diretrizes. No entanto, têm ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, com funções de planejamento, supervisão, coordenação e controle.Exemplos: Ministérios, Secretarias.

Órgãos Superiores – São órgãos de controle, decisão e comando em assuntos da respectiva competência. Não gozam de autonomia financeira ou administrativa.Exemplos: Gabinetes, Procuradorias, Departamentos.Órgãos Subalternos – Cumprem decisões, não possuindo qualquer tipo de autonomia.Exemplos: Portarias.

b) Quanto à composição:

Simples ou unitários: São órgãos dotados de um único centro de competência e atribuição, não necessitando de outros órgãos para os auxiliar ou realizar sua função. Isso não quer dizer que só tenham um órgão e um agente, pois a quantidade de cargos e agentes não desnatura a unidade.Exemplos: Seções e repartições.Compostos: São órgãos integrados por outros órgãos públicos.Exemplos: Ministérios ou Secretarias.

c) Quanto à atuação funcional:

Singulares: São órgãos que decidem e agem pela manifestação de vontade de um só agente, que é seu titular. As atribuições poderão estar a cargo de sem-número de pessoas, o que não desnatura.Exemplos: Presidência da República e governadoria.-Colegiados: São órgãos que decidem e agem pela manifestação de vontade da maioria de seus agentes ou membros.Exemplos: Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional – Art. 89/90 da CR.Pergunta-se: Quem deve figurar no pólo passivo de um Mandado de segurança, proposto contra o Conselho de contribuinte do ICMS?R: O seu dirigente, pois nas relações com terceiros deve este representar o órgão.

Hierarquia Administrativa:

Entre os órgãos públicos encarregados da execução de certas e determinadas atribuições e as Entidades Estatais a qual esta agregada faz-se necessário à observância do Princípio da Hierarquia, que está relacionado com o exercício dessas atribuições. Visa a Hierarquia ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, além das competências de dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar a competência. Exemplo: art. 11 e 12 do Dec. Lei 200/67.Pergunta-se: Quem deve responder por erros ou ilegalidades cometidos, quanto ao ato delegado?

R: O delegado, pois coube a ele a execução do ato, e enquanto vigorar a delegação não poderá o delegante exercer a competência – Diógenes Gasparini e contra Jorge Ulisses.

Avocação:

Na avocação chama-se para si as funções atribuídas hierarquicamente a outrem que lhe é subordinado. Essa prática é legal (nos dizeres de Diogo de Figueiredo), mas não pode ser abusiva, como no caso da deslocação (competência sai do secretário para o governador), da diminuição ou extinção dos níveis de recursos administrativos.Ex. Art. 170 do Decreto - lei 200/67 – Presidente pode avocar e decidir “qualquer” assunto na esfera Federal (Legítima).

Administração direta e Indireta:

A Administração Pública promove a descentralização, que consiste em formar novos centros de competência, sempre para gerir bens, interesses e serviços, segundo a lei, a moralidade e a finalidade de certo patrimônio público entregue a sua guarda, conservação e aprimoramento. Essa atividade de gestão terá como natureza jurídica de ser um múnus público, ou seja, um encargo público, com o fim de atender o interesse da coletividade. Aqui fala-se de Vinculação ou Supervisão ministerial, e não hierarquia, devido a independência administrativa, funcional e financeira peculiar as Pessoas Administrativas.

A Administração Direta ou centralizada:

É integrada pelas pessoas federativas aos quais foi atribuída competência para o exercício de atividade administrativa do Estado.

Abrangência:

Cabe a administração direta atuar de forma centralizada, ainda que cada um de seus componentes possua autonomia funcional. Em sentido estrito, a Administração direta é composta pelos órgãos essenciais do Estado, sendo integrada pela Presidência da República e pelos Ministérios. Diz –se em sentido estrito porque nesta concepção clássica de Administração Pública não estão incluídos os órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário, bem como Ministério Público e Tribunal de Contas. Evidentemente, tais órgãos têm expressão administrativa e devem ser compreendidos no conceito lato de Administração Direta. Esta é a razão pela qual, por exemplo, o regime jurídico dos servidores civis federais, instituídos pela lei 8112/90, alcança todo este espectro de

Administração, além das autarquias e fundações públicas federais mantidas pelo Poder Público Federal.

A administração Indireta:

No Direito brasileiro é composta de autarquias, Fundações, Sociedades de Economia Mista e as Empresas Públicas. Todas as Pessoas Administrativas criadas pelo processo de descentralização (Própria ou subsidiária – art. 4º do Decreto lei 200/67).

Abrangência:

Cabe a Administração Indireta, como conjunto de pessoas jurídicas de direto público e privado desempenhar atividades assumidas pelo Estado, seja como serviço público, seja a título de intervenção no domínio econômico ou serviço público propriamente dito.

Regime Jurídico: Dessas entidades, a Autarquia sempre será pessoa jurídica de direito Público, as Fundações poderão ser de Direito Público e Privado, dependendo do regime que lhe for instituído pela lei criadora, e as Estatais que são pessoas jurídicas de direito privado. A diferença primordial está nas prerrogativas e restrições próprias do Regime Jurídico Administrativo, como auto-executoridade, autotutela, possibilidade de alteração e rescisão unilateral dos contratos, impenhorabilidade de sus bens, juízo privativo, imunidade tributária, sujeição à legalidade, à moralidade, à licitação, à realização de concursos públicos, e etc.A Administração Pública quando cria uma pessoa jurídica privada (empresas mercantis e industriais) ou governamental (sociedade de economia mista, empresas públicas e fundações), derroga parcialmente o direito privado pelas normas de direito público (regime jurídico público).

Princípios que tangenciam a Administração Pública:Da Reserva legal:Todas as Entidades que compõem a Administração indireta deverão ser criadas ou extintas como determina a Lei Magma, sob pena de Inconstitucionalidade e desobediência ao Princípio o Paralelismo das formas.Autarquias e Fundações – art.37, inciso XIX e XX da CR;Sociedades de Economia Mista e Empresas Privadas - art. 37, inciso XIX e XX;

Da Especialidade:

A Administração Pública por meio de seu dirigente deverá vislumbrar a necessidade ou não de promover a descentralização e desconcentração de sua competência, à vista disso poderá prover a criação de órgãos ou pessoas jurídicas autônomas da seguinte forma:Com a transferência de titularidade e da execução do serviço público da Administração Pública competente para uma pessoa jurídica de direito público, especialmente criada pelo Estado para esse fim, como são as autarquias e as fundações públicas. Estas desempenharão em nome próprio, o serviço público executando-o por sua conta e risco, mas sob o controle da Administração Pública. Com o trespasse do simples desempenho ou mera execução do serviço público da Administração Pública competente para uma pessoa jurídica da Administração Pública (sociedade de economia mista, empresa pública) ou pessoa jurídica de direito privado (sociedade civil, comercial, industrial), que assumirá a posição de concessionária ou permissionária assumindo a posição de delegatária. Tanto as pessoas jurídicas públicas quanto as particulares desempenharão o serviço público que lhes foi transferido, em nome próprio e por conta e risco. Nesses casos a Administração Pública desfaz-se da execução, mas não da titularidade do serviço.

Do Controle: Controlar é uma atividade fiscalizatória de vigilância, de conservação e de manutenção do serviço público. Viabiliza também a legitima atuação correcional disciplinar e reparadora. Revela-se como instrumento de supervisão exercido por órgãos superiores da Administração Pública. Essa verificação visa auferir a consecução de seus fins institucionais e funcionais da Entidade prestadora de serviço público estatal. Neste sentido, é possível o implemento da intervenção (art.13 do DL200/67).

Administração Fundacional: Quanto as Fundações, no Direito Brasileiro há uma grande discussão quanto a sua natureza jurídica (pública ou privada). Toda essa discussão teve início com a alterando do decreto lei 200/67 que incluiu entre os órgãos da Administração Indireta as Fundações Públicas, definido-as como pessoas jurídicas de direto privado. Devido a isso, duas correntes foram formadas: uma defendendo a natureza privatística de todas as fundações instituídas pelo Poder público, e outra que defende a existência de fundações com personalidade pública e privada, a primeira se assemelhando a autarquia. Na doutrina e jurisprudência prevalece a corrente que entende existir as duas modalidades de fundações: as públicas e as privadas.

Criação: Dá-se por lei complementar para definir o campo de atuação, mais lei que autorize sua criação. Embora a exigência de lei esteja prevista na

Constituição da República - artigo 37, § existe divergência quanto a essa assertiva. O Estado pode instituir pessoa jurídica para a consecução de um fim que é ao mesmo tempo público (fiscalização do exercício da profissão) e de interesse privado (específico dos associados - defesa dos interesses da classe), como ocorre com a OAB e outras entidades corporativas. Cabe lembrar, que o Supremo Tribunal Federal decidiu que os conselhos que regulamentam as profissões possuem natureza jurídica de Autarquia – ADIN 1717 (o recebeu crítica).

Características comuns:Dotação patrimonial, que pode ser inteiramente do Poder Público ou semi-pública e semi-privada;Personalidade jurídica, pública ou privada, atribuída por lei;Desempenho de atividade atribuída ao Estado no âmbito social;Capacidade de Auto-administração;Sujeição ao controle administrativo ou tutela por parte da Administração Direta, nos limites estabelecidos em lei.Acesso por Concurso Público.

Fundação de Direito Público Privado: O Estado quando institui uma Fundação com personalidade jurídica de direto privado, ela nunca se sujeita inteiramente ao Direito Civil, e sim o Decreto Lei 200/67, artigo 5º, inciso V, parágrafo 3º que foi alterado pela Lei 7596/87 vislumbrando a possibilidade de a Fundação possuir personalidade de Direito Privado, independente de Código Civil, exceto na formação (matéria divergente). Um exemplo disso ocorre quando as fundações governamentais se submetem à fiscalização financeira e orçamentária (controle externo) e ao controle interno do poder executivo. São as fundações instrumentos de ação do Estado para a consecução de seus fins; todas elas submetem-se ao controle estatal (como as sociedades de economia mista e empresas públicas); nenhuma delas se desliga da vontade do Estado e gozam de autonomia parcial, nos termos outorgados pela respectiva lei instituidora.A lei instituidora dirá quando a fundação é privada, ou seja, quando se aplicarão a ela as normas de direito civil, como: dotação patrimonial de seu instituidor, o fim específico para esses bens, à maneira de administrá-los, seu estatuto e a obrigação do MP em velar pela fundação.No âmbito da Administração Pública, a situação, é um pouco diversa: Em primeiro lugar, o Poder Público ao instituir a fundação, seja qual for o regime jurídico, dificilmente pratica simples ato de liberalidade para destacar bens de seu patrimônio e destiná-los a fins alheios que não seja o próprio interesse do Estado. Em segundo lugar o instituir da fundação pública, não utiliza tal espécie de entidade para atingir determinado fim de interesse privado e beneficiar um pequeno grupo social, aqui o

Estado serve-se da fundação para descentralizar a execução de uma atividade que lhe compete, da mesma forma que o faz em relação às autarquias, sociedades de economia mista e empresas públicas, às quais confere a execução de uma atividade Estatal ou pelo menos de interesse Estatal. Por essas razões e outras é que as fundações não adquirem vida própria do seu instituidor, ou seja, não se desligam do Estado como as de direito privado, até porque via de regra, a dotação inicial feita pelo Poder Público não é suficiente. Em terceiro lugar, o ato de instituição da fundação não é irrevogável, como a do particular, tendo em vista que o Poder Público pode alterá-lo, dar cumprimento e até extingui-lo a qualquer momento - art.178 do DL 200/67.

Por fim se conclui com as palavras de Pontes de Miranda:“Há o poder de ingerência do Estado, que se não confunde com o dever de velar exercido pelo Poder Público e que se constitui em característica da fundação de direito privado”.

Norma de natureza pública:Art.26 do DL 200/67, art.49, inciso X, art.72 e 73–fiscalização;Art.37, inciso XIX da CR - lei;As ações judiciais eram decididas na vara cível, mas hoje o STF-RDA 215/741/99 não admite uma conclusão fechada, devendo o Juiz analisar o caso concreto para especializarmos a vara (Fund. Pública vara de Fazenda Pública, e a Fund. Privada vara cível);Art.327 do CP- servidores públicos com acesso mediante concurso público para ambas as espécies ;Art.1º, §1º da lei 1533/51- Mandado de segurança contra os dirigentes;Art.1º e 119 da lei 8666/93 e artigo 37, inciso XXI da CR – Sujeição à lei das licitações;Arts. 52, VII, 169, 165, §§ 5º e 9º da CR;Art.150, § 2º da CR.

Fundações Públicas:Aqui serão aplicadas as mesmas regras antes transcritas, para as fundações públicas privadas, além das seguintes prerrogativas:Presunção de veracidade e executoriedade de seus atos;Inexigibilidade de inscrição de seus atos constitutivos no registro civil das pessoas jurídicas, porque a sua personalidade jurídica decorre da lei;Não submissão à fiscalização do Ministério Público, e sim a Tribunal de Contas;Impenhorabilidade de seus bens públicos e sujeição a processo especial de execução estabelecido no artigo 100 da CR. Além dos privilégios processuais, nos termos da Lei 9469/67, artigo 10 e dos artigos 188 e 475 do CPCJuízo privativo artigo 109, inciso I da CR (Conflito de competência STF).

Autarquias: Esse vocábulo significa auto (próprio) e arquia (comando, governo, direção), significa, à letra, etimologicamente “comando-próprio, direção-própria, autogoverno”. Adveio a autarquia, para promover uma descentralização territorial, administrativa de serviço público, que será exercido com as mesmas características, que se exige da atividade administrativa do Estado. Hoje diz-se que a Autarquia virou gênero, englobando as Fundações Autárquicas, as Agências Reguladoras e Executivas. Embora a atuação da Autarquia tenha evoluído no Direito brasileiro, a tendência e a generalização para evitar a licitação e o concurso público.

Características: É um serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio e receitas próprios, para executar atividades típicas da Administração pública, que requeira, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada “– nos dizeres de Maria Sylvia De Pietro”.Para exercer esse serviço público autônomo, será estabelecida com natureza pública, criada ou extinta por lei, com capacidade de auto-administração, especialização dos fins ou atividades e sujeição a controle ou tutela. A natureza pública, mostra que é titular de direitos e obrigações próprias e distintas ao Ente que a instituiu, se submete a um regime jurídico público ou privado (lei 8112/90ou lei 9962/00), prerrogativas, privilégios e sujeições. Apresentando características que a aproximam das pessoas públicas e de capacidade exclusivamente administrativas. Advém da lei por exigência constitucional artigo 37, XIX da CR e do Dec. Lei 200/67.

Finalidade: Essa capacidade de Auto – administração ou autonomia, advém dessa natureza pública que envolve a autarquia, sendo variável em vista da disciplina adotada quanto a três ordens de fatores: o primeiro se relaciona ao administrador escolhido pela Administração direta; o segundo tem a ver com a competência privativa da autarquia exercida independente da Administração Direta (escolhas adotadas); e terceiro, que se relaciona aos recursos necessários à manutenção da autarquia, que poderá advir de tributos ou do orçamento geral.A capacidade ou autonomia supramencionada visa o exercício das atividades do Ente Estatal que para Diogo de Figueiredo estão relacionadas a uma das cinco atividades peculiares da autarquia: função de polícia, intervenção na ordem econômica, serviço público, intervenção na ordem social e fomento público. Vê-se o poder de polícia na possibilidade de criar normas técnicas genéricas, a intervenção na ordem econômica regulando as atividades, mediante controle pelo

respectivo ente político central, a intervenção na ordem social prestando um serviço social cumprindo funções típicas do Estado e o fomento público através de incentivo fiscal, independente de controle prévio ou autorização legislativa.Em suma, a especialização dos fins ou atividades peculiares das autarquias, as coloca entra as formas de descentralização territorial com capacidade específica para a prestação de serviço determinado, sendo impedida de exercer outros serviços. Para que não desvirtue o fim para o qual foi criada, sempre sob controle administrativo, político, financeiro e em juízo. Exemplo: Universidades públicas e autarquias profissionais.

Responsabilidade:Perante o terceiro, a autarquia presta um Serviço Público, sob Regime Jurídico Público, vinculada com a Pessoa Jurídica política que a instituiu. Para a consecução desse serviço público assumirá direitos e obrigações, nos termos do artigo 37,§ 6º da CR ou pela teoria subjetiva em caso de omissão (atos omissivos). Defendem essa posição Celso Antônio Bandeira de Melo e Diogo de Figueiredo alegando que a omissão não é causa, e sim condição para o advento do dano. Perante a Administração Pública centralizada, deverá desempenhar determinado serviço público, do qual passa a ser titular, inclusive se opondo a interferências indevidas (dentro da lei), há nos dizeres dos doutrinadores um binômio independência - controle. Enquanto perante os particulares, a autarquia aparece como se fosse a própria Administração Pública, ou seja, com todas as prerrogativas, restrições e responsabilidades advindas do regime jurídico administrativo assumido.

Prerrogativas: Presunção de veracidade e executoriedade de seus atos;Inexigibilidade de inscrição de seus atos constitutivos no registro civil das pessoas jurídicas, porque a sua personalidade jurídica decorre da lei;Não submissão à fiscalização do Ministério Público;Impenhorabilidade de seus bens e sujeição a processo especial de execução estabelecido no artigo 100 da CR;Juízo privativo artigo 109, inciso I da CR.

Classificação:Quanto ao tipo de atividade ou objeto:Econômicas - destinadas ao controle e incentivo à produção, à circulação, como o Instituto do Açúcar e do Álcool;

De crédito – como Caixas Econômicas (hoje transformadas em Empresas Públicas);Industrias - como a impresa Oficial do Estado (hoje Empresa pública);De previdência e assistência - como INSS, IPERJ ( hoje órgão público);Profissionais e cooperativas – que fiscalizam o exercício das profissões;Culturais ou de Ensino – que se incluem as Universidades.

Quanto a Capacidade Administrativa:A geográfica ou territorial – Possuem capacidade genérica exercendo várias atividades no âmbito do seu território, como as de luz, água, gás;A de serviço ou institucional – Possuem capacidade específica, ou limitada a determinado serviço que lhes é atribuído por lei.

Quanto a estrutura:Entidades autárquicas ou fundacionais - É aplicável às fundações de direto público (autarquias institucionais), cuja existência alguns doutrinadores negam. Esquecendo-se que ambas serão regidas por leis públicas e com relações semelhantes com terceiros. * Diogo de Figueiredo levanta uma diferença na forma ou estrutura – intra-estatal ou infra-estatal, a primeira advindo da Administração direta e a segunda advindo de qualquer outra pessoa administrativa.Corporativas - São pessoas jurídicas cujo elemento principal é beneficiar seus membros. Exemplo: OABQuanto ao âmbito de atuação:Podem ser Federais, Estaduais e Municipais.

Pessoal:O artigo 84, inciso VI da CR, atribui ao Presidente da República, e por simetria aos Governadores e prefeitos, competência para “dispor sobre a organização e funcionamento da Administração Federal, na forma da lei”.O regime atual, portanto liga os servidores por um liame estatutário por força da lei federal 8112/90, que dispõe: sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das Fundações Públicas Federais.As Autarquias são sujeitos de direitos e obrigações, e por isso mesmo respondem pelos seus atos, não sendo a Administração Pública responsável, solidária ou subsidiariamente. Exceto se por ato seu extinguir e absorver seus respectivos patrimônios, pois nesta hipótese, a responsabilidade assumida pela Administração Pública não vai além dos valores patrimoniais absorvidos.Seus servidores, em regra são estatutários, embora seja possível vermos celetistas, devido o fim do regime jurídico único. Exemplo:

Federal – Estatutário Lei 8112/90 // Celetista Lei 9962/00Estado – Estatutário Lei 1698/00Município – Estatutário Lei 3020/00 // Lei 94/79

Controle:As autarquias possuem autonomia administrativa, financeira, submetendo-se ao controle ordinário da Administração Pública a que pertence. Esse controle chama-se Tutela, que são atos e medidas da Administração Pública visando conformar a atuação autárquica à lei e ao cumprimento de seus fins. A tutela poderá ser:Preventiva - que pode ser de legalidade e mérito, expressando-se pela autorização, aprovação ou homologação do ato fundacional;Repressiva – sempre que exercida após a prática de ato, cuja eficácia independe do prévio pronunciamento da Administração Pública.Além do controle interno, feito na própria autarquia e o externo com base no artigo 70 da CR. Embora a assertiva acima esteja correta, cabe lembrar que existem autarquias especiais, cuja decisão não é passível de apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública.Exemplos: Agências executivas e reguladoras, Autarquias reguladoras de categorias profissionais.

Conforme já mencionamos, é muito difícil encontrarmos exemplos de fundações públicas de direito privado, porque todas, ao ser instituído o regime jurídico único, passaram a serem estatutárias.

Autarquia em regime jurídico especial:

Caio Tácito afirma que tal autarquia não existe. Não tem previsão no artigo 5º do DL 200/67 e no artigo 77, §2º da CE-RJ, nenhum tratamento diferenciado. Apesar disso, sempre encontramos na doutrina esta classificação. Dois clássicos exemplos são os Conselhos que controlam as profissões regulamentadas, como a OAB, e o IFES (Instituições Federais de Ensino Superior), cuja lei criadora expressamente fala em autarquia de regime especial. Também nunca tivemos lei definindo as diferenças das autarquias “comuns” e autarquia de regime especial. A doutrina encarregou-se de tratar de tal matéria. Hely Lopes Meirelles elenca dois parâmetros de identificação, sendo que um deles caducou com a EC 19/98. Afirma o renomado autor que a autarquia de regime especial é aquela que tem maior liberdade de atuação, sendo este o seu objetivo. O que caracteriza esta liberdade é difícil definir. O parâmetro trazido é a escolha de seu dirigente maior e regime do pessoal.

Quanto aos conselhos das profissões regulamentares, mesmo após a lei 8112/90, até atualmente são celetistas. Quanto a escolha de seu dirigente maior, diz Hely Lopes Meirelles que existem algumas entidades autárquicas, cuja escolha do dirigente maior não é feita pela administração direta, e nem pode ser exonerada ad nutum por ela. São escolhidos por eleições de seus integrantes, como os reitores das universidades, em lista tríplice submetida ao ministério correspondente. Por esta razão, tais dirigentes terão maior liberdade de atuação. Só poderá ser destituído do cargo caso haja intervenção. Para fins de concurso público, não se deve falar que autarquia de regime especial é aquela que tem autonomia, pois assim ela transformaria-se em ente federativo. Deve-se dizer que ela tem maior liberdade de atuação, assim como menciona o saudoso mestre.

As leis criadoras das agências reguladoras, cada qual de per si, menciona a denominação “autarquia de regime especial”. Não temos, atualmente, uma lei trazendo regras que especifiquem requisitos genéricos para agências reguladoras, pois o que tivemos foram várias leis criando estas agências. Em razão desta polarização, aconselha-se que nos baseemos na lei da ANATEL ao versar questões sobre a matéria, por ser repleta de conteúdo. Diz o artigo 8º da Lei 9472/97, que trata sobre a criação desta agência: “Fica criada a agência nacional de telecomunicações, entidade integrante da administração pública federal indireta, submetida a regime autárquica especial, vinculada ao ministério das telecomunicações (...)” §2º A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada: por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira”.

Agências Executivas:

Curiosamente, tem lei genericamente dispondo suas características. A lei 9649/98, em seu artigo 51 define que: “O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. Como exemplo de agência executiva, Caio Tácito menciona o INMETRO.

Agências Reguladoras:

A idéia na criação destas entidades é o gerenciamento sobre determinada área do Estado Brasileiro, ao contrário da agência executiva, que tem por objetivo executar determinado serviço, notadamente nas áreas sociais. O aprofundamento do estudo desta

modalidade de agência poderá ser feito com base na Lei da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), de conteúdo extenso e elaborado.

Caracteriza-se tais agências pela independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica e o mandato fixo e autonomia financeira, conforme o artigo 8º da referida lei, em seu parágrafo 2º: “A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira”. Assim, podemos dizer que o objetivo em instituir-se um órgão regulador é o de ele atue com isenção política. Frise-se o aparente conflito entre o caput do artigo, onde diz que este é vinculado ao Ministério, e o §2º, onde menciona sua ausência de subordinação hierárquica. Esta vinculação diz respeito apenas a forma, inserindo as agências reguladoras na estrutura a que diz respeito sua área de atuação, mantendo a autonomia quanto as decisões técnicas, objetivo-fim destas entidades.

Poder Regulamentar: As autarquias, mesmo que de regime especial, estão obrigadas a respeitar o princípio da legalidade. Quando a administração pública dispõe-se a normatizar, deverá, necessariamente, respeitar a lei. Estas agências, em sua grande maioria, estão expedindo resoluções (a ANP utiliza-se da portaria). A discussão se dá em torno da possibilidade ou não destes atos normativos criarem direitos e obrigações para terceiros.

Ora, se nem o chefe maior do executivo poderá fazê-lo, quando menos entidades autárquicas. Logo, só poderão expedir atos para a fiel execução de lei. Porém, aqueles que defendem a legitimidade destas agências reguladoras dizem que, na verdade, elas não estão criando direitos e obrigações para terceiros, ou, em outras palavras, usurpando competência do poder legislativo. Estão sim normatizando dentro de sua área de atuação, denominada “área de reserva administrativa”, ou, de acordo com Diogo F. Moreira Neto, “deslegalização”. Quer isso dizer que estas agências não estão ferindo o princípio da legalidade.

Ex. Algumas resoluções da ANATEL interferem nos direitos dos consumidores, ou no direito societário de empresas comerciais, interferindo no ramo do direito comercial. Nestes casos, caberá ao poder judiciário inibir esta extrapolação da discricionariedade técnica, usurpando competências do legislativa.

Entidades Estatais:

A Administração Pública para atender os anseios da coletividade vêem adotando uma série de métodos modernos, pessoalmente ou por terceiro. Visando a instituição, organização e manutenção dos serviços públicos ou de interesse público. O primeiro método que vem sendo exercido ocorre por meio de entes direito privado - público ou genuinamente público, enquanto o outro método mais utilizado, se dá por meio dos permissionários ou concessionários.

Empresas Públicas:As empresas públicas ou governamentais se subordinam a regimes jurídicos diversos conforme forem exploradoras de atividade econômica ou prestadora de serviço públicos, nos termos do artigo5º, incisos II e III do Decreto Lei 200/67 e do artigo 173 da Constituição Federal. Exemplo de empresas estatais Caixa Econômica Federal e a Empresa de correios e telégrafos, sob o controle do Estado. (Art.71, II, 165, §5º, III, 173, §1º da CR).

Atividade exercida pela Estatal: Quanto à natureza jurídica a estatal pode ser de direito privado, quando exerce atividade econômica de natureza privada ou de direito privado prestando serviço público genuinamente público, deixando para o juiz auferir tal competência dentro do caso concreto. Devido a isso, grande parte da doutrina não explora essa diferença como o faz a doutrinador e professor José Maria Pinheiro Madeira, assinalando que:Quando se trata de atividade econômica exercida pelo Estado com fundamento no artigo 173, haverá sujeição ao direito privado, no silêncio da norma pública;Quando o Estado fizer gestão privada do serviço público, ainda que de natureza comercial ou industrial, aplicam-se, no silêncio da lei, os princípios de direito público, inerentes ao regime jurídico administrativo (princípios). A grande divergência da doutrina hoje, decorre da intenção do Poder Público ao iniciar o processo de descentralização (Lei nº 9491/97,art. 2º) que era alienar ou transferir todas as atividades estatais ao regime jurídico de direito privado (retirando todas prerrogativas e privilégios).

Características:As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, submentendo-se a esse tipo de regime com o fim de organizar e explorara as atividades econômicas, levando alguns doutrinadores a entender que o artigo 173, § 1º da Constituição da República só vale para atividade econômica desempenhada pela a Administração Pública, em face de imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Seu regime de pessoal é celetista, nos termos do artigo 173, §1º, inciso II da Constituição da República.

Embora com a mesma termologia as empresa ditas no artigo 175 da Constituição da República estão diretamente relacionadas com o serviço público propriamente dito, que segundo Celso Antônio Bandeira de Melo deve ser identificado pela disposição imediata a coletividade, a contrario sensu, enquanto o da atividade econômica se exige um beneficiamento prévio a disposição (crítica não é um parâmetro muito técnico).Todo o patrimônio, via de regra é pertencente à Empresa Pública (divergência quanto à natureza jurídica dos bens afetos a atividade) por transferência ou alienação das Entidades políticas a que se vincula. Deverá responder pelos seus atos – prestadora de serviço público de forma objetiva, se prestadora de atividade econômica, podendo seus bens serem penhorados e até executados, exceto se tal constrição quebrar o princípio da continuidade do serviço público.

Pela vinculação do Estado com suas Empresas Estatais não pode haver falência (divergência) da empresa estatal, porque somente uma lei pode determinar sua criação, dissolução ou extinção. Havendo insolvência ou erroneamente falência com dizem alguns, pois falência pressupõe obrigatoriamente liquidação dos bens da sociedade e pagamentos dos credores, com o valor auferido em execução destes. Cabe ao Estado se constatar possibilidade de insolvência da empresa, reverter os bens desta para o Poder Público e o Estado garantirá os créditos de origem contratual, até o limite do valor dos bens revertidos e integralmente pelos danos que a empresa tenha causado a terceiro – Responsabilidade Subsidiária (divergência).

Prerrogativas: Não possuem privilégios de qualquer espécie, salvo se prestadoras de serviço público, ou ainda se a lei autorizadora instituir ou outorgar privilégios as demais pessoas jurídicas de direito privado. O STF vem entendendo que a ausência de privilégios leva a uma impossibilidade de exigências estatais, como o controle das contas pelo Tribunal de Contas, exceto se empresa for genuinamente pública. Exemplo: Banco do Brasil o controle dá-se pelo Bacen, cabendo a ele o mesmo tratamento das pessoas jurídicas de direito privado.Seus atos e contratos poderão ser firmados por meio do direto privado e público, e neste último são chamados de atos administrativos, nos quais poderão ser atacados por meio do Mandado de Segurança art.1ºda lei 1533/51; ação popular art.1ºda lei 4717/65; ou ação civil pública art.1ºda lei 7347/85. Além da supervisão Ministerial ou das secretarias estaduais (art.26 do D.L 200/67), permitindo-lhe a realização de auditorias periódicas. Além do controle interno e externo.

Sociedade de Economia Mista:

Traços comuns com as Empresas públicas:Criação e extinção por lei;Personalidade Jurídica de Direito Privado;Sujeição estatal;Derrogação parcial do regime de direto privado por normas de direito público;Vinculação aos fins definidos na lei instituidora;Desempenho de atividades de natureza econômica.

Traços distintivos:A forma de organização – o art. 5º do DL 200/67 determina que a sociedade de economia mista seja estruturada, sob a forma de sociedade anônima e a empresa pública, sob qualquer das formas admitidas em direito; disso decorre que a primeira é sempre sociedade comercial e a segunda pode ser civil ou comercial- divergência;E quanto à composição do capital - a sociedade de economia mista é constituída por capital público e privado e a empresa pública por capital público. Devendo ainda, o Estado participar da gestão da empresa ou sociedade de economia mista. Pergunta:Uma empresa estatal pode ser constituída como S.A ? Sim. Desde que os sócios sejam públicos, podendo inclusive por consórcio (que pela Lei nº 11.107/05 pode ser formado por pessoas diferentes – União, Estados e Municípios).

Entidades Paraestatais:A terminologia paraestatal é para o doutrinador Diogo de Figueiredo o gênero, não chegando a englobar o Estado, e sim as espécies diferenciadas de pessoas administrativas que o compõem, e desde que possua as seguintes características: possuir personalidade jurídica de direito privado, delegação legal e vise a execução de atividades impróprias do Estado. Diferente entendimento possui o doutrinador Marçal Justen Filho acompanhando a doutrina majoritária não vê nessa terminologia a melhor, só a utilizando para os serviços sociais (divergência).

Organizações Sociais: Essas organizações são formadas por associações civis sem fins lucrativos ou fundações, voltadas ao desempenho de atividades de interesse público - como educação e saúde. O Estado qualifica tais entidades, desde que apresentem os requisitos previstos no art. 2º da Lei 9637/98, visando diminuir sua atuação no terceiro setor em que não age com exclusividade, e com isso, melhora a prestação do Serviço de Interesse Público (arts. 199, §1º, 204, I, 205, 216, §1º e 227 da CR). Em regra se valem do contrato de gestão para prestar atividades de interesse público, mediante parceira. A lei 9637/98 restringe o objeto do

contrato de gestão não o assemelhando a delegação, tendo em vista que essa visa lucro. Por isso é problemático afirmar qual a natureza jurídica do contrato de gestão cabendo ao administrador examinar o caso concreto, e então determiná-lo. Caso, a associação ou fundação pública não alcance as metas determinadas pelo Estado serão a desclassificadas a qualquer momento, desde que, por exemplo, não cumpra o contrato de gestão. Neste caso, ocorrerá reversão dos bens ao Estado e responsabilidade solidária dos dirigentes pelos danos e prejuízos causados.Todas as demais relações, atos e contratos são de natureza privada, independe de licitação (divergência), exceto se houver transferência de dinheiro público. Seu pessoal será regido pela CLT, com admissão feita por um processo celetivo e sua demissão deve ser motivada.Os recursos financeiros destinados pelos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios para custear os chamados serviços sociais autônomos estão sujeitos ao controle da Corte de Contas –art. 70 da CR.

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público: Foram instituídas pela Lei federal 9790 /99, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (advém de uma Ong) que institui e disciplina o Termo de Parceria. Essas pessoas não são novas, mas sim sua atribuição que deve ser requerida ao Ministério da Justiça, com as finalidades arroladas no artigo 3º da lei supramencionada. Exemplo: promoção da assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção do voluntariado; promoção da defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza. Diz-se que o comportamento do Ministério da Justiça é vinculado, pois só após o atendimento de todos os requisitos legais é que poderá deferir o status de Organização. Uma vez qualificada como Organização, sua beneficiária está em condições de celebrar o acordo de cooperação com o Poder Público (termo de parceria), que assim reconheceu, para o fomento e a execução de uma ou mais das atividades de interesse público arroladas no artigo 3º, da Lei 9790/99. Poderá perder essa qualificação a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo, no qual será assegurada ampla defesa.

Diferença das Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de interesse Público:As Organizações da Sociedade Civis só podem ser criadas de uma ONG, não passam pelo processo de “publicização ou publitização - espécie de privatização”, celebra termo de parceria e a qualificação dá-se por ato vinculado do Ministério ao qual está vinculado, enquanto as organizações sociais poderão ser criadas de uma ONG, uma autarquia

ou fundação, passam pelo programa de publicização, vinculam o poder público, mediante contrato de gestão e sua qualificação ou credenciamento ocorre por ato discricionário, ou seja, desde que haja oportunidade e conveniência.

Vantagens da qualificação:Poderão receber dotação orçamentária , utilizar bens públicos, mediante controle feito pelo Tribunal de contas e pelo órgão que o qualificou.Desqualificação:Por ato de decisão , processo administrativo e devolução dos bens.

Serviços Sociais Autônomos:“São todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais”. – Helly Lopes Meirelles: “ São Entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público.Exemplos: SESC, SESI, SENAC e SESI”. Essas Entidades não prestam serviço público, embora seus atos e contratos possam ser contestados em ação popular, o que não desnatura sua atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado); sendo por isso incentivados pelo Estado, ainda que mantenham uma atividade privada (sem privilégios administrativos, processuais ou tributários). Talvez por isso não se confundem com a Administração Indireta. No entanto, pelo fato de administrarem verbas públicas decorrentes de contribuições parafiscais ou sociais surja divergência sob vários aspectos, em especial no que diz respeito à observância dos princípios da licitação, à exigência de processo seletivo para seleção de pessoal, a prestação de contas, a equiparação dos seus empregados aos servidores públicos para fins criminais (art.327 do CP) e para fins de improbidade administrativa.

Serviços Públicos:

A Administração Pública para atender as necessidades e oferecer comodidades coletivas constitui o Serviço Público. Daí decorre a locução serviço público prestado pelo Estado, segundo a definição de Marçal Justen Filho:

“É uma atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas indeterminadas, e sob regime de direito público”.

Diz-se atividade, pois o Estado necessita de estruturas humanas e materiais para a atuação permanente e sistemática do serviço público. Essa necessidade é suprida pelos agentes públicos e pelo conjunto de entidades necessárias a consecução do serviço público. Embora a consecução do serviço público caiba ao Estado, essa não ocorre de forma exclusiva por ele, exceto quanto a instituição, regulamentação, execução (ou delegação) e controle.

A instituição decorre da Constituição da República, mediante interesse geral, regional ou local:União – art.21 da CR;Estado –art.25, §1º da CR;Município –art.30 da CR.

A regulamentação fala da prestação, das obrigações, dos direitos, dos cargos, da modalidade de remuneração, além dos aspectos de interesse público. Cabendo lembrar que a não observância da norma constitucional gerará vício de iniciativa. Para a execução do serviço público, o Poder Público poderá exercê-lo direta (Administração Direta) a ou indiretamente (Administração Indireta). E quanto ao controle, este ocorrerá mesmo que não expresso em lei ou em regulamento, devendo a Administração Pública manter-se permanentemente informado sobre o comportamento de quem executa os serviços dados à sua cura, como são os seus concessionários e permissionários.

Conceito:Outros doutrinadores falam desse conceito:Hely Lopes Meirelles:

Serviço público é todo aquele prestado pela Administração Pública ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essências ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado.

Celso Antônio Bandeira de Melo:Serviço Público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direto Público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de repetições especiais – instituídos pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo. O conceito de serviço público não é uniforme na doutrina, tendo em vista o fato de que o seu conteúdo variar de acordo com o tempo e o espaço no qual se aplique. Entretanto, é possível tiramos algumas conclusões quanto aos conceitos supramencionados:

1ª O conceito de serviço público evoluiu devido às necessidades públicas sofrerem uma freqüente evolução com o tempo deixando de ser individuais e passando a transindividuais (necessidade da coletividade);2ª Cabe a lei escolher as atividades que são consideradas serviços genuinamente público;

Com essas conclusões, deve o Estado regulador ou mínimo primar por prestar serviços cuja competência advenha da lei, pois suas realizações exigem a observância de prerrogativas, privilégios e princípios estatais. Para exemplificar: artigo 20, inciso X da Constituição da República; outro exemplo é o artigo 175, caput ao registrar que incumbe ao poder público na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público.

Princípios Norteadores:

- Princípio da Continuidade – Determina que o serviço público não pode parar, sob pena de gerar direto a indenização. Terá esse princípio aplicação: nos prazos, na exigência de equilíbrio contratual, na vedação da exceptio non admipleti contractus, da possibilidade de punir o funcionário que se ausenta do serviço público, da possibilidade se usar os institutos da substituição, delegação e por fim a proibição de greve;- Princípio da Mutabilidade – Por este principio a Administração Pública está autorizada a promover mudanças no regime da prestação visando adequá-lo ao interesse da coletividade. - Princípio da Eficiência:A eficiência exige que o responsável pelo serviço público se preocupe sobremaneira com o bom resultado prático da prestação que cabe oferecer aos usuários. Evitando-se, assim, onerar os usuários por falta de método ou racionalização no seu desempenho. - Princípio da generalidade :A generalidade significa que oferecimento do serviço público deve ser prestado para todos. Essa generalidade é decorrente do Princípio da igualdade, tracejado no artigo 5º da CR. - Princípio da Modicidade:A modicidade impõe sejam os serviços públicos prestados mediante taxas ou tarifas justas, pagas pelos usuários para remunerar os benefícios recebidos e permitir o seu melhoramento e expansão.Formas de prestação:

Cabe ao Estado a prestação dos serviços públicos a comunidade. Para isso, irá implementar serviços por meio de duas formas de organização: centralizada ou imediata prestada pela própria Administração Pública, ou descentralizada ou mediata quando prestada por uma rede de entidades prestadoras de serviço de interesse do Estado. Conhecemos a

estrutura centralizada pela denominação de Administração Pública Direta (primeiro setor). No caso dos serviços públicos prestados de forma descentralizada temos a estrutura denominada Administração pública Indireta além da estrutura criada por delegação ás pessoas dos autorizatários, permissionários e concessionários do serviço público. Há ainda as Entidades de Interesse do Estado. Assim, quando o serviço público for prestado pela Administração Pública Direta (serviço público) a responsabilidade pelos danos causados será auferida com base no artigo 37, § 6º da CR, enquanto na atividade prestada pela Administração Indireta (serviço público ou de utilidade pública) a responsabilidade poderá ser auferida com base no artigo 37§ 6º da CR e no artigo 22 da Lei 8078/90. O Poder público ao descentralizar certa atividade só responderá subsidiariamente quando o serviço for genuinamente público, havendo divergência quando se tratar de atividade de interesse do Estado ou atividade econômica (divergência). De acordo com o Ente criador a abrangência do serviço público poderá ser nacional ou regional, será prestada pelas Entidades dotadas de personalidade de direito público interno denominado União ou Estados ou Distrito Federal ou de competência local, pelos denominados Municípios. Daí falarmos em serviço público federal, estadual e municipal. Em regra haverá delegação na desconcentração de serviços públicos na qual se repassa apenas a execução de atividades a particulares que, por conta e risco próprios, disponibilizam-se a prestar aqueles serviços de utilidade pública, geralmente, impróprios de Estado, mas de interesse da coletividade, por serem convenientes e oportunos ao grupo social.Exemplo: Contrato (concessão) ou por ato administrativo unilateral (permissão ou autorização), pois aqui a Administração Pública transfere unicamente a execução dos serviços, para que o delegado o prestará o serviço público em seu nome e por sua conta e risco, nas condições regulamentadas e sob o controle estatal, de modo que caso o ente delegado não venha a honrar com seu compromisso assumido, pode o Estado avocar a competência e desconstituir o ato ou contrato que operou a delegação.

Classificação:.

1. Serviço público essencial ou não:Serviço público: Satisfaz as necessidades gerais e essenciais;Requerem uso da soberania estatal;São serviços prestados pelo Estado;Não sujeitos a delegação;São pró-comunidade;Subsidiados financeiramente por tributos;Exs. segurança, polícia, fiscalização, higiene, etc

Serviço de Utilidade Pública:Visa facilitar a vida do individuo na sociedade;Valorizam –se pela qualidade do serviço prestado;Em geral, são serviços impróprios de Estado;Prestados diretamente pelo Estado ou por delegação;Serviços pró-cidadão;Subsidiados financeiramente por tarifas.

2. Serviço público quanto ao destinatário:Serviço uti singuli;Serviço uti universi;

Serviços uti universi ou gerais são aqueles que a Administração, presta sem ter usuários determinados, para atender a coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie. Esses serviços satisfazem indiscriminadamente a população, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado à sua obtenção para seu domicílio, para sua rua ou para seu bairro. Estes serviços são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os serviços uti universi devem ser mantidos por impostos (tributo geral), e não por taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional ao uso individual do serviço. Serviços uti singuli ou individuais são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica. Esses serviços, desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam as exigências regulamentares. São sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, pelo que devem ser remunerados por taxa (tributos) ou tarifa (preço público), e não por impostos.

O serviço que adota a tarifa zero é gratuito?

R: Não, pois a tarifa zero não significa gratuidade e sim que o dito serviço é custeado de outro modo que não pelo usuário, cabendo a remuneração ao Poder Público seu titular. Exemplo – transporte de passageiros gratuitos.

Usuários:

Deveres:Artigo 7º da lei 8987/95.

Um dos deveres do usuário é a remuneração, por isso diverge a jurisprudência quanto à possibilidade ou não de suspensão dos serviços públicos, em caso de não pagamento.1ª corrente (doutrina e jurisprudência) = Cabe a suspensão pelo não pagamento m tendo em vista que o usuário não satisfez sua obrigação, independente da essencialidade ou não do serviço público prestado;2ª corrente (jurisprudência minoritária) = Há que se fazer uma distinção entre o serviço essencial ou não. Em sendo, essencial ou compulsório, não poderá ser interrompido, tendo em vista ser pago mediante tributo, que requer para cobrança a execução, enquanto o não essencial admite a interrupção, pois é facultativo e pago mediante tarifa.

Direitos:Cabe aos usuários do serviço público o cumprimento de seus direitos, sob pena de incidir artigo 3º da lei 8078/90. Já Antônio Carlos Cintra Amaral não admite a aplicação do CDC pelo Poder Judiciário, e sim pelas Agências Reguladoras.

Outras formas de Prestação de Serviço:Por Convênio Administrativo:

O convênio não constitui modalidade de contrato, embora seja um dos instrumentos de que o Poder Público se utiliza para associar-se com outras entidades públicas ou entidades privadas. Esse ajuste (que para Diogo de Figueiredo tem natureza jurídica de ato complexo, estando implicitamente no artigo 23, § único da Constituição da República) visa atingir o interesse comum, mediante mútua colaboração. Nos dizeres de José dos Santos Carvalho Filho no convênio o interesse comum, sendo está uma das diferenças deste com o contrato, outras diferenças não forma outro ente, ou seja, não tem personalidade jurídica autônoma, inexiste o objetivo precípuo de lucro, possui vários pólos, independe de licitação e não exige autorização legislativa.

Por Consórcio:Acordo entre duas ou mais entidades de natureza iguais, públicas ou privadas para serviço público de competência de ambas. Ocorre que essa assertiva foi alterada pelo advento da Lei nº11.107/05 que criou um consórcio que tem natureza jurídica de contrato , acabando com a principal diferença que havia entre consórcio e convênio.O STF já determinou não haver necessidade de autorização legislativa para realização desses acordos, exceto quando haja verbas públicas.

Consórcio Público e convênios (contrato plurilateral): Consórcio Público: Artigo 241 da CR

Esse artigo foi acrescentado ao ordenamento constitucional pela Emenda Constitucional 19/98, introduzindo no ordenamento brasileiro o consórcio Público. Esse artigo nos leva a entender o legislador no futuro faria a devida regulamentação do assunto. Essa regulamentação adveio com a lei 11107/05. Podendo ser para Diogo de Figueiredo - uma nova forma de colaboração (pessoas públicas e privadas). O convênio também foi disciplinado pela Lei 11107/05, embora em poucos aspectos.

Características:A estrutura do consórcio possibilita ao advento da integração da competência (consórcios , convênios e entes da federação). Fez reviver o instituto do consórcio, além de manter outros instrumentos já existentes. Exigirá uma pessoa jurídica para contrair direitos e obrigações, como o consórcio de cooperação, nos termos da nova lei. Outra diferença é que a união nunca participava de um consócio, pois na estrutura federatícia não existe outra pessoa com mesma natureza, agora com advento da nova lei é possível sua participação.

Natureza Jurídica - Marçal Justen Filho (consórcio da lei 11107/05- contrato), mantendo os atos complexos (consórcio e convênio) – contrato plurilateral. Os particípes não poderão sair facilmente do consorcio , exceto mediante ato formal (artigo 11 da Lei 11107/05). Diferente dos antigos convênios e consórcios.

STF – Afirma que o Ato Administrativo Multilateral não será estabelecido,após autorização legislativa. RDA 599/222 // RDA 140/163 // RDA 161/ 169 RT pág. 522 .Pessoal - Público - artigo 37 da CR // Privado – artigo 6, §2º da Lei 11107/05.Licitação obrigatória e sua exceção (artigo 16 da lei 11107/05) – licitação dispensável. Contratos – Solidificam o consórcio, pois asseguram sua manutenção durante todo o prazo acordado. Tribunal de contas – O artigo 9º da Lei 11107/05 afirma que o tribunal de contas competente é o do lugar do representante do consórcio. Responsabilidade subsidiária do Ente Estatal.

Por terceirização:É forma de parceria do setor público com o setor privado para consecução de certas atividades. Visa socorrer o Estado, mediante empreitada para realização de obras públicas ou mediante locação de serviço por meio de interposta pessoa. Terá dois tipos de preço tradicional ou por risco. Será tradicional quando o preço é decisivo para

transferência e por risco, se o que transfere são as obrigações trabalhistas.Exemplo: contrato de fornecimento de mão- de- obra.

Por Franquia:Dá-se por contrato com modalidade de concessão entre as empresas. Nesta o essencial é a transferência de know-how para o franqueado (ou concessionário), este ficando sujeito a controle por parte do franqueador, no que tange ao uso correto de aplicação de seus métodos, organização e técnica. É disciplinada pela lei 8955/94, que inclui em seu conceito o modo de distribuição de produtos ou de serviços. Terá como modalidades à terceirização ou contrato de concessão (divergência).

Por Autorização:São atos administrativos que visam atender as necessidades coletivas transitórias, instáveis e urgentes, mas que sejam relevantes aos cidadãos. Dá-se de forma precária, ou seja, revogável a qualquer momento, o que faz com que alguns doutrinadores não a veja como forma adequada para delegação de serviço público. O doutrinador Marçal Justen Filho entende que a autorização não é um meio adequado de delegação de serviço público, só ocorrendo de forma excepcional. Levanta que a base constitucional do instituto está prevista no artigo 170, § único da Constituição da República, ocorrendo mediante ato estatal da Administração Pública e desde que os requisitos tenham sido atendidos pelo particular, sob supervisão da Administração Pública. Divergindo do doutrinador supramencionado os doutrinadores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo entendem que a autorização é forma adequada de delegação do serviço público, e apresentam como base constitucional o artigo 21, incisos XI e XII. Também levantam uma nova espécie de autorização vinculada, nos termos da Lei nº9472/97, artigo 131, §1º. Independente do tipo de autorização, faz-se necessário uma supervisão do poder autorizatário de forma prévia e a posteriori, de forma prévia para impedir que certas atividades excessivamente onerosas sejam conferidas aos autorizatários (impossibilidade de amortização dos gastos), e a posteriori para auferir a mantença do serviço com base no binômio oportunidade e conveniência.Exemplos: taxa, guardas, despachantes.

Parceria Público Privada:

A parceria público privada é um novo mecanismo criado pelo Estado pela Lei nº 11079/04. A corrente majoritária a vislumbra como forma de contrato ou concessão especial – com pagamento por dotação orçamentária ou tarifa, risco compartilhado entre o concessionário e o

Poder Público e prazo de duração que pode chegar a 30 anos. Essa forma de concessão especial pode ser classificada em patrocinada (artigo 2º, § 1º da Lei 11079/04 – pagamento mediante tarifa) e administrada (artigo 2º,§ 2º da Lei 11079/04 – pagamento mediante dotação orçamentária) forma de terceirização, mediante contrato de prestação de serviço.

MP/05 Qual a forma de pagamento para a PPP administrativa? Fundamente. Como a PPP administrativa presta serviço ao poder Público, por isso sua forma de pagamento será dotação orçamentária, podendo ser esta completada por tarifa.

Título VIII:

Por concessão:

As concessões foram criadas nos moldes do Direito Privado, pelos particulares (sociedade civil, comercial ou industrial) ou pela Administração Pública (empresa pública, sociedade de economia mista). O inciso XII do artigo 21 da Lei Maior prevê a participação dessas pessoas na prestação do serviço público, ao estabelecer que poderão ser executados diretamente ou mediante autorização, permissão ou concessão. A concessão será criada pela Administração Pública, quando exigir o serviço público, mediante delegação e licitação pública.Essa obrigatoriedade de licitação esta prevista no artigo 175 da Constituição da República, e será firmada para os serviços que requeiram maior segurança jurídica para o concessionário (pessoa física ou consórcio), nos termos da Lei 8987/95. Essa lei no artigo 6ºda Lei 8987/95 exige a continuidade do serviço público, sob pena de responsabilidade e por conseqüência indenização.

Diferença de reajuste e revisão das tarifas:Ocorrerá o reajuste visando sanar perdas econômicas, antevistas no edital e marcada no contrato, em regra se estes forem superiores ao ano civil. Já a revisão decorre da falta de equilíbrio econômico financeiro do contrato, por exemplo, em caso de gastos não previstos ou emergenciais. Conceito: “É a delegação contratual para a execução do serviço público, na forma autorizada e regulamentada pelo executivo. O contrato de concessão é ajuste de direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae – Helly Lopes Meirelles”.

A lei 8987/95, em seu artigo 40, descreve esse tipo de contrato de adesão, demonstrando ser esse tipo de contrato uma forma de delegação feita pelo Poder concedente, mediante licitação, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho por sua conta e risco.

Terá esse instituto a natureza jurídica de contrato administrativo (artigo 40 da lei 8987/95 e artigo 175 da CR), ainda que uma minoria o vislumbre como ato-união ou ato unilateral.

Como contrato administrativo deverá ter prazo determinado (artigos 2º, inciso II, 18, inciso I, 23, inciso I da lei 8987/95), no edital e o no contrato. Caso a Administração Pública concedente não respeite o prazo caberá indenização ao concessionário, o que também é possível se ao fim do prazo o concessionário demonstrar que não houve amortização por completo. Virá, pois, acompanhada de cláusulas exorbitantes que conferem ao poder concedente alterar e rescindir o contrato, a mutualidade podendo sofrer revisão par que haja o retorno do equilíbrio de ambas as partes.

Objeto da concessão:O objeto da concessão será sempre um serviço público. No

contrato de concessão estarão envolvidos o interessado e a Administração pública, que outorga a concessão ao particular. Diz-se interessado, porque o concessionário obtém com a concessão o lucro e a administração mantém o controle, a titularidade do serviço público, sem ter que executá-lo ou se se responsabilizar por ele. Assume a responsabilidade pela concessão, e devido a isso a maioria a vislumbra intuitu personae.

Competência:

A competência será de cada Ente Federatício (União/Estado/Município), que de acordo com a lei outorgará ao agente tal atribuição. Assim, os órgãos e agentes terão que mediante a lei reguladora dos serviços públicos trespassar por concessão o serviço público.O artigo 15 da lei 8987/95 traz os critérios objetivos, inclusive o certame licitatório e adjudicação do serviço público prestado, para a concessão ser regularmente estabelecida.

Seu estabelecimento deverá ser feito, sob responsabilidade pessoal ou intitu personae, ou seja, para a segurança dos interesses da Administração Pública, o concessionário há de responder pelo serviço traspassado.Esse traspasse poderá ser subcontratado, desde que nos termos do artigo 26 da Lei 8666/93. Essa transferência não é obrigatória, se feita a pedido do concessionário, não havendo qualquer

direto subjetivo favorável à transferência. A transferência para execução do serviço público hoje, não é mais firmada, sob o critério da exclusividade, já que a Poder Concedente, em vislumbrando lucro poderá quebrar tal privilégio e o administrado circular pelo mesmo percurso de linha coletiva estabelecida, sob concessão. A característica intuito personae, não impede a subconcessão autorizada do Poder Público Concedente e referência no contrato (artigo 26 da Lei Nº 8987/95).

Esse contrato de Concessão far-se-á mediante licitação, que desde o edital firmará a espécie, o tipo de licitação e o critério de escolha do concessionário. Após a escolha da melhor proposta será estabelecido o contrato.

Características da concessão:

Concessão:Serviço próprio do Estado transferido por contrato;Só transfere a execução;Dá-se mediante licitação;Exerce em nome próprio;Cobra-se tarifa que tem natureza de preço público;O usuário tem direito o prestação de serviço;Responsabilidade será a dita no artigo 37, § 6º da CR;Havendo rescisão caberá a encampação, ou retomada da execução do serviço pelo Poder Concedente;Havendo inadimplemento, caberá rescisão por caducidade ou decadência;Cabe a reversão, ou seja, incorporação dos bens dos concessionários, quando necessários à prestação de serviço.

Extinção: A extinção da concessão pode ocorrer por vários meios, dentre os quais a rescisão, encampação, caducidade e anulação, são espécies do gênero extinção – artigo 37 da Lei Nº 8987/95 (divergência). Vê-se a rescisão quando o motivo da extinção advém do concessionário, por exemplo pela falta de pagamento do Poder Concedente. Ocorre, devido à impossibilidade de se alegar na concessão a exceptio non adimplente contractus, sob pena de responsabilidade. A impossibilidade de alegação decorre do fato de o concessionário só poder interromper a consecução do serviço público, após decisão judicial. Essa assertiva, poderá ser excepcionada nos termos do artigo 78, XIV e XV da Lei nº 8666/96, não atinja a coletividade (divergência). Já a encampação fala de retomada do serviço público por interesse público superveniente - em regra, caracterizado pelo Poder Legislativo, mediante indenização prévia (divergência). A caducidade será

declarada após a constatação comprovada de inadimplemento ou adimplemento defeituoso por parte do concessionário,possuindo natureza jurídica de sanção ou espécie de correção. Devido a isso, exigi-se processo administrativo para que haja a declaração, assegurando ao concessionário ampla defesa e contraditório. A declaração da caducidade, não eximirá a Administração Pública de pagar uma indenização, quanto às parcelas não amortizadas descontando-se a multa contratual, cabendo ao concessionário os danos que sua conduta trouxe a terceiros. E por fim, a anulação que decorre da ilegalidade (da licitação ou do contrato), nos termos do artigo 35 da lei 8987/95. Ocorrendo a extinção por qualquer das causas supramencionadas, ocorrerá a reversão que se dá em razão do término do contrato, quando os bens retornam ao Ente Estatal detentor da titularidade do serviço público (arts. 18, X e 23 ,X da lei 8987/95).Exemplo: transporte coletivo, que retorna ao Poder Concedente após a extinção do contrato.

Modalidades:1.Concessão de Serviço Público Simples:

Visa transferir a execução de serviço público a terceiros.Volta-se a utilizar o instituto da concessão, não para delegar o serviço ao particular, mas a empresas estatais, sob o controle do Poder Público. A vantagem está no fato de que o Estado mantém, como forma originária de concessão seu poder de controle, inclusive na fixação de preços. Por outro lado, todos os riscos do empreendimento ficam por conta do Poder Concedente, já que, ele é o acionista majoritário da empresa.

Perde-se com esse procedimento, a grande vantagem da concessão que constitui a própria justificativa para o surgimento: a de prestar serviço público sem necessitar investir grandes capitais do Estado. Dois são os possíveis tipos de concessão a que outorga a empresa particular (execução) ou a empresa estatal (titularidade).Exemplo: telecomunicação; energia elétrica; navegação; transporte.

2.Concessão de Serviço Público Precedido de Obra Pública:

É contrato administrativo pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de uma obra pública, para que a execute por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidades que a obra proporciona. Quanto à natureza há dois contratos: o de obra e secundariamente a de concessão de serviço público.Existem dois casos para esse tipo de concessão: no primeiro caso, o Poder Público institui uma contribuição de melhoria para remunerar o concessionário, hipótese em que a obra é paga pelos que experimentam

o proveito desta. E no segundo caso, o concessionário terá assegurado o direto de recuperar seu capital para o capital investido, sendo de bom alvitre lembrar que qualquer intervenção antes da total amortização levará a uma possível indenização. Exemplos: estradas em que se cobra pedágio.

Há principal diferença do contrato de obra pública para a concessão precedida de obra pública – é quem paga a obra pública, que no contrato será o Estado, enquanto na concessão serão os usuários.

Concessão de Uso:

É o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta terceiros a utilização privativa de bem publico, para que a exerça conforma sua destinação.

Deveres:Do Poder Concedente:Deverá fiscalizar o exercício da concessão;Proceder a alterações nas condições da concessão;Exigir uma remuneração;Tributar;Exigira garantia;Promover concessões com o mesmo objeto ;Intervir;Aplicar sanções;Extinguir a concessão.Direito:Serviço público prestado de forma adequada, sob pena de intervenção (artigo 32 da Lei Nº 8987/95)

Do Concessionário:Art.6º,§1º da Lei 8987/95Regularidade;Continuidade;Eficiência;Segurança;Atualidade;Generalidade;Cortesia;Modicidade.

Direito:Remuneração, inclusive diferenciada (artigo 13 da lei 8987/95).

Permissão:Conceito:

A permissão pública era entendida como uma forma de delegação negocial por meio do qual a Administração Pública admitia ao particular o uso de certo bem público ou serviço público de utilidade pública. Essa delegação ocorre por meio de ato administrativo negocial (unilateral), discricionário e precário,ou contrato de adesão, respectivamente (divergência). A permissão pública como ato administrativo ou contrato de adesão será revogável a qualquer tempo, nos termos do artigo 175 da Constituição da República . O que foi ratificado pelo artigo 40 da Lei nº 8987/95, e por recente entendimento do STF, acabando de vez com a diferença que havia entre a concessão e a permissão pública. É de bom alvitre lembrar, a existência de permissão para uso de bem público como ato administrativo deferido intuitu personae .

Devido à sua natureza precária, a permissão não assegurará aos permissionários as prerrogativas legais atribuídas aos concessionários de serviços públicos, sendo facultado à Administração revogar o ato de permissão, sem qualquer indenização ao executor do serviço, desde que a pessoa física ou jurídica não tenha prazo, e seus gastos sejam reembolsados, após sua constatação específica em processo administrativo próprio.

Diferença com a concessão:A diferença está na constituição, pois a concessão decorre de acordo de vontades, e a permissão como ato ou contrato, unilateralmente por conveniência administrativa; e também na precariedade existente na permissão sem prazo e não na concessão.

Características da Permissão:

1. Permissão é ato unilateral, discricionário, precário, intuitu personae, podendo ser gratuito ou oneroso;2. Depende de licitação;3. Seu objeto é a execução de serviço público, continuando o Poder Público com a titularidade;4. Serviço é prestado sob a responsabilidade do permissionário, por sua conta e risco;5. Condições serão estabelecidas pela Administração Pública que poderá a qualquer momento alterar ou revogar, por interesse público;6. Pode ser estabelecida mediante prazo (condicionada ou qualificada – Helly Lopes Meirelles e Cretella Júnior respectivamente).

Maria Sylvia Zanella de Pietro – Vislumbra que há diferença entre a concessão e da permissão, principalmente que aquela dá-se por

contrato, enquanto está terá a natureza jurídica de ato administrativo. Para o doutrinador Diógenes Gasparine - a concessão e a permissão foram equiparadas pela CR e posteriormente pela lei 8987/95, art.40, § único, ambas sendo constituídas mediante contrato.

Extinção:A extinção da permissão se assemelha a concessão, e isso se dá

quanto às formas e efeitos. Devido a isso, o que se vai fazer aqui é lembrar que esta poderá ser extinta, nos termos do artigo 40 da Lei8987/95. Existe, no entanto outra forma de extinção da permissão que é a revogação – ocorre quando a Administração constata falta de oportunidade e conveniência. Embora, essa assertiva seja a correta, cabe a lembrança que estamos num Estado Democrático de Direito o qual exige a motivação necessária das decisões administrativas, sob ampla defesa e contraditório (artigo 5º, inciso LIV da CR), o que foi obedecido no artigo 38, §1º, inciso I da Lei nº 8987/95, quanto a rescisão do contrato administrativo.

Ocorrendo a rescisão da permissão de serviço público a Administração terá que retomar o serviço por reversão, encampação, institutos já analisados na concessão. Exemplos :Limpeza da repartição pública – contrato de concessão;Feira livre – permissão;Passeata - autorização;Táxi – permissão // autorização;Vans – permissão;Moto-táxi- serviço irregular;Navegação aérea – concessão;Táxi- aéreo – permissão / autorização;

Título IX: Intervenção do Estado:

O Estado sobre os bens particulares terá Domínio Eminente, que é um poder especial que exercido Estado devido à soberania estatal, imposto pela ordem jurídica. Esse domínio traz como reflexo a possibilidade de intervenção, através dos diversos institutos da intervenção. Outro domínio existente nos bens é domínio particular ou privado, que dá aos proprietários a liberdade individual sobre os seus próprios bens, nos termos da Constituição da República. (art.5º, XII da CR).

Quanto aos bens é possível uma interação do domínio eminente sobre o particular, essa interação ocorre através dos instrumentos jurídicos que o Estado possui para intervir na propriedade privada, que terá como

funções: CORRIGIR O USO ANTE SOCIAL e DAR CUMPRIMENTO A SUA FUNÇÃO SOCIAL.

A intervenção poderá advir: pela intervenção na ordem econômica ou ordenamento econômico e pela intervenção do Estado na propriedade.Intervenção do Estado na Ordem Econômica:É uma das cinco atividades Administrativas finalísticas do Estado (poder de polícia, serviços públicos, ordenamentos econômicos, ordenamento social e fomento);Atuação em caráter disciplinar na economia (atuando na produção, transformação, circulação, distribuição e consumo);

Controle de preços ou tabelamento de preços: Fixação de preços mínimos para o consumidor – privados (livre concorrência) e público (fixado unilateralmente pela União). O controle incide sobre os preços privados para obedecer ao princípio da proteção ou defesa do consumidor, ante uma “guerra” na oferta e na procura dos produtos (art. 170, V da CR);

Controle de Abastecimento – visa dar a União à possibilidade de intervir na circulação dos bens, para não impedir o seu consumo pelas comunidades ou coletividade. É intensa a intervenção, quanto mais intensa for a essencialidade do bem, caso esses bens fiquem escassos.Ex. União intervém para impedir preços abusivos na entressafra e quantidade necessária do consumo. União tem dispensa de licitação para a aquisição de mercadorias, art. 24,VI da lei 8666/93.

c) Repressão ao abuso do Poder econômico: a riqueza visa tender à função social (art.170, III da CR), em regra sob livre iniciativa regrada. Essa livre iniciativa regrada dá ao Poder Público a possibilidade de intervir tão somente, para impedir práticas abusivas.

Uso arbitrário:Truste - Pressão de grandes empresas sobre suas concorrentes menores com o fito de afastá-las do mercado;Cartel - composição voluntária dos concorrentes sobre um ou mais aspectos dos negócios que exploram, quanto ao preço e lucro.Dumping - é a imposição de uma prática abusiva, normalmente de cunho internacional, pelo qual uma empresa recebe fomentos oficiais , visando baratear o preço excessivamente afastando do mercado internacional a empresa subsidiada.Evita-se:Através de medidas repressivas – art. 173, § 4º da CRLei antitruste – lei 8884/94

Criação do Cade (conselho administrativo que a lei antitruste transformou em autarquia).

d) Monopólio – É a abolição da concorrência, supressão de uma atividade do regime da livre concorrência ou iniciativa imposta pelo Estado em beneficio do interesse coletivo. Cabe para a União em certas atividades monopolizadas – art.177 da CR, não podendo existir monopólio privado. Fiscalização – O Estado terá competência dada pela CR para atuar como agente normativo e regulador da atividade econômica, cabendo nos termos da lei a função de fiscalização. É meio de intervenção do Estado neste domínio.

Exemplo: Licença – de certas atividades desejadas pelo particular;Acompanhara a atividade licenciada;Aplicar sanções para regularizar a exploração de atividades, tendo como limite não atingir os fins econômicos (quantidade, produção, obrigatoriedade), sob pena de ferir o art. 170 da CR. Incentivo – Poder Público incentiva certas atividades econômicas, quando está se revelar insuficiente no atendimento do mercado.

Exemplo:Redução de alíquotas, isenção e fomento.

Planejamento – Forma de intervenção do Estado no Domínio econômico, conforme o artigo 174 da CR. Determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Dá-se por estudo como preconiza, Hely Lopes Meirelles:

“Planejamento é o estudo e estabelecimento das diretrizes e metas que deverão orientar a ação governamental, através de um plano geral de governo, de programas globais, setoriais e regionais de duração plurianual do orçamento e programação financeira de desembolso, que são instrumentos básicos.”

Intervenção do Estado na Propriedade:

Conceito de Propriedade: Para o Professor Andréa Ferreira: “A propriedade pode ser tomada em sentido lato e em sentido estrito. Em sentido lato, compreende qualquer direito de conteúdo econômico, isto é, que tenha por objeto bem com

valor pecuniário. E em sentido estrito, a propriedade pública ou particular”.A Constituição em seu artigo 5º, XXII, assegura o direito de propriedade em sentido amplo, devendo a esta ser dado o adequado aproveitamento, consistente em atender a toda sociedade - função social (artigo 182, § 4º da CR). Essa função social obrigatória é que assegura ao Estado o exercício do domínio eminente nas coisas do território, ou seja, a possibilidade de intervenção do Estado sustentado por uma série de atos estatais, como desapropriação, limitações administrativas à propriedade e etc.

Em que consiste a Intervenção do Estado: A Intervenção do Estado na propriedade (domínio privado),

consiste fundamentalmente, no Poder outorgado ao Estado, através de seus atos de império tendentes a satisfazer as exigências coletivas e a reprimir a conduta ao interesse da sociedade pela iniciativa popular, de requisitar, limitar o uso, utilizar temporariamente ou mesmo retirar a propriedade do particular, em benefício do interesse publico prevalente.

Fundamentos:Pode ser próximo e remoto. Será remoto, advém da soberania do

Estado independente, que conclui o poder de dominação sobre todas as coisas de seu território, e o próximo consiste na prevalência do interesse público sobre o interesse privado e no princípio constitucional de que a propriedade é um verdadeiro direito-função.

Instrumentos do Estado: A intervenção do Estado na propriedade é meramente instrumental, advindo através de meios jurídicos dos quais o Estado tem a possibilidade de disciplinar os aspectos da relação dominial privada, ou até mesmo desfazê-la sempre que o interesse público o exigir.No Poder de polícia - limitações administrativas; serviços públicos – servidões administrativas; ordenamento econômico - desapropriação; e fomento – tombamento.

Modalidades:

No Direito brasileiro as principais modalidades são as seguintes:Limitações Administrativas – São atos unilaterais genéricos da Administração Pública, inerente ao Poder de Polícia, visando a satisfazer do interesse público prevalente. Competência: São gerais porque não individualizam ou discriminam a propriedade ou o sujeito passivo, estando vinculados ao Poder Urbanístico do município que é o principal criador das limitações, o que

não impede qualquer Entidade Federada (União, Estados –membros, Distrito Federal, Territórios e Municípios – artigo 18 da CR) estabelecer limitações administrativas, considerando que decorrem do pleno exercício do Poder de Polícia.Características: Impõem obrigação de não fazer ou de deixar de fazer, por meio da lei (genérica e abstrata), sujeito passivo indeterminado. Em regra exige um decreto para sua fiel regulamentação (divergência), não assegurando direito a indenização, salvo em caso de dano comprovado. Seu objeto é variado podendo abranger bens móveis e imóveis, pessoas , atividade econômica.Diferença da Limitação e da Servidão: A servidão prende-se a um direito real cuja constituição é passível de indenização. Já a limitação administrativa é uma imposição geral, não indenizável, condicionadora do exercício de determinada atividade do particular. Ocupação temporária – Pode ser traduzida pela utilização transitória de bens imóveis não edificados, nos termos do artigo 36 do DL3365/41(exceções). Esse uso não estará preso a um lapso mínimo, e sim ao necessário a realização da obra ou serviço público.Competência: Cabe a todos os entes da federação – nos termos do artigo 36 do Decreto Lei 3365/41.Característica: O sujeito passivo é determinado, pois visa atingir um bem específico, mediante ato administrativo e decreto – artigo 136, §1º, inciso II da CR. Quanto a indenização, só houver dano, como possibilidade de caução prévia, quando exigida.Diferença entre a ocupação temporária e a servidão administrativa: a servidão administrativa também afeta a exclusividade do direito de propriedade, diferenciando se dela por ser de caráter transitório.

Tombamento - É a intervenção do Estado na propriedade de bens de interesse histórico, pasaígistico ou científico. Os bens desta natureza são inscritos pelo Poder Público no livro tombo visando, a preservação destes.Competência: Esta prevista no artigo 23, inciso III da Constituição, dando competência comum (para proteção) e concorrente (para legislar) a União, Estados, Distrito Federal e Município. Além do artigo 216 da CR que disciplina o objeto do Tombamento (patrimônio artístico, histórico e cultural) e do Decreto-lei 25/37. Características: É uma forma de restrição parcial que não retira a propriedade do particular, apenas limitará seu uso. O sujeito passivo pode ser determinado ou indeterminado não tendo, em regra sem direito à indenização. O objeto é variado (bens móveis , imóveis , formas de expressão, conjunto urbanos, e etc).Modalidades: Quanto à constituição ou procedimento (de ofício, voluntário ou compulsório); quanto à eficácia (provisório ou definitivo);

quanto aos destinatários (geral ou individual). Em âmbito municipal normalmente ocorre por meio de decreto do prefeito, podendo advir de lei até através do poder judiciário (omissão do Poder Executivo).

Efeitos:Positivos: Cabe ao proprietário preservar o bem por meio de obras, mas caso não possa deverá o Poder Público fazê-las; em caso de alienação deverá comunicar ao proprietário sua necessidade, dando ao Estado o direito de preferência na compra (se tiverem providenciado a inscrição no Registro de Imóveis).Negativos: O proprietário não pode demolir ou modificar os bens movéis ou imóveis sem autorização, nem mesmo retirá-lo do país, sob pena de multa ou de penas de contrabando ou descaminho, determinadas sempre pela constante vigilância do bem. Divergência: Quanto a ser o ato do tombamento um ato discricionário ou vinculado; e quanto à natureza jurídica do ato torná-lo uma servidão ou limitação administrativa. Para a primeira divergência uns doutrinadores como Maria Sylvia Zanella de Pietro, entende que a Constituição deu a autoridade competente o poder-dever de determinar, quais os bens que o Estado deve proteger; por isso mesmo, a recusa em fazê-lo há de ser motivada, sob pena de tornar a discricionariedade um arbítrio que afrontaria a própria Constituição. No que tange a segunda divergência à doutrina não é uniforme para o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Melo o tombamento constitui modalidade de servidão administrativa, porque, ao contrário da simples limitação, incide sobre imóvel determinado, causando ao seu proprietário ônus maior do aquele sofrido pelos demais membros da coletividade. Já Maria Sylvia Zanella de Pietro, entende que a inscrição do tombamento individualiza o bem (coisa determinante), por isso não pode ser tido por servidão, e sim categoria própria não se enquadrando a servidão ou limitação, sempre com o intuito de atender interesse da coletividade.

Servidão Administrativa - Consiste em um ônus real que importa na sujeição, da propriedade particular ou pública, em função da consecução de obras e serviços pelo Estado, mediante indenização. Constituem –se mediante acordo ou em função de ação judicial (sentença judicial), sendo necessária à existência prévia de ato declaratório da servidão, à semelhança do decreto de utilidade pública para desapropriação.Competência: Poderá ser instituída por todos os Entes da Federação (artigo 40 do D.Lei nº3365/41combinado com o artigo 2º).Constituição da servidão: Decorre de lei independente de ato jurídico bilateral ou unilateral, efetuando-se por acordo, precedido de ato declaratório de utilidade pública ou por meio de sentença judicial, desde que não haja acordo ou quando sejam adquiridas por usucapião.Características: Possui natureza de direito real sobre coisa alheia (jus in re aliena), no qual alguns dos poderes do domínio se destacam e se

transferem a terceiros, coisa serviente (res serviens) em relação à coisa dominante (res dominans) e terá no seu conteúdo, uma utilidade inerente à (res serviens) ou coisa dominada.Diferença entre uma servidão pública e privada: as servidões civis não impõem ao proprietário nenhuma obrigação de fazer, mas apenas a obrigação passiva de deixar de fazer; ao contrário das servidões administrativas que se traduzem por obrigações positivas como fazer o alinhamento particular; as servidões administrativas estão fora do comércio, não se extinguem pela prescrição como as civis; as servidões administrativas podem gravar bens do domínio público, as civis não; as servidões administrativas não obrigam, em regra, a indenização, salvo quando esta é formalmente estabelecida em lei.Indenização: Não caberá se ela decorre direto da lei, pois se dá como sacrifício imposto a toda uma coletividade que se encontra em mesma situação, exceto se houver danos ou prejuízos. Será acrescida a indenização juros moratórios, atualização monetária e honorários advocatícios. Segundo STJ, caso decorra de contrato ou decisão judicial, incidirá sobre imóveis determinados, mediante indenização (STJ 56).Modalidades: Servidão sobre terrenos marginais ou sobre fontes de água mineral, sobre prédios vizinhos, em torno de aeródromos e heliportos, militar, de aqueduto e sobre energia elétrica.Extinção: Em regra é perpétua, quer sejam públicas ou privadas. Entretanto a maioria da doutrina admite a extinção caso ocorra uma dessas causas: perda da ciosa gravada; transformação da coisa por fato que a torna incompatível com seu destino; a coisa foi desafetada; e pela incorporação do imóvel serviente ao patrimônio público.

Requisição: É um ato unilateral, mediante o qual é facultada ao Poder Público a utilização de bens e serviços particulares, em razão do iminente perigo público ou para atender a necessidades coletivas urgentes e inadiáveis, e indenização posterior (artigo 5º, inciso XXV da CR e lei ordinária 4812/42).Competência: É possível a todos os entes da federação, conforme o artigo 5º, inciso XXV da CR, embora a competência legislativa só caiba a União. Características: Poderá ocorrer por meio de procedimento unilateral ou de forma verbal, por ser o ato auto-executório, ou seja, independe da aquiescência do particular, intervenção do poder judiciário, desde que respeitando procedimento adequado e oneração,a posteriori se houver dano.Modalidades: Sobre móveis ou imóveis, nos termos do Decreto Lei nº 4812/42. Desapropriação:

1.Conceito:

Nas lições do doutrinador Hely Lopes “é a transferência compulsória de propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior para superior) para o Poder Público ou seus delegados, por utilidade, ou necessidade pública, ou ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro (artigo 5º, XXIV da CR), salvo as exceções constitucionais”.Por essa definição podemos classificar a desapropriação como forma originária de aquisição da propriedade, porque não provém de nenhum título anterior, e por isso, o bem torna-se, em regra impossível de reivindicação ou incidência de ônus anteriores. Regra:Propriedade - artigo 5º, XXII da Constituição FederalExceção:Desapropriação com base no Princípio da Supremacia do Interesse Público, visando fazer com que a propriedade particular atenda a Função Social – artigo 5ºXXIII da Constituição Federal.

2. Fundamentos Constitucionais:Necessidade Pública - Urgência: Única solução.Utilidade Pública – Conveniência: Melhor opção. Interesse Social – Atende um grupo de pessoas necessitadas: reforma agrária.

Base Legal:

Artigo 590, § 1º do Antigo Código Civil (revogado) Hoje: artigo 1º do D. L 3365/41 e artigo 1ºda Lei 4132/62 artigo 5º do D. L 3365/41 (unificação)

3.Competência: O artigo 22, inciso II da Constituição da República deu a União a possibilidade de legislar, enquanto a possibilidade de desapropriar cabe, em regra a todos os Entes Estatais, nos termos do artigo 2º do D. L 3365/41 – Pode desapropriar aquele que pode declarar a desapropriação (União /Estado/ Distrito Federal/ Município). Exceção: Administração Indireta ou segundo setor não podem declarar a desapropriação, mas poderão a executar, nos termos do artigo 3º do D. L 3365/41. Aqui vale lembrar que, o decreto é ato exclusivo do Poder Executivo, por isso exige-se Lei de efeito concreto.

Exemplo:Incra: artigo 4º da Lei 4132/62

Natureza Jurídica;Autarquia;Presidente declara e a pessoa administrativa continua o Processo expropriatório.

Aneel: artigo 10 da Lei 9074/95Natureza Jurídica;Autarquia Especial ou agência reguladora;Pode declarar e promover a desapropriação, nos termos da Lei.

5. Características: Quanto ao objeto da desapropriação o Decreto- Lei nº 3365/41, em seu artigo 2º vislumbrou os bens com valoração Econômica (regra), ou seja, bens móveis ou imóveis. Havendo uma série de casos especiais:

Cadáver:1ª Corrente: Não admite a desapropriação de cadáver, por ser considerado insuscetível de valoração econômica – Luiz Oliveira Castro;2ª Corrente: Admite a desapropriação, desde que esse bem esteja sendo útil a uma Instituição Universitária, fins econômicos – Damásio de Jesus;

Bens Públicos:Artigo 2º, § 2º do D.L nº 3365/41;Ordem de Possibilidade ou hierarquia, mediante Interesse Público - União, Estado, Distrito Federal e Município;União não pode ter seus bens desapropriados por outros Entes Estatais;Os municípios só poderão desapropriar de seus munícipes.

Bens de Uso Comum: 1ª Corrente: Diogo de Figueiredo: Não admite a desapropriação, tendo em vista apresentar afetação máxima; 2ª Corrente: Luiz Oliveira: Admite a desapropriação, desde que haja autorização Legislativa.

Bens Espaço Aéreo ou subsolo:1ª Corrente: Diogo de Figueiredo/ Maria Sylvia Zanella di Pietro: Podem ser desapropriados, nos termos do artigo 2º, § 1º do D. L 3365/41;2º Corrente: Luiz Oliveira: Não podem ser desapropriados, por serem bens da União. Entretanto, se ficar comprovado a necessidade do uso, poderia se estabelecida Servidão Administrativa.

Bens das Embaixadas e consulados:A maioria da doutrina admite, mediante acordo ou saída diplomática. Considera-se território nacional.

Bens imóveis com cláusula de Inalienabilidade:

É possível a desapropriação, pois a cláusula vale entre os testadores e beneficiários – artigo 1191, § único do Código Civil.

Bens de Família:Poderá ocorrer a desapropriação, pois teoricamente a indenização é justa e prévia, não inviabilizando a moradia.Bem gravado com hipoteca ou outras garantias:Artigo 31 do D. L 3365/41.Admite a desapropriação, pois qualquer ônus ou direito será sub-rogado no preço.

Fundo de comércio:Indeniza o proprietário. O inquilino ou terceiro lesado deverá propor ação ordinária. Ações:STF 476Paga-se o valor devido, com preço, verba honorárias.

6. Processo:Há no procedimento desapropriatório duas fases:

A fase declaratória poderá ocorrer por meio de decreto ou ato legislativo.Decreto – artigo 6º do D.L 3365/41 Deve descrever o bem expropriado.Lei ou ato normativoEfeitos do decreto:1º Direito de Entrada: Poderá entrar no imóvel, inclusive mediante Mandado Judicial e força policial.

2º Prazo: Artigo 10 do D.L 3365/41 o prazo será de 5 anos para desapropriar, sob pena de caducidade. Após esse prazo terá que aguardar 1 ano pra renovação do decreto. Há divergência de quando se começa a contar o prazo, para a Caducidade do decreto:

1ª Corrente: Da Declaração ou acordo (corrente majoritária)2ª Corrente: Da citação (Luiz Oliveira)3ªCorrente: Da propositura (Wilney Magno)

3º Benfeitoria: Paga-se somente quando realizadas antes da declaração, nos termos do art. 3º, § 1º do D.L 3365/41. Após a declaração só seriam pagas as benfeitorias necessárias e úteis quando autorizadas.

Licença:

1ª Corrente: STF 23: Após a declaração não se paga nova obra realizada, ainda que sob licença.2ª Corrente: Hely Lopes Meireles: Vê a súmula como inconstitucional, pois o não pagamento do preço de mercado, verba honorárias frustra a justa indenização em dinheiro.

A fase executória: Acordo ou Processo Judicial: Inicial; perito; imissão provisória ou prévia; citação; contestação e sentença declaratória. Observações:Imissão provisória ou prévia – Inconstitucional pela falta de citação (ampla defesa e contraditório). Segundo o entendimento do STF o valor definitivo do bem, só será pago ao final do procedimento desapropriatório – garantia da Justa e Prévia indenização.

1ª Corrente: Não foi recepcionada pela Constituição Federal, pois feri o Princípio da ampla defesa, e o da Justa indenização; 2ª Corrente: Houve a recepção, sob o fundamento de que aqui não ocorre a transferência de propriedade, e sim a da posse (artigo 33, § 2º do D.L 3365/41).

Contestação limitada a preço (que poderá ser atualizado, inclusive mediante nova perícia, buscando justa indenização, nos termos constitucionais TJ/RJ), vícios e direito de extensão. Outros assuntos, só através de ação ordinária ou própria.Exige orçamento prévio artigo 16, § 4º, III da Lei Complementar 101/00.Efeitos da sentença: autoriza a imissão definitiva na posse do bem em favor do expropriante e constitu-se como o título necessário para o registro do bem.

7. Tipos de desapropriação:

Desapropriação geral ou ordinária – art. 5º, XXIV da CR: Visa substituir, compulsoriamente, um direito de propriedade por uma indenização justa e prévia e em dinheiro. Tendo como órgãos competentes para tanto: União, Estados, Distrito Federal e os Municípios, em casos de expropriação em razão de finalidades rodoviárias, o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DENIT). Desapropriação urbanística – art.182, § 4º, III da CR: Ocorre quando o particular não promove o adequado aproveitamento de sua propriedade, conforme o Plano Diretor do Município (art.182, § 4º, III, da CR) ou a desapropriação para implantação de distritos industriais (art. 5º, alínea i do DL 3365/41).Desapropriação confiscatória – art.21, da CR e na lei 8257/91: Incide em bens que realizam cultivo ilegal, assim, não há de se falar em

indenização. Todavia, há necessidade de ser realizada mediante processo judicial, para que seja reconhecido o ato ilícito e se configura a referida penalização, isto é, a perda da propriedade.Desapropriação rural – art. 184 e 186 da CR: Seu fundamento é a reforma agrária, sendo atingidos, para tanto, os imóveis rurais improdutivos de grande extensão (art.186 da CR), desde que não cumpram sua função social, já que os de pequena extensão não são atingidos, ainda que improdutivos. Desapropriação por zona: É aquela realizada acima da área necessária à realização de uma obra ou serviço, por abranger a zona contígua a ela, pois se pretende proporcionar se posterior desenvolvimento ou aliená-la, com a devida valorização da execução do projeto.

Desapropriação Indireta: Este tipo de desapropriação é realizado sem a observância das formalidades e cautelas do procedimento expropriatório, configurando um ato abusivo e irregular. Terá natureza jurídica de apossamento administrativo ou esbulho possessório – artigo 15A, do DL3365/41. Os bens expropriados, uma vez incorporados a Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação, resolvendo-se em perdas e danos. É o denominado FATO CONSUMADO, houve incorporação do bem ao patrimônio público.

1ª Corrente: Hely Lopes Meireles: É esbulho possessório. Ocorre quando a Administração desapropria, independente procedimento e justa indenização.

2ª Corrente: (Jurisprudência Majoritária): Até a afetação do bem é possível à reversão, exceto, após a incorporação cabe ao Poder Público o dever de indenizar – artigo 35 do D.L 3365/41. 8.Ações Possessórias:Requisitos proprietário; Esbulho, retirada e ameaça de retirada do imóvel.Falta de pagamento de pelo menos 80% do valor determinado.Artigo 33, § 2º do D.L 3365/41.

9. Prescrição: Desapropriação Indireta: 1ª Corrente: Maria Sylvia Zanella di Pietro // Celso Antônio Bandeira de Mello – artigo 205 Novo código civil (10 anos);

2ª Corrente: Jurisprudência Minoritária – artigo1238 do Novo Código Civil (15 anos, prazo semelhante ao do usucapião).

10. Tredestinação: É uma mudança na destinação de uma desapropriação, sendo considerada desvio de finalidade, dando direito à retrocessão (divergência). Isso porque a mudança da destinação ou desvio genérico não beneficiou a coletividade - tredestinação ilícita. A doutrina também aponta a tredestinação lícita que ou desvio específico, quando a nova destinação atende a coletividade, não ensejando direito a retrocessão.

11. Retrocessão: Surge a retrocessão quando o Poder Público expropriante não quer dá a destinação especificada no decreto expropriatório, e sim alienar ou dar nova destinação ao bem expropriado. Nesse caso, o expropriado poderá invocar: 1c) Direito de Preferência; 2c) retomar o bem e 3c) faculdade de retomar o bem ou pedir perdas e danos.* Diferença : Desistência – ocorre antes da incorporação ou seja, de transcrita a desapropriação (inscrição), enquanto a retrocessão ocorre depois de concluído o processo, por falta de interesse público.

Exemplo:Desapropriação. Retrocessão. Reivindicação. Impossibilidade.Viola os artigos 1150 do Código Civil e o artigo 35 do Decreto Lei 3365/41, o acórdão que, em ação de retrocessão determina o retorno dos bens expropriados ao patrimônio do ex-proprietário. O artigo 35 da lei das desapropriações é muito claro, ao proclamar que “os bens expropriados, uma vez incorporados à fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos”. STJ – AR 769 CE

Natureza Jurídica: 1ª Corrente: Hely Lopes Meireles// Diógenes Gasparini: Direito de preferência (direito pessoal).2ª Corrente: Direito Civil: Direito de Indenização (direito real). 3ª Corrente: Maria Sylvia Zanella di Pietro: Direito de escolher o bem ou a indenização (direito misto).

O Desvio de finalidade leva a nulidade do decreto desapropriatório, podendo invocar a retrocessão.

Desistência: Só até o trânsito em julgado, independente de concordância do expropriado, que poderá reclamar todos os prejuízos efetivamente sofridos, por ação ordinária.

Renúncia: Ocorre quando o Poder Público revoga o Decreto. Exige-se interesse público relevante e ausência de prejuízo para o desapropriado.

13. Desapropriação efetiva-se? Para a doutrina majoritária a desapropriação consuma-se com o pagamento da indenização pelo Poder Público, já que o mandado ou sentença judicial irá dar solução ao litígio existente entre o Poder Público e o expropriado. 1ª Corrente: Corrente Majoritária: Com o pagamento em dinheiro (acordo ou dotação orçamentária) ou por ação (precatório).2ª Corrente: Jessé Torres Pereira Filho: Efetiva-se após a expedição do mandado de transcrição imobiliária.

Título X: Agentes Públicos.

Legislação Federal: Lei 8112/90

Conceito:São pessoas físicas com variados vínculos ou em algumas vezes sob qualquer liame, prestam serviços à Administração Pública ou realizam atividades de sua responsabilidade. Sendo considerados prepostos do Estado, integrando os chamados órgãos públicos, com vontade imputada à pessoa jurídica.

Classificação:1. Agentes Políticos:São agentes investidos de função política ocupando cargos que compõem a mais alta estrutura constitucional, cuja atribuição advém da própria Constituição (divergência).Característica:Exigi-se eleição, exceto para os ministros e secretários, que serão nomeados. Remuneração dá-se através de subsídios (artigo 39, § 4º da CR), podendo obter aposentadoria, embora ligados exclusivamente por um liame político.

Exemplos: art. 48 – Deputados e senadores; art.71 – Ministros do tribunal de contas; art. 84- Presidente da República;Divergência: Artigo 92 – Magistrados / Ministério Público Defensores públicos Ministério público Polícia federal

2. Agentes temporários:

São pessoas contratadas por um determinado período pela Administração Pública, para atender necessidades temporárias de interesse público (aquela que não é permanente), definido na lei, conforme o artigo 37, IX da CR.Características:São contratados com finalidade específica;Por tempo determinado;Recebe salário, nos termos do artigo 7º da lei 8745/ 93;Vínculo celetista, em regra não pode haver prorrogação ou renovação, com exceção aos casos que a lei autoriza mediante motivação;Poderão aposentar-se (artigo 40,§ 13 da CR), embora ocupem função e não cargo.

Maria Sylvia Zanella di Pietro e Diógenes Gasparini alertam que o agente temporário, só estará nos termos da Constituição da República se a função em que esteja alocado for temporária, com fim próximo e justificativa.Completando o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Melo –Necessidade temporária e indispensável; Vale dizer, induvidosamente não haja meios de supri-lá com remanejamento de pessoal ou redobrado esforço dos servidores já existentes.

3. Agentes em colaboração:São as pessoas que prestam serviços à Administração Pública, ainda que por requisição ou concordância. Características:Com ou sem remuneração - requisição não recebem remuneração, pois prestam serviço colaborando com o Estado, sendo esse tempo contado para aposentadoria (desde que requisitados), já por concordância, firmam contratos recebendo conforme ali estabelecido (pela função, ofício ou serviço público prestado).Outros exemplos: serviços notariais e de registro, leiloeiros, tradutores, intérprete,s: mesários e jurados, execução de obra ou parecer e pessoas em missão diplomática.Maria Sylvia Zanella di Pietro divide os servidores em três grupos (Divergência): Mediante delegação, por requisição, nomeação ou designação e gestores de negócios.

Servidores públicos:Desde de a Constituição de 1988 a palavra funcionário público desapareceu do Direito Positivo, que ratificou esse abandono constitucional, passando a empregar com maior freqüência a palavra Servidor Público. Com o advento da Constituição da República outra mudança significativa para os servidores públicos foi o regime jurídico único, mediante vínculo estatutário. Essa situação se perpetuou até a Emenda Constitucional 19/98, que flexibilização o regime jurídico único. Cabe lembrar, que a emenda não extinguiu o regime jurídico único e

sim, passou a admitir que os Entes Estatais e Entidades da Administração pública direta e Indireta possam definir novas políticas para contração de seus servidores, inclusive pelo regime da consolidação trabalhista (celetista), sem desnaturá-los equiparando-os aos funcionários públicos, no que concerne aos direitos e obrigações.

O regime de contratação no Estado Brasileiro, desde o Governo do Fernando Henrique Cardoso tem uma divisão em três setores:1º Setor: Administração direta e Indireta: Dec. Lei 200/67, artigos 4º e 5º, incisos I e II;2º Setor: Delegação do serviço público: Concessões e permissões, empresários em colaboração com o Estado;3ºSetor: Sociedade civil (ONGS- que tem fim lucrativo) e convênios (democracia participativa);

Dentro desses setores, o primeiro funciona com cargo público, mesmo antes do regime jurídico único, sendo dado aos Entes, a possibilidade de flexibilização deste regime. O segundo setor abrange as empresas estatais, que empregam com base no regime jurídico celetista, que os assemelha ao da iniciativa privada (carteira anotada e FGTS), sempre com provimento mediante concurso público (Constituição da República-artigo 37, II da CR). O principal fundamento da flexibilização foi impedir o excesso de gasto orçamentário (Lei de Responsabilidade Fiscal), adequando o sistema ao artigo 169, §4º da CR. E o terceiro setor abrange o Serviço Social Autônomo (sesc, sesi e senai e sesi), as Organizações Sociais (Entidade pública não estatal com vínculo, mediante contrato de gestão. Pode advir de uma Ong, autarquia ou fundação pública) e as Organizações da Sociedade Civil (Entidades de apoio Pessoa Jurídica de direito privado, que só pode advir de uma Ong. Seu vinculo com a Administração Pública dá-se por termo de parceria).

STF EC19/98 - teve Adin 2335/ 00, sob o fundamento de vício de forma, que se mantém sob liminar pleiteando a volta do Regime Jurídico Único.

STF A Lei 9986/00 que rege as agências reguladoras regime celetista, foi questionada pela Adin 2310/00, devido serem autarquias em regime jurídico especial, com funções de poder de polícia, em regra indelegável. O presidente da república altera a lei pela MP 155/03, que prejudica o julgamento da Adin, que definitivamente perde o objeto tendo em vista a lei 10871/04.

Conceito de Servidor Público (divergência):Para José dos Santos Carvalho Filho: São todos os agentes que, exercendo com caráter de permanência uma função pública em

decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica.

Diferente Maria Sylvia Zanella di Pietro: São servidores públicos em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e as Entidades da Administração Indireta, com vinculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.

Ambas as definições são elaboradas por doutrinadores insignes, embora a segunda possa ser ratificada pelo entendimento da emenda constitucional 19/98 que vislumbrou os servidores públicos de natureza legal ou estatutário (cargo público) ou servidores públicos de natureza contratual ou celetistas (emprego público).

Diferenças entre os regimes:Regime Jurídico Estatutário - Cargo Público:Vinculo legal: pois advém da lei que regula a relação funcional entre o servidor público e o Estado. Essa lei é o conjunto normativo ou estatuto funcional da pessoa federativa;Termo de posse: será assinado pelo servidor pela ausência de relação contratual;Estabilidade: ocorrerá no serviço e não no cargo, só após três anos. Essa estabilidade não se comunica aos Entes, e sim o tempo de contribuição;Justiça comum: deverá verificar os conflitos (federal ou vara de fazenda pública ou civil, caso não haja essa última);Não tem dissídio nem negociação coletiva: pois tais direitos deveriam advir da lei, e como esta, ainda não veio, tais direitos não podem ser exercidos (iniciativa do chefe do poder executivo). Além disso, o tipo de vínculo legal inibe tais instrumentos (artigo 37, inciso X da CR);Direito à greve não é auto – aplicável: Falta uma lei complementar;Extinção do vínculo: ato administrativo de ofício (exoneração, demissão, revogação do provimento, redução de despesas; a pedido exoneração e aposentadoria); fato natural (idade, morte e invalidez e sentença).

Regime Jurídico Celetista – Emprego Público:Vinculo contratual, com a anotação na carteira de trabalho, mediante concurso público que lhe dá certa proteção, como a observância na colocação e demissão motivada;Estabilidade: não possuem e sim FGTS, sob as regras da CLT;Justiça do Trabalho: Sob pena de usurpação de competência;Podem estabelecer os instrumentos sindicais, como dissídio coletivo e associação coletiva. Só que hoje há um rigor remuneratório, por exemplo, a lei de responsabilidade fiscal exige que o empregado seja menos dispendioso, e que o aumento se dará mediante prévia dotação orçamentária, chocando-se com tais instrumentos sindicais;

Greve: poderá ser realizada, desde que não abusivas.Extinção do vínculo:procedimento regular para justificar sua pretensão (hipóteses: falta grave, acumulação vedada, redução de quadro, insuficiência de despenho).

Igualdades entre os regimes:Concurso público obrigatório para ambos os vínculos (art.37, II);Acumulação proibida para ambos (art.37, XVI / XVII da CR). O inciso XVII do artigo supramencionado estende tal proibição aos empregados públicos;Possibilidade de lei alterar o regime jurídico único (conteúdo).

Acesso ao cargo ou emprego público:O artigo 37, XI da Constituição da República determinou que o acesso ao cargo e emprego público far-se-á mediante aprovação prévia em concurso público (de provas ou de provas e títulos) visando admitir os melhores, sob os Princípios da impessoalidade e igualdade. Essa admissão torna –se efetiva após a comprovação de adaptação ao cargo, mediante de aprovação em estágio probatório (três anos) e validade de até 2 anos (prorrogação uma única vez, por igual período). Diferente será a efetivação no emprego público, mediante celebração do contrato de trabalho por tempo indeterminado (não possui estabilidade). As regras do concurso podem ser alteradas, desde que ao longo de sua execução, desde que publicadas. Não tem a aprovação efeito de direito adquirido, e sim mera expectativa de direito. Embora não possa ser preterido em sua colocação, sob pena de anulação.

Como bem enfatiza o Doutrinador José Maria Pinheiro Madeira: “sendo praticado qualquer ato de investidura em cargo, emprego ou função pública sem a observância do requisito concursal ou do prazo de validade do procedimento, estará ele inquinado de vício de legalidade, devendo ser declarada a sua nulidade”.Limites de Idade e escolha de sexo, desde que haja motivação suficiente é possível.

Acesso:Cargo: art.37, II da CR e Lei 8112/90, ou seja, concurso público;Cargo em comissão: art.37,II, parte final, poderão ter acesso por outros meios que não o concurso público;Vitalício: Caberá o acesso por concurso (art.127, § 2º da CR) ou conforme determina o artigo 93, I da CR (quinto constitucional).

STF:

Veda a discriminação, desde que sem motivação e justificativa, a contrario sensu, desde haja não haverá quebra do Princípio da Impessoalidade. Exemplo; Idade / altura – função requer é razoabilidade.

Correções deverão examinar a CR e a lei ou estatutos, mediante procedimento administrativo com legitima defesa.Resultado: sempre na ordem do concurso.

Cargos, emprego e função pública:

A investidura dá-se para preenchimento da função pública, uma atribuição legal de interesse público. Algumas funções sobrevivem sem cargo, por ter vida própria e por certo lapso de tempo,nos termos da Constituição - cargo em comissão (art37, IX da CR) e a função de confiança (art.37,V da CR). Os cargos empregos e funções públicas serão criados, transformados e extintos nos termos do artigo 48, inciso X da Constituição da República, sempre com livre iniciativa do Poderes Executivo, legislativo e Judiciário (artigo 61,§1º, inciso II, alínea a da CR, artigo 48 da CR e artigo 96, inciso II, alínea, b da CR, respectivamente).

Características:Cargo em comissão – Cargos mais elevados do GovernoQualquer pessoa;Atos políticos (externo) ;Livre nomeação e exoneração;Não exige concurso público;

Função de confiança:Direção, chefia e assessoramento;Servidor Público;Ato administrativo (interno).

STJ – Deu estabilidade ao uma gestante, entendendo que a servidora deveria ter sido licenciada e não exonerada, com valor auferido pelo cargo e com base nele.Emprego: volta ao cargo após a licença, ainda que não seja estável e com possibilidade de exoneração motivada.

Investidura :Momento da investidura – O provimento ocorrerá com a nomeação, embora a investidura se dê efetivamente com o termo de posse (habilitado / / nomeado) e por fim o servidor entra em exercício no cargo ou emprego público. A nomeação é ato discricionário da Administração Pública, diferente da posse, pois o servidor uma vez nomeado terá direto a posse (STF 16). É possível exigir-se do servidor

várias declarações, visando identificar o patrimônio pessoal e após possibilitar auferir enriquecimento indevido e possível improbidade administrativa.

Modalidades (divergência):Investidura originária ou provimento originário: é aquele se dá com a aprovação em concurso público, nomeação e posse;

Investidura derivada ou provimento Derivado:- Vertical: Promoção (inconstitucional se houver mudança de

carreira, exemplo ascensão), e ascensão (declarada inconstitucional);

- Horizontal: Readaptação (inconstitucional se houver mudança de carreira ou cargo), e transferência (declarada inconstitucional);

- Reingresso (recondução, reintegração, reversão aproveitamento, e readaptação). A lei federal enumera os requisitos para a investidura no artigo 5º da Lei 8112/90;

Política: Decorre da eleição (artigos 2º a 14 da CR).

Reingresso do Servidor Público:

Reintegração: Ocorre nos termos do artigo 41,§ 2º da CR, sendo definida pela Lei Federal em seu artigo 28 como: a reinvestidura do servidor público estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. Esse assunto também foi previsto na Constituição da República – artigo 41§ 2º como forma de garantia estatuária, após de reconhecer em ato declarativo de nulidade (Poder judiciário- ação ou efeito da sentença penal ou Recurso Administrativo- efeito em regra devolutivo) a invalidade do ato de demissão (Diogo de Figueiredo), assegurando o efeito ex tunc. Quanto à reintegração é de bom alvitre levantar que a demissão judicial é independente (instâncias administrativas e judiciárias serem independentes), embora possa ser concomitante, caso haja ilícito administrativo, exceto se a decisão penal absolutória constatar negativa de autoria ou negativa da existência do fato ou materialidade do fato – artigo 386, inciso II e IV da CPP, levando a repercussão obrigatória na esfera administrativa, a contrario sensu prevalece à decisão administrativa ou resíduo administrativo. Legítima defesa e estrito cumprimento do dever legal e estado de necessidade – divergência.Responsabilidade civil: Se a ação ou omissão for contrária a lei, por culpa ou dolo e esta causar dano (Estado ou terceiro). Esse dano em

regra será pago pelo Estado objetivamente e depois regressa contra o servidor (responsabilidade subjetiva). E a responsabilidade administrativa que corresponde a ilícitos administrativos (artigo 124 da Lei 8112/90), sujeitos a disciplinas administrativas, nos termos do artigo 127 da Lei 8112/90 e apuráveis por processo disciplinar.

Recondução: A recondução advém com efeito da reintegração ou inabilitação em estágio probatório. Como efeito da reintegração - artigo 28,§2º da Lei 8112/90 quando o ocupante do cargo for reconduzido ao seu cargo de origem ou posto em disponibilidade e artigo 41§ 2º da Constituição da República que alerta que o ocupante para usufruir a recondução deverá ser estável, sob pena de exoneração.Em estágio probatório = Será exonerado, pois segundo o entendimento do STF – 22 o estágio probatório não protege funcionário contra a extinção do cargo. Por isso o professor e doutrinador Madeira levanta a possibilidade de remoção, desde que haja vaga (artigo 36 da Lei nº 8112/90).

Quanto à recondução por inabilitação em estágio probatório a Lei federal a prevê no artigo 29, inciso I o que não pode obrigar aos demais Entes Estatais (artigo 18 da CR).Insurge-se contra essa recondução o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello a vê como inconstitucional (divergência), pois segundo ele o servidor perdeu a o vínculo artigo 33, inciso VIII da lei supramencionada (vacância).

Aproveitamento: Havendo a extinção do cargo, o servidor estável ficará em disponibilidade, nos termos do artigo 41, §3º da CR (disponibilidade – declaração de desnecessidade ou extinção do cargo público). Essa declaração advém dos chefes dos poderes, pois cabe a eles a incitativa para criação dos cargos e empregos públicos (P. da Solenidade das Formas), sem a possibilidade de fazê-lo com natureza punitiva. As principais características do ato de aproveitamento são: disponibilidade, compatibilidade de cargos e remuneração e condições do servidor (artigos 30 a 32 da Lei 8112/90).

Reversão: É o retorno a atividade do aposentado, nos termos do artigo 25 da Lei 811/90. Pode ser subdividida em compulsória ou voluntária. Será compulsória quando desaparecer os motivos que geraram a aposentadoria ou quando a aposentadoria dor tida como indevida (divergência) e a voluntária por pedido do interessado, desde que haja conveniência para a Administração Pública e lapso temporal adequado.

Readaptação: ocorre nos termos do artigo 24 da Lei 8112 /90. Ocorre quando o servidor volta ao serviço público em cargo compatível com a limitação sofrida. Nos dizeres de Marçal Justen Filho é hipótese excepcional, cuja ocorrência depende de certas circunstâncias, tais

como: condições físicas e mentais (evento superveniente), incompatibilidade com o cargo anterior e compatibilidade com o novo cargo.

Estabilidade (divergência): Cargo Público: A Constituição da República criou um lapso temporal obrigatório para que o servidor público estatutário se torne estável. Esse prazo inicialmente era de dois anos, o que foi alterado pela Emenda Constitucional 19/98 (no que tange aos servidores públicos estatutários e não para os vitalícios). Cabe lembrar, que o artigo 41,§ 4º da Constituição da República entende que a comprovação da adequação ao cargo, só ocorre com a aprovação no estágio probatório (avaliação por comissão – artigo 20 da Lei 8112/90), nome dado pela doutrina ao lapso temporal supramencionado. Embora a doutrina seja unânime quanto a essa aprovação (condição para a estabilidade), advinda do artigo 41,§ 4º da Constituição da República diverge quanto a não aprovação, omissão em avaliar e extinção do cargo nesse período.

Diferença de estágio probatório e experimental:Probatório:Ocorre após o concurso;Assina termo de posse;Entra em exercício;Ingressa no cargo e após três anos adquire estabilidade;Sem aptidão exonera

Experimental:Fase do concurso;Não esta necessariamente em efetivo exercício;Quebra impessoalidade;Desclassifica o concursando.

Regra de transição para os servidores que já estavam no serviço público até 05/05/98- a Emenda Constitucional alterou o prazo de estagio probatório para três anos, criando para aqueles que já estavam realizando uma regra de transição: artigo 28 da referida emenda. Pergunta-se : O que ocorre com aquele que estava sob o estágio probatório e seu cargo foi extinto? A Disponibilidade ocorrerá se efetivo ou estável. Caso contrário, será exonerado, não sendo protegido pela Súmula 22 do STF.

Avaliação periódica: Mantém-se suspensa por falta de lei reguladora.

Cargo vitalício: a estabilidade ocorrerá após 2 anos, pois a emenda não tratou desse tipo de cargo.

Garantia do Estável:A estabilidade tem haver com o serviço público, por isso sua perda só poderá ocorrer nos seguintes casos:Sentença judicial artigo 41,§ 1º, inciso I da CR;Processo de avaliação periódica de desempenho –artigo 41,§1º,inciso II da CR;Processo administrativo ou disciplinar –artigo 41,§1º, inciso II da CR;Adequação da despesa com pessoa, nos termos do artigo 169 da CR.

Tipos de Cargo:

Isolado: não cabe promoção por falta de carreira ou escalonamento ou atribuições diferenciadas, vem sendo extinto por trazer ao serviço público, uma falta de estimulo para produzir. Esses cargos nos órgãos vêm sendo terceirizados as empresas privadas.Maria Sylvia Zanella DI Pietro cita a LC 101/00, em seu artigo 18, § 1º - contratos de mão de obra deverão ser contabilizados, o que caracteriza uma substituição do servidor, não promovendo por isso uma legalização desse tipo de serviço público delegado.

Carreira:Cada categoria tem sua carreira (conjunto de cargos de mesma denominação distribuídos por classes, onde se encontram diversas letras ou símbolos - artigo 7º da Lei nº 8112/90), sendo nesta incentivado a produzir mediante a promoção por merecimento, e caso isso não ocorra chegará a ela por Antigüidade.

Promoção pode ser: Para a lei a promoção é provimento que não altera o cargo, estando ligado a uma classe ou cargo. Por isso não feri a Constituição da República, tendo em vista o cargo só poder ser provido por concurso público, pode ser subdivida em:Vertical: fala de acesso à outra carreira. Na lei fala-se só promoção e Horizontal: visando estimular o servidor, que não passará a outro cargo (progressão funcional – tempo de serviço ou merecimento).

Ascensão é vedada, exemplo RDA 191 pág.100/92 – que declarou inconstitucional a ascensão de detetive para delegado, não pode haver ascensão fora do cargo ou carreira.

Transferência e permuta - RDA 191/92 foi declarada inconstitucional, mantendo tão somente a remoção, ou seja, mero deslocamento ou mudança de estado, mas sem alteração de cargo.

Situações Especiais:Transferência ex- officio- No entendimento do STJ exige matrícula em instituição congênere, exceto se seus estudos sofrem algum prejuízo.

Acumulação de cargos – A Constituição da República veda a acumulação de cargos ou empregos públicos, nos termos de seu artigo 37, inciso XVI e XVII da CR.Essa vedação não é absoluta, pois a própria constituição levantou algumas hipóteses permissivas no artigo 37, inciso XVI .Embora a doutrina ratifique tal posicionamento legal, diverge quanto à acumulação gratuita. A vedação supramencionada abrangerá a acumulação na ativa e após na aposentadoria, assim entende o doutrinador José Maria Pinheiro Madeira:

“Quanto à acumulação de mais de uma aposentadoria, somente é possível nos casos em que o servidor esteve, em atividade (situação de acumulação lícita) – artigo 40,§ 6º da CR.”

Vacância (divergência):Demissão: Caracteriza-se com forma de desligamento do servidor público pela Administração Pública, com natureza de penalidade. Decorre da pratica de infração penal – processo judicial (artigo 229 da Lei nº 8112/90 ou artigo 92, inciso I, alínea b do CP) ou infração administrativa – processo administrativo.

Exoneração: Decorre da extinção do vínculo entre a Administração Pública e o servidor, mediante pedido do servidor público ou de ofício (artigo 34 da Lei nº 8112/90) .A exoneração a pedido depende da Administração pública (servidor estatutário), materializando-se por ato administrativo publicado, sob pena de violação do direito líquido e certo do servidor (que não pode abandonar o cargo público, e sim requerer sua exoneração, sob pena de ferir o Princípio da continuidade). É possível restrições ao pedido, como demonstra os artigo 95,§ 2º e 172 da Lei nº 8112/90.Ainda existe a exoneração de ofício, nos termos do artigo 34,§ único da Lei 8112/90 (quando não satisfeitas as condições do estágio probatório e quando tendo tomado posse, o servidor não entra em exercício). Na primeira hipótese o servidor considerado inapto a função terá direito a ampla defesa e contraditório –procedimento (STF 21), enquanto na segunda hipótese temos a falta do exercício (efetivo desempenho do cargo). Exemplos: cargo em comissão – servidor (demitido ou exonerado); não servidor (exonerado); Função de confiança – servidor (afastamento ou dispensa// demissão).

Fatos naturais - Falecimento, morte e invalidez.Posse em outro cargo.Perda do cargo por excesso de gasto orçamentário, nos termos os artigo 169 da CR.

Remuneração:

Nos dizeres de Maria Sylvia Zanella di Pietro a Emenda constitucional 19/98 excluiu a isonomia de vencimentos do artigo 39,§1º da CR, o que não impede os servidores de a pleitear base no artigo 5º da Constituição da República. Além do artigo 40, § 8º que assegura a isonomia aos inativos e pensionistas do Regime Estatutário, desde esta não ocorra de forma automática, e sim por lei específica nos limites do recurso orçamentário. Espécies:Remuneração - Engloba a soma dos valores percebidos pelo Servidor Público (vantagens pecuniárias e vencimentos), exigindo-se Lei Específica e iniciativa adequada;Vencimento - Segundo o doutrinador José Maria Pinheiro não existe diferença entre vencimentos e vencimento, pois ambas falam de retribuição remuneratória (divergência).Subsídio – É ima inovação adotada pela Emenda Constitucional 19/98, fixado em parcela única, nos termos do artigo 39,§ 4º da Constituição da República.Adicionais e gratificações – Nos dizeres de Celso Antônio B. De Mello “caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo de serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, um a compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor,,ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor.” É de bom alvitre lembrar que essas vantagens devem incidir sobre o valor do salário até que venha outro (sem considerar o eventual adicional).

Emenda Constitucional 41/03:Independente da forma de remuneração a soma desta não poderá ultrapassar o teto nacional (valor pago aos Ministros do Supremo Tribunal Federal). Esse teto não poderá ser ultrapassado, sob pena de infração (artigo 21, inciso I da Lei Complementar 101/00). O que não vedou a fixação de subtetos. Essa regra vale para todas as pessoas estatais, exceto as empresa públicas que prestam atividade econômica e sociedade de economia mista que independa de valores públicos ou orçamentários para sua mantença.

Assuntos Especiais: Direito adquirido – Devem ser respeitados, por exemplo se o servidor já alcançou o valor máximo, não podendo sofrer novos reajustes (divergência), embora alerte o Professor José Maria Pinheiro Madeira que a irredutibilidade de vencimento, o teto remuneratório e as vantagens, já sofreram substânciais modificações STF- Não há direito adquirido do servidor público estatutário à inalterabilidade do regime jurídico

pertinente à composição de vencimentos, desde que a eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração, e , em conseqüência, não provoque decesso de caráter pecuniário (RE n 282.076-8, seção1, de 2/9/2002).Acumulação de Remunerações – Não poderá ultrapassar o teto nacional – artigo 37, inciso XVI da Constituição da República, exceto para as empresa públicas (artigo 173 da CR) e Sociedades de economia mista que não sobrevivam as custas do dinheiro público.Contribuição previdenciária – Está prevista no artigo 4º da Emenda constitucional 41/03 que foi regulamentada pela Lei nº 10.887/04. O STF analisando a constitucionalidade dessa lei declarou inconstitucionais as expressões - cinqüenta por cento e sessenta por sento, o que tem levado a doutrina a entender que os 11% serão cobrados do valor que superar o limite máximo de benefícios da previdência social.

Aposentadoria: A aposentadoria é direito a inatividade remunerada, assegurado ao servidor público em caso de invalidez , idade ou requisitos conjugados de tempo de exercício no serviço público e no cargo , idade mínima e tempo de contribuição (Maria Sylvia Z. di Pietro). Essa inatividade remunerada sofreu uma grande modificação através das emendas Constitucionais 20/98 e a 41/03.

Características comuns:Regimes previdenciários devem ser escolhidos de acordo com o regime jurídico estatal (Único – artigo 40 da CR ; Celetista – Lei 8212/93) ;Assemelha-se a um seguro;Formaliza-se por ato administrativo complexo (Administração Pública e Tribunal de Contas);Dá-se pelos requisitos: contribuições, tempo de serviço, tempo de serviço público e tempo no cargo;Cobre riscos futuros (invalidez // compulsória // voluntária);Manutenção de acordo com o artigo 195 da CR e artigo 4º da EC41/03.

Modalidades Constitucionais: Regime Geral de Previdência Social; Regime Próprio da Previdência Social;

Regime Geral de Previdência Social:Características: Disciplina Constitucional - artigo 201 da CR;Disciplina Infraconstitucional - CLT;

Regime Próprio do Servidor Público:Características:

Disciplina Constitucional - artigo 40 da CR e Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03;Disciplina Infraconstitucional - Lei 9717/98;As formas de aposentadoria são as aplicáveis aos empregados públicos e ao regime próprio, no que tange a aposentadoria por invalidez, compulsória e voluntária ( apresenta algumas especificações).

Aposentadoria por invalidez – artigo 40, §1º, inciso I da Constituição da República:

Conceito: Nos dizeres de Marçal Justen Filho decorre da perda de condições físicas ou intelectuais mínimas necessárias ao desempenho das atribuições de um cargo público, sendo decretada a pedido do interessado ou de ofício por tempo indeterminado. Regras aplicáveis: proventos proporcionais como regra (divergência), desde que a moléstia não decorra de acidente de serviço, moléstia profissional, doença grave (contagiosa ou incurável);Momento: Depois da investidura, exceto se constatado desconhecimento da doença (boa fé). Em regra, será precedida de licença para tratamento (artigo 188 da Lei 8212/90), embora sem efeito para reversão ou readaptação.

Aposentadoria Compulsória - artigo 40,§1 º, inciso II da Constituição da República:Conceito: Nos dizeres de José Maria Pinheiro Madeira será concedida aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, e após preencher o requisito para a aquisição.Regras aplicáveis: Com o advento da idade o servidor perderá automaticamente o cargo público, sem a necessidade de ato específico (Invalidade presumida – Maria Sylvia Zanella di Pietro).Momento: Ao completar setenta anos.

Aposentadoria voluntária - artigo 40, § 1º, inciso III da Constituição da República:Conceito: Nos dizeres de Diógenes Gasparini é a aposentadoria que exige tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria. Os requisitos citados pelo ensígne autor foram considerados cumulativos pela Emenda Constitucional 41/03, além da idade como inovação.Regras aplicávies: Artigo 40, §1º , inciso III, alínea a da Constituição da República – Integral: tempo de serviço de dez anos, cinco anos de efetivo exercício no cargo, sessenta anos de idade e trinta e cinco anos de contribuição (homen) e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta anos de contribuição (mulher).

Artigo 40, §1º, inciso III, alínea b da Constituição da República - Proporcional : tempo de serviço de dez anos, cinco anos de exercício no cargo e sessenta e cinco anos de idade (homem) e sessenta anos de idade (mulher).

Aqui, deve-se levar em conta a data do ingresso do servidor público, nos termos da Emenda constitucional 41/03. Se antes da Emenda aplicar-se-á a regra de transição (requisitos + pedágio), se depois nos termos supra-referidos, exceto quanto a exigência de vinte anos no serviço público.Outra novidade da Emenda Constitucional da EC 41/03 é o abono de permanência que será concedido ao servidor público que ingressou no serviço público até 15/12/98, e após ter completado as exigências para a aposentadoria permanece em atividade, nos termos do artigo 4º Ada Lei 9783/99 e sua modificação - MP 167/04.

Previdência complementar:A previdência complementar foi prevista no artigo 202, §3º da Constituição da República, visando completar o valor recebido pelos servidores públicos. Será administrada por entidades públicas, e custeada pelos servidores e pela Administração Pública, exigindo a Lei Constitucional à concordância do servidor para que ocorra o referido pagamento.

Pensão por morte: A partir da Emenda constitucional 41/03 a pensão terá um valor igual ao do recebido pelo servidor, desde que não ultrapasse o limite do benefício pago pelo RGPS, mais o valor excedente a esse de até 70 %.Características:Provar dependência econômica;Vínculo jurídico Formal;Imprescritibilidade ao recebimento;

Título XI: Processo Administrativo:

O procedimento e o processo administrativo não se confundem. O procedimento administrativo corresponde ao rito processual e é realizado no interior do processo para viabilizá-lo. O processo administrativo implica, além do vínculo entre atos, vínculos jurídicos entre os sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relação processual.

Princípios :Direito à produção de provas

O mandamento constitucional do contraditório e da ampla defesa abrange processos judiciais e administrativos. Costuma-se fazer referência a esses princípios da forma como estão mencionados na Constituição da República. Contudo, o contraditório é corolário da ampla defesa, sendo, esta sim, o princípio fundamental e inarredável. Na verdade, dentro da ampla defesa já se inclui o direito ao contraditório que é o direito de contestação e de impugnação a atos e decisões. Mas além desses, há outros aspectos que também são inderrogáveis, como é o caso do acompanhamento processual, interposição de recursos e a produção de provas.

Só é vedada aos interessados a utilização de meios procrastinatórios ou ilícitos que, embora usados a pretexto de buscar a verdade dos fatos, tenham por fim desviar o objetivo do processo, havendo, nesse caso, evidente abuso de direito.

É importante salientar que o princípio da ampla defesa (de onde se infere o direito à produção de provas) não deve ser interpretado restritivamente, quando se trata de processos com litígios e com acusados. Também nos processos administrativos não-litigiosos (aqueles que não apresentam conflitos de interesses entre o Estado e um particular) deve considerar-se que a tutela jurídica do direito à defesa e a produção de provas é dever do Estado, qualquer que seja a função que esteja desempenhando (divergência).

Destaque-se, como faz Ada Pellegrini Grinover (Revisa de Direito Administrativo, 183, jan/mar-1991, p. 13), que a Constituição não mais limita o contraditório e a ampla defesa aos processos administrativos punitivos em que haja acusados, mas estende tais garantias ao todos os procedimentos administrativos, punitivos (externos e disciplinares) ou não-punitivos, ainda que neles não haja acusados, mas simplesmente litigantes (CF, art. 5º, LX), ou seja, sempre que haja conflito de interesses.

Verdade material ou princípio inquisisitório

É o princípio da verdade material que autoriza o administrador a perseguir a verdade real, ou seja, aquela que resulta efetivamente dos fatos que a constituíram. Nos processos judiciais, como bem observa Hely Lopes Meirelles, vigora o princípio da verdade formal, já que o juiz se limita a decidir conforme as provas produzidas no processo.

Pelo princípio da verdade material, o próprio administrador pode buscar provas para chegar à conclusão e para que o processo

administrativo sirva realmente para alcançar a verdade insofismável, e não apenas a que deflui de um procedimento meramente formal. Vale relembrar que nos processos administrativos não existem partes como nos processos judiciais, mas interessados, e dentre esses coloca-se a própria Administração.

Daí se infere porque o interesse da Administração em alcançar o objetivo do processo e, assim, satisfazer o interesse público pela conclusão fulcrada na verdade real, se sobrepõe ao interesse do particular.

Da mesma forma, verifica-se que no processo administrativo não se pode adotar o princípio inquisitório, sob pena de ferir-se o comando constitucional do contraditório e da ampla defesa.

Saliente-se, que o princípio inquisitório poderá ser observado na sindicância, que também é considerada pela ampla doutrina como processo administrativo, porém, a sindicância é processo administrativo preparatório e preliminar do processo administrativo principal, possuindo este três fases, instauração, inquérito administrativo (que compreende instrução, defesa e relatório) e julgamento, enquanto que a sindicância somente colhe indícios sobre a existência da infração, de sua autoria e do elemento subjetivo com que agiu o responsável.

Verifica-se, pois, que a verdade material não se coaduna com o processo administrativo preliminar – sindicância – onde está premente a presença do seu caráter inquisitório, não havendo necessidade de observância aos preceitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório, devendo, por outro lado, buscar o administrador a verdade material nos processos administrativos principais a fim de satisfazer o interesse público.

Informalismo a favor do administrado

Trata-se, aqui, de princípio que somente pode ser invocado pelo administrado, e nunca pela Administração.

A LPA (9.784/99), nesta direção, estatui a "adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados" (art. 2º, IX). No mesmo sentido, dispõe que "os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, senão quando a lei expressamente a exigir".

Mencionado princípio apresenta-se como decorrência do caráter democrático da Administração Pública, e destina-se a propiciar o acesso

de todos os administrados ao processo administrativo, importando em diversas implicações. Deve-se despir o procedimento administrativo de todo formalismo que obstaculize ou impeça a participação do interessado, flexibilizando, dentro do possível, os requisitos de acesso do administrado à via administrativa. Tal exigência se faz ainda mais premente quando se tem em conta a diversidade de níveis sócio-econômicos dos administrados em nosso país, marcado por profundas desigualdades regionais e sociais.

Roberto Dromi (Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 5ª ed., p. 769) apresenta algumas aplicações práticas deste princípio. Cite-se, dentre outras possibilidades, a desnecessidade de qualificar juridicamente as petições e os recursos; a interpretação das petições e recursos em conformidade com a intenção de requerente, colocando-se em segundo plano a letra escrita; a correção, pelo agente competente, de equívocos na designação da autoridade ou órgãos destinatários do requerimento; eliminação de fases desnecessárias e trâmites supérfluos.

De fato, como registra García de Enterría, o procedimento administrativo não pode ser encarado como uma corrida de obstáculos para o administrado, onde, a todo momento, existam armadilhas para fazê-lo cair, obstando a segurança e a credibilidade de que necessita para atingir o objeto a que é destinado.

Direito a revisibilidade (duplo grau)

As decisões administrativas, inclusive e principalmente aquelas proferidas no processo, podem conter equívocos. Daí a necessidade de que as condutas estatais submetam-se a duplo exame, porque a oportunidade de se haver uma segunda análise propicia uma melhor conclusão e maior segurança para o interessado e para a coletividade. À própria autoridade que tenha proferido a decisão recorrida é oferecida uma oportunidade de reexame, em geral, vez que a ela é que se dirige o recurso e o pedido de reconsideração, o que, não ocorrendo, determina a remessa à autoridade hierarquicamente superior.

A possibilidade de reexame da decisão retira o arbítrio de quem decide e obriga a que a decisão proferida seja devidamente fundamentada e motivada, dando ensejo à possibilidade de controle, inclusive judicial, sem o qual não existe o chamado Estado de Direito.

A natureza jurídica dos recursos administrativos é a de meio formal de impugnação de atos e comportamentos administrativos. É um meio de impugnação porque serve como instrumento de exercício do direito de petição pelo interessado, é formal porque deve ser interposto

por petição escrita e devidamente protocolizada na repartição competente e é considerado instrumento de impugnação porque através dele o interessado hostiliza, por alguma razão, a atividade administrativa e requer seja esta reexaminada por outro órgão da administração.

Os recursos administrativos têm suporte em três fundamentos básicos: 1) o sistema de hierarquia orgânica; 2) o exercício do direito de petição; 3) a garantia do contraditório e da ampla defesa.

Depreende-se, portanto, que cabe ao agente hierarquicamente superior o poder revisional sobre a conduta de seus subordinados. Tal forma interessa não só ao recorrente, que deseja seja alterado um ato administrativo, mas também a administração, que deve ter interesse em averiguar todas as razões trazidas pelo recorrente.

Da mesma forma, o direito de petição é fundamento dos recursos administrativos, pois destaca-se por ser um dos meios de controle administrativo previsto no art. 5º, XXXIV, a, da CR/88 que abrange os pleitos revisionais, não podendo os administrados encontrar óbices para a sua interposição.

O terceiro fundamento dos recursos administrativos está previsto no art. 5º, LV, da CR/88, quando assinala que é assegurado o direito de ampla defesa e o contraditório com os meios e recursos a ela inerentes. Torna-se claro que o princípio da ampla defesa não estará completo senão garantir ao interessado o direito de interposição de recursos.

A denominação “recurso administrativo” tem caráter genérico, havendo as espécies Representação, Reclamação, Pedido de Reconsideração e Revisão.

A Representação é o recurso administrativo pelo qual o recorrente (que pode ser qualquer pessoa), denunciando irregularidades, ilegalidades e condutas abusivas oriundas de agentes da Administração, postula a apuração e a regularização dessas situações, significando efetivo meio de exercer as faculdades decorrentes da cidadania.

Oferecida e recebida a representação, a Administração deve instaurar o processo administrativo a apurar a situação informada, constituindo um poder-dever de agir da administração, eis que diante de supostas ilegalidades não se pode admitir que se conduza com indiferença e comodismo.

A Reclamação é a modalidade de recurso em que o interessado postula a revisão de ato que lhe prejudica direito ou interesse. Sua característica

é exatamente essa: diferentemente da representação, o recorrente há de ser o interessado direto na correção do ato que entende prejudicial.

O Pedido de Reconsideração se caracteriza pelo fato de ser dirigido à mesma autoridade que praticou o ato contra o qual se insurge o recorrente. O pedido de reconsideração não altera o prazo para interposição de recursos, tampouco suspende ou interrompe o prazo prescricional.

Revisão é o recurso administrativo através do qual o interessado postula a reapreciação de determinada decisão, já proferida em processo administrativo. È normalmente utilizado pelos servidores públicos, valendo-se da previsão do mesmo em vários estatutos funcionais. Há um requisito especial para que seja conhecido o recurso: a existência de fatos novos suscetíveis de conduzir o administrador a solução diversa daquela que apresentou anteriormente no processo administrativo. A Revisão, assim, enseja a instauração de um novo processo, que tramitará em apenso ao processo anterior.

Grande controvérsia existe acerca da EXIGÊNCIA DE GARANTIA PARA A ADMISSIBILIDADE DO RECURSO, eis que algumas leis impõem à parte o oferecimento de garantia – normalmente o depósito prévio – para que o recurso seja conhecido.

Parte da doutrina entende que a exigência seria inconstitucional porque refletiria ofensa ao direito de defesa e ao duplo grau de jurisdição. Em sentido oposto, outra parte da doutrina entende que a lei pode estabelecer essa condição especial para a interposição de recursos.

Para José dos Santos Carvalho Filho, não há na Constituição qualquer regra expressa no sentido de ser vedado prévio depósito a título de garantia. Ao contrário, limitou-se a Carta Maior a garantir o direito ao contraditório e a ampla defesa nos processos judiciais e administrativos quando houvesse litígio. No silêncio da Constituição, a única interpretação cabível é aquela segundo a qual cabe ao legislador estabelecer as regras regulamentares do direito, como prazo, requisitos, forma, etc. Pode considerar-se que a lei deveria evitar essa exigência quando se tratasse de recurso administrativo, mas daí a ter-se como inconstitucional a exigência vai uma grande distância.

Tal posicionamento já foi acolhido pelo Pleno do S.T.F. e é acompanhado pelo Des. Jessé Torres, titular da Banca de Direito Administrativo, conforme se infere da ementa a seguir transcrita:

“RECURSO ADMINISTRATIVO. DEPOSITO PREVIO.

INCONSTITUCIONALIDADE. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE. DENEGACAO DA SEGURANCA. MANDADO DE SEGURANÇA. Recurso administrativo. Exigência de depósito prévio. Não há direito líquido e certo a segundo grau na instância administrativa. Nem o acesso ao Judiciário depende de ser aquela esgotada. Requisito de admissibilidade que não viola princípio constitucional. Depósito não se confunde com pagamento, posto que será devolvido em caso de provimento do recurso. Diretriz do Supremo Tribunal Federal nas ADIn de nº 1.922 e 1.976-DF. Segurança denegada. (Tipo da Ação: MANDADO DE SEGURANCA. Número do Processo: 2002.004.01979; Data de Registro: 15/05/2003; Órgão Julgador: DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL; DES. JESSE TORRES; Julgado em 08/04/2003).”

SINDICÂNCIA: É o meio sumário de que se utiliza a administração pública no Brasil, para sigilosa ou

publicamente, com indiciados ou não, proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público, as

quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo

contra o funcionário público responsável (Cretella Jr.).

É um procedimento administrativo que visa permitir uma apuração preliminar sobre a existência de ilícito funcional.

É através da sindicância que se colhem indícios sobre:a) a existência de infração penal;b) sua autoria;c) o elemento subjetivo com que se conduziu o responsável.

A sindicância reveste-se de caráter inquisitório, porque é processo não-litigioso; Como conseqüência, não incide o princípio da ampla defesa e do contraditório. Caracteriza-se por ser procedimento preparatório, porque objetiva a instauração de um processo principal, quando for o caso.

A jurisprudência, no entanto, tem diferenciado dois tipos de sindicância:a) Quando se trata de verdadeira sindicância, como processo

preliminar, tem sido dispensado o princípio da ampla defesa e do contraditório;

b) Ao contrário, quando o nome é de sindicância, mas a natureza é de processo disciplinar principal (p.e., aplicando sanções menos severas, multa, apreensão e suspensão até 30 dias), a exigência do contraditório e da ampla defesa tem sido considerada impostergável, sob pena de nulidade.

DIREITO AO SILÊNCIO: O entendimento jurisprudencial do STF é no sentido de que qualquer pessoa que deva prestar depoimento tem o direito de permanecer em silêncio em tudo quanto possa vir a incriminá-la. A expressão “preso” constante do inciso LXIII, do art. 5º, da CR/88 não dever ser interpretado de forma gramatical e literal. O direito de permanecer em silêncio insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido processo legal.

PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS: No âmbito do processo penal, significa que a decisão de recurso somente interposto pelo réu contra sentença condenatória criminal não pode agravar a sua situação. Em sede de direito administrativo, é controvertida a aplicação desse princípio:

a) 1ª corrente – 6ª turma, STJ, por maioria, decidiu ser aplicável o princípio da reformatio in pejus no âmbito do poder disciplinar do Estado;

b) 2ª corrente – Hely Lopes Meirelles, Diógenes Gasparini e Carvalho Filho, sustentam a possibilidade de reformatio in pejus, sendo que a autoridade deve cientificar ao recorrente dessa hipótese, com os motivos que levariam ao gravame, para que ele possa ter oportunidade de formular suas razões antes da decisão (art. 5º, LV, CR/88). Carvalho Filho, entretanto, considerando que a matéria é de legalidade estrita, faz a seguinte distinção: 1) Se os elementos que deram suporte à decisão são de caráter objetivo, o ato punitivo foi aplicado em desconformidade com a lei, deve a autoridade julgadora não só negar provimento ao recurso, como corrigir o ato punitivo; 2) Se a pena foi imposta em decorrência de critérios subjetivos de apreciação dos elementos processuais, não pode a autoridade superior proceder a nova avaliação subjetiva para agravá-la.

COISA JULGADA ADMINISTRATIVA: É a situação jurídica pela qual determinada decisão firmada pela Administração

não pode mais ser modificada na via administrativa. A irretratabilidade se dá apenas na instância

administrativa.

Não se confunde com a coisa julgada oriunda da função jurisdicional. Enquanto as decisões judiciais podem vir a qualificar com o caráter da definitividade absoluta, as decisões administrativas estarão sempre desprovidas desse aspecto. A definitividade da decisão administrativa, quando ocorre, é relativa porque pode ser desfeita e reformada por decisão do Poder Judiciário.

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

▪ Controle interno (auto tutela)▪ Controle externo (parlamentar e jurisdicional)

- de ofício prévio – ato compostoControle interno posterior - revogaçao

- anulaçãoProvocado direito de petição

HELY representação reclamação adm. adm.

denuncia de uma defesa de irregularidade interesse próprio

Nós temos duas grandes formas de controle na a Adm. Pública: o controle interno (que é o estudado pelo direito administrativo, é a autotutela administrativa, é a Administração controlando os seus próprios atos) e o controle externo (parlamentar: com o auxílio do Tribunal de Contas; e jurisdicional).

CONTROLE INTERNO:

No estudo do controle interno, encontramos o controle de ofício e o controle provocado. O controle de ofício é aquele feito pela própria Administração Pública.

O controle de ofício se divide em controle prévio e posterior. O controle de ofício prévio não fere a presunção de legalidade e legitimidade do ato, porque é feito pela própria Administração, em função de sua hierarquia. Seria irregular se o controle prévio fosse feito pelo legislativo

ou judiciário.

O controle de ofício prévio é representado, em regra, por aqueles atos chamados de homologação e aprovação (ato administrativo composto). O ato só produzirá efeito se ratificado pela autoridade superior. No ato composto temos 2 agentes fazendo 2 atos. Um é o ato principal, que só entra em vigor quando o ato acessório, de controle,vier dar a sua exeqüibilidade ou eficácia.

Ex: O ato de dispensa de licitação só produz efeito se aprovado pela autoridade superior. É um controle prévio, porque o ato só pode produzir efeito quando a autoridade superior analisar o que foi feito pelo subalterno e concordar com o que foi feito, através da aprovação ou homologação. É um controle prévio feito pela autoridade hierarquicamente superior àquela que realizou o ato. É um controle que dará a exeqüibilidade, ou eficácia, do ato. É um controle de ofício prévio.

No controle de ofício posterior temos 2 atos: revogação e anulação. Já fizemos esse estudo, quando discutimos o ato administrativo. O ato está feito, e vem a autoridade superior e o revoga ou o anula, dependendo da situação. Revoga-se por conveniência e oportunidade. Anula-se por ilegalidade. É o controle posterior, porque o ato já está pronto, e está sendo revisto internamente.

Então, o controle interno de ofício ora é prévio (ato composto = homologação, aprovação, referendo, visto) ora posterior (anulação e revogação).

A principal diferença entre homologação e aprovação dos atos que compõem o controle de ofício prévio é quanto à amplitude de atuação desses atos. Há um entendimento de que a homologação apenas controla a legalidade, seria uma análise da legalidade para que o ato passe a produzir efeitos. A aprovação seria uma análise da legalidade e do mérito (conveniência e oportunidade). É algo mais. A autoridade superior hierárquica tem o poder de analisar o mérito, porque é controle interno.

O controle interno provocado é aquele que vem através do “direito de petição” aos órgãos públicos (art. 5º, XXXIV, a, CRFB). O cidadão provoca a estrutura administrativa.

O Hely Lopes Meirelles trata do tema trazendo duas formas de se provocar o Poder Público (isto antes do direito de petição), que, hoje, o prof entende como espécie do direito de petição: representação administrativa e reclamação administrativa.

A representação administrativa é uma denúncia de irregularidade,na defesa do interesse publico, geral, para que seja apurada.

Na reclamação administrativa o cidadão defende interesse próprio. O cidadão tem interesse na questão. Trata-se de um direito de quem está reclamado, em razão do ato do Poder publico estar lhe causando prejuízo.

Quando estudamos servidor publico vimos as fases do processo administrativo. Basicamente o procedimento é o mesmo: instauração, inquérito e julgamento. Devemos aplicar aqui, também, os princípios do processo administrativo (princípio do informalismo, da oficialidade, etc)

Em matéria de direito de petição a regra é a prescrição qüinqüenal, salvo lei expressa dando um outro prazo.

Devemos, também, na aula sobre servidor público, aplicar aqui o que estudamos sobre a coisa julgada administrativa, que, como já vimos, não é um termo muito próprio, porque na verdade, a coisa julgada só ocorre no PJ (princípio de jurisdição uma). Podemos admitir, no máximo, a chamada coisa julgada formal, por ter se exaurido a fase administrativa, podendo-se ir a juízo para redescutir a matéria.

CONTROLE EXTERNO:

É feito através do controle jurisdicional e parlamentar.

Quando ao controle jurisdicional, o que é importante saber é até onde o PJ pode ir no controle do ato discricionário. Já vimos tal matéria, elencando,inclusive, as 4 teorias que controlam o ato discricionário em juízo. Este tema já foi esgotado na aula de ato administrativo.

Obs: os remédios constitucionais devem ser estudados em livros de processo civil.

O Controle parlamentar é feito, significativamente, via Tribunal de Contas. Mas, há controle feito direto pelo Parlamento, pelo PL, sem a atuação do Tribunal de Contas. Ex: quem vai processar o Presidente da República, mediante autorização da Câmara do Deputado, e em relação de responsabilidade administrativa, é o Senado Federal. É o próprio legislativo controlando o executivo através de um processo contra o Presidente da República.

Hoje, temos também as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), que são meramente informativas e não punitivas. A CPI não pode punir ninguém. A própria Constituição, quando regula a CPI, art. 58, § 3º, nos fala em “poderes de investigação” e que suas conclusões serão encaminhadas ao MP, pra que se promova a responsabilidade dos infratores. A CPI apenas informa ao MP, que iniciará o processo de punição dos responsáveis. Essa informação é levada através de um relatório conclusivo.

No controle parlamentar o que chama mais atenção é a atuação do Tribunal de Contas, que, a partir da Constituição /88 passou a ser um órgão independente, mesmo ainda sendo um órgão auxiliar do legislativo (ver. Inc. IV do art. 71, CRFB). O Tribunal de Contas pode realizar por iniciativa próprias inspeções e auditorias. Antes, ele só agia mediante pedido do legislativo.

O art. 70 da CRFB dá ao Tribunal de Contas uma grande força para controlar o ato administrativo (quanto à legalidade, legitimidade, economicidade...) O CN, com o auxílio do Tribunal de Contas, poderá fazer esse controle. Este art. Dá ao Tribunal de Contas uma amplitude no seu controle, talvez maior, mais nítido, até do que o próprio controle jurisdicional, que enfrenta resistência para controlar a razoabilidade do ato administrativo, o que não ocorre com o controle pelo Tribunal de Contas (PL). Infelizmente os Tribunais de Contas não perceberam a importância disso. Extrapolado o limite do razoável (ex. poste de R$ 8.000,00), o Tribunal de Contas tem força para atuar, sustando o ato. Mas, não se pode afirmar que o Tribunal de Contas possa invadir o mérito do ato administrativo, que é insindicável, é ato político e discricionário do chefe do executivo.

Qual a força da decisão do Tribunal de Contas?

O Tribunal de Contas não é órgão jurisdicional e sim administrativo, auxilia o legislativo. Então, uma decisão do Tribunal de Contas não é jurisdicional e sim legislativa. Assim, a força das decisões do Tribunal de Contas está no § 3º do art. 71 da CRFB. Se decisão impor o pagamento de um débito ou de uma multa, terá força de um título executivo.

Quanto ao controle dos contratos administrativos temos uma peculiaridade. O Tribunal de Contas não pode sustar contrato administrativo. Tem que pedir ao legislativo que tome providências quanto ao contrato (§ 1º do art. 71, CRFB), devendo o legislador solicitar ao PE as medidas cabíveis. E se esses ofícios não forem atendidos? O § 2º do art. 71, CRFB diz que o Tribunal decidirá a respeito. Ora, a única coisa que o Tribunal pode fazer é encaminhar um ofício para o MP, para

que tome as providências via PJ. Só poderá provocar o MP, federal ou estadual, para que ele tome as providências, a fim de sustar o contrato administrativo que o Tribunal encontrou irregularidades, ignoradas pelo legislativo ou pelo executivo. A constituição tira essa força do Tribunal de Contas.

Título XII:Responsabilidade do Estado :

1) Conceito: A responsabilidade do Estado é aquela que decorre de uma ação, omissão ou falta de serviço do Estado, isto é, visa responsabilizar a Administração Pública para que esta venha recompor os danos causados a terceiro (materiais e morais). Diz –se ação aquela que decorre de ato lícito (divergência) ou ilícito, em regra advindo dos Poder Executivo (regra), Legislativo (exceção), já a omissão deve ser comprovada (ato, nexo de causalidade – ato do servidor e dano , sob dolo ou culpa), e por fim a falta de serviço (embora existente não funciona – prova culpa do Estado e não do servidor).

2)Terminologia: Paira na doutrina uma grande divergência de nomenclatura, o que torna a matéria, mas difícil e complicada. Alguns entendem que a responsabilidade consiste na submissão ao dever jurídico- político, (a Constituição deu competência a todos, por isso todos devem responder por seus atos), ou do dever de administrar a coisa pública. No primeiro sentido teremos a possibilidade de responsabilizar a todos os agentes estatais, enquanto no segundo sentido, só caberá a responsabilidade ao administrador Público para prestar contas e corrigir suas ações, e por exceção aos demais poderes.

1c- Hely Lopes Meirelles e Diogo de Figueiredo:Responsabilidade da Administração Pública - Porque são três os poderes, mas na verdade só o Poder Executivo responderá objetivamente, nos termos do artigo 37, § 6º da CF. Entretanto, o doutrinador Marçal Justen Filho entende que a Responsabilidade da Administração difere de responsabilidade civil, pois a primeira fala da submissão a organização estatal, do dever de prestar contas das ações e omissões e de corrigir as imperfeições verificadas nas condutas, enquanto a última vislumbra o dever de indenizar a terceiros por danos materiais ou morais.

2c- Maria Sylvia Zanella de Pietro / Diógenes Gasparini:Responsabilidade do Estado ou Extracontratual do Estado – Deve-se falar da regra (todos deveriam responder) e da exceção (poder legislativo e judiciário, só respondem excepcionalmente), estando na regra a nomenclatura.

2) ResponsabilidadeA Administração Pública ou Poder executivo poderá responder objetivamente e subjetivamente. Enquanto, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário estarão sob a teoria da Irresponsabilidade do Estado (divergência).

3) Parte Histórica:CR 1824 /1891- A Responsabilidade está sobre os empregados, tendo sido na CR 1891 ampliada (abusos, negligências, omissões).CR 1934/1937 - A responsabilidade torna-se solidária (Fazenda e funcionários), surgindo a ação regressiva (agente e fazenda como litisconsorte).CR1946/1967/1969 – Ocorre uma ampliação da Responsabilidade, abrangendo o Estado, as pessoas jurídicas de Direito Público, com possibilidade de regresso.CR 1988 – Responsabilidade Civil do Estado:Artigo 37, § 6º da CR trouxe uma revolução: Teoria da Irresponsabilidade, Teoria da responsabilidade sobre os empregados, Teoria da Responsabilidade Solidária e Teoria da Responsabilidade Civil do Estado.

Estado: Responsabilidade Objetiva (ato comissivo)

Caso concreto: Responsabilidade civil.Estouro de pneumático. Falhas de Serviço.O órgão municipal que instala tampões de ferroem leito de ruas públicas, passa a ser diretamente responsável pelos acidentes que se verificam devido ao contato desses objetos com caros e pessoas. Há falha do serviço imputado à autarquia que instalou o serviço. Responsabilidade Subjetiva (ato omissivo) Exemplo: Responsabilidade Civil do Estado. Posto de Saúde Municipal. Omissão e má prestação no serviço, fundada na teoria do risco administrativo, só podendo ser ilidida pela demonstração de culpa exclusiva da vítima e da inocorrência do nexo causal.

4) Teoria da Irresponsabilidade:Predominou no início do Estado, onde os soberanos eram colocados acima das leis. Embora essa assertiva esteja correta, parte da doutrina atual, ainda a defende, para evitar a Responsabilidade do Estado para os poderes legislativos e judiciários.

Argumentos:1º ) São Poderes Soberanos, logo não devem responder por certos atos. Contra- Não são Poderes Soberanos, pois a soberania está nas mãos da União, e não nos Poderes Estatais.2º) Não são Agentes Públicos, e sim Membros de um Poder Constitucional e Independente. Contra - Não prevalece tal argumento,

pois são agentes políticos, ou órgãos independentes, ou seja, espécie do gênero Agente público. 3º) A sociedade não poderia responsabilizar aquele que ela mesma elegeu.Esta assertiva está errada, pois a eleição não os eximirá do controle social.

Os argumentos e contra -argumentos nos levam a entender que todos os Poderes exercem uma parcela de Poder Estatal, devendo por este Poder responder - ônus social. Essa posição é minoritária, porque a doutrina e jurisprudência, ainda vislumbram a irresponsabilidade como regra, exceto nos casos abaixo:

Exemplos: Legislativo – Irresponsabilidade (regra)Para a Lei Inconstitucional caberá indenização, desde que após a declaração do STF e da comprovação do dano. O Mesmo ocorre para a Lei de Efeito Concreto que tem natureza de ato administrativo com roupa de lei (sem generalidade / abstração), possuindo endereço certo – Lei que declara área de proteção ambiental, impede o desmatamento ou extrativismo.

Judiciário – Irresponsabilidade (regra)Para os casos previstos no artigo 5º, inciso LXXV da CR – Responsabilidade. Os casos são Erro Judiciário e prisão indevida.

STF Pode regressar contra Juiz? Não cabe ação regressiva, devido à jurisdição pertencer ao Estado, sendo o juiz um órgão do Estado. Isso não proíbe o Estado ou lesionado de provar a Responsabilidade Individual do magistrado em ação regressiva, desde que após a reparação do dano (teoria subjetiva), devendo o Estado pode provar – art.133 CPC. Essa impossibilidade de regresso também ocorre para o Poder Legislativo. 5) Teoria Subjetiva ou do agente: Essa teoria será usada para comprovar a falta do dever ou omissão do agente público específico. Alertando Celso Antônio Bandeira de Mello que a omissão não é causa do dano , ou seja, condição criada para que a causa possa ocorrer.Novo Código Civil –1c- O artigo 15 do antigo código civil foi derrogado, pelo advento do Novo código civil, devido ser a base legal da Responsabilidade subjetiva.2c- Pois a maioria entende que a base legal da Responsabilidade Subjetiva está no artigo 43 do Novo Código Civil e no artigo 37,§6ºda CR.

6)Teoria da falta de serviço ou culpa administrativa ou da culpa anônima (divergência): Cabe em caso de omissão - falta de serviço, mau funcionamento do serviço ou serviço atrasado, cabendo aquele que alega a prova contra o Estado. É uma evolução da teoria subjetiva (divergência), pois tenta aproximar a falta do serviço, do dano e da Responsabilidade Estatal (de forma presumida) – omissão/dever de agir/dano.

Cuidado:

Alguns art. 37, §6º da CR – Primeira parte Responsabilidade Objetiva. _ Segunda parte Responsabilidade Subjetiva – Dolo e culpa, mediante ações independentes ou autônomos.

7) Teoria Objetiva ou Teoria do Risco Administrativo: É a regra, decorrendo de ações do Estado que cause danos a terceiros, independe de culpa e dolo.Elementos: Dano, nexo (Agente público) e ato;Estado tentará romper o nexo de causalidade (excludentes ou atenuantes de responsabilidade):Caso fortuito (terceiro ou ato humano que não seja agente) ou força maior (atos da natureza);Culpa exclusiva de terceiro ou da vitíma;Exemplo: Responsabilidade civil do estado: Posto de saúde municipal. Omissão e má prestação má serviço.A responsabilidade civil do Estado, de caráter objetivo e fundada na teoria do risco administrativo, pode ser ilidida pela demonstração da culpa exclusiva da vitíma e da inocorrência do nexo causal entre o fato e as suas conseqüências. In casu, tendo a vitima, por sua conduta, impedido o completo atendimento buscado no posto de saúde municipal, afastou a possibilidade de indenização materiais e morais.( TJ/RS)Culpa concorrente (ato da vítima).Exemplo: Atropelamento – Estado tentará provar suicídio, para romper o nexo. Chuva – Morte de pessoa da favela que não era consumidora da concessionária, esta tentará provar culpa exclusiva de terceiro. Mas que pela jurisprudência deverá responder com base na responsabilidade extracontratual ou objetiva e não pelo CDC (contratual).

CR – Estende a responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas de direito público e privada, desde que prestadora de serviço público.Lei ordinária – Estende a responsabilidade objetiva:Danos ao Meio Ambiente:Lei 6938/81, artigo 8º - Responsabilidade Objetiva nos danos ambientais causados por pessoas físicas ou jurídicas.

Infração a ordem econômica: - Lei 8884/94, artigos 15 e 20 - Independem de culpa, pois o universo é maior.Divisão da Teoria Objetiva:

Diogo de Figueiredo / Hely Lopes1- Teoria do Risco Administrativo ou objetiva - Admitem excludentes, havendo nexo de causalidade.2- Teoria do Risco Integral ou do Risco suscitado ou produzido - Não admitem excludentes. Há nexo de causalidade, responde independente de culpa. 1c- Não existe, pois é responsabilidade integral. A Constituição quando falou deste tipo de responsabilidade (art.21, XXIII da CR), admitiu excludente. Defendem essa corrente os autores como Diógenes Gasparini, Cláudio Brandão. Os Doutrinadores Sérgio Cavalieri e Paulo Leme Machado vão mais longe ainda, entendendo que esses artigos não foram recepcionados pela CR. 2c- Sérgio Ferraz afirma que é risco integral, pois o Estado ao criar tal atividade assumiu a risco – atividade potencialmente perigosa.

Exemplos: Guarda na escola – integridade física, cabe indenização pelo Estado, pelo mau funcionamento do serviço (responsabilidade subjetiva).

Queda de barreiras – concessionária responde objetivamente (Empresas públicas e sociedade Pública que prestem serviço público – artigo 15 da CR).

Cavalo na pista – Pedagiada caberá responsabilidade a concessionária. Enquanto a não pedagiada caberá a responsabilidade ao Estado (DENIT ou antigo DNER). Após pagar poderá o Estado regressar contra o dono do animal.

Policial que dispara arma de fogo atingindo morador, pois o abuso no exercício das funções por parte do servidor não exclui a responsabilidade objetiva, e sim a agrava, porque tal abuso ínsita a presunção de má escolha do agente público para missão que fora atribuído pelos danos causados a terceiros.

Assalto – Ato de terceiro, caso houvesse ronda periódica não poderá alegar teoria objetiva e nem subjetiva, pois o parâmetro é o que o Estado pode oferecer e não aquilo que se espera.Fortuito Interno – risco pela atividade, não cabe, pois a concessionária não pode exercer poder de polícia.

Fortuito externo – Aqui poderá provar Responsabilidade subjetiva.

Abuso de autoridade – É caos especial, nos dizeres de Diogo de Figueiredo poderá gerar responsabilidade administrativa (artigo 37,§6º da CR) penal e civil (Lei 4898/65).

Obra pública - Fato da obra (natural ou imprevisível // sem culpa) será Responsabilidade objetiva, se por culpa do empreiteiro haverá responsabilidade subjetiva e subsidiária do Estado, e por fim culpa do empreiteiro e omissão do Estado responsabilidade solidária.Atos de multidão – Danos causados advém de terceiro, por isso não haverá responsabilidade para o Estado.

A regra é a teoria objetiva, só que ao perceber que é possível o uso da excludente, deve-se ir para a teoria subjetiva (omissão como condição para o dano).Bueiro –Estado não limpa, em havendo dano terá o lesado que provar culpa (responsabilidade subjetiva). 7) Ação de Ressarcimento:O Fundamento é a teoria Subjetiva, em caso de dolo ou culpa;Não cabe denunciação à lide - TJ/RJ S. 50Para a Administração Pública é vantagem, enquanto para o lesado traz morosidade para receber a indenização (ritos são diferentes). O Estado poderá regressar, sob o manto da imprescritibilidade, não havendo por isso prejuízo na vedação. Para José dos Santos Carvalho Filho, como não há lei específica o prazo é o da lei geral – art. 206, §3º, inciso V do CC.TJ/SP A responsabilidade dos agentes públicos, nos termos do artigo 37,§ 6º da Constituição Federa, se dá apenas na forma regressiva, nos casos de dolo ou culpa.