APOSTILA

Dicas para a Prova Subjetiva

Cargo: Advogado

CONCURSO: ADVOGADO – PETROBRÁS S/A

2011

www.leandrovelloso.com.br

I – MODELO DE PARECER JURÍDICO

Para: Ilmo. Sr. Presidente da Petróleo Brasileiro S/A De: Assunto:

EMENTA: ( BREVES NOTAS DO PARECER

Parecer Jurídico

   I – Resumo Dos Fatos – Da Consulta

Cópia Do Problema.

II - Fundamentação – Do mérito

Sua Tese A Respeito Do Tema Proposto, Com Fundamentação Legal, Doutrina E Jurisprudência.

III – Conclusão

O Candidato Concluirá Seu Parecer Respondendo As Indagações Sugeridas No Problema De Forma Genérica, sem dar sua opinião pessoal direta.

IV – Resposta às perguntas ou quesitos ( Se Houver Perguntas extras Na Questão )

O Candidato Responderá Objetivamente Às Perguntas Ofertadas Na Questão, Caso Exista.

É O Parecer.

Local E Data.

Advogado Oab Nº _______

II – QUESTÕES DE PROVAS ANTERIORES – PARECERES EXIGIDOS PELA CESGRANRIO

2.1 PETROBRAS 2006 – TEMA: DIREITO ADMINISTRATIVOQUESTÃO Nº 01 A Comissão de Licitação da Petróleo Brasileiro S. A., durante sessão designada para abertura do envelope de documentação de habilitação e seu julgamento, ao verificar que a licitante X, empresa sem CRC e sem cadastro no SICAF, deixou de apresentar certidão comprobatória de regularidade fiscal perante a Fazenda Federal, decidiu pela inabilitação da referida licitante, tendo em vista o descumprimento do item 63.2, alínea “c”, do instrumento convocatório em questão, cujos dispositivos aplicáveis encontram-se abaixo transcritos. A licitante interessada em participar desta Concorrência deverá apresentar o Certificado de Registro Cadastral ou estar cadastrada e habilitada parcialmente no Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores - SICAF, de que trata a IN MARE no 05/95.

(...)63. Fica facultado à licitante que não se enquadrar nas hipóteses previstas no item anterior a apresentação dos documentos a seguir relacionados, dentro do Envelope no 01 (envelope de documentação de habilitação), entregues de forma ordenadae numerados, de preferência, na seguinte ordem, de forma a permitir maior rapidez na conferência e exame correspondentes:[...]63.2 - Relativos à Regularidade Fiscal:[...]c) prova de regularidade para com as Fazendas Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede da licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;[...]67. Após examinados e julgados os documentos apresentados para efeito de habilitação das licitantes, mediante confronto com as condições deste edital, serão desqualificados e não aceitos aqueles que não atenderem às exigências aqui estabelecidas.68. A apresentação irregular ou a omissão de qualquer documento exigido nos itens 63 a 66, ou

mesmo a troca do conteúdo dos envelopes de documentação de habilitação (envelope no 1) e de propostas de preços (envelope no 2), implicará a inabilitaçãoda licitante.” De maneira tempestiva, a licitante X ingressou com recurso administrativo contra a referida decisão, juntando ao recurso cópia autenticada da mencionada certidão, cujo teor demonstrava a regularidade da empresa junto à Fazenda Federal.

Diante dessa situação, solicitou a recorrente que a Comissão de Licitação aceitasse o documento anexado, bem como que este fosse juntado ao processo administrativo através de diligência a ser realizada pela Comissão de Licitação, pleiteando, ainda, a revisão da decisão que a inabilitou. Nenhuma outra consideração foi realizada no recurso em questão.

Diante do exposto, após a manutenção da decisão original pela Comissão de Licitação e o encaminhamento do recurso à apreciação da autoridade superior, esta requereu ao Departamento Jurídico da Petrobrás a elaboração de parecer jurídico sobre a questão, de maneira a fundamentar a decisão do recurso administrativo.

Redija, na qualidade de advogado da Petróleo Brasileiro S. A., conciso parecer jurídico sobre a situação, abordando, em especial, os princípios dos procedimentos licitatórios aplicáveis ao caso.

* PADRÃO DE RESPOSTA: A SER REALIZADO EM SALA DE AULA, CONFORME GABARITO OFICIAL.

2.2 REFAP – 2007 – TEMA: DIREITO ADMINISTRATIVO QUESTÃO DISCURSIVA Nº 01: Em procedimento licitatório realizado pela Refinaria Alberto Pasqualini – REFAP S/A (Concorrência no X), cujo objeto consistia na “aquisição de 50 impressoras laser segundo especificações constantes do Termo de Referência (Anexo I do Edital)”, superada a fase de habilitação, procedeu a Comissão de Licitação à abertura dos envelopes de proposta das 4 (quatro)licitantes habilitadas, apurando as seguintes ofertas: Empresa A: “Para o fornecimento dos bens objeto da Concorrência no X, segundo os termos constantes do edital de licitação, ofertamos proposta no valor de R$ 15.300,00 (quinze mil e trezentos reais).”Empresa B: “Para o fornecimento dos bens objeto da Concorrência no X, segundo os termos constantes do edital de ,licitação, ofertamos

proposta 5% (cinco por cento) inferior ao menor preço apurado pela Comissão de Licitação na sessão de abertura das propostas.”Empresa C: “Para o fornecimento dos bens objeto da Concorrência no X, segundo os termos constantes do edital de licitação, ofertamos proposta no valor de R$ 15.300,00 (quinze mil e trezentos reais).” Empresa D: “Para o fornecimento dos bens objeto da Concorrência no X, segundo os termos constantes do edital de licitação, ofertamos proposta no valor de R$ 15.000,00 (dezoito mil e duzentos reais).” (sic) Tendo o edital de licitação expressamente definido, como critério de julgamento das propostas, o “menor preço global”, a Comissão de Licitação da REFAP S/A requereu ao Departamento Jurídico daquela sociedade, de maneira a fundamentar o julgamento das propostas a ser proferido, a elaboração de parecer jurídico acerca da validade das propostas apresentadas face as regras do Decreto no 2.745, de 24 de agosto de 1998. Na qualidade de advogado da REFAP S/A, redija conciso parecer jurídico sobre a situação acima descrita, considerando, em especial, a validade das propostas apresentadas, a ordem de classificação das propostas consideradas válidas e os procedimentos a serem adotados em razão das propostas recebidas.

* Padrão de resposta: A SER REALIZADO EM SALA DE AULA, CONFORME GABARITO OFICIAL.

QUESTÃO DISCURSIVA NO 2 – TEMA: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL

Você é indagado a respeito da eventual incidência do Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI) em operações relativas acombustíveis e derivados de petróleo, bem como sobre a possível incidência de outros impostos, já existentes ou a sereminstituídos, sobre essas mesmas operações.Redija sucinto parecer jurídico fundamentado, abordando todos os impostos que, de acordo com o atual Sistema TributárioNacional previsto na Constituição Federal de 1988, podem incidir sobre as operações relativas a combustíveis e derivadosde petróleo, discriminando o ente federativo competente para exigi-los

* Padrão de Reposta:

O candidato deverá elaborar parecer demonstrando ter conhecimento do conteúdo do artigo 155, § 3º, da Constituição Federal, expondo que o atual Sistema Tributário Nacional apenas admite a cobrança dos seguintes impostos sobre as operações relativas a combustíveis e derivados de petróleo:(1) ICMS;(2) Imposto de importação de produtos estrangeiros; e(3) Imposto de exportação.O primeiro, de competência estadual e do Distrito Federal, e os dois últimos, de competência da União, conforme estabelecido, respectivamente, nos artigos 155, inciso II, e 153, incisos I e II, da Constituição Federal.A resposta exige o conhecimento implícito do conceito de imposto, na medida em que não serão aceitasreferências a outras espécies tributárias.

2.3 PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S/A – 2008 –

QUESTÃO No 1 – TEMA DE DIREITO CIVIL Delta Petróleo Ltda. ingressou com ação de revisão de contrato em face da PETRÓLEOS DO SUL S/A. Seu objetivo é rever cláusula penal. Alega que o fornecimento de combustível é regulado pela Portaria no 72/2000, pela qual fica discriminado que:

• Art. 3o A aquisição de gasolina automotiva e óleo dieselpelo distribuidor de combustíveis derivados de petróleo,

álcool combustível e outros combustíveis automotivos deverá

ser feita sob regime de contrato de fornecimentocom o produtor ou sob regime de pedido mensal;

• Art. 10. O saldo de quota será incorporado à quota domês seguinte

Acrescenta que a portaria deveria prevalecer sobre o contrato firmado pelas partes, que contempla pedidos mensais obrigatórios de quotas de combustível.Ocorre que a PETRÓLEOS DO SUL S/A está exigindo, para continuar a fornecer combustível (há cláusula de exclusividade),multa de R$ 800.000,00 por não ter a Delta Petróleo atingido as quotas mensais contratadas (faltaram 135.000 litros de gasolina).A distribuidora Delta assume que não atingiu as quotas, mas afirma que o saldo poderia ficar para prestações futuras,sendo a multa fato que

desequilibraria a relação contratual,frustrando a sua atividade.A PETRÓLEOS DO SUL S/A se defende dizendo que a cláusula penal que estipula a multa é válida, que sua produção não é infinita, e é dimensionada de acordo com sua carteira de clientes.Considerando PROVADO que efetivamente: i) as quotas não foram cumpridas pela Delta Petróleo e que ii) o contrato prevê multa que, se aplicada, permitirá à PETRÓLEOS DO SULS/A cobrar a quantia referida, elabore parecer sobre o conflito de interesses, de forma fundamentada, sem negligencia qualquer um dos aspectos que a questão evoca. (valor: 10,0 pontos)

Padrão de Resposta: Aspectos que devem ser abordados na resposta:• Caracterização do contrato de fornecimento de combustível• Natureza e finalidade da cláusula penal• Prevalência do contrato sobre a portaria• Possibilidade de exclusividade de fornecimento do combustível• Equilíbrio contratual• Possibilidade de revisão da multa pelo Juiz• Condições gerais do mercadoEntendimento Majoritário (mas não exclusivo): O contrato de fornecimento é um contrato de adesão do tipo take it or leave it. Os contratantes, conhecedores do mercado, estão cientes de suas regras. As condições contratuais gerais são divulgadas antes dos ajustes. A empresa fornecedora do combustível, no caso a PETRÓLEOS DO SUL S/A, planejou o fornecimento de suas distribuidoras de acordo com os contratos firmados. A cláusula penal, ou pena convencional, tem dupla finalidade: garantir o cumprimento do contrato e fixar perdas e danos. Como fornecedora de mercadoria essencial, a PETRÓLEOS DO SUL S/A pode fixaras condições de fornecimento, dentro de sua autonomia, respeitadas a Constituição e as leis. Fonte: Jurisprudência dos Tribunais (valor: 10,0 pontos).

QUESTÃO No 2 – TEMA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL

PETROBRAS S/A apresenta ação, pelo procedimento ordinário, em face da empresa HXO S/A, com domicilio no Rio de Janeiro, aduzindo a quebra de contrato para fornecimento de materiais a serem utilizados em plataforma de petróleo, sendo o valor da causa de R$ 10.000.000,00(dez milhões de reais). O réu, regularmente citado,apresenta defesa aduzindo, na peça contestatória, que o valor da causa deveria ser de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais), bem como levantando preliminar de ilegitimidade passiva, por ter sido o contrato realizado também com a empresa HXOO S/A, com domicílio em SãoPaulo, que não foi incluída no processo e seria a responsável pelo descumprimento do contrato. Aduz a necessidade de intervenção de terceiros. Ainda em preliminar apresenta alegação de incompetência relativa,aduzindo foro de eleição fixado na comarca da capital doEstado de São Paulo. Após manifestação da ré, requereu ingresso no processo a União Federal, sendo sua postulação rejeitada pelo Juízo de primeiro grau, havendo agravo interposto. Logo a seguir, o Ministério Público Federal postula o seu ingresso como amicus curiae, tendo em vista as altas somas envolvidas no contrato, tendo, também, o seu ingresso sido rejeitado pelo Juízo de primeiro grau, interposto agravo. O processo prossegue, sendo prolatada sentença de procedência do pedido, havendo recurso, pendente de exame pelo órgão judiciário responsável pela revisão do julgado.

Formule parecer sobre a questão em foco, analisando ostemas processuais indicados no texto pertinentes à defesa, partes, competência e recursos interpostos.(valor: 10,0 pontos)

* Padrão de Reposta: O processo iniciou-se através do procedimento ordinário (CPC, arts. 282 e seguintes) que admite a incidência do maior número de questões, que podem ser formuladas pelas partes e decididas pelo Juiz. A contestação é a peça de defesa estrita do réu na qual devem ser apresentadas a defesa direta, consistente em mera negativa dos fatos articulados, e a defesa indireta,

com fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor.Antes de adentrar o mérito (defesa direta ou indireta), deve aduzir questões preliminares (CPC, art. 301), uma das quais é a de incompetência absoluta (inciso II). Outra seria a ilegitimidade passiva (inciso X). Existem três espécies de resposta: contestação, reconvenção e exceções. A incompetência relativa deve ser argüida por meio de exceção de incompetência (CPC, arts.304/311). Não apresentada por tal meio, ocorre o fenômeno da prorrogação de competência. A alegação deverá ser rejeitada. Existe um incidente processual que tem por escopo adequar o valor da causa, que é denominado impugnação ao valor da causa (CPC, art. 258/261). Não pode, pois, haver alegação quanto ao valor da causa no bojo da contestação. O problema indica não uma questão de ilegitimidade passiva, mas de responsabilidade solidária, omque demanda a presença de pessoas no pólo passivo da relação, em litisconsórcio facultativo. O ingresso da União Federal no processo implicaria modificação na competência do Juízo do Estado para o Juízo Federal. Segundo a jurisprudência, somente a Justiça Federal poderia analisar a questão do ingresso da União Federal ou entes a ela vinculados, como ato definidor da competência (Súmula nom150/STJ: Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas). O recurso de agravo da decisão, que indeferiu o ingresso da União Federal, deveria ter sido o de instrumento, tendo em vista a urgência quanto à fixação da competência.

A atuação do Ministério Público decorre das normas contidas nos arts. 81/85 do C.P.C. Existem alguns casos em que o ingresso depende do juízo de conveniência e oportunidade do membro do MP que atua com independência funcional. Um deles diz respeito a processos em que haja discussão de altos valores e atuem empresas públicas ou com controle ou participação do estado, para aferir a possibilidade de eventual prejuízo aos cofres públicos. Mas o seu ingresso não se dará como amicus curiae, vez que tal instituto somente se aplica aos litígios

em que a CVM possa intervir, ou quando incide o controle difuso ou concentrado de constitucionalidade (CPC, arts. 480/482; Lei no 9.868/99) O recurso adequado da decisão que indeferiu o ingresso do MP seria o de agravo de instrumento, vez que a decisão guardaria urgência porque o processo poderia vir a ser anulado por falta de intervenção do parquet, caso essa fosse a postura do órgão revisor. Da sentença caberia apelação a ser recebida no duplo efeito, vez que a hipótese não está albergada nas exceções do arts. 520, do CPC. Caso a sentença tenha sido prolatada sem julgamento dos agravos, os mesmos estariam prejudicados. É o parecer, s.m.j.

3. JURISPRUDÊNCIAS SISTEMATIZADAS RELEVANTESDO STF e STJ DE 2009 SOBRE PETROBRÁS S/A.

3.1 STF: Repercussão Geral: RE 586.453 – Competência da Justiça Comum x Justiça do Trabalho a respeito de complementação de aposentadoria.

3.2 STJ: PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL EM CONFLITO NEGATIVO DECOMPETÊNCIA – CONCURSO DA PETROBRAS – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA MANDADO DE SEGURANÇA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – PRECEDENTES - DJe 04/09/2009.

3.3 STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – HABEAS DATA – SOCIEDADE DEECONOMIA MISTA – ADMINISTRAÇÃO INDIRETA – ENTIDADE GOVERNAMENTAL –CABIMENTO – REGISTRO PESSOAL – DOCUMENTO PARA INSTRUIR PROCESSO DEREINTEGRAÇÃO DE PERSEGUIDO POLÍTICO.1. Hipótese em que o particular impetrou habeas data contra a Petrobrás, para que essa apresentasse documento interno com informações pessoais, que comprovariam as razões eminentemente políticas para seu afastamento do quadro de funcionários da sociedade de economia mista ocorrida durante o Regime Militar.2. As sociedades de economia mista integram a Administração Pública Indireta como 'entidade governamental', para fins do disposto no art. 7º, inc. I, da Lei 9.507/1997.3. A informação pleiteada pelo impetrante não é mera comunicação interna da empresa, mas se refere a registro pessoal, inegavelmente,do seu interesse.4. Recurso especial não provido. DJe 14/09/2009

3.4 REsp 1071424 / RNRECURSO ESPECIAL2008/0142891-2 ADMINISTRATIVO - PROCESSO CIVIL - CONCURSO PÚBLICO - PETROBRÁS -MANDADO DE SEGURANÇA - VIA ADEQUADA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO -EXIGÊNCIA EDITALÍCIA - TÉCNICO EM QUÍMICA - BACHAREL EM QUÍMICAAPROVADO - RAZOABILIDADE - DECADÊNCIA - NÃOCONFIGURAÇÃO - DISSÍDIOINTERPRETATIVO NÃO MATERIALIZADO.1. O mandado de segurança é via adequada para impugnar ato dedesclassificação em concurso público realizado por sociedade de economia mista.2.Atacado o ato de desclassificação no concurso público, inexistedecadência na impetração, se esta foi ajuizada antes do prazo legal.3. Há direito líquido e certo à permanência no certame se ocandidato possui qualificação superior à exigida no edital doconcurso público, na hipótese bacharel em química quando se exigia aformação de técnico na referida disciplina.4. Dissídio interpretativo prejudicado ante a inexistência desemelhança fática.5. Recurso especial não provido. DJe 08/09/2009.

3.5 AgRg no REsp 1067107 / RNAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL2008/0133665-1 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSOPÚBLICO. PETROBRAS. ATODE AUTORIDADE. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIADEPREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DIVERGÊNCIAJURISPRUDENCIAL.NÃO-COMPROVAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.1. Cabe Mandado de Segurança contra ato de dirigente de sociedade deeconomia mista quando investido em função delegadas pelo PoderPúblico.2. É inadmissível Recurso Especial quanto a questão que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 211/STJ.3. Hipótese em que o Tribunal de origem, com base na prova dos autos e na interpretação de cláusulas editalícias, entendeu ilegal e abusiva a eliminação da candidata do concurso público, uma vez que os documentos apresentados pela impetrante comprovam sua capacidade para exercer as funções de

Técnico em Contabilidade, estando atendidas as exigências do edital. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas e interpretação de cláusulas do edital, obstados pelas Súmulas 5 e 7 do STJ.4. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo ao recorrente demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base no art. 105, III, alínea "c", da Constituição Federal.5. Agravo Regimental não provido. DJe 17/06/2009

3.6 STF AFASTOU A DECISÃO DO TCU Nº 009.131/2003-7 – REGULAMENTO LICITATÓRIO CONSTITUCIONAL

DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobrás, contra ato do Tribunal de Contas da União - TCU, consubstanciado em decisão que determinou à impetrante e seus gestores que se abstenham de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto n° 2.745, de 24.8.1998, do Exmo. Sr. Presidente da República. Consta da petição inicial que o TCU, ao apreciar o processo TC n° 009.131/2003-7, em que analisou Relatório de Auditoria realizada pela Secretaria de Controle Externo/RJ, impôs determinações à Petrobrás, “dentre elas, a adequação das contratações e procedimentos licitatórios às normas estabelecidas pela Lei nº 8.666/93”. Segundo o TCU, as determinações a serem feitas pela Secex/RJ à Petrobrás, “em função das falhas constatadas pela equipe de auditoria, devem ter como fundamento a própria Lei nº 8.666/93” (Acórdão nº 597/2004 – fl. 76).  Contra essa decisão, a impetrante apresentou Pedido de Reexame (fls. 54-63), alegando que seus procedimentos de contratação não estariam regulados pela Lei n° 8.666/93, mas sim pelo Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto n° 2.745/98, do Exmo. Sr. Presidente da

República, o qual possui lastro legal no art. 67 da Lei n° 9.478/97. Sustentou, ainda, que o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, vinculante para a administração pública federal, conclui que a Petrobrás e suas subsidiárias devem se submeter às regras do citado Decreto n° 2.745/98. Ao analisar o pedido de reexame, o TCU concedeu-lhe provimento parcial, apenas para “dar nova redação ao subitem 9.2.1 do Acórdão recorrido, que passa a ser: ‘9.2.1 exija e mantenha arquivados todos os documentos exigíveis da contratada, ainda que em meio magnético, junto aos processos de acompanhamento dos contratos, quando o instrumento celebrado assim o exigir, tais como:” (fl. 17 - Acórdão n° 2.115/2008). O TCU decidiu não acolher as demais alegações da Petrobrás, com base nos seguintes fundamentos: a) o Parecer da AGU vincula tão-somente os órgãos do Poder Executivo, não se estendendo ao TCU; b) na Decisão n° 633/2002 (fls. 79-132), o TCU já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n° 9.478/97 e do Decreto n° 2.745/98, determinando que a Petrobrás observasse os ditames da Lei n° 8.666/93; c) segundo a Súmula 347 do STF, “o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público”. Contra essa decisão do TCU (Acórdão n° 2.115/2008), a Petrobrás impetra o presente mandado de segurança, alegando que: a) o TCU não possui competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A Súmula 347 do STF foi editada em 1963, tendo como base o art. 77 da Constituição de 1946, há muito revogado. A regra do Regimento Interno do TCU, que prevê essa competência, não pode se sobrepor à Constituição; b) a Petrobrás, empresa integrante da Administração Indireta, está submetida ao princípio da legalidade e, portanto, deve cumprir o art. 67 da Lei n° 9.478/97 e o Decreto n° 2.745/98, que permanecem vigentes, e determinam que os contratos celebrados pela impetrante, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei n° 8.666/93. c) por força do § 1o do art. 40 da LC n° 73/93, a Petrobrás está obrigada a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União,

que conclui que “a inaplicação (do Decreto n° 2.745/98) – por alegada inconstitucionalidade do regime simplificado – à todo o Grupo Petrobrás, esbarra no respeito ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da administração até que sobrevenha decisão judicial em contrário, sendo insuficiente a opinião do TCU, a quem cabe tão só julgar a regularidade das contas”. d) após a Emenda Constitucional n° 9/95, que alterou o § 1o do art. 177 da Constituição, a impetrante passou a atuar na exploração do petróleo em regime de livre concorrência com outras empresas. Com isso, o art. 67 da Lei n° 9.478/97 determinou a submissão da impetrante a um procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei n° 8.666/93, que estabelece um regime de licitação e contratação inadequado para a atuação da empresa num ambiente de livre competição. Quanto à urgência da pretensão cautelar, a impetrante sustenta que “o não cumprimento da prefalada decisão, como por ela já firmemente sinalizado, acarretará na aplicação das mais diversas penalidades, tais como multas, inabilitação para o exercício de cargo ou função, e arresto de bens, como estampado, v.g, nos arts. 45, § 1o, inc. III, 58, incs. II, IV, VII e § 1o, 60 e 61, todos da Lei n° 8.443/92” (fl. 11). Assim, a impetrante requer a concessão da medida liminar para suspender a decisão proferida pelo TCU (Acórdão n° 2.115/2008) no processo TC n° 009.131/2003-7 (Relatório de Auditoria). Passo a decidir. Em situação análoga a dos autos, deferi pedido de medida liminar para suspender os efeitos de decisão proferida pelo TCU, nos seguintes termos: DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pela Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRÁS, contra ato do Tribunal de Contas da União, consubstanciado em decisão que determinou à impetrante e seus gestores que se abstenham de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto n° 2.745, de 24/08/1998, do Exmo. Sr. Presidente da República. Consta da petição inicial que o Tribunal de Contas da União, ao apreciar o processo TC n° 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria), determinou que a impetrante (Acórdão n° 1.498/2004): a) justifique, de modo circunstanciado, a aplicação das sanções previstas

no art. 87 da Lei n° 8.666/93, garantindo prévia defesa da contratada e mantendo no respectivo processo administrativo os documentos que evidenciem tais procedimentos; b) obedeça ao estabelecido nos arts. 22 e 23 da Lei n° 8.666/93 no que se refere às modalidades de licitação e seus respectivos limites, tendo em vista o valor estimado de contratação (fl. 48) . Contra essa decisão, a impetrante interpôs recurso de reexame (fls. 98-105), alegando que seus procedimentos de contratação não estariam regulados pela Lei n° 8.666/93, mas sim pelo Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto n° 2.745/98, do Exmo. Sr. Presidente da República, o qual possui lastro legal no art. 67 da Lei n° 9.478/97. Sustentou, ainda, que o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, vinculante para a administração pública federal, conclui que a Petrobrás e suas subsidiárias devem se submeter às regras do citado Decreto n° 2.745/98. Ao analisar o pedido de reexame, o TCU negou-lhe provimento (fls. 29-42), com base nos seguintes fundamentos (Acórdão n° 1.767/2005): a) o Parecer da AGU vincula tão-somente os órgãos do Poder Executivo, não se estendendo ao TCU; b) na Decisão n° 633/2002 (fls. 121-177), o TCU já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n° 9.478/97 e do Decreto n° 2.745/98, determinando que a Petrobrás observasse os ditames da Lei n° 8.666/93; c) segundo a Súmula 347 do STF, “o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público”. A Petrobrás interpôs embargos de declaração, os quais não foram acolhidos pelo TCU (Acórdão n° 39/2006) (fls. 23-27). Contra essa decisão do TCU (Acórdão n° 39/2006), a Petrobrás impetra o presente mandado de segurança, alegando que: a) o Tribunal de Contas de União não possui competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A Súmula 347 do STF foi editada em 1963, tendo como base o art. 77 da Constituição de 1946, há muito revogado. A regra do Regimento Interno do TCU, que prevê essa competência, não pode se sobrepor à Constituição; b) a Petrobrás, empresa integrante da Administração Indireta, está submetida ao princípio da legalidade e, portanto, deve

cumprir o art. 67 da Lei n° 9.478/97 e o Decreto n° 2.745/98, que permanecem vigentes, e determinam que os contratos celebrados pela impetrante, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei n° 8.666/93. c) por força do § 1o do art. 40 da LC n° 73/93, a Petrobrás está obrigada a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, que conclui que “a inaplicação (do Decreto n° 2.745/98) – por alegada inconstitucionalidade do regime simplificado – à todo o Grupo Petrobrás, esbarra no respeito ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da administração até que sobrevenha decisão judicial em contrário, sendo insuficiente a opinião do TCU, a quem cabe tão só julgar a regularidade das contas”. d) após a Emenda Constitucional n° 9/95, que alterou o § 1o do art. 177 da Constituição, a impetrante passou a atuar na exploração do petróleo em regime de livre concorrência com outras empresas. Com isso, o art. 67 da Lei n° 9.478/97 determinou a submissão da impetrante a um procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei n° 8.666/93, que estabelece um regime de licitação e contratação inadequado para a atuação da empresa num ambiente de livre competição. Quanto à urgência da pretensão cautelar, a impetrante sustenta que “o não cumprimento da prefalada decisão acarretará na aplicação das mais diversas penalidades, tais como multas, inabilitação para o exercício de cargo ou função, e arresto de bens, como estampado, v.g, nos arts. 45, § 1o, inc. III, 58, incs. II, IV, VII e § 1o, 60 e 61, todos da Lei n° 8.443/92” (fl. 10). Assim, a impetrante requer, em sede de medida liminar, a suspensão da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão n° 39/2006) no processo TC n° 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria). É o relatório. Passo a decidir. Existe plausibilidade jurídica no pedido. A EC n° 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade. Em outros termos, a EC n° 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução,

permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público. Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação da EC n° 9/95: “§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei”. Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência. A hipótese prevista no art. 177, § 1o, da CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação. A Lei n° 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que “os contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República”. A matéria está regulamentada pelo Decreto n° 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás. A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes. Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a Petrobrás, conseqüentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de

exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177). Não me impressiona o teor da Súmula n° 347 desta Corte, segundo o qual “o Tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”. A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas. Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988. A urgência da pretensão cautelar também parece clara, diante das conseqüências de ordem econômica e política que serão suportadas pela impetrante caso tenha que cumprir imediatamente a decisão atacada. Tais fatores estão a indicar a necessidade da suspensão cautelar da

decisão proferida pelo TCU, até o julgamento final deste mandado de segurança. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão n° 39/2006) no processo TC n° 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria) – (MS-MC 25.888, DJ 22.3.2006). Este entendimento tem sido reiterado em diversas decisões em mandados de segurança nos quais se discute questão idêntica à destes autos: MS-ED 25.986, rel. Celso de Mello, DJ 30.6.2006; MS-MC 26.783, rel. Ellen Gracie, DJ 1º.8.2007; MS 27.232, rel Eros Grau, DJe nº 90/2008, divulgado em 30.5.2008; e MS 27.743, rel. Cármen Lúcia, DJe 237/2008, publicado 15.12.2008. Estão presentes, portanto, os requisitos para a concessão da medida liminar. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão n° 2.115/2008) no processo TC n° 009.131/2003-8 (Relatório de Auditoria). Comunique-se, com urgência. Cite-se a União. Requisitem-se as informações ao Tribunal de Contas da União. Após, abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 19 de janeiro de 2009.   Ministro GILMAR MENDES Presidente (art. 13, VIII, RI-STF) 1     1  

Prof. Leandro Velloso em 2011

.Procurador Jurídico da Administração Pública Federal,

.Pós-Graduando stricto sensu em Direito Público.

.Pós-Graduando lato sensu em Docência do Ensino Superior.

.Pós-Graduado lato sensu Direito Processual

.Especialista em Direito de Energia.

. Especialista em Linguística aplicada ao Direito

. Professor de Direito Constitucional e Administrativo do Curso ESFERA Centro de Estudos Jurídicos, Rio de Janeiro, RJ. . Professor de Direito Administrativo colaborador da Rede de Ensino LFG.

.Professor de Direito Constitucional e Administrativo do Centro de Estudos Jurídicos 11 de agosto – CEJ, RJ..Professor de Direito Administrativo do Curso Meritum, RJ.. Professor de Direito Constitucional e Administrativo do CEPAD,RJ. .Professor de Direito Administrativo do Curso CEJUSF – Barra Mansa, RJ..Professor de Direito Administrativo da Pós-Graduação em Direito Público promovido pelo Curso CEJUSF, Barra Mansa, RJ..Professor de Direito Administrativo do Curso Aprovação, Curitiba, PR..Professor de Direito Administrativo convidado da Faculdade Aprovação, Curitiba, PR..Professor Universitário convidado da Universidade Cândido Mendes, RJ.. Palestrante e conferencista em Direito Público.. Membro e Palestrante do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública – IBAP, com sede em São Paulo, SP..Pesquisador Social Convidado da PUC/RJ no NEAM.. Autor da obra jurídica: “Resumo de Direito Administrativo” da Editora Impetus, com o Prefácio do Jurista José dos Santos Carvalho Filho.. Autor da obra jurídica :Jurisprudência Sistematizada do STF e STJ pela Editora Impetus, 2ª edição, com o Prefácio do Luiz Fux Ministro do Superior Tribunal de Justiça e do Jurista José dos Santos Carvalho Filho. . Revisão para concursos públicos Direito Administrativo. 1ª ed. Editora Edipro, SP. . Peças Prátricas de Direito Administrativo – Coleção Passe na OAB Impetus, RJ. . Titular do Site: www.leandrovelloso.com.br, direcionado a OAB e Concursos Públicos nos temas de Direito Administrativo e Direito Constitucional.