O DUALISMO CÓSMICO DA VERDADE NOS EFEITOS DA REVELIA.

INTRODUÇÃO

Desde os tempos mais antigos, sempre houve uma hermenêutica

teológica e outra jurídica que corresponde e serve muito mais ao procedimento

prático do juiz ou do sacerdote instruídos pela ciência do que ao caráter teórico-

científico. Por isso, desde sua origem histórica, o problema da hermenêutica da

verdade ultrapassa os limites que lhe são impostos pelo método da ciência moderna.

Da mesma forma, desde os tempos mais antigos, a hermenêutica

jurídica da verdade tem guarida na filosofia, que hospeda a reflexão, liame em

relação ao qual e em última instância, se definem, se aproximam e, no campo da

dialética, divergem sobre questões de atributos de importância relacionados à

verdade de fato, que é contingente e cujo oposto é possível; verdade de razão,

como verdade necessária e cujo oposto é impossível.

A revelia, como um estado ou caráter do revel, é instituto jurídico do

Direito Processual Brasileiro que pode trazer para o réu o ônus de ver sobre si recair

os seus principais efeitos: a confissão ficta e o julgamento antecipado da lide. Este

último efeito é consequência natural do primeiro, porque autoriza o juiz, desde logo,

a proferir julgamento segundo o estado do processo, sujeitando o demandado aos

gravames dos fatos articulados pelo autor em razão da verdade consubstanciada na

realidade dos autos, que conduziu o juiz ao convencimento demonstrado na

sentença prolatada.

A essência da presente investigação situa-se, como se vê, no âmbito

do problema da hermenêutica jurídica da verdade nos efeitos da revelia, instituto

jurídico que vige em nosso País, não tem origem no Direito Romano e, para ser

incorporado ao Direito Processual brasileiro, teve suas partes pinçadas aqui e acolá

no direito alienígena, razões pelas quais, recebeu e recebe severas críticas de

nossos doutrinadores.

Isto porque a revelia parece perder algo de seu significado quando é

arrancada de seu contexto originário e este não foi conservado historicamente. Ela

estava de tal sorte enraizada no seu chão, mas também, no seu entorno. Ao ser

retirada desse entorno e plantada no nosso direito, perde o seu significado e se

assemelha a algo que foi salvo do fogo e que ainda conserva as marcas de

queimado. Por outro lado, não significa necessariamente que a revelia somente tem

seu verdadeiro significado ali onde originariamente pertence. Será que compreender

seu significado não será de algum modo restabelecer o originário?

Indagações dessa natureza foram os motivos para a escolha do tema e

direcionaram toda a pesquisa contida neste trabalho, sem a pretensão de esgotá-la.

Limitada como se verá, ela tem o propósito de construir um pensamento crítico e

contribuir para o oferecimento de uma compreensão que possa favorecer a

realização de um pressuposto processual, ainda que não essencial, que é a

dialética.

Uma reflexão sobre o que é a verdade nos efeitos da revelia, não pode

querer, pela reflexão, subtrair-se à tradição, cuja vinculabilidade descobriu. Por isso,

foi necessária, uma digressão histórica para compreender os embasamentos

teóricos que sustentam as principais correntes de pensamento sobre a revelia e

seus efeitos, a partir do Direito Romano, com passagens pelo direito comparado, até

os conceitos vigentes, enfatizando, especialmente, a forma como a matéria está

disciplinada no Código de Processo Civil.

No Direito instrumental pátrio e para adequadamente situar o instituto

da revelia, a pesquisa abrangeu no procedimento comum ordinário da jurisdição civil

contenciosa, as possíveis atitudes do réu citado. Embora de forma singela, já que

refogem à essência do trabalho, a pesquisa buscou, ainda, os fundamentos fáticos e

jurídicos da defesa, refletiu sobre o princípio da eventualidade e sobre as

modalidades de respostas do réu.

2

Por último e diante do fórum da tradição histórico-filosófica, seguindo o

método ad verecundiam1, a presente investigação tenta cumprir a missão de refletir

sobre o dualismo cósmico da verdade nos efeitos da revelia, ligando o mais

estreitamente possível aos questionamentos suscitados. Dualismo porque conflitam

dois tipos de verdade possíveis nascidas dos efeitos da revelia: verdade de razão,

presunção absoluta, juri et juri, cujo oposto é impossível; verdade de fato, presunção

relativa, juri tantum, contingente e cujo oposto é possível. Cósmico porque interessa

à universalidade e não apenas a um determinado tipo específico de saber, jurídico

ou não.

CAPÍTULO I

1. O INSTITUTO DA REVELIA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1.1 REVELIA E CONTUMÁCIA – CONCEITUAÇÃO

No Direito Civil Brasileiro, revelia e contumácia são a mesma coisa? O

Código não definiu a revelia, tampouco a contumácia, mas, atualmente, é patente o

entendimento doutrinário de que são palavras sinônimas.

Neste sentido e apenas a título de exemplo, citamos os ensinamentos

de José Joaquim Calmon de Passos2, no que é seguido por vários outros

doutrinadores, dele contemporâneos:

“Estamos em face de termos perfeitamente sinônimos que traduzem o fenômeno do desatendimento, pelas partes, do dever ou ônus, tanto de atuar como de comparecer. A preferência por uma ou outra expressão depende de tradição legislativa e doutrinária”.

De acordo com essa corrente doutrinária, no sistema jurídico pátrio, o

legislador optou pelo termo revelia e, em momento algum se referiu à contumácia,

1 É assim que Locke denominou a argumentação que consiste “em citar as opiniões de homens que por talento, doutrina, eminência, poder ou algum outro motivo obtiveram fama e firmaram reputação na estima comum com alguma espécie de autoridade” – In Dicionário de Filosofia verbete “ad verecundiam”. 2 Comentários ao Código de Processo Civil, p. 342.

3

circunstância que assume relevância só, e tão-somente, no campo da pesquisa

jurídica doutrinária, no direito comparado como se pretende excursionar, já que, em

outras legislações, como a italiana, por exemplo, não se conhece a revelia, mas sim

a contumácia, como afirma o Professor Calmon de Passos na sua obra citada.

De fato e em razão do sistema jurídico brasileiro, não há falar em

diferenciação entre revelia e contumácia, sem o risco de incorrer em tautologia.

Revelia e contumácia são, portanto, “o fenômeno do desatendimento, pelas partes,

do dever ou ônus, tanto de atuar como de comparecer” a curso do processo para o

qual foram regularmente citadas ou intimadas.3

1.2 TEORIAS SOBRE A REVELIA

Estabelece a lei instrumental que independem de prova os fatos em

cujo favor milita presunção legal.4

Salvo as exceções previstas na lei, ocorrendo a revelia são presumidos

como verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.5

Nascem destas disposições legais algumas teorias que ensejam, pelo

menos, duas importantes correntes teóricas sobre o instituto da revelia: a) como

“rebeldia de alguém que deixa de comparecer ao curso do processo para o qual foi

citado ou intimado” (grifo meu); É o estado do revel que não atende a chamado para

acompanhar o processo, que se intenta contra si6; b) como renúncia ao direito de

defesa, o não-exercício da faculdade de agir. É a chamada teoria da inatividade

formulada por Chiovenda e Betti7.

Embora não pertençam ao propósito deste trabalho, razão pela qual

estão sendo tratadas superficialmente, as teorias sobre a revelia adquirem especial

importância quando se pretende estudar o dualismo da verdade existente nos seus

efeitos. Isto porque, enquanto alguns desses posicionamentos soam como princípios

3 Idem, ibidem.4 Código de Processo Civil, art. 334, IV.5 Idem, art. 319.6 De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, verbetes “revel” e “revelia”.7 Idem, Ibidem.

4

para aquela verdade que se firma – verdade de razão - outros parecem

antecipadamente com ela colidir.

1.3 DIGRESSÃO HISTÓRICA

É sabido que o comparecimento e a atuação das partes, em juízo,

sempre foram objeto de preocupação no campo do direito.

O processo é um fenômeno, e, como tal, está sujeito ao implemento do

tempo, na medida em que é impossível ao juiz resolver sozinho a controvérsia entre

as partes.

A bem da Justiça, já que o processo precisa atingir seu objetivo maior

que é a sentença, o Direito Processual, como instrumento que é, tratou de assegurar

em todas as épocas, a coerção necessária para que o encargo que pesa sobre as

partes seja cumprido, sob a sanção de conseqüências desfavoráveis.

Sem a pretensão de querer mergulhar na história do direito processual

para dela resgatar a origem da revelia, a reflexão que se faz nesta parte do trabalho,

enseja uma compreensão do processo evolutivo do instituto na dinâmica do direito.

Mas, que relevância pode ter a evolução histórica do instituto da revelia no Processo

Civil Brasileiro? É que, como afirma o professor José Joaquim Calmon de Passos8,

as disposições sobre revelia contida no Direito Instrumental Brasileiro, é uma

coletânea de preceitos combinados, pinçados da legislação de outros países,

obviamente em diferentes contextos, inclusive histórico. Neste sentido, amplia o

professor:

“O Código catou aqui e ali o que de mais rigoroso havia com relação ao revel. Somou tudo e disciplinou a revelia. Buscou nos sistemas alemão e austríaco a imposição da verdade dos fatos do autor, pelo só motivo da contumácia, mas teve o cuidado de não atribuir ao revel um recurso especial, como decorrência da revelia. Prevê o julgamento imediato do mérito, em virtude da revelia, mas silencia quanto à intimação pessoal da sentença ao revel, como exigido nos sistemas germânicos. Apesar de tudo isso, entretanto, acreditamos que se possa construir, com o apoio em interpretação sistemática de vários dispositivos do Código, uma disciplina tolerável para a revelia. E esse esforço se impõe porquanto, no particular o legislador foi de um irrealismo e de uma insensibilidade chocantes, data venia.”

8 Ob.cit., p. 340.

5

Justifica-se, portanto, um breve escorço histórico do instituto da revelia

para efetivamente situá-lo e compreendê-lo.

1.3.1 DIREITO ROMANO

Segundo Norberto de Almeida Carride9, revelia e contumácia não têm

origem no Direito Romano:

“Nos primórdios do processo romano, não se teve notícia do processo com contumácia ou revelia do demandado, pois que, a presença do réu, vale dizer o seu comparecimento, era tido como necessário para o início do processo”.

O ato citatório era prerrogativa do autor que precisava conduzir ao juízo

o réu, como condição para início do processo.

Maria Ivone Gomes10 observa que “no direito romano, nos seus

primeiros tempos, exigia-se a presença dos litigantes, chegando a ponto de conferir

poderes ao autor de conduzir coercitivamente o réu a Juízo”.

Acrescenta o professor José Joaquim Calmon de Passos11:

“Não bastava, contudo, o simples comparecimento. Exigia-se por igual, a atuação do réu; se acaso, mesmo presente em juízo, permanecia indefesus, o magistrado autorizava o autor, se tanto pedisse, à imissão na posse da coisa litigiosa ou na herança. Já nos fins do período republicano, a falta de comparecimento produzia a vitória do autor presente, ou a absolvição do réu, se a ausência fosse do autor”.

Afirma mais adiante que a fase manus injectio foi posteriormente

substituída por multa pecuniária que prevaleceu em quase todos os estatutos,

combinada ou não com a imissão na posse de bens do demandado, que podiam ser

vendidos após um certo prazo, para satisfazer o pleito do autor.

Para o doutrinador, “fingir presente o ausente; presumir sua confissão,

com fundamento no fato da ausência”, são construções novas que não tiveram

origem no Direito Romano, mas sim no direito comum. Segundo ele e no que se

9

? Revelia no Direito Processual Civil, p. 27.10 Revelia, p. 15.11 Ob.cit., p. 331.

6

refere à prova, no Direito Romano, voltava-se para o autor o ônus de provar o

alegado, caso o réu não comparecesse em juízo ou, comparecendo permanecesse

indefesus.

No contexto histórico e no direito comum, a tradição legislativa,

predominando a fidelidade ao passado, parece consolidar a contumácia ou revelia,

como uma atitude do litigante, que deve ser sancionada pelo direito instrumental,

com severa punição.

A síntese dessa digressão histórica produzida nos itens que se

seguem, tem sua fonte na detida exposição do professor José Joaquim Calmon de

Passos12, de cuja obra resumimos as seguintes passagens pelo direito comum

comparado:

1.3.2 DIREITO LUSO-BRASILEIRO

No direito português anterior às Ordenações e para forçar o

comparecimento do réu, o autor era imitido na posse dos bens do revel.

Com as Ordenações, estando o réu revel, seguia o autor o feito à sua

revelia; não havia a figura da confissão ficta. Se o revel comparecesse antes de a

sentença transitar em julgado, tomaria o feito no estado em que se achasse. Após o

trânsito em julgado cabiam apenas embargos à execução. Ao revel era negado o

direito de apelação.

Com a independência do Brasil, esse foi o sistema praticado,

perdurando na vigência do Regulamento n° 737; da Consolidação e dos Códigos

estaduais que alteraram apenas no que se referia às restrições ao direito de apelar,

eliminando-as.

Até a reforma de 1973, o Código revogado considerava revel o citado

que não apresentasse defesa no prazo legal. Podia o revel intervir no processo,

enquanto não se constituía a coisa julgada, recebendo-o no estado em que se

12 Idem, p. 334 e 335.

7

achasse. A única sanção específica ficava por conta da previsão legal de que os

prazos correriam contra ele independentemente de intimação ou notificação.

Para conceber, entretanto, o artigo 319 do Código de Processo Civil, o

legislador brasileiro inspirou-se no direito português, especificamente no artigo 484

do Código de 1961, já influenciado pela orientação do direito germânico, que se deu

em 1939, importando à revelia a confissão ficta dos fatos deduzidos pelo autor, já

então agasalhada pelo regulamento processual da Alemanha e Áustria.

O professor José Joaquim Calmon de Passos13 situa o momento em

que o direito pátrio se divorcia da tradição latina, nos seguintes termos:

“Tentou-se construir o instituto com feições novas, a partir do disposto no art. 209, que dizia: o fato alegado por uma das partes, quando a outra o não contestar, será admitido como verídico se o contrário não resultar do conjunto da prova. Por força dessa previsão, dizia-se, estava quebrada a velha tradição romana, incorporada pelo direito luso-brasileiro.”

“Essa fase, entretanto, encerra-se com o Código atual. Seus autores preferiram enveredar por outro caminho”. “...Abandonamos a tradição latina para nos situarmos na linha da solução germânica da revelia”.

Atualmente, no direito português, uma vez citado pessoalmente o réu

ou tendo juntado procuração nos autos dentro do prazo da contestação, consideram-

se confessados os fatos articulados pelo autor, se revel.

Como conseqüência disso, o processo é facultado para exame pelo

prazo de oito dias, para que as partes aleguem por escrito e, em seguida, é proferida

a sentença, julgando a causa conforme for de direito.

Suprime-se toda a fase de preparação e instrução da causa, indo logo

à discussão para, em seguida, à sentença.

Ao revel não se reserva nenhum recurso especial, mas, se intervém a

tempo no feito, poderá valer-se dos recursos comuns.

13 Ob.cit., p. 335.

8

Se a revelia foi causada por motivo justo de impedimento, admite-se a

reposição, retrocedendo-se, para que o revel pratique no processo os atos

necessários à sua defesa.

1.3.3 DIREITO FRANCÊS

O Código de 1806, fiel à tradição desde à Ordenação de 1667, admitia

duas espécies de contumácia: a) a derivada do fato de a parte citada não haver

comparecido em juízo, constituindo procurador; b) a falta de contestação por parte

do procurador constituído.

Com a reforma de 1935, o direito francês substituiu apenas a primeira,

exigindo a provocação da parte para que o magistrado declarasse a contumácia.

Em 1958 e 1960, como assevera o professor José Joaquim Calmon de

Passos,14 novas modificações foram feitas estabelecendo que, na circunstância da

falta de contestação por parte do procurador constituído, os atos praticados seriam

considerados como parte do contraditório e não contumacial, insuscetível, portanto,

de oposição, quando o réu tivesse sido pessoalmente citado ou da decisão

coubesse recurso de apelação.

Extrai-se, em resumo as seguintes observações: a) em regra o

processo contumacial seguia o procedimento ordinário; b) pelo só motivo da

contumácia, não eram presumidos como verídicos os fatos trazidos pelo autor; c) o

juiz apreciava o mérito em face das provas nos autos; d) ao contumaz, era facultado

recurso especial de oposição, com efeito, suspensivo da execução e restitutório que

independia de justificativa sobre as razões da contumácia, reabrindo-se para o

contumaz o contraditório, no juízo prolator da sentença contumacial; e) exigia-se a

intimação pessoal do revel da sentença proferida em contumácia.

O atual Código de Processo Civil da França, instituído em 1975,

contempla pequenas alterações, especificamente nos seguintes aspectos:

14 Ob. Cit., p. 336.

9

a) caso a citação tenha sido feita por outra modalidade que não a pessoal, prevê a

possibilidade de nova citação do réu que não comparece, podendo ela ocorrer em

face de requerimento do autor ou por determinação de ofício do juiz;

b) adverte a nova citação que a falta de comparecimento e como fase do

contraditório, autorizado estará o juiz a julgar em razão dos elementos

constantes dos autos;

c) não se prevê, portanto, a presunção de verdade ou a admissibilidade como

verdadeiros os fatos trazidos pelo autor, que permanece com o ônus da prova.

Por ser considerado contraditório o julgamento, elimina-se, apenas, a

possibilidade do recurso de oposição.

Conclui o professor José Joaquim Calmon de Passos, para dizer que o

sistema francês e como decorrência da revelia, não incorporou a denominada

confissão ficta, conservando o ônus do autor de provar os fatos constitutivos do seu

direito e da obrigação do réu, para ver bem fundada a sua pretensão.

1.3.4 DIREITO ITALIANO

O Código de Processo Civil italiano de 1940, como ensina o professor

José Joaquim Calmon de Passos,15 não tem qualquer tratamento especial ao

contumaz, tampouco conferiu à revelia a virtude de alçar à condição de verdade os

fatos trazidos pelo autor.

“Verificada a revelia, o processo segue o curso normal, apenas modificado o rito quanto às notificações e intimações. Não se defere ao revel nenhum recurso especial. Só dos normalmente atribuídos às partes atuantes dispõe ele. Admite-se o comparecimento tardio do contumaz, possível até a audiência na qual a causa é remetida ao colégio, ou seja, até o encerramento da fase instrutória, recebendo ele, entretanto, a causa no estado em que se encontrar. A restituição em favor do revel só pode ocorrer se ele demonstrar que a nulidade da citação o impediu de tomar conhecimento do processo ou que sua constituição em juízo foi obstada por motivo de força maior ou caso fortuito”.

1.3.5 DIREITO ALEMÃO15 Ob.cit., p. 338.

10

A construção tudesca da revelia logo se apartou da tradicional

orientação latina, para situar-se em campo diverso, como já mencionado. Lá, “deriva

a contumácia do não-comparecimento da parte à audiência para debate da causa”,

conforme ensinamentos do professor José Joaquim Calmon de Passos.16

Fica facultado à parte que comparece pedir a declaração da

contumácia do revel e o processo prossegue com rito contumacial ou, de outra

forma poderá, se preferir, ver o processo julgado no estado em que se encontra e,

neste caso, não se beneficia a parte com a presunção de verdade dos fatos por ela

alegados, mas, em compensação, ao revel não se defere o recurso de oposição,

aplicando-se apenas os recursos comuns.

O rito contumacial, por outro lado, implica em ter como confessados os

fatos alegados pelo demandante no debate oral, residindo nisso a peculiaridade da

sentença proferida, podendo o revel servir-se do recurso de oposição para pedir a

sua anulação.

1.3.6 DIREITO AUSTRÍACO

O Direito Processual Austríaco prevê um procedimento ordinário

essencialmente oral, precedido de uma fase preparatória onde são analisados

requisitos de admissibilidade para, em seguida, ingressar na fase de audiências.

Também da obra do professor José Joaquim Calmon de Passos17,

verifica-se a contumácia no Direito Austríaco quando o réu não comparece à

audiência e, em sendo a primeira do processo, importa que se tenham como

verdadeiros as alegações de fato formuladas pelo autor, sempre que harmoniosas

com o contexto probatório.

Se, entretanto, o réu comparece à primeira audiência quando lhe foi

dado prazo para contestar e depois não apresenta defesa, a requerimento do autor,

pode ele ser declarado contumaz, dispensando-se o debate oral e prolatando-se,

desde logo, a sentença.

16 Ob.cit. , p. 338.17 Ob. Cit., p. 338.

11

Quando a contumácia ocorre depois de iniciados os debates, pode

também o autor pedir a sentença. Para tanto, serão considerados todos os atos

anteriormente praticados, inclusive matéria de defesa eventualmente veiculada pelo

réu.

O Direito Austríaco, entretanto, não prevê o recurso de oposição

destinado a combater sentença proferida em contumácia, mas, em razão de

acontecimentos imprevisíveis ou inevitáveis, prevê a possibilidade de reposição ao

estado anterior retrocedendo o processo ao estado em que se encontrava antes da

contumácia, cabendo ao réu indenizar a parte contrária das despesas originadas

com a revelia e a reposição.

CAPITULO II

2. DO DIREITO DE DEFESA.

Na esfera civil, salvo o desforço pessoal para repelir injusta agressão à

posse, ninguém está autorizado a “fazer justiça” com as próprias mãos. Entretanto,

não foi sempre assim. No passado, ao contrário dos Estados modernos, os

indivíduos usavam da força para fazer valer suas pretensões, como assevera J.E.

Carreira Alvim18:

“Nos primórdios da humanidade, aquele que pretendesse determinado bem da vida, e encontrasse obstáculos à realização da própria pretensão, tratava de removê-los pelos próprios meios, afastando os que se opunham ao gozo daquele bem. Imperava a lei do mais forte, em que o conflito era resolvido pelos próprios indivíduos (isoladamente ou em grupo)”.

“Por revelar-se uma solução “egoísta” (dos litígios), em que a satisfação da necessidade de um não interessa a do outro sujeito, os Estados modernos geralmente a proíbem, consentindo-a em casos excepcionais, e, mesmo assim, tornando necessário um processo ulterior, justamente para declarar a licitude da mesma no caso concreto”.

Atualmente, nas sociedades modernas, a solução dos conflitos de

interesses entre seus membros é prerrogativa do Estado, que o faz, servindo-se da

jurisdição, onde o processo é o instrumento pelo qual se buscará a solução de toda

classe de conflitos jurídicos.18 Elementos de Teoria Geral do Processo, p.11.

12

“O processo nada mais é do que uma relação jurídica entre sujeitos

processuais – autor, juiz e réu – e que se desenvolve impelido, basicamente, por

impulso dado pelo próprio juiz ou, por impulso provocado pelas próprias partes”, no

dizer do professor Carlos Barbará19.

Na lição de J.E. Carreira Alvim20:“O processo se desenvolve por impulso oficial. Assim é que as partes, o escrivão, o oficial de justiça, etc., têm prazo para praticar atos processuais, prescrevendo a lei que o juiz deve dirigir o processo de forma que assegure à causa andamento rápido, mas sem prejuízo da defesa dos interessados”.

“Se as partes tiverem interesse na suspensão do processo, devem requerer a sua paralisação, pois a sua inércia pode dar causa à extinção do processo sem o julgamento do mérito”.

“Entende a doutrina que, embora predominando este princípio, a seu lado a lei reconhece o princípio do impulso das partes, e, com base neste, as partes podem abreviar ou prorrogar prazos de comum acordo (exceto os prazos peremptórios), convencionar a suspensão do processo e muitos outros”.

Isto porque, não obstante o desejo das partes de obterem em juízo

uma sentença favorável, há o interesse público, no sentido de apaziguar o conflito

social que se instalou. Neste sentido, asseveram-se as lições de Alfredo Buzaid21: “a

finalidade do processo é, na realidade, não um interesse privado das partes, mas um

interesse público de toda a sociedade”.

De fato, na forma estipulada no artigo 2° do Código de Processo Civil,

a tutela jurisdicional não se exerce de ofício. É o princípio da iniciativa das partes.

Trata-se de preceito oriundo das regras ne procedat judex ex officio e nemo iudex

sine actore, com o objetivo de garantir a imparcialidade do órgão judiciário, no dizer

de José Frederico Marques.22

Ainda, neste sentido, mostra-nos Norberto de Almeida Carride23:

19 Definição reiterada em suas aulas na Universidade Braz Cubas, no segundo semestre de 2002.20 Ob. cit., 196.21 Exposição de Motivos ao Código de Processo Civil, n° 5.22 Manual de Direito Processual Civil, v. I, n° 315, p. 374.23 Ob. Cit., p. 17.

13

“O processo civil rege-se pelo princípio dispositivo (iudex secundum allegata partium judicare debet), somente sendo admissível excepcionar sua aplicação quando razões de ordem pública e igualitária o exigem, como, por exemplo, quando se está diante de causa que tenha por objeto direito indispensável (ações de estado) ou quando o julgamento, em face das provas produzidas, encontra-se em estado de perplexibilidade ou, ainda, quando há significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. Não se dá quando, como espécie, gravitando a demanda em torno de interesses exclusivamente patrimoniais e gozando as partes de situação financeira privilegiada, ressalta nítido o propósito de uma delas de ver suprida a deficiência probatória que inocorreu”.

Desta forma, para receber a proteção jurisdicional, é necessário a

provocação da parte.

Parte, no dizer de Walter Vechiato Júnior24, “é a posição processual

ocupada por quem pede (polo ativo, autor, qui res in iudicium deducit) e em face de

quem pede (polo passivo, réu, is contra quem res in iudicium deducitur)”.

Na hipótese de legitimação extraordinária, segundo Norberto de

Almeida Carride25, parte é aquele que “pede tutela para outrem, da mesma forma

que, do ponto de vista passivo, a tutela é pedida contra alguém que está fora do

processo”.

O instrumento de que se vale o autor para o acionamento da tutela

jurisdicional é a petição inicial. Neste sentido doutrina José Frederico Marques26 que,

petição inicial, “é o ato processual com que se inicia a ação e em que se formaliza o

pedido de prestação jurisdicional formulado pelo autor”.

O autor da demanda, para ver apreciada a sua pretensão, faz uso do

direito de ação, pedindo ao Estado a prestação jurisdicional, para dizer o direito em

razão dos fatos e argumentos jurídicos que apresenta.

Walter Vechiato Júnior27, invocando José Frederico Marques, enfatiza

que “ação é o direito de ver apreciada em juízo uma pretensão”.

24 Tratado dos Recursos Cíveis, p. 12.25 Ob. Cit., p. 18.26 Ob. Cit., p. 39.27 Ob. Cit., p. 11.

14

Discorre o citado professor Vechiato28, construindo, com assertivas, as

bases para uma definição:

“Sua natureza jurídica indica um direito público (movida contra o Estado, repercutindo efeitos na esfera jurídica de outrem), subjetivo (todo direito corresponde a uma ação, desde que exista interesse juridicamente defendido pela pessoa que busca preservar os seus direitos), autônomo (o Direito Instrumental não está hierarquicamente subordinado ao Direito Material; apenas vinculado), abstrato (provimento jurisdicional independe ser favorável ao autor) e instrumental (conexa a uma pretensão do direito material).

O direito de ação sugere, naturalmente, o direito de defesa porque são

direitos da mesma natureza: extrai-se daí que, tal qual o direito de ação, o direito de

defesa é direito público, subjetivo, autônomo, abstrato e instrumental.

O Estado-Juiz, quando instado a conceder a prestação jurisdicional,

verificando a indicação do réu na demanda, segundo requerimento do autor, inicia o

curso do processo, que passa necessariamente pela concessão ao demandado de

oportunidade de defender-se, a fim de que possa atuar segundo regras fixadas para

o procedimento escolhido, para veicular o pedido contido na demanda.

O réu tem, portanto, o direito de ser ouvido, porque a sua esfera

jurídica poderá ser afetada pela sentença que apreciar o mérito da demanda, e,

somente a existência de citação válida, chamando o réu ao processo para,

querendo, se defender, é prova de que tal direito foi assegurado.

Para tanto, a citação representa a completude da relação processual, a

partir da qual o Poder Judiciário está autorizado a apreciar o pedido do demandado,

obedecido ao procedimento a que está submetida à causa.

O artigo 213 do Código de Processo Civil define a citação como o “ato

pelo qual se chama a juízo o réu ou o seu interessado, a fim de se defender”.

Essa prestação da tutela jurídica avocada pelo Estado requer o

transpasse de etapas determinadas pela lei, muitas vezes inexoráveis, porque o

28 Idem, Ibidem.

15

processo “marcha” para frente, rumo à sentença. Nessas etapas são praticados os

atos processuais.

Nos ensinamentos de Carlos Eduardo Ferraz de Mattos Barroso29, “ato

processual é todo aquele praticado pelos sujeitos do processo (partes e juiz) visando

à criação, modificação ou extinção da relação jurídica processual”.

São, em sua grande maioria, atos formais, com requisitos de validade previstos em

lei e criados para assegurar o atingimento de sua finalidade.

2.1 FUNDAMENTOS DA DEFESA DO RÉU

Como preleciona Vicente Greco Filho30, o processo é garantia ativa e

passiva, baseado num sistema constitucional de garantias. Segundo ele, salvo

quanto às garantias gerais, foi quase omisso o texto constitucional a respeito de

garantias especiais do processo civil, aplicando-se a ele o conjunto daquelas

garantias gerais e também o princípio da igualdade.

São garantias gerais do processo, aplicáveis, portanto ao processo

civil, como instrumento de justiça, protegidos pela Constituição Federal:

a) A garantia da coisa julgada que, apesar de ter um sentido de garantia individual,

prevista no artigo 5°, inciso XXXVI da Constituição, não deixa de ser, também, uma

garantia processual exercendo seus efeitos de proteção, inclusive, contra eventuais

alterações legislativas, dispondo: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato

jurídico perfeito e a coisa julgada”;

b) As garantias da magistratura, previstas no artigo 95 da Carta Magna, que são a

vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos, instituídas com

fim de dar ao juiz condições de imparcialidade e isenção em face de pressões

externas;

c) A inexistência de tribunais de exceção, proibida pelo artigo 5°, inciso XXXVII da

Constituição Federal, que viola o princípio do juiz natural;

29 Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 64 – Sinópse n° 11.30 Direito Processual Civil Brasileiro, v. 1, p. 43.

16

d) A garantia do juiz natural, princípio constitucional previsto no artigo 5°, inciso LIII,

da Soberana Lei;

e) A garantia de que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o

devido processo legal, estampado no artigo 5°, inciso LIV, da Lei Maior;

f) O inciso LV do artigo 5° da Constituição Federal que, completando e explicitando a

garantia anterior, assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e

aos acusados em geral, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a

ela inerentes. Neste sentido, ensina Vicente Greco Filho31:

“Consideram-se meios inerentes à ampla defesa: a) Ter conhecimento claro da imputação; b) Poder apresentar alegações contra a acusação; c) Poder acompanhar a prova produzida e fazer contraprova; d) Ter defesa técnica por advogado, cuja função, aliás, agora, é essencial à Administração da Justiça (CF, art. 133); e e) Poder recorrer da decisão desfavorável”.

Além daqueles meios, elencamos as seguintes disposições legais

pertinentes:

a) A proibição constitucional (CF, artigo 5°, inciso LVI) de utilização, no processo, de

provas obtidas por meio ilícitos;

b) A publicidade dos atos processuais, assegurada pelo Artigo 5°, inciso LX, da

Constituição Federal, resguardando o sigilo, vale dizer, a publicidade restrita,

quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

c) A assistência jurídica gratuita aos que comprovadamente necessitarem, conforme

o artigo 5°, inciso LXXIV da Magna Carta;

d) A garantia da fundamentação das decisões, previstas no artigo 93, inciso IX

da mesma Carta.

Em acréscimo às garantias gerais expressas na Constituição Federal

outras existem que emanam dos princípios que ela adota, conforme expresso no

artigo 5°, parágrafo 2°:

a) a garantia do duplo grau de jurisdição;

b) a garantia do juiz imparcial.

Ademais e como, assevera Vicente Greco Filho32, o preceito secundário

de normas penais, firmam outras regras que funcionam como normas de proteção 31 Ob. Cit. , p. 47.32 Idem, p. 52.

17

da distribuição da justiça. Segundo o autor, apesar de merecerem atualização, os

delitos previstos no Código Penal completam o quadro das garantias do processo,

sancionando os que violam seus princípios básicos, como, por exemplo, nos

seguintes casos:

“Crime de desobediência (art. 330) e outros ligados à administração em geral, especialmente referem-se ao processo os crimes de falso testemunho ou falsa perícia (art. 342), o de corrupção de testemunha ou perito (art. 343), o de coação no curso do processo contra o juiz, parte ou perito (art. 344), o de fraude processual (art. 347), os de patrocínio infiel, simultâneo ou tergiversação (art. 355 e seu parágrafo único), o de sonegação de papel ou objeto de valor probatório (art. 356), o de exploração de prestígio (art. 357), o de violência ou fraude em arrematação judicial (art. 358) e o de desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito (art. 359)”.

O fundamento legal da defesa do réu está, como se viu, estampado no

artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal, no artigo 297 do Código de Processo

Civil, irradiando-se, de tal forma por todo o ordenamento jurídico, que pode ser

encontrado em diversas outras disposições normativas e regulamentares do Direito

Pátrio.

O fundamento lógico da defesa do réu reside no princípio do

contraditório, pois, ao receber a petição inicial, o juiz, acolhendo requerimento do

demandante, deve ordenar a citação da parte contrária a fim de lhe conceder a

oportunidade de participar da relação processual.

Para Vicente Greco Filho33, a efetividade do contraditório se verifica

quando autor e réu são intimados de todos os atos do processo, “devendo-lhes ser

facultado pronunciamento sobre os documentos e provas produzidas pela parte

contrária, bem como os recursos contra a decisão que tenha causado gravame”.

Nessa sintonia, veio a Magna Carta a impor o contraditório como

garantia aplicável a todos os processos, sejam judiciais ou não34, ganhando, no

processo civil, o significado da bilateralidade de audiência, isto é, garantindo às

33 Ob. Cit., p. 64 – 65.34 A Administração Pública, por exemplo, quer em processos ou na realização de alguns atos administrativos, está obrigada a assegurar o contraditório e a ampla defesa. Vide Lei 8.666/93, art. 78, inciso XVIII, parágrafo único.

18

partes em todas as fases do procedimento, a possibilidade de serem ouvidas

formando, de fato, um efetivo e palpável dualismo de ação e resistência.

Como bem doutrina o professor Ovídio A Baptista da Silva35:“O princípio do contraditório, ou da audiência bilateral, dá expressão a um princípio de natureza constitucional no direito brasileiro, que é o direito de defesa, ou devido processo legal, consubstanciado no artigo 153, § 4°, da Constituição Federal”.

A essa bilateralidade da audiência, permitindo que, tanto autor quanto

réu, deduzam argumentos em juízo e tenham a imprescindível oportunidade de

provar a veracidade do que alegam, é de tal monta relevante que, nas hipóteses em

que se aplicam às modalidades de citação ficta, o próprio Código de Processo Civil

no seu artigo 9°, II, impõe a nomeação de curador especial, a fim de garantir defesa

ao réu revel que não foi cientificado pessoalmente.

Reforça essa argumentação as seguintes ementas que transcrevemos

da jurisprudência:

“Curador Especial (...) – Trata-se, segundo a doutrina, de exigência de defesa do revel pelo curador e tem fundamento no princípio do contraditório, pois não se sabe se ele – o réu revel – não quis contestar ou não pode, ou mesmo não soube da citação. – recurso conhecido pela letra c e provido”.36

“É nulo o processo em que, ao réu revel, citado editaliciamente, não foi nomeado curador especial”.37

Ademais, o direito de defesa é imprescritível enquanto durar o direito

de acionar, como adverte Carlos Maximiliano38, explicando a máxima quae

temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum:

“O direito de acionar é temporário; o de defesa perpétuo. Nenhum fundamento de defesa perde a eficácia enquanto persiste, para o adversário, a faculdade de acionar. Se um termo é preestabelecido em lei para se fazer valer determinado direito por meio da ação, o decurso do prazo referido não impede o titular, do mesmo direito, de o alegar como base de contestação, em sendo demandado”.

35 Curso de Processo Civil, p. 70 e 71.36 STJ, REsp. 32.623/RJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU31.5.93, p. 10663.37 TJ/PB, Ac.un.2° Câm. J. 9.8.93, Rnec.6094-1, Rel. Des. Almir Carneiro, in Revista do Foro 91:276.38 Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 281.

19

Por outro lado, o Código de Processo Civil estabelece exceção às

faculdades do contraditório como ensina Vicente Greco Filho39:“É a proibição de a parte falar nos autos se for condenada pela prática de atentado, que consiste em violar penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse, prosseguir em obra embargada ou praticar outra qualquer inovação ilegal no estado de fato no curso do processo. A proibição perdura até que a parte purgue o atentado, isto é, reponha a situação anterior (art. 881)”.

A lei penaliza, portanto, quem praticar grave ato contra a administração

da justiça, podendo, contudo restabelecer as faculdades processuais do

contraditório que perdeu, retratando-se, desfazendo o mal, “repondo a situação

anterior”.

2.2 DAS ATITUDES DO RÉU

Citado da ação contra ele proposta, o réu pode reconhecer a razão do

autor, aceitando, assim, de maneira formal, no todo ou em parte, o pedido feito,

atitude essa que pode levar o processo à extinção, com julgamento do mérito,

conforme o artigo 269, inciso II, do Código de Processo Civil.

Ao invés de responder à ação pode também o réu preferir ficar inerte,

nada fazendo, já que não está obrigado a apresentar resposta, caracterizando

assim, a revelia. Recai-lhe, no entanto, o ônus de o fazer, e do seu desinteresse

podem lhe advir prejuízos, pois, por força do artigo 319 do Código de Processo Civil,

reputam-se, verdadeiros os fatos afirmados pelo autor e não contestados pelo réu.

Pelo procedimento comum ordinário, pode o réu apresentar sua

resposta no prazo de quinze dias. Entretanto, no procedimento comum ordinário, se

a intenção do réu for a de efetivamente apresentar resposta, deverá formalizar esse

ato necessariamente por meio de petição escrita, assinada por advogado, e, no

procedimento sumário, por meio de petição que pode ser apresentada tanto na

forma escrita como na oral (artigo 278 do Código de Processo Civil).

Em se tratando de procedimento comum sumário, a resposta pode ser

apresentada em audiência, cuja data é informada ao réu no ato da citação.

39 Ob. Cit. ,p. 65.

20

Conforme a necessidade e cabimento, a resposta do réu consistirá na

apresentação de peças processuais distintas que se compõem de contestação, de

exceção e de reconvenção.

Outras faculdades do réu, para formular o pedido de declaração

incidental, para pedir a intervenção de terceiro ou para impugnar o valor da causa,

não serão tratadas neste trabalho, pelas razões expostas na introdução. Porém,

cada uma das três modalidades de respostas do réu, mencionadas acima, será

tratada, sucintamente, no Capítulo seguinte.

A razão para tal superficialismo reside na constatação de que, para o

desenvolvimento de qualquer um dos mencionados itens, seria necessário, pelo

menos, um trabalho específico, o que ultrapassa o tema proposto.

Entretanto, não se pode oferecer uma compreensão sobre o tema

deste trabalho, sem tratar da contestação, da exceção e da reconvenção, ainda que

superficialmente.

CAPÍTULO III

3. MODALIDADES DE RESPOSTAS DO RÉU

3.1 CONTESTAÇÃO

A contestação é reconhecida pela doutrina como a principal peça de

resposta do réu que nela se defende, objetando de maneira formal e materialmente

adequada à pretensão do autor.

Define-a o professor Nelson Palaia40 como “ato processual, escrito ou

oral, de que se serve o réu, resistindo à pretensão formulada contra ele em juízo”.

40 Técnica da Contestação, p. 34.

21

Por meio dela, assinala os vícios e defeitos da relação processual,

visando a extinção do processo, e, no campo do mérito, ataca os fatos e

fundamentos de direito em que se baseia a razão de pedir do autor, visando o

julgamento da improcedência da ação.

É requerimento complexo adequado para veicular matéria de defesa do

réu.

Como diria Padre Antônio Vieira41: é meio próprio para pedir, mas não

para pedir pedindo: pedir provando.

O professor Nelson Palaia42, assevera que:

“Ao ônus de contestar impõe-se o princípio da concentração dos atos processuais, que consiste na preclusão do direito de se manifestar posteriormente quanto às matérias de defesas não manifestadas na oportunidade própria”.

De fato, o risco da preclusão impõe ao réu o ônus de praticar

tempestivamente todos os atos de defesa que a lei lhe faculta, sob pena de não

poder praticá-los em outro momento do processo, além da imperativa necessidade

de pontuar os argumentos que tem para combater os fatos trazidos pelo autor, sob

pena de erigi-los à condição de verdade. Neste sentido, as palavras do citado

professor são importantes:

“O Código abre exceção apenas em relação às matérias que sejam relativas a direito superveniente, quando se tratar de matérias a respeito das quais cabe ao juiz conhecê-las de ofício ou então quando por expressa autorização legal puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.”

“Além do ônus de contestar e alegar todas as matérias de defesa nesse ato, o réu tem também o encargo de impugnar especificamente os fatos narrados na petição inicial, sob pena de presumirem-se verdadeiros os fatos não impugnados, com exceção daqueles a que se refere o próprio art. 302 do Código de Processo Civil”.

Decidindo agir, o réu pode apresentar defesa processual direta, onde

serão discutidos pressupostos para o válido desenvolvimento do processo, com

41 Espécie de “expressões combinadas”, técnica freqüentemente utilizada pelo religioso, em seus festejados sermões como, por exemplo: “falar, mas não falar falando: falar convencendo”, etc.42 Ob. Cit., p. 13.

22

efeito dilatório (exceção, art. 304 do CPC) ou peremptório (preliminares do art. 301

do CPC).

Pode ainda o réu alegar na contestação defesa substancial direta,

oposta contra o pedido e seus fundamentos fáticos e jurídicos, alegando, por

exemplo, que o fato não existe ou ocorreu de forma diversa daquela exposta pelo

autor – que então deverá indicar de que modo sucedeu – ou que tais fatos não

geraram as conseqüências expostas na inicial.

Pode, ademais, alegar defesa substancial indireta, que é a oposição de

fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, como exposto no

artigo 326 do Código de Processo Civil, pois se admitidos como verdadeiros no

processo, impedem a geração dos efeitos tencionados pelo autor no pedido contido

na petição inicial.

Na defesa processual, o réu indica a não observância de algum

requisito relativo à formação da relação processual que não teria sido observado,

como, por exemplo, erro de procedimento, inépcia da inicial, procuração outorgada

ao advogado com prazo vencido, etc.

Na defesa substancial, o réu impugna o pedido do autor, apresentando

as razões que seriam hábeis a ensejar a sua improcedência.

O professor Nelson Palaia43, nos amplia:

“A contestação é uma peça processual de crítica e ataque contra a pretensão do autor. Este, imbuído da idéia de ter razão, decidiu que deveria ingressar em juízo; elegeu o juízo competente, segundo seu melhor entendimento; elegeu as partes, que acredita serem as titulares da relação em conflito, para participarem do processo; escolheu a ação cuja natureza jurídica supõe ser a adequada; escolheu o procedimento que melhor lhe pareceu; narrou os fatos e fundamentos jurídicos ou causa petendi; chamou o réu a juízo, pela forma que entendeu correta; fez o pedido, que segundo pensa é o adequado para a obtenção da prestação jurisdicional que lhe convém; protestou por provas, seguindo seu melhor critério; deu valor à causa, de acordo com o que julga ser o valor correto; e juntou com a inicial os documentos que reputa serem os necessários”.

43 Ob. Cit., p. 14-15.

23

“Todas essas atitudes tomadas pelo autor devem ser objeto de análise e crítica por parte do réu. A manifestação dessa crítica terá lugar na contestação. A contestação, todavia, não poderá ser um amontoado de censuras e ataques desconexos, desordenados e incoerentes”.

“O objetivo da contestação é demonstrar ao juiz e fazê-lo se convencer de que no processo ocorre pelo menos uma das seguintes circunstâncias:No plano do processo e da ação: o processo contém vícios e defeitos sanáveis ou insanáveis; ou estão ausentes as condições da ação; ou nele estão ausentes os requisitos e pressupostos indispensáveis a sua correta constituição e desenvolvimento válido, de tal forma que o mérito da causa não poderá ser apreciado, não havendo, assim, outra alternativa senão a decretação da extinção do processo, para que outro, se for o caso, seja iniciado, corrigidos os defeitos; e/ouNo plano do mérito: o autor não tem razão e seu pedido não pode ser atendido, pois sucederam fatos impeditivos, modificativos ou extintivos de seu pretenso direito; ou não ocorreu o fato que serve de suporte para sua pretensão; ou houve lapso lógico ou jurídico na formulação de sua pretensão; ou, ainda, a relação jurídica não se configura de maneira como o autor expõe“.

Nos tópicos que se seguem, são apresentados resumidamente os

principais aspectos da contestação que, mutatis mutandis, aplicam-se também às

demais modalidades de resposta do réu, compilados da obra de Nelson Nery Júnior

e Rosa Maria de Andrade Nery44, quando não especificamente citados outros

autores:

3.1.1 PRAZO PARA CONTESTAR

O prazo para o réu contestar pode variar, mas é sempre peremptório,

conforme se extrai do artigo 182 do Código de Processo Civil.

A regra é o prazo de quinze dias prevista no artigo 297 do Código de

Processo Civil, mas existem hipóteses em que o prazo é diverso, tais como as

previstas no artigo 278 (contestação das ações que tramitam sob procedimento

sumário, em audiência); no artigo 802 (nas ações cautelares a regra geral é de cinco

dias); nos artigos 954 e 981 (vinte dias, nas ações de demarcação e divisão); no

artigo 912 (é o caso da ação de anulação e substituição de títulos ao portador, com

prazo de dez dias); no artigo 491 (ação rescisória, onde o relator fixará o prazo,

entre o mínimo de quinze dias e o máximo de trinta dias); no artigo 1.103 (regra

geral de dez dias nos casos de jurisdição voluntária); no artigo 1.218, inciso VII (na

ação de dissolução de sociedade o prazo pode ser de 48 horas ou de cinco dias,

44 Código de Processo Civil Comentado, págs 533, 811, 1127, 1081, 1156, 1161, 1224 e 1269.

24

conforme disposto no artigo 656 do Decreto-lei n° 1.608 de 1939); no artigo 902

(ação de depósito, cinco dias); artigo 938 (ação de nunciação de obra nova, cinco

dias); artigos 915 e 916 (ação de prestação de contas, cinco dias); artigo 1.071, § 2°

(ação fundada em venda a crédito com reserva de domínio, cinco dias); artigo 1.053

(embargos de terceiro, dez dias), todos do Código de Processo Civil.

Como preleciona Arruda Alvim45, cabe, entretanto uma advertência :

“É necessário frisar que, se o mandado de citação mencionar prazo maior, distinto daquele previsto na lei à espécie de ação ajuizada, ele deve ser considerado, com a admissão da contestação apresentada após o prazo previsto em lei, mas no prazo que consta do mandado".

Além disso, não se pode ignorar os privilégios processuais, previstos no artigo 188

do Estatuto Processual Civil, concedidos à Fazenda Pública e ao Ministério Público,

bem como o prazo dobrado assegurado para litisconsortes com procuradores

distintos, previstos no artigo 191 do mencionado diploma legal.

Faz-se a contagem do prazo nos termos do artigo 241 do Código de

Processo Civil, observando os artigos 173, parágrafo único, 188, 191 e 198,

parágrafo único, do mesmo Código.

3.1.2 POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA CONTESTAÇÃO

Findo o prazo legal, não há falar em aditamento, substituição e/ou

retificação da contestação, pois já ocorreu a preclusão. Antes do prazo, entretanto,

a possibilidade de aditamento, substituição e/ou retificação da contestação é matéria

controvertida. O entendimento majoritário nos parece inclinar-se para admitir a

preclusão consumativa do ato, encontrando guarida na jurisprudência, como por

exemplo, no que afirmou a 3° Turma do Superior Tribunal de Justiça46.

45 Ob. Cit., p. 293-294.46 STJ, Resp.28.915/RJ, DJU31.6.99

25

3.1.3 FORMA DA CONTESTAÇÃO

A forma da contestação está prevista no artigo 297 do Estatuto

Processual Civil.

No procedimento ordinário, deve ser escrita, endereçada ao órgão

judiciário, com, no mínimo, a menção de nome e prenome das partes e indicação

das provas que se pretende sejam produzidas e do endereço em que o advogado

receberá intimações, conforme o artigo 39 do Código de Processo Civil.

No procedimento sumário a contestação pode ser escrita ou oral,

conforme o artigo 278 do mesmo Diploma Legal.

Não sendo indicadas na contestação as provas que serão produzidas,

faz nascer uma questão controvertida, no que se refere à existência ou não de

preclusão. A maioria da doutrina consultada afirma que ela não ocorre, desde que a

parte as especifique quando intimada para tanto. Arruda Alvim47, por exemplo,

sustenta que essa omissão “em princípio, autoriza o julgamento antecipado” da lide,

e que o costume de sanear o processo com intimação das partes para precisar as

provas a produzir, por não ser “rigorosamente correta”, não deveria “ser erigida

como regra”.

3.1.4 DEFESAS DILATÓRIAS E PEREMPTÓRIAS

Segundo entendimento doutrinário corrente, as defesas podem ser

dilatórias – quando apresentadas para procrastinar a prolatação da sentença – ou

peremptórias – quando buscam a eliminação do direito substancial alegado pelo

demandante.

São peremptórias as defesas, repita-se, se sua admissão pelo julgador

ocasionar o término do processo; São dilatórias, se ocasionarem a suspensão ou

retardamento do seu andamento, que prosseguirá após a regularização.

47 Ob.cit., p. 299.

26

Litispendência e coisa julgada são os exemplos mais comuns da

primeira espécie; Nulidade da citação, irregularidade da representação processual

da parte, são exemplos da segunda.

3.1.5 EXPOSIÇÃO DA MATÉRIA DE DEFESA SEGUNDO O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A ordem em que devem ocorrer as alegações na contestação, estão

expressas no artigo 301 do Código de Processo Civil.

É ônus do réu expor na contestação primeiramente todos os pontos

que possam configurar vícios da relação processual:

a) inexistência e invalidade (incisos I a III);

b) ineficácia (parcial nos incisos IV a VII e integral nos incisos V e VI);

c) incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização (inciso

VIII);

d) existência de compromisso arbitral – que impede a formação da relação

processual (inciso IX);

e) carência de ação (inciso X);

f) falta de caução ou outra prestação a que o réu esteja legalmente obrigado (inciso

XI).

Por razões já expostas na introdução deste trabalho, não é o caso de

se aprofundar no campo dos conceitos relacionados aos itens acima listados, mas,

de forma singela, traremos alguns dos elementos que a eles pertencem:

a) inexistência ou nulidade de citação:

Padecem de tais vícios as citações que não obedeceram aos requisitos previstos na

lei, como dispõe o artigo 247 do Código de Processo Civil, tais como: citação de

pessoa diversa do réu; citação nas hipóteses previstas no artigo 217 e 218 do

Código de Processo Civil, etc:

b) incompetência absoluta:

Em razão da matéria, do valor “do menos para o mais”, conforme ensinamento de

Athos Gusmão Carneiro48 e funcional;

48 Jurisdição e Competência, p. 71.

27

c) inépcia da petição inicial:

Por não observar os requisitos previstos no artigo 282 do Código de Processo Civil;

d) perempção:

Extinção da pretensão material quando o autor dá causa à extinção do processo por

três vezes;

e) litispendência:

É o trâmite de duas ações idênticas de forma concomitante;

f) coisa julgada:

Não é possível ajuizar ação quando já julgada outra idêntica, sem que exista

possibilidade de rediscussão da matéria da primeira;

g) conexão:

Configura-se quando estão tramitando ações que possuem pontos em comum que,

em razão de sua natureza e extensão, necessitam ser julgadas concomitantemente;

h) incapacidade de parte e falta ou defeito de representação legal ou negocial:

Ocorre nos casos em que o autor é incapaz, ou assim o era quando ajuizara a ação,

ou, ainda, se não está representado na forma da lei;

i) compromisso arbitral:

Obsta a intervenção do Poder Judiciário na solução da controvérsia, porquanto as

próprias partes convencionaram que um árbitro a analisaria;

j) carência da ação:

Corresponde à falta de legitimidade das partes, de possibilidade jurídica do pedido e

de interesse de agir;

k) caução ou outra prestação que a lei exige:

Por exemplo, de autor que resida no exterior ou que dele se ausentar no curso do

processo, a teor do disposto no artigo 835 do Código de Processo Civil.

3.1.6 FUNDAMENTOS FÁTICOS E JURÍDICOS DA DEFESA

Também é ônus do réu a indicação, na contestação, de toda a matéria

de defesa, os fundamentos fáticos e jurídicos que constituem base da alegação de

improcedência dos pedidos contidos na demanda, ainda que prejudiciais e

incompatíveis entre si, e a contestação clara e específica dos fatos descritos pelo

autor, segundo dispõem os artigos 300 (sob as penas do artigo 22) e 302 do Código

de Processo Civil, pois a contestação por negativa geral somente é admitida se

28

apresentada por curador, advogado dativo – inclusive o procurador de assistência

judiciária –, órgão do Ministério Público e à Fazenda Pública49.

Tal ônus também é do autor, quando responde a oposição de fatos

modificativos, extintivos e impeditivos de direitos por parte do réu, como dispõe o

artigo 326 do Código de Processo Civil.

Por fim, cabe salientar que, mesmo não contestada especificamente,

também não será considerada como verdadeira, a alegação que não puder ser

conciliada com os termos da defesa, que não puder ser objeto de confissão, que

necessitar de prova conforme o artigo 366 do Código de Processo Civil, que não

tenha sido atendida pelo autor e quando a alegação for apresentada por defensor

dativo, curador especial e órgão do Ministério Público, conforme se extrai do artigo

302 do Código de Processo Civil.

3.1.7 PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE

A determinação de impugnação precisa dos fatos descritos pela parte

contrária na petição inicial representa a admissão do princípio da eventualidade no

sistema processual civil brasileiro, como ensina Cézar Santos50.

A conseqüência principal da incidência do princípio da eventualidade é

a preclusão conforme entende o citado autor:

“Do ponto de vista objetivo, é fato impeditivo, que se destina a garantir o avanço progressivo da relação processual, obstando o seu recuo para as fases anteriores. Subjetivamente considerada, é a perda de uma faculdade ou de um direito processual, por não ter sido exercido no prazo e no tempo determinados ou por se haver esgotado após seu exercício”.

Alinhado a essa tese, acrescenta Barbosa Moreira51:

“na esfera do direito substancial após a contestação preclui a possibilidade de alegação do benefício de ordem por parte do fiador contra quem cobra o débito, conforme exposto no artigo 1.491 do Código Civil”.52

49 Conforme entendimento no STF – Recurso Extraordinário n° 85.635.50 Contestação In Digesto de Processo, p. 233.51 O Novo Processo Civil Brasileiro. 18 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 47.52 Artigo 827 do Código Civil – 2002.

29

A conseqüência da não observância desta determinação é a presunção de

veracidade dos fatos não especificamente impugnados pela parte adversa, com a

aplicação do disposto no artigo 334, inciso II, do Código de Processo Civil

(desnecessidade de produção de prova sobre fato incontroverso).

Todavia, a presunção é juris tantum, podendo ser elidida pelo conjunto

probatório dos autos e pela matéria em debate, especialmente àquela que pode ser

conhecida de ofício pelo julgador. Na ação de desapropriação, por exemplo, o

julgador deve examinar, ainda que o réu seja revel, a regularidade dos atos

administrativos tendentes à desapropriação, bem como deve valer-se dos trabalhos

de perito de sua confiança para avaliação do bem - exemplo de Barbosa Moreira 53 -

que acrescenta:

“O juiz somente pode recorrer ao argumento que se baseie no art. 333 depois de haver examinado as provas. Porque as afirmações, conforme antes foi dito, são comunicações de representações, julgamentos de fato, e não declarações de vontade. É o último recurso do juiz, e não o primeiro, basear a sua convicção na verdade da afirmação por não ter sido contestada”.

Por último, mister observar que não há ônus de impugnação da

qualificação jurídica porque o julgador não está vinculado à indicada pela parte.

3.1.8 NOVAS ALEGAÇÕES APÓS A CONTESTAÇÃO

O artigo 303 do Código de Processo Civil destaca as hipóteses em que

pode haver novas alegações pelas partes, que são:

a) Direito superveniente (objetivo e subjetivo);

b) Matéria admissível de ofício pelo julgador (decadência, nulidades insanáveis e as

denominadas condições da ação);

c) Outras hipóteses legalmente admissíveis, tal como a prevista no artigo 113 do

Código de Processo Civil. No tocante a questão relativa à argüição de ofício e em

qualquer grau de jurisdição, não se pode olvidar do disposto nas súmulas 282 e 356

do Supremo Tribunal Federal, que exigem o prequestionamento da matéria para que

ela possa ser apreciada por referido Tribunal. No Recurso Extraordinário n° 91.126, 53 Ob. Cit. , p. 48.

30

da 1° Turma, não houve conhecimento da alegação de coisa julgada apresentada

somente nas razões daquele recurso.

Admite-se também a possibilidade de alegação posterior de fatos que,

não obstante seu surgimento em momento anterior, dele a parte somente tenha tido

conhecimento após o término do prazo de contestação (vide artigos 183 e 517 do

Código de Processo Civil).

3.2 EXCEÇÕES

O termo exceção, na linguagem jurídica pode ter vários significados,

mas, para efeito deste trabalho e no sentido que provém do Direito Romano, é forma

de defesa, tendente a paralisar a ação, sem que se discuta o fato que a originou ou

a existência do direito em que se funda.

É atividade de defesa que integra as modalidades de respostas do réu,

toda vez que um incidente processual encontra amparo na lei para justificá-la.

Por relevante que é, deve ser processada em peça separada da

contestação e como preleciona o professor Nelson Palaia54, no mesmo prazo desta,

a contar da data em que a parte tiver tomado conhecimento do fato. Se anterior à

data de propositura da ação, o prazo será contado conforme as regras estabelecidas

para a contestação, salvo a exceção de impedimento que não preclui, como se verá.

É defesa processual por excelência e as situações em que é cabível

estão previstas no artigo 304 do Código de Processo Civil, que se refere à exceção

de incompetência relativa de juízo, suspeição e impedimento do julgador.

As exceções processuais argüindo incompetência relativa de juízo,

suspeição e impedimento devem, repita-se, ser apresentadas em petições

independentes, devidamente instruídas com os documentos e o rol de testemunhas,

se for o caso.

54 Ob. Cit., p. 36.

31

Quando oposta mais de uma exceção, o juiz deve apreciá-las na ordem

cronológica: 1) impedimento; 2) suspeição; 3) incompetência, como ensinam Nelson

Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery55.

Uma vez recebida a exceção, tem ela o condão de suspender o

andamento do processo que lhe deu origem, exceto a prática de atos urgentes na

forma do artigo 266 do Código de Processo Civil.

3.2.1 EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA RELATIVA DO JUÍZO

É argüida por meio da exceção declinatória de foro, prevista no artigo

307 do Código de Processo Civil e diz respeito a incompetência territorial para o

exercício da jurisdição, quando a propositura da ação se deu em juízo de território

diverso daqueles estabelecidos pelo Código de Processo Civil, em seus artigos 94 a

102 ou, diferente daquele convencionado pelas partes em contrato.

Os tribunais vêm admitindo a oposição de exceção de incompetência

relativa de juízo como preliminar em contestação, apesar de contrários

posicionamentos doutrinários, como, por exemplo, de Arruda Alvim56. Adequada às

alegações no corpo da contestação, como preliminar de mérito, fica a incompetência

absoluta, para a qual a exceção é meio impróprio.

Embora o artigo 304 do Código de Processo Civil preceitue que “é lícito

a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência”, parece patente

na doutrina que falece ao autor legitimidade para argüi-la. Em ementa de acórdão

que consta na publicação JTJ57, não se admitiu a oposição de exceção de

incompetência por parte do autor, sob o fundamento de que tal conduta “eqüivaleria

a demandar consigo mesmo”.

Sobre a questão, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery58

ponderam:

55 Ob. Cit., p. 662.56 Ob. Cit., p. 310.57 Vol. 182, p. 267.58 Ob. Cit. , p. 461

32

“Somente ao réu é dada à legitimidade para argüir a incompetência relativa por meio de exceção. O autor, quando ajuizou a ação, já optou pelo foro, não sendo a ele lícito proceder a nenhuma alteração posterior nesse sentido”.

Quando réu, o Ministério Público também tem legitimidade para opor a

exceção de incompetência territorial, mas dela é carecedor, quando atua como

custos legis, “por ser matéria de direito dispositivo, que se insere na esfera de

disponibilidade das partes” ·, embora exista jurisprudência em sentido contrário59.

Deve ser argüida no prazo de quinze dias, sob pena de preclusão que,

em tal circunstância, tem a virtude de transformar em competente o juízo que era

relativamente incompetente, ocorrendo assim, pela inércia do réu, o fenômeno

denominado prorrogação da competência.

É defeso ao juiz pronunciar-se sobre ela de ofício, por tratar-se de

matéria de direito dispositivo, embora haja entendimento contrário, admitindo-a,

“desde que o faça em sua primeira intervenção no processo”, como frisam Nelson

Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery60.

Por último, ao opor a exceção de incompetência, a parte deve precisar

qual juízo entende ser o competente para a condução do processo.

3.2.2 EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO

Deve ser oposta pela parte, toda vez que fundado motivo encontrar

amparo na lei, para argüir o impedimento do juiz, especificamente no artigo 134 do

Código de Processo Civil que relaciona os casos de impedimento, assim dispondo:

“Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:I - de que for parte;II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;

59 Ob. Cit., p. 461.60 Ob. Cit., p. 465.

33

III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.Parágrafo único – No caso do número IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz”.

São circunstâncias objetivas que se ligam claramente à presunção

absoluta de que está comprometida a eqüidistância subjetiva em relação às partes,

elemento essencial para caracterizar a imparcialidade do juiz.

Asseveram Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery61:

“A imparcialidade do juiz é atributo necessário para que possa julgar, sendo manifestação do princípio constitucional do estado democrático de direito (CF 1°, caput) e um dos elementos integradores do princípio constitucional do juiz natural (CF 5°, XXXVII e LIII). Daí a razão pela qual o juiz tem de ser sempre imparcial, independentemente da natureza do processo ou procedimento que vai ser por ele decidido”.

O impedimento do juiz, argüido por exceção, volta-se contra o órgão

jurisdicional, juiz, desembargador ou ministro, atribuindo-lhe dúvida fundada de que

não possa ele exercer suas funções com imparcialidade ou independência que dele

se espera.

Pelo permissivo do artigo 138 do Código de Processo Civil, os motivos

de impedimento aplicam-se também ao serventuário de justiça, ao perito, ao

intérprete e ao órgão do Ministério Público, quando este não for parte.

Como enfatizam Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery62 a prova

dos motivos alegados deve ser robusta:

“A prova do impedimento é feita de forma objetiva, sendo impertinente indagar-se da intenção ou subjetivismo do magistrado em julgar a causa com parcialidade: esta é absoluta, não admitindo prova em contrário. Basta a comprovação, por exemplo, de que o juiz é cônjuge da parte para que deva ser in continenti afastado do processo”.

61 Ob. Cit., p. 486.62 Ob. Cit., p. 487.

34

O impedimento do juiz pode ser alegado por qualquer uma das partes e

a qualquer tempo e grau de jurisdição. É matéria de ordem pública e como tal não

preclui.

Verificada a coisa julgada onde atuou juiz impedido, a sentença

proferida pode ser impugnada pela ação rescisória.

3.2.3 EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO

Deve ser oposta pela parte, toda vez que houver suposta dúvida sobre

a imparcialidade do órgão jurisdicional, juiz, desembargador ou ministro.

Os motivos enumerados pelo artigo 135 do Código de Processo Civil

dão azo a uma presunção relativa da parcialidade do juiz, assim dispondo:

“Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.Parágrafo único – Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo”.

Como se vê, os motivos indicadores de suspeição do juiz são de ordem

subjetiva, presunção juri tantum, admitindo prova em contrário.

Na forma do artigo 138 do Código de Processo Civil, esses motivos de

suspeição aplicam-se também ao serventuário da justiça, ao perito, ao intérprete e

ao órgão do Ministério Público.

Deve ser argüida no prazo da legal, sob pena de preclusão, pois neste

caso é convalidada, pela inércia da parte, apesar de o julgador poder dar-se por

35

suspeito a qualquer momento, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 135 do

Código de Processo Civil.

Possuem legitimidade ativa para opor exceção de suspeição as partes

e o Ministério Público e requer do advogado procuração com poderes especiais, da

qual conste o nome do juiz e, se possível, o fato, já que acarreta acusação de

parcialidade, conforme ensinamentos de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de

Andrade Nery63, pois, se infundada, pode caracterizar crime de ação penal privada.

No pólo passivo deverá figurar a pessoa física do juiz e não o juízo,

onde o magistrado exerce a sua função jurisdicional.

Por fim, quando acolhida pelo tribunal ou reconhecida pelo próprio

julgador tido por suspeito, a exceção de suspeição tem como conseqüência o seu

afastamento, além da anulação dos atos por ele realizados.

3.3 RECONVENÇÃO

Como modalidade de resposta, a reconvenção é a ação do réu contra o

autor, proposta nos mesmos autos da ação em que aquele é demandado.

As partes litigam, assim, em relação a duas causas opostas, em que o

réu da ação principal, nos atos da ação reconvencional, passa a denominar-se

reconvinte e o autor reconvindo.

Embora comumente situada no capítulo das modalidades de resposta

do réu, como fazemos também neste trabalho, a doutrina majoritária não a tem

como espécie de defesa, mas sim como ação mesma, como ensina Humberto

Theodoro Júnior64: “não é meio de defesa, mas verdadeiro contra-ataque do réu ao

autor, propondo dentro do mesmo processo uma ação diferente e em sentido

contrário àquela inicialmente deduzida em juízo”.

63 Ob. Cit., p. 490.64 Ob. Cit., p. 343.

36

Isto porque, enquanto aquele que contesta procura apenas evitar a sua

condenação, numa atitude tão-somente de resistência, na reconvenção, o réu

reconvinte busca mais: pretende obter uma condenação do autor reconvindo.

A reconvenção, portanto, é demanda sucessiva que o réu propõe,

simultaneamente, contra o autor.

Exprime a alegação, por parte do réu, de direito próprio, contra o autor,

com força para alterar, modificar ou excluir o pedido originário deste.

Embora a reconvenção se caracterize como ação distinta, deve fundar-

se em direito compensável com o direito do autor, e exibir certa conexão ou

correlação com o pedido do mesmo.

Como preleciona o professor Nelson Palaia,65 a reconvenção não é um

incidente, razão pela qual deve ser protocolada juntamente com a contestação, em

peças separadas para serem juntadas nos mesmos autos.

Mas a reconvenção pode existir sem a contestação, conforme ensina

Humberto Theodoro Júnior:66

“A reconvenção, embora prevista para ser produzida no prazo da contestação, não está obrigatoriamente subordinada à conjunta apresentação desta. Mesmo se omitindo quanto à contestação, pode o demandado, que não tem defesa contra a ação, ou que não deseja simplesmente resisti-la, Ter matéria conexa para reconvir. Nesse caso, será revel na ação principal e nela sucumbirá. Poderá, no entanto, diminuir o efeito da condenação obtendo êxito na pretensão reconvencional conexa”.

Não tem o condão de suspender o curso do processo, mas tem

autonomia, pois pode ser interposta mesmo sem a contestação, produzindo seus

efeitos mesmo em caso de desistência, renúncia ao direito, reconhecimento jurídico

do pedido, ou qualquer outra causa de extinção da ação principal, sendo decidida

pela mesma sentença que decide aquela.

65 Ob. Cit., p. 38 – 39.66 Curso de Direito Processual Civil, v.I, p. 359.

37

Assim resume, De Plácido e Silva:67

“A reconvenção tem por efeitos principais a prorrogação da jurisdição e a união processual das duas ações, para que se discutam juntamente os pedidos, que nelas se formulam, e se julguem simultaneamente.Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao outro, quando este demandar em nome de outrem; também não se admitirá reconvenção nas causas de procedimento sumaríssimo.Também não se admite a reconvenção quando o juiz, em que se processa a ação principal, é incompetente para tomar conhecimento daquela, em razão da matéria. A competência ratione materiae é improrrogável”.

Além dos pressupostos processuais e condições de ação pertinentes a

qualquer ação, devem ser observados pelo réu reconvinte, por ocasião da

propositura da ação reconvencional, os seguintes pressupostos específicos,

conforme ensinamentos do professor Nelson Palaia:68

Competência do Juízo: Independentemente do valor da causa ou do território em que estiver correndo a ação principal, o juízo será competente para a ação reconvencional. A permissão, porém, não se aplica em se tratando de competência absoluta, ou seja, de competência em razão da matéria ou hierarquia.Procedimento: A reconvenção é possível nas ações de conhecimento, de natureza declaratória, condenatória e constitutiva. Mas é vedada expressamente em relação ao procedimento sumário, desnecessária tanto nas ações dúplices, como nas ações de prestação de contas e nas possessórias e incabível na ação de execução e cautelar. Se a causa do réu regularmente se processa pelo procedimento sumário, ele poderá reconvir na ação principal de procedimento ordinário ou especial, sujeitando-se, no entanto, ao rito da principal.Conexão: Dispõe expressamente o art. 315 do Código de Processo Civil que a reconvenção deve ser conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. Tal conexidade deve ser entendida entre causas de pedir ou objetos de cada qual.

Recebendo a reconvenção, o juiz poderá deferi-la ou indeferi-la,

cabendo desta decisão o recurso de agravo.

Uma vez recebida a reconvenção, o autor reconvindo será intimado na

pessoa do seu advogado a respondê-la. Deixando de responder será revel.

Poderá, ainda, reconhecer a procedência do pedido ou opor-se a ele,

apresentando contestação.

67 Vocabulário Jurídico – verbete “reconvenção”, p. 682.68 Ob. Cit., p. 38 – 39 – 40.

38

CAPÍTULO IV

4. FATO JURÍDICO, PRESUNÇÃO E VERDADE.

Como se sabe, uma vez instado a dizer o direito, o Estado-Juiz tem

interesse em solucionar a lide para dar razão a quem a tem. Esse interesse do

Estado difere do interesse privado das partes porque é interesse público de toda a

sociedade, que aspira e clama pelo restabelecimento da paz social sempre que essa

for turbada.

O Direito Processual serve aos particulares e ao Estado: aqueles como

instrumento necessário para buscar na jurisdição, a distribuição da justiça,

postulando em nome da razão que julgam ter; este, dele lança mão para a prestação

jurisdicional, dando a razão a quem a tem.

Forçoso dizer, em face do vasto respaldo doutrinário existente sobre o

tema que o Direito Processual não tem a função de criar ou de constituir direitos, ao

contrário do Direito Material, este sim, selecionando fatos da vida e fazendo incidir

sobre eles a norma jurídica, jurisdicizando-os, extingue, cria e modifica direitos e

deveres. A jurisdicização é o processo peculiar ao Direito Material, em que esse

adjetiva os fatos para que sejam jurídicos, ou seja, para que entrem no mundo

jurídico.

Por todo o exposto e também em face do respaldo doutrinário

existente, parece acertado dizer que a interpretação das normas do Direito

Instrumental deve ser sempre no sentido de fazer valer o Direito Material, objeto do

processo, sem alterá-lo ou criar direito novo.

O Direito Processual é um ramo do Direito Público, razão pela qual, a

natureza específica de suas normas, o interesse público que elas visam, são

circunstâncias que justificam a aplicação de regras próprias de hermenêutica,

principalmente aquelas relacionadas com o problema da valorização dos fatos, como

é o caso da presunção, considerando aspectos como a desigualdade jurídica entre o

39

Estado e os particulares; a presunção de legitimidade dos atos da Administração; a

necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse

público.

Sem a pretensão de esgotar essas questões porque refoge aos

objetivos do trabalho, mas, tão-somente nelas penetrar o suficiente para subsidiar e

oferecer uma compreensão do raciocínio desenvolvido na conclusão deste trabalho.

Estaremos, tratando, assim, neste capítulo e resumidamente, o Fato Jurídico, a

Presunção e a Verdade.

4.1 FATO JURÍDICO

Para ordenar a conduta humana, o Direito valora os fatos e, por meio

das normas jurídicas, erige à categoria de fatos jurídicos, aqueles que têm

relevância para as relações intersubjetivas humanas. Assim, o fato só é considerado

fato jurídico se houver uma norma jurídica que a ele atribua um efeito jurídico.

A norma jurídica, ao atuar sobre os fatos que compõem o mundo,

atribui-lhes conseqüências específicas, que vão desde a irrelevância jurídica à

condição de fato jurídico.

Há, portanto, em relação aos fatos, dois mundos: o mundo jurídico e o

não jurídico. Em relação a essa distinção, profícuas são as lições de Pontes de

Miranda:69

“Quando se fala de fatos alude-se a algo que ocorreu, ou ocorre, ou vai ocorrer. O mundo mesmo, em que vemos acontecerem os fatos, é a soma de todos os fatos que ocorreram e o campo em que os fatos futuros se vão dar. Por isso mesmo, só se vê o fato como novum no mundo. Temos, porém, no trato do direito, de discernir o mundo jurídico e o que, no mundo, não é mundo jurídico. Por falta de atenção aos dois mundos muitos erros se cometem e, o que é mais grave, se priva a inteligência humana de entender, intuir e dominar o direito”.

69 Tratado de Direito Privado, tomo I, p. 52.

40

Em síntese, pode-se afirmar que o mundo jurídico seleciona fatos da

vida, que passam a integrá-lo, a constituí-lo, em virtude da incidência da norma

jurídica sobre eles, juridicizando-os.

Para demonstrar que alguns fatos do mundo entram duas ou mais

vezes no mundo jurídico, porque o fato do mundo continua a integrar esse conjunto

(conjunto dos fatos que compõem o mundo) e é determinado no espaço e no tempo,

em que pese haver adentrado uma ou mais vezes no mundo jurídico, Pontes de

Miranda70 explica com um exemplo:

“A morte de A abre a sucessão de A, dissolve a comunhão de bens entre A e B, dissolve a sociedade A & Companhia, exclui A da lista de sócios do Jockey Club e de professor do Instituto de Biologia ou de membro do corpo diplomático”.

O suporte fático é elemento essencial no estudo da juridicidade,

considerando que é a previsão, pela norma jurídica, da hipótese fática condicionante

da existência do fato jurídico. Assim, o suporte fático é um fato, seja evento ou

conduta, que poderá ocorrer no mundo e que, por ter sido considerado relevante,

tornou-se objeto da normatividade jurídica.

4.2 PRESUNÇÃO

O Código Civil admite como meio de prova a presunção, como, por

exemplo, o artigo 1.253 que admite, até que se prove o contrário, ter sido feita pelo

proprietário e à sua custa, toda construção ou plantação existente em um terreno.

Segundo De Plácido e Silva71, presunção é:

“o vocábulo empregado na terminologia jurídica para exprimir a dedução, a conclusão ou a conseqüência, que se tira de um fato conhecido, para se admitir como certa, verdadeira e provada a existência de um fato desconhecido ou duvidoso”.

70 Ob. Cit., p. 52.71 Ob. Cit., verbete “Presunção”, p. 637.

41

Assim, a presunção faz a prova e dá a certeza do que não estava

mostrado nem se via como certo, pela ilação tirada de outro fato que é certo,

verdadeiro e já se mostra, portanto, suficientemente provado.

As presunções podem ser estabelecidas por lei ou podem ser

determinadas pelos fatos ou estabelecidas pelo homem. Classificam-se, portanto,

em presunções legais (juris et de jure e juris tantum) e comuns (hominis).

Quando a lei estabelece expressa ou implicitamente a presunção, via

de regra o faz por meio das expressões “presunção”, “presumir”, “induzem”,

“entende-se”, “considera-se” ou, utilizando-se de expressões similares.

4.2.1 PRESUNÇÃO LEGAL JURIS ET DE JURE

A presunção legal júris et de jure, é presunção absoluta porque a lei

estabelece a verdade de razão ou legal e não admite prova contrária ao fato

presumido. Ocorre quando, o fato previsto como hipótese no enunciado lógico da

norma acontece, se materializando no mundo fático, fazendo nascer o fato

presumido que a lei quis valorar. Neste sentido, estabelece o artigo 334, inciso IV do

Código de Processo Civil, que não dependem de prova os fatos em cujo favor milita

presunção legal de existência ou de veracidade.

A presunção absoluta frisa-se, assim determinada por lei, não admite

prova em contrário nem impugnação. A lei lhe confere a virtude de transforma em

verdade legal, fatos ou os atos por ela tidos como provados ou verdadeiros, ainda

que se tente demonstrar o contrário, porque há interesse público para que assim o

seja. É irrefutável, mostra-se inatacável e indestrutível. Nenhuma prova a destrói,

seja documental ou testemunhal, nem mesmo a confissão, considerada pela

doutrina jurídica como a “rainha das provas”.

4.2.2 PRESUNÇÃO LEGAL JURIS TANTUM

Presunção legal júris tantum é a presunção relativa ou condicional,

também denominada simples. É denominada de tantum porque prevalece até que se

42

demonstre o contrário. Não pode ser destruída por aquele que a tem em seu favor,

por determinação legal, mas cabe resistência àquele que não a quer ou não se

conforma com a sua determinação.

Para Norberto de Almeida Garride72 ela tem o condão de reverter o

ônus da prova e é relevante na revelia:

“A presunção júris tantum tem por efeito reverter o ônus da prova. Destarte, ordinariamente tal ônus compete ao autor da ação, auctor incumbit probatio. Todavia, se a lei presume um fato, tal regra se altera e o ônus da prova transfere-se para o réu, que deverá demonstrar não ser verdadeira a alegação de seu contendor.No direito processual civil, a revelia gera apenas uma presunção relativa da verdade dos fatos alegados pelo autor, não ficando o juiz obrigado a dar pela procedência da ação, quando os fatos articulados na petição inicial não o levam a tanto. “

Isto porque, por força do artigo 319 do Código de Processo Civil, a

revelia do demandado implica a aceitação, como verdadeiros, os fatos articulados

pelo autor. Segundo doutrina do autor citado, os efeitos da revelia não incidem sobre

o direito da parte (ficam excluídas as questões de direito), mas tão-somente, sobre a

matéria de fato (os fatos é que se reputam verdadeiros).

4.2.3 PRESUNÇÃO COMUM HOMINIS

A presunção comum hominis é aquela que não é estabelecida por lei,

mas deduzida da natureza de certos fatos, que demonstrarem a veracidade de

outro. É a presunção do homem, assim dita porque é a conseqüência que qualquer

pessoa tiraria de um fato conhecido para demonstrar outro fato desconhecido ou

duvidoso. Funda-se, portanto, na experiência da vida, que permite ao julgador

formar livremente a própria convicção.

Chaim Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca73 elencam algumas

presunções de uso corrente na argumentação:

72 Ob. Cit.,p. 81.73

? Tratado da Argumentação – A Nova Retórica, p. 79.

43

“a presunção de que a qualidade de um ato manifesta a da pessoa que o praticou; a presunção de credulidade natural, que faz com que nosso primeiro movimento seja acolher como verdadeiro o que nos dizem e que é admitida enquanto e na medida em que não tivermos motivo para desconfiar; a presunção de interesse, segundo a qual concluímos que todo enunciado levado ao nosso conhecimento supostamente nos interessa; a presunção referente ao caráter sensato de toda ação humana”.

Norberto de Almeida Garride74 acrescenta outros exemplos, nos

seguintes termos: “não é de se presumir que alguém podendo evitá-lo, aceite

prejuízo, ou ainda que os homens não amem seus filhos e que, todas as situações

sendo iguais, não procurem defendê-los”.

De maneira geral, a doutrina jurídica estudada entende que a

presunção hominis ou comum deve ser admissível em direito nos mesmos casos em

que se admite a prova testemunhal, excluídos os casos em que tal prova não seja

possível.

4.3 VERDADE

Historicamente, as línguas grega, latina e hebraica dão origem e

significado a palavra verdade, com as três concepções construídas ao longo dos

séculos.

Em grego, a verdade se diz aletheia75 e significa não-oculto, não-

dissimulado, não-escondido. A verdade é a manifestação daquilo que é ou existe tal

como é; o verdadeiro é o que se manifesta aos olhos do corpo e do espírito; o

verdadeiro se opõe ao falso, ao dissimulado, mostra-se na realidade. A realidade

reflete a verdade que daquela depende para que possa se manifestar, enquanto a

falsidade precisa que a realidade se esconda, se dissimule em aparências. Assim, a

verdade é uma qualidade das coisas, daquilo que é real.

74 Ob.cit., p.82.75 Grande Dicionário Grego-Português da Moderna Língua Grega – verbete “Verdade” – p.751.

44

Em latim, a verdade se diz veritas76 e diz respeito à precisão, à

exatidão e ao rigor de um relato, da fidelidade aos detalhes e pormenores.

Verdadeiro se refere, portanto, à linguagem enquanto narrativa de fatos acontecidos.

Refere-se a enunciados que dizem fielmente as coisas tais como foram ou

aconteceram. Um relato é verdadeiro quando a linguagem enuncia os fatos reais. A

verdade depende, de um lado, da veracidade, da memória e da acuidade mental de

quem fala e, de outro, de que o enunciado corresponda aos fatos acontecidos. A

verdade não se refere às próprias coisas e aos próprios fatos (como acontece com a

aletheia), mas ao relato e ao enunciado, à linguagem. Seu oposto, portanto, é a

mentira ou a falsificação. As coisas e os fatos não são reais ou imaginários; os

relatos e enunciados sobre eles é que são falsos ou não são verdadeiros.

Sobre a essência da linguagem, colamos os ensinamentos de Hans-

Georg Gadamer77:

“O caráter de linguagem é tão inerente ao pensar das coisas que se torna uma abstração pensar o sistema de verdades como um sistema prévio de possibilidades de ser a que se deveriam subordinar signos que um sujeito emprega quando lança mão deles. A palavra da linguagem não é um signo de que se lança mão, mas tampouco é um signo que alguém faça ou dê a outro; não é uma coisa existente que se recebe e se carrega com a idealidade do significado, para com isso tornar visível outro ente. Isso é falso em ambos os sentido. Antes, a idealidade do significado está na própria palavra. Ela já é sempre significado.”

Em hebraico verdade se diz emunah78 e significa confiança. Agora são

as pessoas e é Deus quem são verdadeiros. Um Deus verdadeiro ou um amigo

verdadeiro são aqueles que cumprem o que prometem, são fiéis à palavra dada ou a

um pacto feito; enfim, não traem a confiança. A verdade se relaciona com a

presença, com a espera de que aquilo que foi prometido ou pactuado irá cumprir-se

ou acontecer. Emunah é uma palavra de mesma origem que amém, que significa:

assim seja. A verdade é uma crença fundada na esperança e na confiança, referidas

ao futuro, ao que será ou virá. Sua forma mais elevada é a revelação divina e sua

expressão mais perfeita é a profecia.

76

? Dicionário de Filosofia, Nicola Abbagnano – verbete “Verdade” – p.995.77 Verdade e Método, vol. I, p. 539.78 Dicionário Hebráico-Português, verbete “Verdade” - p. 380.

45

Existem diferentes concepções filosóficas sobre a natureza do

conhecimento verdadeiro, dependendo de qual das três idéias originais da verdade

predomine no pensamento de um ou de alguns filósofos. Há aqueles, inclusive, que

não vislumbram a possibilidade de um conhecimento verdadeiro. Para o professor

Roberto Bueno79, por exemplo, a tarefa de conhecer é incipiente e sempre de

recriação:

“Quem conhece não apreende exata e precisamente o objeto a conhecer. Apreende apenas parte dele, estando a outra determinada pela sua capacidade cognitiva tanto quanto pelas peculiaridades circunstâncias em que se dá o processo de conhecimento. Em uma certa medida dar-se à tarefa de conhecer é dedicar-se a tarefa de re-conhecer aquilo que efetivamente não se pode conhecer integralmente. É atirar-se ao fracasso premeditamente. Não obstante, tal como o filósofo que reconhece parte da imensidão do mundo, não se recusa o caminho por amplo, mas aumenta sua coragem a magnitude da derrota que a vida lhe haverá de impor”.

Dentro de uma concepção pragmática da verdade, os filósofos

empiristas, tendem a considerar que os critérios de investigação da verdade são

puramente teóricos e que, para decidir sobre a verdade de um fato ou de uma idéia,

eles não são suficientes e podem gerar ceticismo, isto é, como há variado critérios e

como há mudanças históricas no conceito de verdade, acaba-se julgando que a

verdade não existe ou é inalcançável pelos seres humanos. É óbvio que não temos

a pretensão de afirmar, data venia, que o admirado professor acima citado filia-se a

essa corrente filosófica.

É que, para muitos filósofos empiristas, a verdade, além de ser sempre

verdade de fato e de ser obtida por indução e por experimentação, deve ter como

critério sua eficácia ou utilidade. Um conhecimento é verdadeiro não só quando

explica alguma coisa ou algum fato, mas, sobretudo quando permite retirar

conseqüências práticas e aplicáveis. Por considerarem como critério da verdade a

eficácia e a utilidade, essa concepção é chamada de pragmática e a corrente

filosófica que a defende, de pragmatismo.

Para Miguel Reale80 entretanto, a existência das ciências e a evolução

científica é uma prova de que o conhecimento verdadeiro é possível:

79 Introdução à Filosofia do Direito, p. 11.80 Filosofia do Direito, p. 26.

46

“... um dos problemas fundamentais da Filosofia consiste na indagação do valor do pensamento mesmo e do valor do verdadeiro. É óbvio que, se existem as ciências, é porque é possível conhecer. Se existem a Matemática, a Física, a Biologia etc., é porque o homem tem uma conformação tal que lhe é dado conhecer a realidade com certa margem de segurança e objetividade, demonstrando o poder – inerente ao espírito – de libertar-se do particular e do contingente, graças às sínteses que realiza”.

Sem pretender permanecer por mais tempo neste difícil e acidentado

terreno da gnoseologia, volto ao exercício de correlacionar as origens gregas, latinas

e hebraicas da palavra verdade, fazendo nascer as diversas vertentes de

pensamentos filosóficos.

Aletheia se refere ao que as coisas são; veritas se refere aos fatos que

foram; emunah se refere às ações e as coisas que serão. Como base de

sustentação da reflexão que ora se faz, a nossa concepção da verdade é entendida

como uma síntese dessas três fontes e por isso se refere às coisas presentes (como

na aletheia), aos fatos passados (como na veritas) e às coisas futuras (como na

emunah). Também se refere à própria realidade (como na aletheia), à linguagem

(como na veritas) e à confiança-esperança (como na emunah).

Assim, palavras como “averiguar” e “verificar” indicam buscar a

verdade, “veredicto” é pronunciar um julgamento verdadeiro, dizer um juízo de

verdade, “verossímil” e “verossimilhante” significam: ser parecido com a verdade, ter

traços semelhantes aos de algo verdadeiro.

Neste sentido, quando predomina a aletheia, considera-se que a

verdade está nas próprias coisas ou na própria realidade e o conhecimento

verdadeiro é a percepção intelectual e racional dessa verdade. A marca do

conhecimento verdadeiro é a evidência, isto é, a visão intelectual e racional da

realidade tal como é em si mesma e alcançada pelas operações de nossa razão ou

de nosso intelecto. Uma idéia é verdadeira quando corresponde à coisa que é seu

conteúdo e que existe fora de nosso espírito ou de nosso pensamento. A teoria da

evidência e da correspondência afirma que o critério da verdade é a adequação do

nosso intelecto à coisa, ou da coisa ao nosso intelecto.

47

Quando predomina a veritas, considera-se que a verdade depende do

rigor e da precisão na criação e no uso de regras de linguagem, que devemos

exprimir, ao mesmo tempo, nosso pensamento ou nossas idéias e os

acontecimentos ou fatos exteriores a nós e que nossas idéias relatam ou narram em

nossa mente.

Entretanto, não se diz que uma coisa é verdadeira porque corresponde

a uma realidade externa, mas se diz que ela corresponde à realidade externa porque

é verdadeira. Para Gadamer81, o critério da verdade é dado pela coerência interna

ou pela coerência lógica das idéias e das cadeias de idéias que formam um

raciocínio, coerência que depende da obediência às regras e leis dos enunciados

corretos. A marca do verdadeiro é a validade lógica de seus argumentos.

Quando predomina a emunah, considera-se que a verdade depende de

um acordo ou de um pacto de confiança entre os pesquisadores, que definem um

conjunto de convenções universais sobre o conhecimento verdadeiro e que devem

sempre ser respeitada por todos. A verdade se funda, portanto, no consenso e na

confiança recíproca entre os membros de uma comunidade de pesquisadores e

estudiosos.

Não tem este trabalho a pretensão, e nem seria o caso pelas razões

expostas na introdução, de discorrer sobre todas as correntes filosóficas sobre

verdade, pois teria necessariamente que passar pela distinção entre juízos analíticos

e juízos sintéticos pós revolução copernicana kantiana, bem como teria que se

aprofundar na doutrina da filosofia analítica e não tão superficialmente como está

sendo feito, além da concepção pragmática da verdade, da concepção histórica,

dentre outras.

Entretanto, ainda que para fornecer uma singela compreensão,

pretendemos reunir as exigências fundamentais da verdade, nas diferentes

concepções, elegendo como modelo de análise a verdade como evidência e

correspondência.

81 Ob.Cit., v. I, p.394.

48

4.3.1 A VERDADE COMO EVIDÊNCIA E CORRESPONDÊNCIA

Se observarmos a concepção grega da verdade (aletheia), notaremos

que nela as coisas ou o Ser é o verdadeiro ou a verdade. Isto é, o que existe e

manifesta sua existência para nossa percepção e para nosso pensamento é verdade

ou verdadeiro. Por esse motivo, os filósofos gregos perguntam: Como o erro, o falso

e a mentira são possíveis? Em outras palavras, como podemos pensar naquilo que

não é, não existe, não tem realidade, pois o erro, o falso e a mentira só podem

referir-se ao não-Ser? O Ser é o manifesto, o visível para os olhos do corpo e do

espírito, o evidente. Errar, falsear ou mentir, portanto, é não ver os seres tais como

são, é não falar deles tais como são. Como é isso possível?

Tais indagações nos levam a admitir a possibilidade da existência de

dupla resposta proveniente dos gregos:

1. o erro, o falso e a mentira se referem à aparência superficial e ilusória das coisas

ou dos seres e surgem quando não conseguimos alcançar a essência das

realidades; são um defeito ou uma falha de nossa percepção sensorial ou

intelectual;

2. o erro, o falso e a mentira surgem quando dizemos de algum ser aquilo que ele

não é, quando lhe atribuímos qualidades ou propriedades que ele não possui ou

quando lhe negamos qualidades ou propriedades que ele possui. Nesse caso, o

erro, o falso e a mentira se alojam na linguagem e acontecem no momento em que

fazemos afirmações ou negações que não correspondem à essência de alguma

coisa. O erro, o falso e a mentira são um acontecimento do juízo ou do enunciado.

Assim, se formulamos o seguinte juízo: ”João é imortal”, o erro se

encontra na atribuição do predicado “imortal” a um sujeito “João”, que não possui a

qualidade ou a propriedade da imortalidade. O erro é um engano do juízo quando

desconhecemos a essência de um ser. O falso e a mentira, porém, são juízos

deliberadamente errados, isto é, conhecemos a essência de alguma coisa, mas

deliberadamente emitimos um juízo errado sobre ela.

49

O que é, então, a verdade? Seria a conformidade entre nosso

pensamento e nosso juízo e as coisas pensadas ou formuladas? Qual a condição

para o conhecimento verdadeiro? A evidência, isto é, a visão intelectual da essência

de um ser. Para formular um juízo verdadeiro precisamos, portanto, primeiro

conhecer a essência, e a conhecermos ou por intuição, ou por dedução, ou por

indução.

A verdade exige que nos libertemos das aparências das coisas; exige,

portanto, que nos libertemos das opiniões estabelecidas e das ilusões de nossos

órgãos dos sentidos. Em outras palavras, a verdade sendo o conhecimento da

essência real e profunda dos seres é sempre universal e necessária, enquanto as

opiniões variam de lugar para lugar, de época para época de sociedade para

sociedade, de pessoa para pessoa. Essa variabilidade e inconstância das opiniões

provam que a essência dos seres não está conhecida e, por isso, se nos

mantivermos no plano das opiniões, nunca alcançaremos a verdade.

O mesmo deve ser dito sobre nossas impressões sensoriais, que

variam conforme o estado do nosso corpo, as disposições de nosso espírito e as

condições em que as coisas nos aparecem. Pelo mesmo motivo, devemos ou

abandonar as idéias formadas a partir de nossa percepção, ou encontrar os

aspectos universais e necessários da experiência sensorial que alcancem parte da

essência real das coisas. No primeiro caso, somente o intelecto vê o Ser verdadeiro.

No segundo caso, o intelecto purifica o testemunho sensorial.

Por exemplo, posso perceber que uma flor é branca, mas se eu estiver

doente, a verei amarela; percebo o sol muito menor do que a Terra, embora ele seja

maior do que ela. Apesar desses enganos perceptivos, observo que toda percepção

percebe qualidades nas coisas (cor, tamanho, por exemplo) e, portanto, as

qualidades pertencem à essência das próprias coisas e fazem parte da verdade

delas.

Quando, porém, examinamos a idéia latina da verdade como

veracidade de um relato, observamos que, agora, o problema da verdade e do erro,

do falso e da mentira deslocou-se diretamente para o campo da linguagem. O

50

verdadeiro e o falso estão menos no ato de ver (com os olhos do corpo ou com os

olhos do espírito) e mais no ato de dizer. Por isso, a pergunta dos filósofos, agora, é

exatamente contrária à anterior, ou seja, pergunta-se: Como a verdade é possível?

De fato, se a verdade está no discurso ou na linguagem, não depende

apenas do pensamento e das próprias coisas, mas também de nossa vontade para

dizê-la, silenciá-la ou deformá-la. O verdadeiro continua sendo tomado como

conformidade entre a idéia e as coisas - no caso, entre o discurso ou relato e os

fatos acontecidos que estão sendo relatados -, mas depende também da boa

vontade ou da vontade que deseja o verdadeiro.

Tratando da linguagem como médium da experiência hermenêutica,

Gadamer82 explica:

“Costumamos dizer que ”levamos” uma conversa, mas na verdade quanto mais autêntica uma conversação, tanto menos ela se encontra sob a direção da vontade de um outro dos interlocutores. Assim, a conversação autêntica jamais é aquela que queríamos levar. Ao contrário, em geral é mais correto dizer que desembocamos e até que nos enredamos numa conversação. Como uma palavra puxa a outra, como a conversação toma seus rumos, encontra seu curso e seu desenlace, tudo pode ter algo como uma direção, mas nela não são os interlocutores que dirigem; eles são os dirigidos. O que “surgirá” de uma conversação ninguém pode saber de antemão. O acordo ou o seu fracasso é como um acontecimento que se realizou em nós. Assim, podemos dizer que foi uma boa conversação, ou que os astros não foram favoráveis. Tudo isso demonstra que a conversação tem seu próprio espírito e que a linguagem que empregamos ali carrega em si sua própria verdade, ou seja, “desvela” e deixa surgir algo que é a partir de então.”

Para esse festejado filósofo contemporâneo estudioso da verdade, a

compreensão não se funda no ato de transferir-se para o outro, numa participação

imediata de um no outro. Compreender o que alguém diz é pôr-se de acordo na

linguagem e não se transferir para o outro e reproduzir suas vivências.

É preciso começar liberando nossa consciência dos preconceitos, dos

dogmatismos da opinião e da experiência cotidiana. Essa consciência purificada que

é o sujeito do conhecimento poderá, então, alcançar as evidências (por intuição,

dedução ou indução) e formular juízos verdadeiros aos quais submete-se à vontade.

82 Ob.cit., v. I, p. 497.

51

Na investigação da verdade, a escolha do método é essencial, já que

todo conhecimento científico ou filosófico pressupõe uma ordenação intencional da

inteligência e da vontade capaz de permitir ao investigador alcançar um resultado.

Tratando da questão, enfatiza Miguel Reale:83

“Diz-se que uma verdade é analiticamente verificável quando ela, ou é evidente, ou pode ser reconduzida, por inferência, a uma verdade evidente, ou a um pressuposto admitido como certo ou válido. Sabem os senhores que uma verdade se diz evidente quando ela manifesta a sua certeza no ato mesmo de ser enunciadas, sendo como tal reconhecida, sem contestação, pelo espírito, graças ao que podemos denominar “intuição intelectual”. Nesse caso, não há necessidade de qualquer prova. Assim, quando dizemos que “o todo é maior que a parte”, enunciamos uma verdade que se põe, por si mesma, num ato de imediata apreensão espiritual”.

Invocando, especificamente a questão dos métodos da investigação da

verdade no direito, a saber, indução, dedução e analogia, continua o professor

Miguel Reale:84

“Durante muito tempo discutiram jusfilósofos e juristas para saber se a Ciência do Direito deve ser uma ciência indutiva ou dedutiva. Sabem os senhores, por seus estudos de Lógica, que o método indutivo se caracteriza por ser um processo de raciocínio que se desenvolve a partir de fatos particulares, até atingir uma conclusão de ordem geral, mediante a qual se possa explicar o que há de constante ou comum nos fatos observados e em outros da mesma natureza. Não se trata, porém, de simples conhecimento que proceda do particular até o geral, porque é essencial que a passagem do particular ao geral se funde na experiência, realizando como que “o retrato sintético” dos fatos observados. A lei física, que explica, por exemplo, a propagação do som, é uma antecipação e previsão do que vai acontecer, toda vez que a fonte sonora entra em ação, nas mesmas condições e circunstâncias.

Ao contrário do processo indutivo, temo o dedutivo, que se caracteriza por ser uma forma de raciocínio que, independentemente de provas experimentais, se desenvolve, digamos assim, de uma verdade sabida ou admitida a uma nova verdade, apenas graças às regras que presidem à inferência das proposições, ou, por outras palavras, tão-somente em virtude das leis que regem o pensamento em sua “conseqüencialidade” essencial. Deve-se lembrar também que há duas espécies de dedução, a silogística e a amplificadora. A primeira, a do silogismo, se distingue porque, posta duas proposições, chamadas premissa maior e premissa menor, delas resulta necessariamente uma conclusão, a qual, se esclarece ou particulariza um ponto, nada acresce substancialmente ao já sabido. Na dedução amplificadora, que muitos erroneamente atribuem somente às Matemáticas, do cotejo lógico de duas ou mais

83 Lições Preliminares de Direito, p. 81.84 Ob. Cit., p. 83.

52

proposições podemos elevar-nos a uma verdade nova, que não se reduz, ponto por ponto, às proposições antecedentes....não se esqueçam, aliás, que é muito freqüente em Direito o recurso à analogia. O processo analógico é, no fundo, um raciocínio baseado em razões relevantes de similitude. Quando encontramos uma forma de conduta não disciplinada especificamente por normas ou regras que lhe sejam próprias, consideramos razoável subordiná-la aos preceitos que regem relações semelhantes, mas cuja similitude coincida em pontos essenciais. Como demonstro em minha Filosofia do Direito, o processo analógico está como que a meio caminho entre a indução e a dedução, desempenhando função relevante no Direito, quando a lei é omissa e não se pode deixar de dar ao caso uma solução jurídica adequada.”

Por todo o exposto, é razoável concluir que, tantos os filósofos antigos

quanto os modernos afirmam que:

1. a verdade é conhecida por evidência (a evidência pode ser obtida por intuição,

dedução ou indução);

2. a verdade se exprime no juízo, onde a idéia está em conformidade com o ser das

coisas ou com os fatos;

3. o erro, o falso e a mentira se alojam no juízo (quando afirmamos de uma coisa

algo que não pertence à sua essência ou natureza, ou quando lhe negamos algo

que pertence necessariamente à sua essência ou natureza);

4. as causas do erro e do falso são as opiniões preconcebidas, os hábitos, os

enganos da percepção e da memória;

5. a causa do falso e da mentira, para os modernos, também se encontra na

vontade, que é mais poderosa do que o intelecto ou o pensamento, e precisa ser

controlada por ele;

6. uma verdade, por referir-se à essência das coisas ou dos seres, é sempre

universal e necessária e distingue-se da aparência, pois esta é sempre particular,

individual, instável e mutável;

7. o pensamento se submete a uma autoridade: a dele própria com capacidade para

o verdadeiro.

Quando os filósofos antigos e modernos afirmam que a verdade é

conformidade ou correspondência entre a idéia e a coisa e entre a coisa e a idéia,

não estão dizendo que uma idéia verdadeira é uma cópia, um papel carbono, uma

fotografia da coisa verdadeira. Idéia e coisa, conceito e ser, juízo e fato não são

entidades de mesma natureza e não há entre eles uma relação de cópia. O que os

53

filósofos afirmam é que a idéia conhece a estrutura da coisa, conhece as relações

internas necessárias que constituem a essência da coisa e as relações e nexos

necessários que ela mantém com outras.

A idéia é um ato intelectual; o ideado, uma realidade externa conhecida

pelo intelecto. Ampliando essa correspondência entre idéia e coisa, colamos os

escritos de Gadamer:85

“O espelho reflete a imagem, isto é, o espelho somente torna visível a alguém o que ele espelha, na medida em que se olha para o espelho e se enxerga a sua própria imagem ou qualquer outra coisa que ali se espelhe. Não é por acaso que aqui falamos de imagem e não de cópia nem de ação de copiar. Pois na imagem do espelho aparece o próprio ente em imagem, de forma que eu o tenho a ele mesmo na imagem do espelho. A cópia, ao contrário, quer ser vista sempre somente na perspectiva daquilo a que ela se refere. A cópia não quer ser nada mais que a reprodução de algo e tem sua única função na identificação do mesmo (p. ex., como foto para um passaporte ou como reprodução em um catálogo de artigos à venda). Ela anula a si mesma, no sentido de que funciona como um meio e que, como todos os meios, perde sua função quando alcança seu fim. Tem uma existência independente, mas para se anular assim. Essa auto-anulação da cópia é um momento intencional no ser da própria cópia”.

A idéia verdadeira é o conhecimento das causas, qualidades,

propriedades e relações da coisa conhecida, e da essência dela ou de seu ser

íntimo e necessário. Quando o pensamento conhece, por exemplo, o fenômeno

representado por algo sendo consumido pelo fogo, isto não significa que o

pensamento se torne um corpo em chamas, mas sim que conhece as causas e

efeitos desse fenômeno, sem experimentá-lo.

4.3.2 AS EXIGÊNCIAS FUNDAMENTAIS DA VERDADE

Se examinarmos as diferentes concepções da verdade, tratadas

resumidamente neste trabalho, é possível enumerar algumas exigências

fundamentais que são conservadas em todas elas e constituem o campo da busca

do verdadeiro:

85

? Ob cit., v. I, p. 198.

54

1. compreender as causas da diferença entre o parecer e o ser das coisas ou dos

erros;

2. compreender as causas da existência e das formas de existência dos seres;

3. compreender os princípios necessários e universais do conhecimento racional;

4. compreender as causas e os princípios da transformação dos próprios

conhecimentos;

5. separar preconceitos e hábitos do senso comum e a atitude crítica do

conhecimento.

CONCLUSÃO

Consta que Poncio Pilatos, diante de Cristo, fez a famosa pergunta

(Quid est veritas?86) nunca respondida. Para alguns, existe uma verdade oculta nas

palavras latinas, pois com a combinação das mesmas letras da frase acima, Cristo

teria deixado implícita a resposta demolidora: Est vir qui adest, ou seja: é o homem

que está na tua presença.

Compreendida imediatamente a partir do sentido da situação histórica,

a pergunta de Pilatos engloba em si uma das faces do problema da verdade. O

modo em que o Procurador Poncio Pilatos, na situação política da Palestina de

então, proferiu essa frase indica que aquilo que um homem como Jesus afirma como

verdade não tem relação alguma com o Estado.

Desde os tempos mais remotos o Estado, regulando as relações em

sociedade, vem forjando o conceito prático de liberdade que também parece não ter

relação alguma com as perquirições científicas da filosofia. Surge, então, neste

contexto, a liberdade com a dimensão e a amplitude que lhe sobram, depois de

servir ao Estado, o que é, para alguns, como bem mostra a história, servir aos

interesses da exploração e da dominação entre os homens.

86

? Jô 18,38.

55

Ainda que, mutatis mutandis, parece ilusão acreditar que o problema

da verdade, no sentido apresentado por Pilatos, não mais exista no estado moderno

só pelo fato de o estado atualmente reconhecer, de princípio, a liberdade da ciência.

Apenas a guisa de exemplo e como afirmou o professor José Joaquim Calmon de

Passos87, referindo-se aos efeitos da revelia, “fingir presente o ausente; presumir sua

confissão, com fundamento no fato da ausência, são construções novas”.

A Jurisdição, expressão do Estado-Juiz, em face do comando

imperativo do artigo 319 do Código de Processo Civil Brasileiro, ao determinar que

“se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo

autor” parece significar que a lei pode tornar verdade àquilo que não é. Há quem

entenda que o Estado, no exercício do Poder Estatal pode tudo fazer em nome da

supremacia do interesse público sobre o privado.

Sem dúvida, o reverso diabólico desse contexto é admitir-se, ainda

que, ad argumentandum tantum, que a verdade, ainda que tão-somente na esfera

do Direito, é, na realidade aquilo que interessa ao Poder Estatal.

Não podemos tergiversar o fato de que a questão “O que é a

verdade?”, no sentido apresentado por Pilatos, continua determinando ainda hoje a

nossa vida.

O ceticismo encorajado por essas conclusões pode, num primeiro

momento, gerar repulsa ao dogmatismo estatal (o pleno conhecimento da lei pelos

administrados; coisa julgada; ato jurídico perfeito; presunções e verdade legal; etc.)

e o fanatismo cristão e, num segundo momento, aguçar um ceticismo contra a

própria ciência. Será a ciência, como ela própria reivindica para si, a última instância

e a única portadora da verdade?

Segundo Gadamer,88 “a ciência tem algo em comum com o fanático:

porque ela constantemente exige e dá demonstrações, acaba sendo tão intolerante

quanto ele”.

87 Ob. Cit., p. 331. 88 Ob. Cit., v.II, p. 58.

56

O fato é que devemos à ciência à libertação de muitos preconceitos e a

dissolução de muitas ilusões. A pretensão de verdade da ciência é sempre de novo

questionar os pressupostos não comprovados e deste modo conhecer melhor que

antes o real.

Ao recuperar e refletir sobre o sentido da palavra grega que designa a

verdade (aletheia), como nos propomos neste trabalho, parece razoável concluir que

além dos requisitos básicos da filosofia, a verdade no Direito tem outras exigências

fundamentais, ainda que como um pressuposto processual não essencial, que é a

dialética:

1. liberdade de pensamento para investigar o sentido ou a significação da realidade

que nos circunda e da qual fazemos parte;

2. comunicabilidade, isto é, os critérios, os princípios, os procedimentos, os

percursos realizados, os resultados obtidos no âmbito do Direito devem poder ser

conhecidos e compreendidos por todos os seres racionais;

3. transmissibilidade, isto é, os critérios, princípios, procedimentos, percursos e

resultados do conhecimento devem poder ser ensinados e discutidos em público;

4. veracidade, isto é, o conhecimento não pode ser ideológico, ou, em outras

palavras, não pode ser máscara e véu para dissimular e ocultar a realidade servindo

aos interesses da exploração e da dominação entre os homens. Assim como a

verdade exige que seus frutos propiciem a liberdade de todos e a emancipação de

todos;

5. a verdade deve ser objetiva, isto é, deve ser compreendida e aceita universal (por

isso cósmica) e necessariamente, sem que isso signifique que ela seja “neutra” ou

“imparcial”, pois o sujeito do conhecimento está vitalmente envolvido na atividade do

conhecimento e o conhecimento adquirido pode resultar em mudança que afetem a

realidade natural, social e cultural.

Kant89 define o direito como o “conjunto das condições sob as quais a

liberdade de um se harmoniza com a liberdade de outrem mediante uma lei geral

chamada liberdade”.

89 Citado por Silvio de Macedo in História do Pensamento Jurídico, p. 82.

57

Neste contexto, a verdade é, ao mesmo tempo, frágil e poderosa. Frágil

porque os poderes estabelecidos podem destruí-la, assim como mudanças teóricas

podem substituí-la por outra. Poderosa, porque a exigência do verdadeiro é o que dá

sentido à existência humana. Um texto do filósofo Pascal90 nos mostra essa

fragilidade-força do desejo do verdadeiro:

“O homem é apenas um caniço, o mais fraco da Natureza: mas é um caniço pensante. Não é preciso que o Universo inteiro se arme para esmagá-lo: um vapor, uma gota de água são suficientes para matá-lo. Mas, mesmo que o Universo o esmague, o homem seria ainda mais nobre do que aquilo que o mata, porque ele sabe que morre e conhece a vantagem do Universo sobre ele; mas disso o Universo nada sabe. Toda nossa dignidade consiste, pois, no pensamento. É a partir dele que nos devemos elevar e não do espaço e do tempo, que não saberíamos ocupar”.

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90 Pensamentos – artigo VI, § 380.

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