ART. 168-A – APROPRIAÇÃO INDÉBITA

PREVIDENCIÁRIA

JURISPRUDÊNCIA

• PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. REMÉDIOCONSTITUCIONAL SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. APROPRIAÇÃO INDÉBITAPREVIDENCIÁRIA. TRANCAMENTO. PRÉVIO ESGOTAMENTO DAINSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. EXIGÊNCIA. FALTA DE JUSTA CAUSA.CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. [...] 3. O exaurimentoda esfera administrativa é condição para a deflagração da ação penale tal situação é verificada apenas quando há o lançamento definitivodo crédito. 4. Na hipótese, a Notificação Fiscal de Lançamento de Débitofoi objeto de recurso administrativo e o referido processo aguardavajulgamento no momento em que foi recebida a denúncia. Verificando-seque não foram esgotadas as vias administrativas, obstáculo aoprosseguimento da ação penal. (HC 186.200/SP)

• AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL

EPROCESSO PENAL. CONTRARIEDADE AO ART. 168-A DO

CP.APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.

DEMONSTRAÇÃO DOANIMUS REM SIBI HABENDI. NECESSIDADE.1. O

tipo do art. 168-A do Código Penal, embora tratando de crime omissivo

próprio, não se esgota somente no 'deixar de recolher', isto significando

que, além da existência do débito, haverá a acusação de demonstrar a

intenção específica ou vontade deliberada de pretender algum benefício

com a supressão ou redução, já que o agente 'podia e devia' realizar o

recolhimento. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg Ag 1.388.275/SP)

• PROCESSUAL PENAL E PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA

PREVIDENCIÁRIA. SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL E DO PRAZO

PRESCRICIONAL. FATO NOVO. INCLUSÃO DA EMPRESA EM

PROGRAMA DE PARCELAMENTO. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA

CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.. CONCESSÃO DA

ORDEM DE OFÍCIO. ART. 68 DA LEI N. 11.941/2009. 1. Sobrevindo

notícia nos autos, em petição juntada pela defesa, de novo acordo firmado

pelo recorrente com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para o

reparcelamento dos débitos tributários, objeto do presente recurso

ordinário – ainda que essas alegações não tenham sido submetidas à

apreciação do órgão a quo – é cabível o deferimento da ordem de ofício,

haja vista manifesta ilegalidade imposta ao recorrente. 2. Presente prova

inequívoca da reinserção dos débitos tributários no sistema de

parcelamento fiscal, é de rigor determinar-se a suspensão da ação penal

na origem e da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do

disposto no art. 69 da Lei n. 11.941/2009. [...] (RHC 34.215/SP)

• AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO

INDÉBITA TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO.

DÉBITO INFERIOR A R$ 10.000,00. SÚMULA 83⁄STJ.1. A Terceira Seção

do Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que

os débitos tributários que não ultrapassem R$ 10.000,00 (dez mil

reais), nos termos do art. 20 da Lei n.º 10.522⁄02, são alcançados pelo

princípio da insignificância. Esse entendimento deve ser estendido

aos crimes de apropriação indébita previdenciária, tendo em vista

que a Lei n.º11.457⁄2007 passou a considerar como dívida ativa da

União também os débitos decorrentes das contribuições

previdenciárias, dando-lhes tratamento similar aos débitos

tributários. Incidência da Súmula 83⁄STJ. 2. Agravo regimental a que se

nega provimento. (AgRg Resp 1.261.900/SP)

• AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.APROPRIAÇÃOINDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRINCÍPIO DAINSIGNIFICÂNCIA.APLICABILIDADE. ART. 20 DA LEI 10.522⁄2002. 1. EstaCorte reconhece a incidência do princípio da insignificância noscrimesde apropriação indébita previdenciária, quando for constatado que ovalor suprimido não é superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).2. A Lei nº11.457⁄2007 considera como dívida ativa da União os débitosdecorrentes das contribuições previdenciárias, dando-lhes tratamentosimilar aos débitos tributários. 3. O mesmo raciocínio aplicado ao delitode descaminho, quanto àincidência do princípio da insignificância, deve seradotado para o crime de não recolhimento das contribuições para aprevidência social. 4. Não trazendo o agravante tese jurídica capaz demodificar oposicionamento anteriormente firmado, é de se manter adecisão agravada na íntegra, por seus próprios fundamentos. 5. Em sede derecurso especial não se analisa suposta afronta a dispositivo constitucional,sob pena de usurpação da competência atribuída ao eg. Supremo TribunalFederal. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg Resp1.260.561/RS)

• PENAL. HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO OURO VERDE. APROPRIAÇÃO

INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

PRÉVIO MANDAMUS PARCIALMENTE DENEGADO. PRESENTE WRIT

SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INVIABILIDADE. VIA

INADEQUADA. INQUÉRITO POLICIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO

PENDENTE. DISCUSSÃO SOBRE A EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO E DA

CONTRIBUIÇÃO. DÚVIDA RAZOÁVEL SOBRE A EXISTÊNCIA DOS

CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIO E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE

ELEMENTO NORMATIVO DOS TIPOS. ATIPICIDADE. FLAGRANTE

ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. Enquanto houver processo

administrativo questionando a existência, o valor ou a exigibilidade de

tributos e contribuição previdenciária, atípicas são as condutas

previstas no artigo 2.º, inciso I, da Lei n.º 8.137/90 e no artigo 168-A do

Código Penal, que têm, como elemento normativo do tipo, a existência

do crédito tributário e da contribuição devida a ser repassada. (HC

163603/SC)

• PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

ESPECIAL. CONTRARIEDADE AO ART. 168-A DO CP. APROPRIAÇÃO

INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. RESP REPETITIVO Nº 1.112.748/TO.

DÉBITO NÃO SUPERIOR A R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). PRINCÍPIO

DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. LEI

11.457/07. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA

DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE

NEGA PROVIMENTO. 1. A Lei 11.457/07 considerou como dívida ativa da

União também os débitos decorrentes das contribuições previdenciárias,

dando-lhes tratamento semelhante ao que é dado aos créditos tributários.

Assim, não há porque fazer distinção, na seara penal, entre os crimes de

descaminho e de apropriação ou sonegação de contribuição

previdenciária, razão pela qual deve se estender a aplicação do

princípio da insignificância a estes últimos delitos, quando o valor do

débito não for superior R$ 10.000,00 (dez mil reais). 2. Agravo regimental

a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1389169/MG)

• PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. DEMONSTRAÇÃO.

NECESSIDADE. FALTA DE DESCRIÇÃO DA CONDUTA. SIMPLES

CONDIÇÃO DE DIRETOR DA PESSOA JURÍDICA. INÉPCIA.

RECONHECIMENTO. 1 - O tipo do art. 168-A do Código Penal, que

sucedeu o art. 95, "d" da Lei nº 8.212/1991, embora tratando de crime

omissivo próprio, não se esgota somente no "deixar de recolher", isto

significando que, além da existência do débito, haverá a acusação de

demonstrar a intenção específica ou vontade deliberada de pretender

algum benefício com a supressão ou redução, já que o agente "podia

e devia" realizar o recolhimento. 2 - A simples condição de diretor da

pessoa jurídica, sem demonstração de qualquer liame entre a conduta do

recorrente e o resultado increpado, denota inépcia da denúncia, com

violação ao art. 41 do Código de Processo Penal, ainda mais porque há

dúvidas se foi mesmo dirigente da empresa tida por sonegadora. [...] (RHC

28611/SP)

• AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO2011/0056219-8 “AgRg no Ag 1388275 / SP

• Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) ÓrgãoJulgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento

• 28/05/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 05/06/2013 Ementa

• AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL E PROCESSOPENAL. CONTRARIEDADE AO ART. 168-A DO CP. APROPRIAÇÃO INDÉBITAPREVIDENCIÁRIA. DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS REM SIBI HABENDI.NECESSIDADE.1. O tipo do art. 168-A do Código Penal, embora tratandode crime omissivo próprio, não se esgota somente no 'deixar de recolher',isto significando que, além da existência do débito, haverá a acusação dedemonstrar a intenção específica ou vontade deliberada de pretenderalgum benefício com a supressão ou redução, já que o agente 'podia edevia' realizar o recolhimento.2. Agravo regimental improvido.”

• (grifamos)

•

ACÓRDÃOS

• STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg noREsp 695487 CE 2004/0106651-1 (STJ) Data de publicação:30/11/2009:Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSOESPECIAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DECONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TIPO PENAL (ART. 168-ADO CP ). DOLO ESPECÍFICO. NECESSIDADE DE A DENÚNCIADESCREVER A INTENÇÃO DE SE FURTAR AORECOLHIMENTO TRIBUTÁRIO. O tipo do art. 168-A do CódigoPenal , embora tratando de crime omissivo próprio, não se esgotasomente no "deixar de recolher", isto significando que, além daexistência do débito, haverá a peça acusatória de demonstrar aintenção específica ou vontade deliberada de pretender algumbenefício com a supressão ou redução, já que o agente "podia edevia" realizar o recolhimento. Agravo provido para também provero recurso especial, de modo a reconduzir a sentença de rejeiçãoda denúncia.

•

•

ACORDÃOS

• STJ - HABEAS CORPUS HC 43707 SP 2005/0069830-2 (STJ) Data de publicação:

07/11/2005 Ementa: CRIMINAL. HC. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 95, ALÍNEA D, DA LEI N.º 8.212 /91.

ART. 168-A DO CP . DOLO ESPECÍFICO. ANIMUS REM SIBI HABENDI. ABOLITIO

CRIMINIS. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE

INSTÂNCIA. ART. 11 DA LEI N.º 9.639 /98. EXTENSÃO A ADMINISTRADORES

PRIVADOS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E

DENEGADA. I –Hipótese em que se alega a ocorrência de abolitio criminis em relação

ao delito previsto no art. 95, alínea d, da Lei n.º 8.212 /91, bem como a extensão, aos

administradores privados, da anistia concedida aos agentes políticos pelo parágrafo

único do art. 11 , da Lei n.º 9.639 /98. II –A alegada ocorrência de abolitio criminis em

razão da necessidade de dolo específico no atual art. 168-A, do Código Penal , não foi

analisada pelo Tribunal a quo, razão pela qual sua análise por esta Corte configuraria

inegável supressão de instância. III - O caput do art. 11 , da Lei n.º 9.639 /98 dirige-se

a determinada categoria de pessoas –agentes políticos –não ensejando extensão, por

analogia ou ainda sob o argumento de isonomia, aos administradores privados. IV –

Precedentes do STJ e do STF. V –Ordem parcialmente conhecida, e nessa extensão,

denegada

Apelação Criminal N° 0002137-51.1999.4.03.6181/ SP

Relator: Desembargador Federal Nino Toldo

Apelante: Walter Bruno Schmitz

Apelado: Justiça Pública

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CITAÇÃO POR EDITAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA CONFIGURADA. CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE. ABSOLVIÇÃO.

1. A ausência de tentativa de citação pessoal em endereço constante dos autos antes da determinação de citação por edital constitui nulidade. Trata-se, contudo, de nulidade relativa, que deve ser arguida no primeiro momento processual em que a defesa vem aos autos, sob pena de preclusão e convalidação da irregularidade.

2. Materialidade devidamente comprovada pelos documentos relativos ao processo administrativo, com origem em Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD). Os autos desse processo administrativo acompanharam a representação encaminhada ao Ministério Público Federal, embasando a denúncia.

3. A autoria deflui do fato de o réu integrar a administração da empresa, sendo o responsável pela administração e gerência da empresa no período fiscalizado.

4. O elemento subjetivo no delito do art. 95, alínea "d" da Lei nº 8.212/91, assim como do art. 168 -A do Código Penal, para todas as figuras, é o dolo genérico. Precedentes do STF e do STJ.

5. Apesar de estar devidamente comprovado que o apelante descontou de seus funcionários os valores devidos a título de contribuição previdenciária, não os repassando ao INSS, assim agiu em razão de absoluta impossibilidade financeira para o pagamento, o que caracteriza a inexigibilidade de conduta diversa.

6. Apelação provida.

Apelação Criminal N° 0003824-70.1999.4.03.6114/SP

1999.61.14.003824-0/SP

Apelante: Justiça Pública

Apelado: Thomas Willi Endlein

Relator: Desembargador Federal Luiz Stefanini

EMENTA: PENAL - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - NÃO RECOLHIMENTO - 168-A, §1º,

INC. I, DO CP - AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO - COMPROVAÇÃO - INEXIGIBILIDADE DE

CONDUTA DIVERSA - DIFICULDADES FINANCEIRAS - CARACTERIZAÇÃO - MANUTENÇÃO DA

R. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO MINISTERIAL.

1. Autoria delitiva comprovada ante o conjunto probatório carreado, apto à demonstração da

gerência da empresa pelo réu. Materialidade induvidosa ante a prova documental coligida.

2. O crime de apropriação indébita previdenciária é omissivo próprio, cujo verbo previsto no tipo é

"deixar de repassar", pelo que desnecessário o dolo específico. Precedentes.

3. As dificuldades financeiras acarretadoras de inexigibilidade de conduta diversa restaram

demonstradas pelo acusado, nos termos do art. 156 do CPP.

4. Manutenção da r. sentença.

• 5. Improvimento da apelação ministerial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira

Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à

apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 05 de maio de 2015.

LUIZ STEFANINI

Desembargador Federal

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal, em face da r. sentença de fls.

1.752/1.755, proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Federal de São Bernardo do Campo/SP, que absolveu

THOMAS WILLI ENDLEIN da prática do delito previsto pelo art. 95, alínea "d", da Lei n.º 8.212/91, c.c

art. 71 do Código Penal, nos termos do art. 386, inc. VI, do Código de Processo Penal.

Em razões de fls. 1.758/1.771, o Parquet Federal requer a reforma da r. sentença, a fim de condenar o

réu pela prática do crime tipificado, à época da denúncia, no art. 95, alínea "d", da Lei n.º 8.212/91 e

atualmente previsto no art. 168-A, §1º, inc. I, do Código Penal, c.c art. 71 do Código Penal.

Para tanto, sustenta a impossibilidade de aplicação da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de

conduta diversa, porquanto o acusado não buscou outros meios para evitar a prática do fato delituoso,

dentre os quais a redução ou não retirada de pro-labore e a alienação de bens particulares na tentativa

de recuperar a atividade empresarial da sociedade.

Nesse sentido, aduz (fls. 1.764/1.765):

"A verificação das declarações de imposto de renda do acusado demonstra evolução patrimonial significativa dos anos de 1991 a1992, qual seja, de 1.735.884,42 UFIR para 3.455.707,85 UFIR, conforme fl. 403. Ressalte -se que não há dívidas e ônus reais em quaisquer dos anos, significando que a evolução patrimonial é real.

Além disto, no ano de 1992, início da prática delitiva, o acusado retirou pró labore na importância de 805,96 e 140.331,5, ambas e m UFIR (fls. 408 e 409).

No ano de 1993, em que a sociedade supostamente encontrava-se em grave crise financeira, já havia pedido de concordata preventiva, o acusado adquiriu uma lancha tipo oceanic 32, equivalente a 65.520,27 UFIRs (CR$ 628.800.000,00), além de receber da sociedade CONFORJA S/A CONEXÕES DE AÇO a importância de 182.398,43 UFIR, valor significativamente superior a retirada no ano de 1992, conforme fls. 412 e 414.

No ano de 1994 o acusado recebeu 210.396,01 UFIR da sociedade CONFORJA S/A CONEXÕES DE AÇO (fl. 418), valor mais uma vez bem superior aos anos anteriores e de uma sociedade que, em tese, encontrava -se em grave crise financeira e o acusado tentava preservar a atividade.

Na declaração de imposto de renda de 1996 (ano de 1995) observa-se que o acusado adquiriu um automóvel Fiat Tempra ano 1995, veículo de padrão superior para a época, ou seja, mesmo a sociedade CONFORJA passando por grave crise financeira o acusado mantinha o mesmo padrão de vida, inclusive dando-se ao luxo de ter veículo do ano, conforme fl. 421.

Além disto, o acusado recebeu a quantia de R$ 120.734,00 da sociedade CONFORJA S/A CONEXÕES DE AÇO, conforme fl. 423.

Na declaração de imposto de renda de 1997 (fls. 494/497) o acusado mantém o mesmo padrão de vida. No ano de 1996 recebeu R$ 95.456,33 da sociedade CONFORJA S/A CONEXÕES DE AÇO e só teve seu patrimônio diminuído em razão da cessão e transferência de quotas da empresa Wilen Com. Part. Ltda, CNPJ nº 50.143.056/0001-73, para Margarete Edlein, sua mãe.

O aumento do capital social considerado na r. sentença não significa real injeção de capital na sociedade a fim de preservar a empresa. Em fl. 14 constata-se que o aumento do capital social foi constituído da reserva de correção monetária e reserva de subvenção para investimentos. O aumento significativo decorreu da reserva de correção monetária do capital social (CR$ 451.744.883.258,47). Esse montante é resultado da aprovação da correção monetária do capital realizado aprovada AssembléiaGeral ordinária realizada no mesmo dia da Assembléia Geral Extraordinária que aprovou o aumento do capital social."

Sustenta que a dosimetria da pena deverá observar os péssimos antecedentes do réu (fls. 1.154/1.156, 1.171 e

1.179/1.181), as graves consequências do crime (altíssimo valor apropriado) e a continuidade delitiva (total de

cento e dezessete competências omitidas), razão pela qual a pena-base deve ser fixada em patamar acima do

mínimo legal, o que também deve ocorrer em relação aos dias-multa, à vista das condições financeiras do

acusado.

Contrarrazões às fls. 1.775/1.788, pelo improvimento da apelação ministerial.

Em parecer de fls. 1.791/1.798, a Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento do recurso da

acusação, a fim de condenar o apelado nas penas do art. 168-A, §1º, inc. I, c.c o art. 71, ambos do Código Penal.

É o relatório.

À revisão.

LUIZ STEFANINI

Desembargador Federal Relator

VOTO

Nos termos da exordial acusatória (fls. 02/04):

"O denunciado acima qualificado figura como Diretor-Presidente responsável pela empresa CONFORJA S/A CONEXÕES DE AÇO, conforme Atas das Assembléias acostadas a fls. 3/5 de ambos os autos, estabelecimento comercial inscrito no CGC sob o nº 59.106.484/0001-09, com sede social na Rua São Nicolau, 210, Diadema, SP.

A referida empresa, sob gestão do denunciado, no período de dezembro/92 a maio/97, descontou do salário de seus empregados importâncias relativas a contribuições previdenciárias, deixando de recolhê -las aos cofres públicos no prazo legal em 117 oportunidades, conforme atestam as Notificações Fiscais de Lançamento de Débito nºs 32.066.852-5, 32.066.853-3, 32.066.855-0, 32.066.858-4, 32.066.859-2, 32.066.860-6, 32.066.863-0 (fls. 180, 196, 208, 245, 256, 272 e 296 dos autos da Representação nº 328/97), 32.047.082-1 e 32.457.080-5 (fls. 180 e 197 dos autos da representação nº 1096/98).

Em 26/10/95, o valor total do débito previdenciário omitido nas sete primeiras NFLD's remontava à importância de R$ 2.623.621,00. Já em 06/01/98, os débitos consubstanciados nas duas últimas NFLD'sremontavam a R$ 1.937.089,00. A fls. 497 da representação nº 328/97, consta que, até 25/05/99, tais débitos não haviam sido quitados ou parcelados.

Assim, o denunciado, livre e conscientemente, deixou de recolher aos cofres do INSS, em época própria, contribuições sociais descontadas dos salários de seus empregados." - destaques no original.

Inicialmente, ressalto que o art. 95, alínea "d", da Lei n.º 8.212/91 foi revogado pela Lei n.º 9.983/14.07.2000, sendo que referida Lei acrescentou o art. 168-A na Parte Especial do Código Penal. Não obstante os fatos descritos na denúncia terem sido praticados sob a égide da Lei n.º 8.212/91, deve ser aplicada a lei nova (art. 168-A do CP), por ser mais favorável, visto que a pena máxima abstrata é inferior à cominada pela norma revogada.

Ademais, cabe destacar que a nova Lei não retirou a lesividade das condutas imputadas ao denunciado, sendo que tanto a norma revogada como a revogadora tutelam a higidez do Sistema da Seguridade Social, bem como o seu funcionamento. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a aplicação da nova lei não prejudica a situação do agente que cometeu o delito na época da vigência da Lei n.º 8.212/91. Confira-se:

"HABEAS CORPUS. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATOS OCORRIDOS ANTES DA LEI N.º 9.983/2000. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. ABOLITIO CRIMINIS. NÃO OCORRÊNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A Lei n.º 9.983/00, ao acrescentar o artigo 168-A, §1º, ao Código Penal, revogando o art. 95 da Lei n.º 8.212/91, manteve a figura típica anterior no seu aspecto substancial, logo sua aplicação não configura medida mais gravosa ao agente.2. A existência de erro na tipificação da conduta pelo órgão ministerial não torna inepta a denúncia, pois o acusado se defende do fato delituoso narrado na exordial acusatória e, não, da capitulação legal dela constante. 3. Não há falar, assim, em inépcia da peça acusatória que não obstrui o exercício da ampla defesa, porque descreve precisamente os fatos criminosos, com suas circunstâncias, e qualifica os acusados, em consonância com o disposto no art. 41, do Código de Processo Penal. 4. Ordem denegada." (HC 200602347821, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:24/03/2008.) - grifo nosso.

Feitas essas considerações, tenho que a materialidade delitiva está efetivamente comprovada por meio do procedimento administrativo-fiscal carreado aos autos, em cujo bojo constam os descontos das contribuições previdenciárias dos salários dos trabalhadores, sem o devido repasse ao INSS, no período de dezembro/1992 a maio/1997, nos termos das NFLD's n.º 32.066.852-5 (competências 12/92 a 12/94, no valor de R$ 1.009.610,23), 32.066.853-3 (competências 01/95 a 06/95, no valor de R$ 204.463,06), 32.066.855-0 (competências 12/93 e 12/94, no valor de R$ 82.889,34), 32.066.858-4 (competências 12/93 e 12/94, no valor de R$ 34.784,42), 32.066.859-2 (competências 12/92 a 12/94, no valor de R$ 491.450,07), 32.066.860-6 (competências 01/95 a 06/95, no valor de R$ 77.327,89), 32.066.863-0 (competência 02/93, no valor de R$ 1.057,46), 32.457.082-1 (competências 07/95 a 05/97, no valor de R$ 477.118,37) e 32.457.080-5 (competências 07/95 a 05/97, no valor de R$ 1.334.500,29 (fls. 189/195, 205/209, 217/221, 256/260, 268/274, 284/288, 308/312, 697/704 e 714/721, respectivamente).

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

As atas de assembleias de fls. 12/13 (datadas de 16/06/1992 e 02/07/1993) e fls. 520/522 (datadas de 14/12/1994 e

15/09/1995) comprovam que o réu figurava como Diretor-Presidente da "CONJORJA S/A - CONEXÕES DE AÇO" à época

dos fatos.

Ademais, quando interrogado (fls. 1.525/1.528), Thomas afirmou que sucedeu seu pai na presidência da Companhia em

1992, no que restou corroborado pelo depoimento da testemunha Martin Christopher Uwe Klinger (fl. 1.659), que afirmou

que "Thomas assumiu a empresa somente depois da morte do pai. O pai de Thomas era um homem muito fechado que

concentrava a gestão da empresa. Ele morreu em 1990, aproximadamente, foi somente então que os diretores da

Conforja chamaram Thomas para assumir a empresa".

Nesse diapasão, é cediço que o crime de apropriação indébita previdenciária é omissivo próprio, cujo verbo previsto no

tipo é "deixar de repassar", pelo que desnecessário o dolo específico para a sua concretização, consistente no animus

rem sibi habendi, bastando, apenas, a prática da conduta omissiva legalmente prevista.

Nesse sentido, colaciono recente julgado do C. Superior Tribunal de Justiça:

"CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS . DISSÍDIO

JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO CARACTERIZAÇÃO. AFASTAMENTO

DA CONTINUIDADE DELITIVA. VERIFICAÇÃO DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE. PRETENSÃO DE REEXAME

DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚM. 07/STJ. DOLO GENÉRICO. ANIMUS REM SIBI HABENDI.

COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Divergência

jurisprudencial da qual não se conhece, por não ter sido efetuado o cotejo analítico necessário à demonstração do

dissídio, nos moldes regimentalmente determinados. II. Alegações de excludente de ilicitude e de afastamento da

continuidade delitiva das quais não se conhece, por demandarem reexame da matéria fático probatória dos autos.

III. Inépcia da denúncia não caracterizada, pois configurado que a conduta do recorrente foi adequadamente

particularizada e, ainda, que o mesmo pode defender-se durante curso da ação penal. IV. A conduta descrita no

tipo penal do art. 168-A do Código Penal é centrada no verbo "deixar de repassar", sendo desnecessária,

para a consumação do delito, a comprovação do fim específico de apropriar-se dos valores destinados à

Previdência Social. Precedentes. V. Recurso parcialmente conhecido e desprovido." (REsp 1172349/PR, Rel.

Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 24/05/2012) - grifo nosso.

Ocorre que, diante do contexto fático-probatório carreado aos autos, o MM. Juízo a quo absolveu o réu, nos

termos do art. 386, inc. VI, do Código de Processo Penal, por entender que restou demonstrada a inexigibilidade

de conduta diversa, ante a situação financeira da "CONJORJA S/A - CONEXÕES DE AÇO" à época dos fatos,

aduzindo, em síntese (fls. 1.753-v./1.755):

"Regra geral, não se autoriza o sacrifício de recursos públicos destinados à Seguridade Social, bem jurídico tutelado,

cuja relevância para trabalhadores, segurados e sociedade em geral impõe supremacia sobre interesses privados.

Mas, no caso concreto, as provas testemunhais e documentais evidenciam as dificuldades financeiras incontornáveis,

justamente no período em que o acusado assumiu a gestão da empresa [...] Além disso, a versão defensiva encontra

respaldo na documentação juntada aos autos: a) em 24/07/1991 a empresa CONFORJA ingressou com pedido de

concordata preventiva para pagamento integral da dívida (fl. 1568), bem como teve a quebra decretada em

01/02/1999, com período suspeito retroagindo a 06/05/1991 (fl. 1559); b) a Ata da Assembléia Geral Ordinária e

Extraordinária realizada em 14/12/1994 (fl. 14) mostra que, mesmo com a injeção de capital (fl. 13), a empresa

apresentou prejuízo líquido apurado no exercício findo em 31 de dezembro de 1993 no valor de CR$ 5.915.500.043,99

(cinco bilhões, novecentos e quinze milhões, quinhentos mil e quarenta e três cruzeiros e noventa e nove centavos),

quantia transferida para o prejuízo acumulado de mais de 24 bilhões de cruzeiros reais, o que está plenamente

atestado pelas declarações de imposto de renda - pessoa jurídica de fls. 381/390 e 450/466 e pela documentação

juntada às fls. 1709/1749. Assim, diante do conjunto das provas, a situação financeira da empresa a que não deu

causa o acusado era de fato excepcional, a comprovar, no período narrado na denúncia, a inexigibilidade de conduta

diversa."

Nesse ponto, apela a acusação, requerendo a reforma da r. sentença com a condenação do réu, sob o entendimento

de que não restou comprovado que Thomas buscou meios para evitar a prática delitiva, dentre os quais a redução ou

a não retirada de pró-labore e a alienação de bens particulares na tentativa de recuperar a atividade empresarial.

Com efeito, as dificuldades financeiras acarretadoras de inexigibilidade de outra conduta (excludente de culpabilidade) devem ser de tal monta que ponham em risco a própria sobrevivência da empresa, cabendo ao acusado cabal demonstração de tal circunstância, trazendo aos autos elementos concretos de que a existência da empresa estava comprometida e que, assim, não lhe restaria outra alternativa que não a omissão dos recolhimentos.

Entendimento contrário, ou seja, de que meros indícios de percalços econômicos vivenciados circunstancialmente por dada empresa, cuja gravidade e intensidade não sejam aferíveis ou demonstradas, possibilitariam a configuração da denominada inexigibilidade de conduta diversa, levaria à banalização de um instrumento de exclusão de culpabilidade que deve incidir em casos especialíssimos, vale dizer, nas hipóteses raras em que o recolhimento da contribuição social geraria a bancarrota da empresa ou a demissão de funcionários, eis que não seria lícito exigir o cumprimento da norma legal em detrimento da existência da própria empresa.

Há que se ressaltar que qualquer estabelecimento comercial ou industrial, ou mesmo pessoas físicas, passam por dificuldades financeiras, principalmente no país em que vivemos, onde a história recente incorporou a inflação e a ambição na cultura dos cidadãos.

No presente caso, porém, tenho que não se está diante de meros indícios de percalços econômicos, senão vejamos.

Da análise do feito, constata-se que, de fato, a "CONJORJA S/A - CONEXÕES DE AÇO" ingressou com pedido de concordata preventiva em 24/07/1991 (fl. 1.568), tendo sua falência decretada aos 01/02/1999, com período suspeito retroagindo a 06/05/1991 (fl. 1.568).

Também se verifica que, como bem decidido pelo MM. Juízo a quo, a Companhia apresentou prejuízo

líquido em 31/12/1993, no valor de Cr$ 5.915.500.043,99 (cinco bilhões, novecentos e quinze milhões,

quinhentos mil e quarenta e três cruzeiros e noventa e nove centavos), quantia transferida para o prejuízo

acumulado de mais de 24 (vinte e quatro) bilhões de cruzeiros reais (fls. 13/14).

Outrossim, as declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica mencionadas na r. sentença (fls. 381/390

e 450/466) demonstram que nos anos-calendário de 1992 e 1995, a "CONJORJA S/A - CONEXÕES DE

AÇO" teve prejuízos acumulados, respectivamente, de Cr$ 676.564.393.081,00 e Cr$ 152.186.126,61,

informações que foram analisadas em conjunto com o interrogatório do réu (fls. 1.525/1.528) e da

testemunha de defesa (fl. 1.659).

Nesse sentido, Thomas afirmou:

•

"Questão 2: qual era a situação financeira do réu nesse período?

Resposta: o réu era pago mensalmente com um salário que era basicamente o suficiente para sustentar sua família. Endlein declarou que a companhia 'estava no Capítulo 11', ou 'Concordata', significando este um período disposto à tentativa de reorganizar a companhia para efetuar o pagamento dos credores, em nome de um esforço para evitar o processo de falência. A determinação da quantia dos pagamentos dos salários para toda a gerência, incluindo o presidente, era decidida pelo gerentes e pelo gerente geral em acordo comum, com as quantias variando de acordo com a capacidade de pagamento da companhia. Antes de o Presidente ou qualquer outro gerente receber seu salário, a folha de pagamento era destinada aos funcionários. A situação financeira do réu refletia-se no fato de que sua residência foi dada em pagamento para satisfazer parcialmente os débitos da companhia. Como resultado, ele e sua família se mudaram para a casa de sua mãe, antes da morte dela [...]

Questão 5: O réu recolhia a contribuição da previdência social dos salários dos funcionários da companhia CONFORJA S/A CONEXÕES DE AÇO de dezembro de 1992 a maio de 1997?

Resposta: Não. A empresa estava no Capítulo 11 (Concordata) e falhou na habilidade de pagar cheques de pagamento integrais. Em várias ocasiões, e como resultado direto de acordos realizados com a União, os salários não eram pagos na hora certa devido a uma falta de fundos, assim eram pagos com atraso. Se os salários tivessem sigo pagos na hora certa, não teria havido dinheiro para pagar outras utilidades, matérias-primas, e outras necessidades para manter a companhia em operação. A União estava ciente desta prática e sabia que ela era realizada para manter a companhia funcionando.

Questão 6: Se não, o réu sabia que as contribuições de previdência social dos funcionários estavam sendo recolhidas, mas não pagas ao INSS de dezembro de 1992 a maio de 1997?

Resposta: Não, as contribuições de previdência social dos funcionários não estavam sendo recolhidas, e, portanto, não estavam sendo pagas ao INSS. Os funcionários eram pagos em cheque, pelo departamento de folhas de pagamento. Os cheques eram assinados primeiramente pelo gerente financeiro (primeiro nome GORDIANO, último nome não recordado), e então por uma pessoa da alta administração ou gerente geral. Algumas pessoas eram pagas por depósito direto e recebiam apenas o contracheque. Todo contracheque indicava que o dinheiro não havia sido retirado do salário dos funcionários: não havia sido retirado para impostos, para previdência social, ou por qualquer outra razão. Muitas vezes os cheques refletiam uma quantia menos do que o funcionários deveria receber pelo seu cargo, mas somente devido à falta de fundos e não como resultado de roubos de quantias direcionadas à previdência social.

Questão 7: O réu se esforçou em tentar recuperar a companhia ou pelo menos em reduzir sua crise financeira, através de empréstimos bancários?

Resposta: A partir do dia em que o réu assumiu a presidência da companhia após a morte de seu pai, a companhia já se encontrava falida. O réu e os gerentes (incluindo sua mãe) decidiram, em junção com a União, contratar uma empresa de consultoria, com o intuito de diminuir e reorganizar a companhia, enquanto arquivariam ao mesmo tempo o Capítulo 11. O réu não tinha experiência na companhia antes de assumir o controle após a morte de seu pai. Depois que o Capítulo 11 foi arquivado, a gerência convocou todos os credores com o intuito de tentar reduzir os débitos de reembolso. Todos os esforços foram realizados para renegociar o débito. Eles foram bem-sucedidos na redução da quantia de alguns débitos pendentes, e alguns credores ficaram satisfeitos com os recursos do réu e de sua família: incluindo sua residência, fazendas da família e apartamento de uma irmã e bens reais e tangíveis não utilizados pela empresa, como ferramentas e maquinários não mais utilizados. Em diversas ocasiões, tentativas foram feitas para certificar novos empréstimos bancários através de bancos privados e através do Banco Nacional do Desenvolvimento (BNDS). Nenhuma tentativa obteve sucesso devido à falta de crédito.

Questão 8: O réu deixou à disposição sua residência para pagar débitos da companhia?

Resposta: Sim, veja a resposta à questão 7 acima.

Questão 9: O réu participou de alguma renegociação dos débitos com o governo?

Resposta: Sim, o réu sempre esteve lá com os gerentes e sua mãe, até ficar enferma. O réu tentou sem sucesso

obter fundos do BNDS, tendo visitado o banco com a União e a empresa de consultoria, mas nunca obteve uma

resposta positiva. A meta deles era obter uma soma global que pudesse cobrir todos os débitos pendentes de

todos credores. Se eles tivessem sido bem-sucedidos, a companhia teria saído do Capítulo 11 e teria sido capaz

de prosseguir normalmente. O intuito dos empréstimos era quitar débitos e continuar com as operações normais

da empresa.

Questão 10: A companhia sofria calotes ou possuía propriedade anexa? A companhia encarou a falência?

Resposta: Quanto aos 'calotes' havia vários. Quanto à 'propriedade anexa', muitos bens da companhia estavam

hipotecados. Para acabar com os calotes e com a falência, o réu, quando aceitou a posição de presidente da

companhia, demandou proteção para o Capítulo 11, com o intuito de ganhar tempo para estabelecer a companhia

corretamente, dentre outras coisas, reestruturando-a. Isso foi feito em junção com a União e com a empresa de

consultoria KIENBAUM CONSULTING.

Questão 11: A companhia ainda está em operação? Se não, quando ela encerrou suas atividades?

Resposta: Não, a companhia encerrou suas atividades quanto foi à falência em 1999, de acordo com a recordação

do réu. Aproximadamente dois anos antes da falência, devido à longa relação com a União, a família do réu

decidiu permitir aos funcionários que assumissem o controle e operação do maquinário, através de uma

cooperativa, a qual eles, os funcionários, fundaram através da União. Uma vez que a cooperativa assumiu o

controle, a família e a gerência encerraram as operações da companhia e cerca de um ano depois, o banco BNDS

emprestou dinheiro para a cooperativa manter as operações [...]

Questão 13: Informações adicionais relacionadas ao caso.

Resposta: Para resumir, nunca foi a intenção do réu ou de sua família fraudar o governo, credores ou qualquer outro. A constante falta de fundos suficientes tornaram impossível que a companhia tivesse uma operação normal. A situação financeira difícil da companhia começou muitos anos antes do envolvimento do réu. O pai do réu aumentou demasiadamente o lado financeiro da companhia, e as mudanças do mercado afetaram adversamente as operações da companhia. Adicionalmente, a abertura do governo brasileiro aos mercados de importação de baixo custo tornaram mais difícil competir contra a vantagem injusta proporcionada por essas importações mais baratas."

A testemunha Martin Christopher Uwe Klinger, por sua vez, declarou:

"Eu conheço o Thomas há muitos anos desde 1972 mais ou menos, nós estudamos juntos. Eu cheguei a trabalhar em empresa Conforja nos anos 80 até 1989 ou 90, na área de marketing. Naquela época a empresa já enfrentava algumas dificuldades financeiras. Thomas assumiu a empresa somente depois da morte do pai. O pai de Thomas era um homem muito fechado que concentrava a gestão da empresa. Ele morreu em 1990, aproximadamente, foi somente então, que os diretores da Conforja chamaram Thomas para assumir a empresa. Thomas contratou a empresa KPMG para auditar a empresa. Até então, Thomas nunca havia cuidado da gestão da Conforja. Após a conclusão da auditoria Thomas descobriu que a empresa tinha muitas dívidas, inclusive, com impostos. Thomas tentou nova gestão, adotou medidas como a redução do quadro de funcionários, a redução de jornada, tentou torná-la viável. Salvo engano, acredito que naquela época que empresa perdeu um de seus principais clientes que era a Petrobras. A Conforja atuava no mercado de petróleo e gás e a Petrobras deixou de contratar a empresa em razão dos impostos atrasados da Conforja. Os prazos para o pagamento de matéria prima foram se reduzindo, alguns clientes da Conforja também se aproveitaram da situação difícil da empresa e deixaram de pagar o que deviam a Conforja. Thomas buscou clientes no exterior, chegou a conseguir, mas a empresa teve problemas com uma greve, seu pessoal paralisou as atividades por uma semana e a empresa Conforja perdeu contratos internacionais. A situação da empresa, as suas condições financeiras foram ficando cada vez mais difíceis. Apesar dos esforços de Thomas, as condições da empresa foram se agravando até que a Conforja restou apenas a aquisição de matérias primas a vista. Houve uma concordata logo depois da conclusão do trabalho da KPMG. Pelo que me recordo, naquela época foi apurada a existência de uma dívida da Conforja no valor de trinta e cinco milhões de dólares Norte Americanos ao passo que o faturamento da empresa foi estimado entre um milhão e meio e dois milhões de reais. Foi uma luta até a falência da empresa. Thomas fez tudo que era possível e viável para salvar a empresa, como já disse, ele negociou com os funcionários a redução da jornada e na própria empresa ele contava com um grupo fiel de funcionários antigos que tinham interesse em manter a empresa. Thomas negociava com os funcionários, tentou salvar a empresa, mas as dívidas eram elevadas."

Ademais, da análise do "Instrumento Particular de Contrato de Arrendamento, Prestação de Serviços e

Outras Avenças" e respectivo Aditamento (fls. 1.722/1.734), verifica-se que houve arrendamento de

prédios, instalações, máquinas, equipamentos, móveis e utensílios da "CONJORJA S/A - CONEXÕES DE

AÇO" à "COOPERTRATT - Cooperativa Industrial de Trabalhadores em Tratamento Térmico e

Transformação de Metais" em 13/03/1998, "com o objetivo de encontrar soluções ao quadro de

dificuldades econômico-financeiras da empresa, visando a dar continuidade à exploração do seu parque

fabril e considerando a dívida trabalhista existente entre a arrendante e os trabalhadores, seus ex-

empregados", sob o acompanhamento e assistência do Sindicato dos Metalúrgicos do ABC.

Não se está aqui a ignorar o fato de que as dificuldades financeiras por que passou a "CONJORJA S/A -

CONEXÕES DE AÇO" quando das omissões de repasse das contribuições previdenciárias podem ter sido

agravadas pela má gestão da Companhia; bem como que o pró-labore continuou a ser retirado por

Thomas nos anos de 1992, 1993, 1994, 1996 e 1997, com a aquisição de bens, inclusive.

Todavia, em contrapartida, é notório que a crise que culminou na falência da "CONJORJA S/A -

CONEXÕES DE AÇO" efetivamente ocorreu, e que medidas administrativas foram tomadas pela

Companhia com a finalidade de reverter referido quadro, antes da decretação de quebra, no ano de 1999.

Destaca-se que a dificuldade financeira é causa suficiente a justificar a absolvição de empresário no crime

de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A). Este foi o entendimento da C. Terceira Turma do

Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no julgamento da Apelação Criminal n.º 0017058-

17.2006.4.01.3500 (2006.35.00.017090-5)/GO (14.06.11).

No caso mencionado, a Justiça Federal concluiu que o fato de os acusados estarem em comprovada situação

financeira difícil elimina a possibilidade da reprovação jurídica. Em outras palavras, considerou-se que, embora o fato

praticado por eles seja típico e antijurídico, não é culpável (reprovável), logo, não se justificava a aplicação da pena.

Qualquer pessoa, em condições normais, teria o mesmo comportamento.

No mesmo sentido:

"Mesmo a apropriação indébita previdenciária, em sua formulação original (artigo 168-A, caput, do Código Penal),

exige temperamento, visto ser fictícia a própria retenção - na prática, o empregador opera com duas obrigações

autônomas: o salário líquido e a contribuição, das quais a primeira normalmente tem preferência em caso de

escassez de recursos. Acertadas, assim, as decisões que aplicam a tais situações-limites a exclusão da

ilicitude (estado de necessidade) ou da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa). " (Igor Mauler

Santiago, Mestre e Doutor em Direito Tributário pela UFMG, Membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho

Federal da OAB. Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-out-03/consultor-tributario-paradoxos-direito-penal-tributario-

brasileiro. Consultado em: 16/07/2014) - grifo nosso.

"O empresário que enfrenta dificuldades financeiras, muitas vezes tem que decidir entre pagar os impostos ou

honrar a folha de salários e demais obrigações. Na maioria das vezes, acaba optando em pagar seus

empregados e fornecedores para continuar trabalhando, tornando-se inadimplente perante o Fisco e a

Previdência sem dolo ou má fé, sendo taxado injustamente de sonegador e sujeito aos constrangimentos de

procedimento administrativo e criminal." (Alex Leon Ades, Especialista em Direito Empresarial, Direito Processual

Penal e Membro da Comissão de Defesa da Advocacia - Núcleo Criminal - OAB/SP. Fonte:

http://www.conjur.com.br/2009-abr-11/nem-sempre-ma-fe-quando-deixa-pagar-fisco-meio-crise. Consultado em:

16/07/2014) - grifo nosso.

Na mesma linha de entendimento, colaciono precedente desta E. Corte:

"PENAL E PROCESSUAL. APELAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP.

PRELIMINARES REJEITADAS. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. VIOLAÇÃO À IDENTIDADE FÍSICA DO JUÍZO.

MATERIALIDADE DO DELITO E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. INEXIGIBILIDADE DE

CONDUTA DIVERSA CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO. ART. 337-A DO CP. SONEGAÇÃO DE

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MATERIALIDADE. PROVAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA

PENA. 1. É prescindível a realização de perícia para a regular instrução processual relativamente ao crime

desta espécie, quando a denúncia se baseia em procedimento administrativo fiscal. Precedentes do STJ. 2. A

materialidade e a autoria de ambos delitos restaram devidamente comprovadas nos autos. 3. Para a

configuração do crime em questão basta o dolo genérico, não havendo que se perquirir sobre a presença do

'animus rem sibi habendi', ou seja, a intenção do agente de auferir proveito com o não recolhimento, nem

tampouco de eventual desígnio de fraudar a Previdência Social. 4. No tocante à alegação de

inexigibilidade de conduta diversa, merece acolhimento a tese da excepcionalidade exculpante. A

defesa desincumbiu-se do ônus de provar a inexistência de alternativa diversa, nos termos do art.

156, do Código de Processo Penal, carreando aos autos na fase recursal farto material probante das

dificuldades financeiras insuperáveis vivenciadas pela empresa no período descrito na denúncia. 5.

Apelação da defesa provida. Absolvição, nos termos do art. 386, III, do CPP." (TRF - 3ª Região, 2ª Turma,

Relator Desembargador Federal Cotrim Guimarães, ACR 0004773-40.2007.4.03.6106/SP, julgado em

25/06/2013, e-DJF3 Judicial 1 de 04/07/2013) - grifo nosso.

•

Diante desse quadro, tenho por comprovada a situação precária da "CONJORJA S/A - CONEXÕES DE

AÇO" no período descrito pela denúncia, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, e,

consequentemente, a impossibilidade de se exigir de Thomas, seu gestor, comportamento diverso daquele

praticado, consubstanciado na ausência de recolhimento das contribuições aos cofres da autarquia

previdenciária, impondo-se, assim, o reconhecimento de causa supralegal de exclusão da culpabilidade em

decorrência da inexigibilidade de conduta diversa, com a consequente manutenção da r. sentença a quo.

Ante todo o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.

LUIZ STEFANINI

Desembargador Federal

APELAÇÃO CRIMINAL N° 0025478-18.2005.4.01.3800/MG

APELANTE: JUSTIÇA PÚBLICA

APELADOS: CARMINE FURLETTI JUNIOR E TULIO MARCIO FURLETTI

RELATORA: DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DOCÓDIGO PENAL. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. GRAVE DIFICULDADE FINANCEIRA.ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA MANTIDA.

1. Evidenciada a grave dificuldade financeira enfrentada pela empresa à época dos fatos narradosna denúncia, aplicável a hipótese de excludente de ilicitude da responsabilidade dos sóciosadministradores da empresa, por inexigibilidade de conduta diversa.

2. Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, negarprovimento à apelação, nos termos do voto da Relatora.

Brasília, 20 de fevereiro de 2018.

Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES - Relatora

(...)

Da análise dos autos verifico que para provar o alegado, a defesa do réu juntou farta

documentação comprovando uma infinidade de títulos protestados (fls. 320/481), além de

diversas ações judiciais ajuizadas contra a empresa (fls. 483/506), e notificação judicial (fl. 511),

capazes de demonstrar as dificuldades financeiras pelas quais passava a empresa por eles

administrada.

Adoto, portanto, os mesmos fundamentos expendidos na sentença para manter a absolvição dos

acusados.

A jurisprudência desta Corte Regional tem decidido que a alegação de dificuldades financeiras

como causa supralegal excludente de culpabilidade, pelo estado de necessidade ou por

inexigibilidade de conduta diversa, em analogia in bonam partem, será excepcionalmente

admitida quando vier arrimada em provas cabais que permitam revelar a situação absolutamente

adversa vivida pela empresa no momento no qual deixou de recolher ao INSS as importâncias

devidas.

Não obstante a comprovação da materialidade e da autoria delitiva, os elementos constantes dos

autos, notadamente os inúmeros títulos protestados, caracterizam a inexigibilidade de conduta

diversa a fundamentar o reconhecimento da excludente de culpabilidade.

Ademais, a situação de penúria vivenciada pela pessoa jurídica Viação Avenida Ltda. também foi

confirmada pelo depoimento das testemunhas (cf. mídia eletrônica a fl. 256).

Confira-se a ementa do processo em questão:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRESCRIÇÃO DA PENA EM PERSPECTIVA. REJEIÇÃO.DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DIFICULDADE FINANCEIRACOMPROVADA. ESTADO DE NECESSIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

1. Rejeitada a tese suscitada no parecer da Procuradoria Regional da República que opinou pelaextinção da pretensão punitiva do Estado pela prescrição da pena em perspectiva. O ordenamentojurídico pátrio não admite a chamada prescrição virtual, antecipada ou projetada.

2. O crime de apropriação indébita em referência “é crime omissivo puro, infração de simplesconduta, cujo comportamento não traduz simples lesão patrimonial, mas quebra do dever globalimposto constitucionalmente a toda a sociedade; o tipo penal tutela a subsistência financeira daprevidência social” (HC 76.978-1/RS, rel. Min. MAURICIO CORREA – DJ 19.02.1999).

3. Demonstrado que as dificuldades financeiras da empresa levaram o agente a omitir opagamento dos tributos, configura-se estado de necessidade. Precedente deste Tribunal.

4. O exame dos presentes autos revela a existência de provas quanto à situação de extremadificuldade financeira do Acusado e de sua empresa à época dos fatos.

5. Comprovado nos autos o estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversaoperando-se, portanto, na hipótese, a exclusão da ilicitude e também da culpabilidade,respectivamente.

6. Apelo da acusação não provido. (ACR 1998.38.01.002715-8, Rel. Desembargador Federal HiltonQueiroz, Rel. Conv. Juiz Federal Klaus Kuschel (CONV.), Quarta turma, julgado em 01/09/2009).

No caso, a situação fática descrita amolda-se perfeitamente na excepcionalidade reclamada pelajurisprudência.

(...)

Quando as constatações de fato fixadas pelo Juízo estão baseadas na análise de prova oral e na

determinação da credibilidade das testemunhas ouvidas, maior deve ser a deferência do Tribunal

Revisor a elas. É indubitável que o juiz responsável pela oitiva da testemunha, ao vivo, está em

melhor posição do que os juízes de revisão para concluir pela credibilidade do depoimento

respectivo. Na avaliação da prova testemunhal, somente o juiz singular pode estar ciente das

variações no comportamento e no tom de voz da testemunha ao depor, elementos cruciais para a

compreensão do ouvinte e a credibilidade do depoimento prestado. (TRF 1ª Região, AC 60624-

50.2000.4.01.0000/GO, Rel. Juiz Federal LEÃO APARECIDO ALVES, 6ª Turma Suplementar, e-

DJF1 p. 183 de 19/10/2011.) Em suma, e considerando que o processo judicial consiste na

tentativa de reconstituição de fatos históricos, as conclusões do Juízo responsável pela colheita

da prova são de indubitável relevância na avaliação respectiva.

Além disso, uma das principais responsabilidades dos juízes singulares consiste na oitiva de

pessoas em audiência, e a repetição no cumprimento desse dever conduz a uma maior expertise.

Nesse ponto, é preciso reconhecer a capacidade do juiz singular de interpretar os depoimentos

testemunhais para avaliar a credibilidade respectiva. Nesse sentido, esta Corte tem prestigiado as

conclusões de fato expostas pelo magistrado que ouviu as testemunhas em audiência. (TRF 1ª

Região, ACR 2006.35.00.021538-0/GO, Rel. Juiz TOURINHO NETO, Terceira Turma, e-DJF1 p.

89 de 14/08/2009.)