UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

ELIZABETH DA SILVA PIRES

ORIENTADOR

PROF. ANSELMO SOUZA

SÃO GONÇALO, RIO DE JANEIRO

2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada

como requisito parcial para obtenção do grau de

especialista em APROPRIAÇÃO INDÉBITA E CRIMES

PREVIDENCIÁRIOS E DIREITO PENAL.

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AGRADECIMENTOS

Primeiramente À JEOVÁ DEUS,

NOSSO PAI CRIADOR, DE TODO

UNIVERSO. Por ter me dado esta LUZ

em fazer este curso. E me acompanhou

desde o início, me fortalecendo em meio

a tantos problemas que enfrentei ao longo

do curso. Ao meu irmão, aos meus

vizinhos amigos (as), aos meus colegas

de classe, aos professores, ao professor

orientador do presente trabalho, todos

foram excelentes. Aos funcionários da

AVM sempre muito gentis. Fica aqui, o

meu muitíssimo obrigada!!

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DEDICATÓRIA

A um DEUS forte e poderoso, JEOVÁ

DEUS e seu filho unigênito, JESUS de

NAZARENO e ao Dr. Alexandre

Rodrigues Fragoso. Registro aqui a minha

gratidão pelo empenho e atenção.

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RESUMO

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA, PREVISTO NO ARTIGO 168-

A CP, LEI Nº 9.983 DE 14 DE JULHO DE 2000. Levando em consideração a

nova jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consubstanciada no

julgamento do Agravo 2537-2/GO, em cuja ementa refere–se a

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA CRIME DE OMISSÃO

MATERIAL.

No entanto, é importante lembrar que o presente trabalho não possui o

intuito de esgotar a matéria, nem estabelecer conclusões definitivas acerca do

tema, mas contribui para discussão da natureza jurídica do respectivo crime.

O delito de Apropriação Indébita Previdenciária – Crime de Omissão material?

O início da Ação Penal depende do exaurimento da esfera administrativa fiscal.

Pois o trânsito em julgado constitui condição objetiva de punibilidade para a

concretização do tipo legal de crime, era saber se o mesmo raciocínio era

aplicável aos crimes previdenciários.

No entanto, o delito cometido, do não – recolhimento de contribuições

previdenciárias é deveras antigas no ordenamento jurídico brasileiro.

Será abordado o Caso do Empresário Chico Recarey.

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METODOLOGIA

O trabalho será focado em amostras, referências relatadas por várias

decisões e autores especializados em crimes previdenciários e especialistas

em crimes penais. Sob à luz da Constituição Federal de 1998 (CARTA

MAGNA), será utilizada a internet como fontes de informações, matéria

abordada em sala de aula, comentários de especialistas na área e HC

concedidos. Portanto será utilizado obras de escritores como: Paulo Dariva,

Jorge Eiji Kasai, Antônio Lopes Monteiro.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08 CAPÍTULO I - Tributo 09 CAPÍTULO II - O Delito 11 CAPÍTULO III - Código Penal 15 CAPÍTULO IV – O Prévio Exaurimento 24 CAPITULO V – Agravo Regimental 2537 - 2 / GO 26 CAPITULO VI – Caso do Empresário Chico Recarey 28 CONCLUSÃO 33 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 37 ANEXOS 38 ÍNDICE 55

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INTRODUÇÃO

Será abordado ao longo deste trabalho, os crimes cometidos

diariamente, por todas as classes sociais. Não há uma individualidade social.

São crimes, que vem retirar o indivíduo do mundo jurídico. Afetando o seu

futuro, o seu amanhã. Pois todos nós envelhecemos e precisamos de uma

aposentadoria para nos mantermos. Mas, o cidadão que trabalhou uma vida

inteira, e seu empregador, seja setor público, privado ou um simples

funcionário de uma pessoa física, que não levou a existência deste, a

sociedade jurídica, como por exemplo : o registro deste cidadão junto ao INSS

ou órgão competente recolhedor, estamos diante de uma situação fraudulenta

e criminosa cometida pelo empregador independentemente de classe social,

que podemos classificar como CRIME PREVIDENCIÁRIO. Mas podemos

também citarmos casos que o empregador desconta do empregado e

simplesmente se apropria da quantia e não repassa para o órgão recolhedor.

Vejam como o empregado pode ser subtraído, de todos os ângulos. Como

também um grande ou um pequeno empresário, que sonega os seus devidos

e legalmente os seus tributos, aos órgãos recolhedores. Como por exemplo: -O

empresário que abre uma empresa e não a regulariza, cometendo assim, um

grande CRIME TRIBUTÁRIO. Com isto o país deixa de arrecadar milhões que

poderiam ser investidos em tantas necessidades que existem em um pais, de

3º (terceiro) mundo como o nosso. Isto, acontece de forma alarmante, e

quando se toma conhecimento de alguns dos crimes citados, passaram-se

anos, infringindo bruscamente a esfera jurídica. Associam a estes fatos: falta

de conhecimento?, falta de fiscalização?, Falta de querer cumprir as leis!, que

ampara o cidadão e o avanço de um país. Portanto será ilustrado neste

trabalho a importância de termos Leis mais severas, que contribuam para o

enxugamento destes crimes cometidos bruscamente afetando assim toda uma

sociedade.

ESTES CRIMES QUE PODEMOS CLASSIFICÁ-LOS COMO:

“APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA”. NO ENTANTO, SERÁ

RELATADO O CASO DO EMPRESÁRIO CHICO RECAREY.

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CAPÍTULO I

TRIBUTO

“O termo TRIBUTO como cita Hugo de Brito Machado são de (05) cinco

espécies: os impostos, as taxas, as contribuições de melhorias, as

contribuições sociais e os empréstimos compulsórios”. Conforme, MACHADO,

Hugo de Brito – Curso de Direito Tributário, 27º ed. São Paulo Malheiros,

2006, p.84. “

Os crimes que tenham quaisquer tributos, estão aí

incluídos as contribuições sociais, no qual se incluem as

contribuições previdenciárias”.

Sob a Luz da Lei nº 8. 137/90. Segundo SALOMÃO , HELOÍSA ESTELITA

crimes previdenciários arts: 168-A e 337-A CP - Aspectos Gerais, Revista

Brasileira de Ciências Criminais, nº 36, ano 9, São Paulo: Editora Revistas dos

Tribunais, out/ dez 2001, p. 310.

A Lei nº 9.983, de 14 de julho de 2000, revogou por completo o artigo 95 da Lei

nº 8.212/1991, incluiu, dentre outras disposições, o artigo 168-A no corpo do

Código Penal, que recebeu o título de APROPRIAÇÃO INDÉBITA

PREVIDÊNCIÁRIA. Menciona, MONTEIRO ANTÔNIO LOPES – Crimes contra

a Previdência Social 2ª edição, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 13-14. Cito o

art.168-A que ficou com a seguinte redação:

Art. 168-A – Deixar de repassar à previdência social as contribuições

recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão de 2 (anos) a 5 (anos) e multa .

§1º - Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à

Previdência Social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a

segurados, a terceiros ou arrecadados do público;

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II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham

integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou

prestação de serviços;

III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou

valores já tiveram sido reembolsados à empresa pela previdência social.

§ 2º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara,

confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou

valores e presta as informações devidas à previdência social, na

forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 3º É facultado ao juiz deixar de aplicar somente a multa se o

agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de

oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social

previdenciária, inclusive acessórios; ou

II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja

Igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social,

administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de

suas execuções fiscais. Segundo, MONTEIRO, Antônio Lopes,

Crimes a Previdência Social. 2ª ed., São Paulo Saraiva, 2003, p.13-

14.

11

CAPÍTULO II

2.1- O DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA

PREVIDENCIÁRIA E SEUS ASPECTOS GERAIS DO

TIPO PENAL.

A seguridade Social, integrada pela Saúde, pela Previdência Social,

vem disciplinada no Título VIII da Carta Magna (Constituição

Federal), que trata da Ordem Social. O artigo 194 da Carta Magna

assim dispõe:

Art. 194. A seguridade Social compreende um conjunto

integrado de ações de iniciativas dos Poderes Públicos e da

sociedade, destinadas a assegurar os direitos à saúde, à

previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei,

organizar a seguridade social, com base nos seguintes

objetivos:

I – universalidade da cobertura e do atendimento;

II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às

populações urbanas e rurais;

II – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e

serviços;

IV – irredutibilidade do valor dos benefícios;

V – equidade na forma de participação no custeio;

VI – diversidade da base de financiamento;

VII – caráter democrático e descentralizado da administração,

mediante gestão quadripartite, com participação dos

trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do

Governo nos órgãos colegiados.

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2. 2 – FONTES DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL:

Já o artigo 195 do da constituição prevê que a seguridade social será

financiada por toda a sociedade e disciplina as fontes de custeio,

mediante o recolhimento das respectivas contribuições sociais,

senão vejamos:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a

sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,

mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes

contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada

na forma da lei, incidente sobre:

a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou

creditados, a qualquer titulo, à pessoa física que lhe preste

serviço, mesmo sem vínculo empregatício

b) a receita ou faturamento;

c) c) o lucro;

II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência

social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e

pensão concedidas pelo regime geral de previdência social

de que trata o art. 201;

III – sobre a receita de concursos de prognósticos;

IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de

quem a lei a ele equiparar.

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2.3 - DOS BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

A Lei nº 8. 213, de 24 de julho de 1991, em seu artigo 1º,

dispõe: sobre os planos de benefícios da Previdência Social,

que estabelece:

A Previdência social, mediante contribuição, tem por fim

assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de

manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego

involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos

familiares e prisão ou morte de quem dependiam

economicamente.

O objeto jurídico protegido é a seguridade social, ou seja, “o

conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes

Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos

relativos à saúde , à previdência e à assistência social”.

Secundariamente, tutela-se, também, a ordem tributária, pois

às contribuições sociais – que têm sua natureza tributária

discutida – aplicam-se as normas gerais da legislação

tributária (CF, art 149 e 146, III).

No caso específico da Previdência, cuida-se de proteger um

sistema contributivo, baseado na solidariedade social, mas

obrigatório e indisponível para particulares”. Ainda, segundo

a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o tipo penal

tutela a subsistência financeira da previdência social”.

O bem jurídico protegido no delito de APROPRIAÇÃO INDÉBITA

PREVIDENCIÀRIA patrimoniais da previdência social ( do

INSS, mas precisamente, que é autarquia que recebe e

administra as importâncias recebidas).

O bem jurídico, assim, é supra individual. É o patrimônio coletivo

que está tutelado diretamente, não o patrimônio do trabalhador

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de quem foi feito o desconto. Os delitos previdenciários, em

consequência, já não podem ser vistos desde a perspectiva

individualista. O delito de APROPRIAÇÃO INDÉBITA

PREVIDENCIÁRIA sempre deve ocasionar, em consequência,

uma lesão patrimonial, que acaba afetando só secundariamente

os interesses dos próprios segurados e a livre concorrência

das empresas (a empresa que podendo, não efetua o

recolhimento das contribuições acaba apoderando-se de algo

que juridicamente não lhe pertence. Ganha, com isso, maior

disponibilidade financeira para seus negócios). GOMES LUIZ

FLÁVIO. CRIMES REVIDENCIÁRIOS. SP: EDITORA REVISTA

DOS TRIBUNAIS,2001,p.27-28.

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CAPÍTULO III

3.1- O ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL E A NORMA

PENAL EM BRANCO.

Numa tentativa de barrar o abuso do Poder econômico, o fizeram

Através de leis imperfeitamente redigidas e defeituosamente

concebidas que demandavam correções tão logo publicadas, (...) Não

raro se constatou que, editava uma lei, tornava-se necessário interpretá-la

por meio de outras normas complementares, sobrevindas sob as formas

de regulamentos, instruções, avisos e portarias. Afirma EDUARDO REALE

FERRARI, citando MANOEL PEDRO PIMENTEL.

Os tipos penais econômicos, de uma forma geral, dentre os quais

podemos incluir, sem dúvidas, o crime de APROPRIAÇÃO INDÉBITA

PREVIDENCIÁRIA, eis que perpetrado, na maioria das vezes, no contexto

sócio econômico de uma empresa, caracterizam-se por serem tipos penais

abertos, imprecisos, com elementos normativos que, muitas vezes, temos que

buscar a sua conceituação em outros ramos do Direito ou até fora dele. O

Direito Penal Econômico apresenta uma gama imensa de normas penais em

branco, ou, seja, normas abertas, que dependem de complementação,

normalmente, por normas de hierarquia inferior às leis, remetendo, assim, à

Administração Pública, a definição do que seja lícito e do que seja ilícito, a

exemplo dos crimes em que certa conduta, para ser crime deve estar em

desacordo com as normas editadas pelo Banco Central do Brasil – BACEN.

Conforme refere MANUEL A. BANTO VÁSQEZ,

Una primera cuestión que se debe dejar em claro, antes de

continuar, es la referente al contenido de los tipos penales. Como es

conocido, estos tienen “elementos descriptivos” y” elementos

normativos”. Los “elementos descriptivos” son los que expresan una

realidad tangible que, puede ser captada por los que nuestros sentidos

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(...). Em cambio, los “elementos normativos” precisan de uma valoración

del intérprete, es decir, acudir a otras normas penales o extra- penales u

otras fuentes para compreender cuándo se está ante dicho elemento.

Ainda, consoante lecionam os ilustres juristas Eugênio Rául Zafforoni e

José Henrique Pierangeli, “chamam-se ‘leis penais em branco’ as que

estabelecem uma pena para uma conduta que se encontra individualizada em

outra lei (formal ou material)”.

3.2- A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO

DO TRIBUTO.

O § 2º do artigo 168-a do CP, disciplina hipótese de extinção da

punibilidade do agente . Vejamos o que dispõe o referido dispositivo.

Art. 168-A (...)

§ 2º - É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente,

declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias

ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na

forma definida em Lei ou regulamento, antes do início da Ação Fiscal.

Nesse contexto, a disciplina das hipóteses de extinção da punibilidade

pelo pagamento dos tributos devidos abrange, por óbvio, os crimes em que o

objeto material do delito são contribuições sociais, mais especificamente as

contribuições previdenciárias.

Consoante lição de ANDRÉ ZENKNER SHMIDT,

Em sua primeira versão, a possibilidade de o pagamento do tributo

extinguir a punibilidade dos delitos de sonegação fiscal, exigia quase um

arrependimento eficaz de parte do agente, na medida em que o recolhimento

teria de ser prévio à instauração da Ação Fiscal, o que, em termos práticos,

seria o mesmo que afirmamos a necessidade de o pagamento ser prévio à

descoberta formal da sonegação.

“Inclui-se entre os fatos constitutivos do crime de Apropriação Indébita,

definido no Art. 168 do CP, o não recolhimento dentro de 90 (noventa dias) do

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término dos prazos legais: a) das importâncias do imposto de renda, seus

adicionais e empréstimos compulsórios, descontados pelas fontes pagadoras

de rendimentos; b) do valor do imposto de consumo indevidamente creditado

nos livros de registros de matérias-primas (modelos 21 e 21-A do Regulamento

do Imposto de Consumo) e deduzido de recolhimentos quinzenais, referente a

notas fiscais que não correspondam a uma efetiva operação de compra e

venda ou que tenham sido emitidas em nome de firma ou sociedade

inexistente ou fictícia; do valor do imposto do Selo recebido de terceiros pelos

estabelecimentos sujeitos ao regime de verba especial”.

SHMIDHDT, ANDREI ZENKNER - Exclusão da Punibilidade em crimes

de Sonegação Fiscal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003,p.86.

Surgiram, então dúvidas acerca do significado da expressão ”antes do

início da ação fiscal” (fiscalização). Para alguns “a única alternativa é a de que

o legislador aludiu à Execução Fiscal, como marco legal para extinção da

punibilidade do agente que promover o pagamento de sua dívida para o

Instituto”

JEFFERSON APARECIDO DIAS,

Como início da ação fiscal deve-se considerar a data do recolhimento,

Pelo contribuinte, do termo de início da ação fiscal (TIAF), momento

até o qual as contribuições previdenciárias devidas devem ser pagas, inclusive

com acessórios, para que o agente seja beneficiado pela extinção da

punibilidade.

Relembra, JEFFERSON APARECIDO DIAS, que para parte da

doutrina e da jurisprudência pátrias, a disciplina da extinção da punibilidade,

conforme ditada pelo § 2º do art. 187-A do CP, resulta “numa evidente falta de

simetria e , até mesmo, numa contradição em face dos crimes contra a ordem

tributária”. Tratando – se a contribuição previdenciária igualmente de tributo,

não há razões suficientes para que se dê tratamento diferenciado, no que

concerne, à SUPRESSÃO OU REDUÇÃO DE IMPOSTOS. Tal situação fere o

PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

18

O PRINCÍPIO DA IGUALDADE, consagrado, no ART. 5º da

Constituição da República Federativa do Brasil, preconiza “que todos são

iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.

ALEXANDRE DE MORAES, (..) opera em dois planos distintos. De

uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição,

respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo

que possam criar tratamento abusivamente diferenciados as pessoas que

encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao

intérprete basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos

de maneira igualitária, sem estabelecimentos de diferenciações em razões de

sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social.

O saudoso RUI BARBOSA, ORAÇÃO AOS MOÇOS, que a “regra da

igualdade de não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais,

na medida em que se desigualam”. E continua o exímio jurista, afirmando que

“tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria

desigualdade flagrante, e não igualdade real”.

Deve-se contudo, buscar não somente esta aparente igualdade formal

(consagrada no liberalismo clássico) mas principalmente, a igualdade material,

na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os

desiguais, na medida de suas desigualdades.

No entanto sobreveio a Lei nº 10.684/ de 30 de maio de 2003,que

institui o PAES, um novo programa de parcelamento de débitos tributários

junto a Secretária da Receita Federal, à Procuradoria Geral da Fazenda

Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Social. Segundo JEFFERSON

APARECIDO DIAS.

A referida Lei apenas reeditava o benefício fiscal (REFIS), tanto que o

PAES recebeu apelido de REFIS 2.

No entanto, a Lei nº 10.684/2003 tratou, em seu artigo 9º, acerca da

extinção da punibilidade, de forma diversa daquela que instituiu o Refis:

Art. 9º - É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos

crimes previstos nos arts: 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1940

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do Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com

o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§1º- A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão

da pretensão punitiva.

§2º- Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo

quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento

integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive

acessórios.

Conforme se percebe, o citado diploma legal permitiu o ingresso em

regime de parcelamento punitiva do Estado, bem como a prescrição criminal.

Ao final do parcelamento, com o pagamento integral do débito, extingue-se a

punibilidade do agente.

A mencionada Lei estabeleceu qualquer prazo para que o pagamento

do tributo tenha o efeito extinguir a punibilidade do agente. Os tribunais pátrios

tem reconhecido que a extinção da punibilidade não beneficia apenas àqueles

que ingressaram no programa de parcelamento, que tinha prazo determinado,

já há muito expirado, mas todo e qualquer cidadão que conseguisse quitar os

débitos existentes, O Supremo Tribunal Federal adotou tal procedimento:

Ação Penal. Crime Tributário. Pagamento após o recebimento da

denúncia. Extinção da punibilidade. Decretação HC concedido de ofício para

tal efeito. Aplicação retroativa do Art. 9º da Lei Federal 10.684/03, CC. Art. 5º

XL, da CF (Carta Magna) e Art. 61. Do CPP – o pagamento do Tributo, a

qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue a

punibilidade do crime tributário. HC 81929/ RJ – RIO DE JANEIRO HABEAS

CORPUS Relator: (a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO Julgamento:

16/12/2003 Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA:AÇÃO PENAL. Crime

Tributário. Tributo. Pagamento após o recebimento da denúncia. Extinção da

punibilidade.Decretação.Disponível:www.JurisBrasil.com.br/notícias/246156/cri

me previdenciário-pagamento-extinção-da-punibilidade.

Como diz JOSÉ ALVES PAULINO, no livro “Crimes contra a ordem

tributária”. Não se pode esquecer que a extinção da punibilidade é questão de

20

política criminal. Busca-se a satisfação de débito tributário, ainda que para tal

tenha, o Estado, que abrir mão de punir aquele que praticou a infração penal.

A opção mais recente foi da extinção da punibilidade, ponto em

evidência que o interesse público está na satisfação da dívida. Apenas tipificou

o crime para intimidar o contribuinte, impondo-lhe uma pena caso sonegasse.

A sanção penal é invocada pela norma tributária para fortalecer a ideia de

cumprir a obrigação fiscal, tão somente. A par disso, conclui-se que o interesse

do Estado está em que se efetue o pagamento do débito. A intenção do agente

de sonegar imposto pouco importa. Satisfazendo ele o interesse do Estado,

que é a quitação do tributo, a sua conduta perde o valor.

Qual é o malefício que gera o sistema penal brasileiro atual em relação

aos crimes tributários e previdenciários? É o seguinte: sabendo-se que o

pagamento, em qualquer tempo, extingue a punibilidade, pode ser que o

contribuinte não pague seu tributo e, quando descoberto, paga e tudo fica em

ordem. Do ponto de vista penal, é isso mesmo. Mas não se pode esquecer que

existem outros aspectos relevantes em jogo: ética, reputação e confiabilidade

na empresa.

LAURA FRADE: nosso legislador, que em todo momento aprova novas

leis penais contra os (cada vez mais rigorosas) ladrões, sequestradores.

Estupradores e assassinos, quase (os inimigos) sempre se mostra conivente e

complacente com alguns crimes ou criminosos, (sonegadores corruptos)

favorecendo somente alguns (as elites). A evolução sócio - histórica do

patronato brasileiro, que ainda prepondera de benefícios.

PEDRO DEMO - No Brasil, a sensação que temos é a de lutar por

tratamento igualitário é coisa de pobre. Nobre (rico elite) o que quer mesmo é

tratamento especial. A pobreza política do povo brasileiro ( em geral) e do

legislador em particular é dar dó.

FAORO – Os agentes históricos que disputam o poder usam as (o

dinheiro público, as benesses, os privilégios, o patrimonialismo) desigualdades

econômicas em seu benefício, prevendo nas leis algumas regalias que só

favorecem determinadas classes. Tudo para o enriquecimento da nação e o

21

proveitodo grupo que a dirige.www,jusbrasil.com.br/notícias/2406156/crime-

previdenciário-pagamento-extinção-da-punibilidade.

3.3- O PERDÃO JUDICIAL OU APLICAÇÃO EXCLUSIVA

DA PENA DE MULTA.

O § 3º do artigo 168- A do CP prevê hipótese de Perdão Judicia , em

que se deixa de aplicar a pena, se o agente preencher certos requisitos. Da

mesma forma, o dispositivo cria hipótese de aplicação exclusivamente da pena

de multa. Eis como reza o citado dispositivo legal.

ART. 168-A (...)

§3º - É facultado ao juiz de aplicar a pena ou aplicar somente a de

multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

ALONSO, LEONARDO. A aplicabilidade da regra de extinção da

punibilidade, pelo pagamento do chamado REFIS II para os crimes de

Apropriação Indébita Previdenciária (art. 168-A do CP). Revista da Associação

Brasileira de Professores de Ciências Penais, nº 1, ano 1- São Paulo; Revista

dos Tribunais, julho – dezembro de 2004, p. 271.

I – Tenha promovido o início da ação fiscal e antes de oferecida a

denúncia o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive

acessórios; ou

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual

ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente,

como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Segundo doutrina de LUIZ FLÁVIO GOMES, uma vez preenchidos

requisitos legais, o juiz poderá optar entre o perdão judicial ou aplicar somente

a multa( levando em conta as peculiaridades de cada caso concreto).

São requisitos que são indispensáveis, tanto para a alternativa descrita

no inciso I quanto para a alternativa descrita no inciso II: deverá o agente ser

primário e de bons antecedentes. Sem essas condições, não há que se falar

em perdão judicial ou aplicação apenas de multa, por expressa vedação legal.

Nesse aspecto, ainda conforme leciona LUIZ FLÁVIO GOMES .

22

- Primário é o não reincidente é quem pratica nova infração penal

depois de ter sido condenado antes por outra infração (CP, art. 63, e LCP, art.

7º). O conceito de antecedentes criminais, por sua vez, exige uma condenação

passada que já não gera reincidência. Qualquer outra pretensão de considerar

como antecedente criminal inquérito em andamento, processo em andamento,

inquérito arquivado etc... viola o Princípio da Presunção de Inocência, que

assegura que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em

julgado ( CF, art. 5º, LXVII).

GOMES, LUIZ FLÁVIO crimes previdenciários, São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2001,p.64. Brasil, Supremo Tribunal Federal, 1ª turma, Habeas

Corpus nº 81.929-0/RJ, Rel. Min. César Peluso, julgado em 16.12.2003, DJ

27.02.2004, p.27.

Consoante constatação de PAULO RICARDO ARENA FILHO,

O inc. II do §3º, posto alternativamente no inc. I, se constitui dispositivo

realmente inovador nesta sede de crime previdenciário. Na verdade de política

criminal, centrada na pequena ou íntima relação custo- benefício da demanda

penal quando de débito mínimo, para o qual nem a autarquia previdenciária há

interesse em executá-lo civilmente perante o judiciário.

ARENA FILHO, PAULO RICARDO. Observações sobre a Aplicação do

Perdão Judicial no crime de apropriação Indébita Previdenciária ( art. 168-A

§3º, incs. I e II, CP). Boletim IBCCRIM nº 96, ano 8, São Paulo: IBCCRIM,

novembro 2000,p.7.

JOSÉ DA COSTA RICA, em 22 de novembro de 1969

A referida convenção foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº

27 de setembro de 1992, e internaliza por meio de Decreto nº 678 de 06 de

novembro de 1992. O referido pacto, em seu artigo 7º, assim dispõe quanto à

matéria em análise. Artigo 7º Direito à Liberdade pessoal (..).

Art. 7º ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os

mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de

inadimplemento de obrigação alimentar.

Vejamos a lição de JOSÉ BALTAZAR JÚNIOR, Ocorre que no caso

em questão o que está criminalizado não é a conduta “dever”, mas sim a

23

conduta consistente em deixar de recolher a contribuição descontada ou

cobrada, o que gera uma dívida. Vários tipos penais podem ser cometidos no

bojo de uma relação lícita ou podem gerar uma dívida, como no dano no

recolhimento de contribuições previdenciárias, o que se criminaliza não é a

omissão no pagamento da contribuição previamente descontada.

PAULO EDUARDO BUENO , refere que a simples falta de

recolhimento da contribuição previdenciária constitui um caso de crime por

dívida,, o que é inadmissível para uma consciência jurídica bem formada.

O Tribuna Regional Federal da 4ª Região já editou Súmula, tratando

especificamente do delito de omissão no recolhimento de contribuições

previdenciárias, com o seguinte conteúdo:

SÚMULA 65 – A pena decorrente do crime de omissão no

recolhimento de contribuições previdenciárias não constitui prisão por dívida.

econômicos, religiosos, sociais, psicológicos, culturais, educacionais,

científicos, técnicos, tecnológicos, gerenciais e administrativos).,

24

CAPÍTULO IV

4.1- O PRÉVIO EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA

COMO CONSIDERAÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO

PENAL

O Jurista PAULO DE BARROS CARVALHO, (..) o ato jurídico

administrativo, da categoria dos simples, constitutivos e vinculados, mediante o

qual se insere na ordem jurídica brasileira a norma individual e concreta , que

tem como antecedente o fato jurídico tributário e, consequente, a formalização

do vínculo obrigacional pela individualização dos sujeitos ativo e passivo, a

determinação do objeto da prestação, formada pela base de cálculo e

correspondente alíquota, bem como pelo estabelecimento dos termos espaços,

temporais em que o crédito há de ser exigido.

A Lição de HUGO DE BRITO MACHADO, para quem o Lançamento.

(..) é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do

fato gerador da obrigação correspondente, identificar o seu sujeito passivo,

determinar o montante do crédito tributário, aplicando, se for o caso, a

penalidade cabível.

4.2 – DO LANÇAMENTO

O lançamento é constitutivo do crédito tributário, tendo o condão, no

entanto, apenas de declarar a obrigação correspondente. Ou seja, sem que

haja o lançamento tributário, não há crédito tributário. É aquele que dá

existência a este.

Há três modalidades de lançamentos, quais sejam , de ofício, por

declaração e por homologação. O lançamento de ofício, disciplinado pelo art.

149 do CTN, (Código Tributário Nacional). O lançamento de declaração é

definido pelo art. 147 do CTN (Código Tributário Nacional). O lançamento por

homologação é a atividade que a autoridade administrativa ao tomar

25

conhecimento da atividade exercida pelo sujeito passivo da obrigação

tributária, homologa-a ,e atribui ao sujeito passivo a obrigação de antecipar o

pagamento sem o exame da competente autoridade.

O lançamento tributário, afirma Ruy Barbosa Nogueira, tem por função

apurar o an debeatur ( se devido) e o quantum debeatur ( a quantia devida),

E, uma vez tornado perfeito – é dizer, válido – permite, se for o caso, a

execução da cobrança. O lançamento tributário válido não permite a execução

pela própria administração, mas ele atribui o requisito de liquidez e certeza

inerente à dívida ativa suscetível de execução judicial, na forma do artigo 201

do Código Tributário Nacional. NOGUEIRA, RUY BARBOSA. Curso de Direito

Tributário. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 1986.

26

CAPÍTULO V

5.1- AGRAVO REGIMENTAL EM INQUÉRITO POLICIAL

Nº 2537- 2/GO.

Refere-se a Apropriação Indébita Previdenciária crime de omissão

material.

A extinção da punibilidade no crime de Apropriação Indébita se dá pelo

pagamento integral do crédito tributário a qualquer tempo, ainda após o

recebimento da denúncia.

A conduta descrita no delito constitui conduta mista, a par da omissão

no recolhimento das contribuições sociais aos cofres previdenciários

configurando um tipo penal de uma conduta comissiva. Por exemplo descontar

as contribuições sociais do pagamento de segurados ou o recolhimento das

contribuições dos contribuintes.

Acerca do tipo penal em questão, quais sejam: a) a configuração ou

não do vício de inconstitucionalidade do delito, por configurar previsão de

prisão por dívida, b) o prévio exaurimento da via administrativa como condição

de procedibilidade da ação penal, c) as dificuldades financeiras que como

desculpas exposta pelo réu, d) o tipo jurídico-penal do crime de Apropriação

Indébita Previdenciária.

Vejamos que pela Constituição Federal e pelo Pacto San José de

Costa Rica, vedada a prisão por dívida, mesmo sendo caracterizado pelo

Supremo Tribunal Federal a veracidade da criminalização por conduta de

arrecadação tributária.

Entendeu de forma unânime com o julgamento do Agravo supra citado

que o crime de Apropriação Indébita Previdenciária não caracteriza crime

simplesmente formal. Não sendo crime simplesmente formal, notoriamente

deve conter algo material, tratando-se de conduta mista.

27

Portanto, para se configurar crime de apropriação Indébita

Previdenciária, é necessário que o agente tenha recolhido as contribuições

previdenciárias dos segurados e delas se apropriado indevidamente, ou seja

não foram repassadas aos cofres previdenciários. Acarretando dano à

Previdência

A Apropriação Indébita Previdenciária não consubstancia crime formal,

mas omissivo material – no que indispensável a ocorrência de apropriação dos

valores, com inversão da posse respectiva , e tem por objeto jurídico protegido

o patrimônio da Previdência Social, entendeu-se que, pendente recurso

administrativo em que discutida a exigibilidade do tributo, seria inviável tanto a

propositura da ação penal quanto a manutenção do inquérito, sob pena de

preservar-se situação que degrada o contribuinte.

28

CAPÍTULO VI

6.1- CASO DO EMPRESÁRIO CHICO RECAREY

FRANCISCO RECAREY VILAR (Agualada, Galiza, 1943), mais

conhecido com Chico Recarey, é um empresário espanhol radicado no Brasil.

Imigrou para o Brasil em 1956 ou 1962. Sua carreira profissional

começou cedo como garçom. Foi dono de mais de 40 empreendimentos no

Rio de Janeiro, com bares, restaurantes (como a Pizzaria Guanabara) e casa

de shows ( como Scala). Foi considerado o rei da noite nos anos 80 e chegou

a receber o título de cidadão honorário da cidade do Rio de Janeiro.

Seu império começou a ruir nos últimos anos da década de 1990. Em

1999, 70% de seus bens tiveram de ser leiloados na Justiça para pagamentos

de dívidas. Em 2005, Recarey foi preso por uma condenação tributária que

remontava a 2001. Em 2009, em razão da ausência de lançamento definitivo

do crédito tributário, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Eros Graus

concedeu, liminar em Habeas Corpus (HC97854) em favor de Francisco

Recarey Vilar e determinou a suspensão da execução da pena de dois anos e

oito meses (em regime aberto) à qual o empresário foi condenado pelo crime

de apropriação indébita previdenciária.

De acordo com a defesa do empresário, a denúncia foi apresentada

antes do esgotamento da via administrativa fiscal. Como não foi concluído o

processo administrativo referente ao suposto crédito previdenciário, não havia

nenhuma dívida tributária pesando contra Recarey que pudesse embasar uma

denúncia criminal, conforme a pacífica jurisprudência atual dos tribunais

superiores, explicou o advogado.

Recarey foi condenado pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª

Região. Ao confirmar essa decisão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) frisou

que o crime foi cometido em 1996, e que à época dos fatos e da apuração da

denúncia, o entendimento dominante nos tribunais era no sentido de que se

fazia necessário o encerramento do processo administrativo – confirmando o

29

débito com o fisco, para que pudesse se apresentar denúncia penal. A ação

penal contra Recarey, naquele momento “estava resguardada de legalidade e

não configurava constrangimento ilegal”, assentou a decisão do STJ. Ao

conceder a liminar, o ministro Eros Grau baseou sua decisão na jurisprudência

atual do Supremo. Ele disse considerar relevantes as razões apresentadas

pela defesa de Recarey, “em razão de a denúncia ter sido recebida

anteriormente à constituição definitiva do crédito tributário, que é condição de

punibilidade”. A expectativa é que ao julgar a Turma ratifique a liminar,

reafirmando a orientação adotada pelo Plenário. Milagre seria se a Turma

reconhecesse a convalidação da denúncia pela constituição definitiva do

crédito a posteriori.

Em tempo: eis o teor da decisão (DJE 25.02.2009)

MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 97.854-1 (729)

PROCED. : RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. EROS GRAU

PACTE.(S): FRANCISCO RECAREY VILAR

IMPTE.(S) : MARCIO GESTEIRA PALMA E OUTRO(A/S)

COATOR(A/S) (ES): RELATOR DO HABEAS CORPUS Nº 121284 DO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar,

impetrado contra ato do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho consubstanciado

em decisão de seguinte teor (fls. 177/180 do apenso):

“1. Cuida-se de agravo Regimental, recebido como pedido de

reconsideração interposto em adversidade à decisão de fls. 91 que indeferiu o

pedido de liminar no presente writ.

2. Infere-se dos autos que, em fevereiro de 1996, foi oferecida

denúncia em face de FRANCISCO RECAREY VILAR, pela suposta prática do

crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º, II da Lei 8. 137/90. A inicial,

rejeitada pelo juízo processante em face da ausência de lançamento definitivo

do crédito tributário, foi posteriormente recebida pelo egrégio Tribunal Regional

Federal da 2ª Região.

30

3. Prosseguindo o trâmite legal, o paciente foi condenado, como

incurso nas sanções do art. 168-A (apropriação indébita previdenciária), na

forma do art. 71 (continuidade delitiva), ambos do CPB, à pena de 2anos de

reclusão, em regime aberto, além de multa; sendo a pena privativa de

liberdade substituída por duas restritivas de direito. Sentença condenatória já

transitada em julgado.

4. No presente writ, o impetrante alega, em síntese, que a exordial

acusatória foi proposta antes do esgotamento da via administrativa fiscal.

Conclui que, sendo a constituição definitiva do crédito tributário condição

objetiva de punibilidade, deve ser declarada a nulidade do processo penal pelo

que o paciente foi condenado.

5. Em sede de liminar requer o sobrestamento da execução penal

200.51.01.514627-6 até o julgamento de mérito do presente writ. Argumenta

que o referido feito está concluso juntamente com outra execução penal que se

efetue a unificação das penas, o que redundará na conversão de sua pena

restritiva de direitos em privativa de liberdade e o estabelecimento do regime

semi- aberto.

6. Indeferido o pedido de liminar (fls.91) e prestadas as informações de

Estilo (fls.125/127), o impetrante interpôs agravo regimental em

adversidade à denegação da liminar, reiterando os argumentos já

apresentados (fls.165/170).

7. É o breve relatório.

8. Inicialmente, urge ressaltar que esta Corte, em repetidos julgados,

tem estabelecido o não cabimento de agravo regimental interposto contra

decisão que denega ou concede pedido de liminar em Habeas Corpus ( HC

54.854/RJ, Real. Min. PAULO GALLOTTI, DJU 05.06.06 e HC 58.119/MG, Rel.

Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJU 20.11.06).

9. Conhece-se, contudo, como pedido de reconsideração do decisum e

passa-se a examiná-lo.

10. Em que pese a relevância da tese levantada, qual seja, a

possibilidade de posterior constituição definitiva do crédito tributário convalidar

a denúncia oferecida prematuramente, não vislumbro, neste primeiro

31

momento, a plausibilidade da proposição formulada a justificar o

sobrestamento da execução da sentença condenatória transitada em julgado.

11. Com efeito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores aponta a

prévia conclusão do procedimento administrativo fiscal tido por fraudado, se

impõe declarar não haver crime a ser investigado e, menos ainda, denúncia-

crime a ser apresentada.

12. Entretanto, este entendimento, hoje pacificado, já oscilou nos dois

sentidos e, neste ponto, cumpre esclarecer que à época dos fatos e do

oferecimento da denúncia, apesar das calorosas discussões já existentes e da

posição ao meu sentir acertadamente adota (sic) pelo Juiz processante, a

solução, então adotada pelo TRF da 2ª Região, de que o encerramento do

processo administrativo era prescindível à propositura da ação penal ainda

prevalecia nas Cortes Superiores.

13. Assim, a persecução penal que deu ensejo à referida condenação,

naquele momento, para jurisprudência então dominante, estava resguardada

de legalidade e não configurava constrangimento ilegal, embora

posteriormente tenha se firmado pela necessidade do lançamento definitivo do

crédito tributário.

14. Outrossim, o apontado receio de que as penas restritivas de

direitos sejam convertidas em privativa de liberdade não mais deve subsistir,

pois segundo informações prestadas pelo Juízo das Execuções Penais, desde

o início do processo executivo o apenado tem se mostrado recalcitrante em

aderir às penas alternativas que lhe foram impostas, tendo levado o juízo da 1ª

Vara Federal Criminal, então com competência para a execução de julgados, a

convolar aquelas penas em privativa de liberdade (fls. 126).

15. Extrai-se, ainda, das informações prestadas que a execução da

pena esteve suspensa desde 2006, em virtude de sucessivos Habeas Corpus

impetrados pela defesa e que, apesar de ter sido inicialmente beneficiado com

a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, o paciente

demonstra possuir claro interesse em se furtar à aplicação da lei penal, o que

inclusive justificou a conversão da pena novamente em privativa de liberdade.

16. Por tais fundamentos, INDEFERE-SE o pedido de reconsideração.

32

17. Abra-se vista ao Ministério Público Federal, para o parecer de

estilo, após voltem-me conclusos os autos”.

2. O impetrante reitera as razões postas a exame do Superior Tribunal

de Justiça e requer a concessão de liminar a fim de determinar-se “ o

sobrestamento da execução penal nº 2004.514627-6 (que decorre do

processo nº 96.0025458-3, da 1ª Vara Federal Criminal/ RJ), até o julgamento

final do writ” (fl.11).

3. É o relatório.

4. Decido.

5. Sem prejuízo da análise pormenorizada do caso, quando do

julgamento do mérito, tenho por consistentes e relevantes as razões jurídicas

ora expostas. Isso em razão de a denúncia ter sido recebida anteriormente à

constituição definitiva do crédito tributário, que é condição de punibilidade.

6. O periculum in mora está evidenciado na ausência de óbice à

execução da pena, requerida.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se.

Brasília, 18 de fevereiro de 2009.

Ministro Eros Grau

- Relator –

Cf.: Tragédia em três atos: apropriação indébita previdenciária x prescrição da

pretensão punitiva.

Enviado em Jurisprudência, Jurisprudência brasileira, Processo penal de

conhecimento.

Etiquetado: apropriação indébita previdenciária, CP 168-A, HC 97.854, STF.

33

CONCLUSÃO

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA: CRIME

FORMAL OU MATERIAL?

Como se sabe, são quatro as condutas previstas no artigo 168-A do

Código Penal, já mencionadas.

Os tribunais vinham entendendo que se tratava de crime omissivo

próprio formal, ou seja, não se exigia a apropriação dos valores que deveriam

ser recolhidos, com inversão da posse respectiva, e nem dano efetivo à

Previdência social, consumando-se o crime com a simples omissão no

recolhimento da contribuição, sem necessidade de resultado naturalístico.

Grande parte da doutrina se inclina no mesmo sentido, entendendo

que não se tratava de crime de apropriação propriamente dito, pois não se

exigia à configuração delitiva a apropriação de valor, mas sim a omissão em

deixar de recolher à Previdência a contribuição enfocada (2). Outros entendem

que se pode falar em apropriação, ainda que contábil, pois “quem contabiliza

um desconto da previdência e depois não repassa, sabendo disso e podendo

fazer isso, se apropria do que devia ter recolhido”

34

De qualquer forma, bastaria a presunção ficta de uma apropriação por

parte do responsável tributário. Chegava-se a entender que mesmo que não

tivesse sido, por exemplo, descontada dos trabalhadores a contribuição, seria

suficiente, para a configuração do crime, que se deixasse de recolher os

valores à previdência, no prazo e na forma estabelecida em lei.

Ao assim se classificar tal tipo penal, tinha-se como importante

consequência a desnecessidade do encerramento do processo administrativo

fiscal, pois, seria suficiente a simples omissão, não tendo que se falar em

lançamento definitivo do crédito tributário. Igualmente, não seria necessária a

inversão da posse, dano efetivo à previdência e nem ânimo de apropriação por

parte do responsável tributário.

O entendimento atual, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, é

justamente nesse sentido, conforme se observa da decisão proferida sobre o

assunto no julgamento do Habeas Corpus n. 86.783, cuja publicação ocorreu

em 3/3/2008. Foi decidido que se tratava de crime formal, não exigindo “para

sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico, consistente em dano

para a previdência, restando caracterizando com a simples supressão ou

redução do desconto da contribuição”.

Ocorre que, recentemente, o plenário do Supremo Tribunal Federal, no

julgamento de Agravo Regimental apresentado junto aos autos de Inquérito nº

2537, em decisão unânime, adotou entendimento diverso sobre os valores,

com inversão da posse respectiva. Consignou-se, ainda, que o bem jurídico

protegido é o patrimônio da Previdência Social.

Segundo o relator, “ a leitura do art. 168-A do Código Penal revela que

se tem como elemento da prática delituosa deixar de repassar contribuições

previdenciárias, indispensável, portanto, a ocorrência de apropriação dos

valores, com inversão da posse respectiva”.

Com isso, entendeu-se que pendente recurso administrativo em que

discutia a exigibilidade do tributo, seria inviável tanto a propositura da ação

penal quanto a manutenção do inquérito, sob pena de preservar-se situação

que degrada o contribuinte.

35

Como se constata, essa decisão unânime do plenário da Corte

suprema outorga interpretação diametralmente oposta da que vinha adotada

pela quase unanimidade dos órgãos julgadores e pela doutrina dominante

quanto ao tipo em referência.

A importância do julgado é muito grande, pois pode acarretar a

impossibilidade de instauração de inquérito policial e de oferecimento de

denúncia antes do encerramento definitivo do processo administrativo

(igualmente ao que já ocorre nos crimes de sonegação fiscal e de sonegação

previdenciária), bem como pode passar a se entender ser imprescindível, por

se tratar de crime material, a apropriação efetiva, e não mais ficta com

inversão da posse poderia se entender que passaria a ser necessária, ainda, a

ocorrência do dolo específico, ou seja, a demonstração do ânimo de

apropriação, ainda que, conforme muitos, haja uma grande dificuldade prática

para sua caracterização.

Como argumentos a favor do posicionamento acolhido pelo Supremo

Tribunal Federal, alguns afirmam que ao se entender que o crime de

apropriação indébita previdenciária seria , formal, equiparar-se-ia a pena de

reclusão à multa fiscal por ausência de recolhimento do tributo, o que não se

poderia admitir.

Além disso, existindo, por exemplo, alguma controvérsia com relação

ao quantum debeatur, tolher-se-ia o direito do contribuinte realizar qualquer

discussão sem que pesasse sobre si a imediata possibilidade de ser

instaurado inquérito policial e iniciada ação penal, com todos os ônus que lhes

são inerentes, bastando que fosse lavrada a respectiva NFLD. O contribuinte,

em síntese, conforme alegam, teria que recolher o tributo na forma, no prazo e

no quantum estabelecido pelo órgão arrecadador, sem possibilidades de

discussão, antes de ser instaurado o inquérito ou iniciada a ação penal.

Como observado no decisum, ainda, o tipo seria claro ao exigir o

desconto da contribuição no prazo e na forma estabelecida.

Antes mesmo que as vozes dissonantes surjam, é importante frisar que

não parece se tratar de entendimento procrastinatório ou revelador de privilégio

ao acusado, pois o lapso prescricional, justamente porque ainda não

36

consumado o delito do artigo 1º da Lei 8137/90 e o artigo 337-A do Código

Penal não terá seu enquanto não findo o procedimento administrativo fiscal. A

bem da verdade, o entendimento ora trazido pelo Pretório Excelso poderia

acarretar em nossa economia processual e denotar adequação ao caráter

fragmentário imanente ao Direito Penal, em que se pese a evidente discussão

quanto ao caráter formal ou material do tipo em referência.

Diante disso, instaurar– se - à grande controvérsia, pois os inquéritos

policiais em curso para investigação de crimes de apropriação indébita

previdenciária, se pretende ainda decisão definitiva em processo administrativo

fiscal, a rigor, teriam que ser trancados, nos termos de decisão do supremo

Tribunal, a exemplo do ocorrido em muitos inquéritos que versavam sobre o

artigo 1º da Lei 8137/90 após o advento do paradigmático Habeas Corpus 81.

661/DF, também do supremo Tribunal Federal.

Igualmente, nas ações penais iniciadas sem que antes tenha havido a

constituição do crédito tributário ocorrido posteriormente, não haveria como se

manter a ação penal, pois inconcebível que se tenha oferecido e recebido a

denúncia por fato criminoso que só teria vindo a se consumar durante o curso

da ação precocemente iniciada.

Por fim, a necessidade de comprovação de dano à Previdência Social,

de inversão da posse e de ânimo de apropriação por parte do responsável

tributário poderia determinar a re-análise de casos anteriormente julgados em

que houve a condenação se a presença desses requisitos.

De qualquer forma, certo é que grande controvérsia será instaurada

perante os órgãos julgadores e perante as Delegacias da Polícia Federal, ao

menos enquanto não houver a edição de eventual súmula vinculante por parte

da Corte Suprema.

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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

PAULO DARIVA., O delito da Apropriação Indébita Previdenciária, Porto Alegre 2009, Livraria do Advogado Editora.

ANTONIO LOPES MACHADO, Crime contra a Previdência Social, Editora Saraiva. 2° edição, 2003.

JORGE EIJI KASAI, Do Procedimento Administrativo e os Crimes contra a Previdência Social, São Paulo, Editora MP.

ROBSON GALVÃO, Paraná On Line, Direito da Justiça, Reserva de Justiça http://reservadejustiça.wordpress.com/2009/02/

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ANEXO I

Jornal: O Globo. Reportagem

Según el periódico

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Su famosa discoteca Help, considerada por las autoridaddes como un templo del turismo sexual, puede ser expropiada.

El Gobierno de Río de Janeiro ha comenzado a preparar el terreno para acabar con Chico Recarey, el popular empresario de la noche brasileña, y gallego de nacimiento. Una de sus discotecas, considerada como un auténtico templo del turismo sexual en la ciudad, podría ser cerrada, según informa O Globo.

Según el periódico, el gobernador de Río de Janeiro, Sergio Cabral, ha firmado un decreto que determina la expropiación del terreno que ocupa la discoteca Help, fundada hace veinte años por el coruñés Francisco Chico Recarey, que en esos tiempos era conocido como el rey de la noche carioca.

Este inmigrante gallego, nacido en el pueblo de Agualada, cerca de A Coruña, y que hoy tiene 66 años, llegó a Brasil en 1962, trabajó como camarero y construyó un emporio de diversión que, en la década de los años 80, llegó a contar con más de cuarenta discotecas, casas de espectáculos y restaurantes en Río de Janeiro. Luego cayó en desgracia y, en marzo del 2005, fue condenado a siete años de prisión por delitos fiscales.

Help ha cambiado varias veces de dueño y desde hace más de una década es uno de los lugares más frecuentados por las prostitutas que circulan por la

40

playa de Copacabana, así como por los turistas extranjeros que buscan placeres sexuales de una noche. El decreto firmado por Cabral establece que el terreno que ocupa la discoteca será utilizado para construir la que ser la nueva sede del Museo de Imagen y Sonido, según O Globo.

Baltazar Castro, uno de los propietarios de Hel», dijo al diario que para los dueños del lugar el decreto ha sido «una noticia bomba» de la que no sabían nada. Sin embargo, Castro aclaró que el terreno pertenece a una persona fallecida y está en medio de un juicio por la herencia. Dijo, además, que los dueños de la discoteca tienen un contrato de alquiler que vence en el 2012, por lo que anticipó que podrían resistir a la medida adoptada por Cabral por la vía judicial.

Francisco Recarey nació en 1943 en la aldea coruñesa de Agualada, de padres campesinos y el mayor de cuatro hermanos. A los 15 años emigró a Río de Janeiro, trabajando como camarero. A los 19 años compró su primer local, en sociedad con otros gallegos, con los que fue sumando negocios hasta completar 32, entre salas de fiesta y restaurantes.

En su local del Scala ofrecía espectáculos musicales de primer orden, protagonizados por artistas como Vinicius de Moraes, Tom Jobim, Chico Buarque, Roberto Carlos, Caetano Veloso, Gilberto Gil, Gal Costa, Elsa Ramallo, Milton Nascimento, Ray Charles, Charles Adnavour, Julio Iglesias.... Luego, sus negocios fueron adquiriendo un matiz cada vez más turbio.

En el 2005, Recarey fue detenido en un restaurante de la zona sur de Río de Janeiro por agentes de la Policía Federal y en cumplimiento de una orden expedida por el juez tercero federal de la ciudad, Lafredo Lisboa. El magistrado condenó al empresario a cuatro años de prisión por apropiación indebida de recursos destinados a la Seguridad Social.

Recarey, según el tribunal, se apropió de recursos que descontó de los salarios de sus empleados y que correspondían a contribuciones para el Instituto de Seguridad Social. El empresario, de 63 años de edad, fue recluido en un presidio común tras haber sido sometido a varios exámenes médicos regulares en el Instituto de Medicina Legal.

Scala Rio é uma casa de espetáculos que se localizava no bairro do Leblon, na cidade e estado do Rio de Janeiro, no Brasil, e funciona atualmente no subsolo de um edifício comercial da Avenida 13 de maio, no Centro, em frente ao Teatro Municipal.

Com uma tradição de 28 anos de bailes[1], oferecia festas temáticas todos os dias do Carnaval do Rio de Janeiro. Nas noites de terça-feira de Carnaval, a casa recebia o tradicional Gala Gay (renomeado como "Scala Gay"), baile GLS, que encerrava as comemorações carnavalescas na cidade.[2]

Ao longo dos anos recebeu vários eventos como bailes carnavelescos, formaturas, festas e shows.[3] Entre eles destacou-se, por exemplo, o show da cantora Anahí, durante a 1ª etapa da Mi Delirio World Tour (MDWT).

41

A casa, cuja razão social era Churrascaria Santos Anjos, teve as actividades encerradas em 2010, por decisão da 4ª Vara de Fazenda Pública em ação proposta desde agosto de 2001. O imóvel pertencia ao patrimônio da Rio Previdência e estava cedido ao empresário espanhol Chico Recarey, que mantinha dívidas para com o estado do Rio de Janeiro. Após a devolução do imóvel, planeava-se o leilão do mesmo pelo governo estadual.[3]

Mesmo somando uma dívida de R$ 17 milhões referente a ocupação irregular do antigo imóvel, 2 dias após a desapropriação, os donos do Scala fecham negócio em um novo espaço, localizado na Avenida 13 de Maio, no Centro da cidade, no mesmo local onde funcionou a boate GLS "The Place".A área total é de 3 mil metros quadrados, divididos em três ambientes para 2 mil pessoas. Um dos salões, decorado em mármore italiano e lustres tchecos, será para apresentações de shows e atrações internacionais. A assessoria informou ainda que inauguração para convidados terá como atração um nome da MPB.

Ainda segundo a assessoria do Scala, o novo loval reunirá um público diversificado não só nos shows, em peças teatrais, festas badaladas, eventos empresarias e particulares, e os tradicionais bailes de carnaval que marcaram a época de ouro no Centro

Discoteca carioca Help fecha suas portas e dá lugar ao MIS

A discoteca Help, símbolo do turismo sexual no Rio de Janeiro, viveu sua última noite de frenesi na quinta-feira, antes de ser desapropriada.

Localizada em um ponto privilegiado da praia de Copacabana, a última festa na discoteca aconteceu na madrugada de quinta-feira (29), antes de o espaço dar lugar à futura sede do Museu da Imagem e do Som, que começará a ser construída no início de 2010.

Em sua última noite, os funcionários tentaram manter um aspecto de normalidade na boate, que abriu suas portas há 25 anos, em frente ao mais famoso calçadão da cidade.

Boate Help, localizada no bairro de Copacabana, no Rio de Janeiro, fechou suas

42

portas para dar lugar ao Museu da Imagem e do Som

O responsável pelo clube afirmou que era uma noite normal, "uma a mais", já que ninguém tinha confirmado se o fechamento iria acontecer, que foi decretado em janeiro pelo governador do Estado do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral, em troca de R$ 18 milhões em indenizações.

Dentro da Help, o cenário era o mesmo que em qualquer noite na discoteca: meninas jovens, bonitas e bem arrumadas conversando tranquilamente com turistas estrangeiros sessentões sob as luzes néon do enorme letreiro com o nome do local ou no restaurante vizinho, dos mesmos donos, que também será desapropriado.

A Help foi inaugurada em 1984 pelo empresário Chico Recarey, conhecido na época como "o rei da noite carioca" por ter construído um império de lazer com mais de 40 discotecas, bares e restaurantes na cidade.

Bolas de cristal, carpete no primeiro andar em volta da pista de dança circular, papéis brilhantes como lantejoulas nas paredes, uma densa fumaça branca e um público mais velho no segundo piso, reservado para quem procura um ambiente mais tranquilo, remetiam à decadência de uma discoteca outrora emblemática.

Na pista, o público era mais jovem: grupos de europeus ou americanos, em sua maioria de cerca de 30 anos, que se deixavam seduzir por uma música enjoativa, pelos segredos sugestivos contados ao ouvido em diferentes idiomas, pelos vestidos justos e pelos corpos morenos.

Paulo, um dos garçons, vestido com uma camisa branca impecável, confirmou à Agência Efe que a direção já tinha transmitido à equipe que este seria o último dia.

"O que vamos fazer? Eu agora vou tentar montar meu próprio negócio", lamentou o empregado, que trabalha na discoteca desde 1996, época em que a Help passou de lugar da moda para os jovens cariocas de classe alta a um reduto de prostituição.

Pouco após a meia-noite, uma tela gigante exibiu as imagens de uma reportagem sobre o fechamento da célebre discoteca.

Os turistas e as jovens pararam de dançar no meio da pista e os garçons deixaram por um instante de servir bebidas, todos com o olhar atento às imagens.

A reportagem terminou com um infográfico que mostrava a fachada de vidro da Help e os planos inclinados do futuro museu que substituirá a boate, que será construído pelo estúdio de arquitetura americano Diller Scofidio Renfro. Ao final, uma forte vaia das cerca de 200 moças presentes tomou conta do ambiente.

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Leididiana, de 28 anos, explicou sua reação afirmando que a Help oferece "um ambiente ideal e seguro" para as prostitutas que trabalham lá e que agora terão que "sair para as ruas para ganhar o pão".

No entanto, a maioria foi reticente ao comentar sobre seu futuro, agora incerto, que provavelmente as obrigará a mudar-se para as dezenas de outros clubes menores e mais discretos de Copacabana

Ainda sobre apropriação indébita previdenciária e prescrição

Agora há pouco, foi divulgada a concessão de liminar em HC suspendendo a execução de pena decorrente da condenação por não-repasse de contribuições previdenciárias. O fundamento foi o precedente plenário ao qual me referi no artigo anterior: só o exaurimento das instâncias administrativas e a constituição definitiva do crédito tributário faz surgir a justa causa necessária à admissibilidade da demanda criminal – e, mais do que isso, à própria instauração do inquérito policial. À época dos fatos (1996), os Tribunais não viam na decisão final administrativa uma condição para o exercício da ação, um pressuposto processual ou um “elemento normativo do tipo”. É mais um processo vitimado pela gangorra da jurisprudência.

Quinta-feira, 19 de Fevereiro de 2009 Ministro suspende pena do empresário Chico Recarey por apropriação indébita

Em razão da ausência de lançamento definitivo do crédito tributário, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Eros Grau concedeu, nesta quarta-feira (18), liminar em Habeas Corpus (HC 97854) em favor de Francisco Recarey Vilar e determinou a suspensão da execução da pena de dois anos e oito meses (em regime aberto) à qual o empresário foi condenado pelo crime de apropriação indébita previdenciária.

De acordo com a defesa do empresário, a denúncia foi apresentada antes do esgotamento da via administrativa fiscal. Como não foi concluído o processo administrativo referente ao suposto crédito previdenciário, não havia nenhuma dívida tributária pesando contra Recarey que pudesse embasar uma denúncia criminal, conforme a pacífica jurisprudência atual dos tribunais superiores, explicou o advogado.

Recarey foi condenado pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região. Ao confirmar essa decisão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) frisou que o crime foi cometido em 1996, e que à época dos fatos e da apuração da denúncia, o entendimento dominante nos tribunais era no sentido de que não se fazia necessário o encerramento do processo administrativo – confirmando o débito com o fisco, para que pudesse se apresentar denúncia penal. A ação penal contra Recarey, naquele momento, “estava resguardada de legalidade e não configurava constrangimento ilegal”, assentou a decisão do STJ.

Ao conceder a liminar, o ministro Eros Grau baseou sua decisão na jurisprudência atual do Supremo. Ele disse considerar relevantes as razões

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apresentadas pela defesa de Recarey, “em razão de a denúncia ter sido recebida anteriormente à constituição definitiva do crédito tributário, que é condição de punibilidade”.

A expectativa é que ao julgar o mérito a Turma ratifique a liminar, reafirmando a orientação adotada pelo Plenário. Milagre seria se a Turma reconhecesse a convalidação da denúncia pela constituição definitiva do crédito a posteriori.

***************

Em tempo: eis o teor da decisão (DJE 25.02.2009)

MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 97.854-1 (729) PROCED.: RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. EROS GRAU PACTE.(S) : FRANCISCO RECAREY VILAR IMPTE.(S) : MARCIO GESTEIRA PALMA E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HABEAS CORPUS Nº 121284 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra ato do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho consubstanciado em decisão de seguinte teor (fls. 177/180 do apenso):

“1. Cuida-se de Agravo Regimental, recebido como pedido de reconsideração interposto em adversidade à decisão de fls. 91 que indeferiu o pedido de liminar no presente writ.

2. Infere-se dos autos que, em fevereiro de 1996, foi oferecida denúncia em face de FRANCISCO RECAREY VILAR, pela suposta prática do crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º, I e II da Lei 8.137/90. A inicial, rejeitada pelo Juízo processante em face da ausência de lançamento definitivo do crédito tributário, foi posteriormente recebida pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

3. Prosseguindo o trâmite legal, o paciente foi condenado, como incurso nas sanções do art. 168-A (apropriação indébita previdenciária), na forma do art. 71 (continuidade delitiva), ambos do CPB, à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, além de multa; sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito. Sentença condenatória já transitada em julgado.

4. No presente writ, o impetrante alega, em síntese, que a exordial acusatória foi proposta antes do esgotamento da via administrativa fiscal. Conclui que, sendo a constituição definitiva do crédito tributário condição objetiva de punibilidade, deve ser declarada a nulidade do processo penal pelo que o paciente foi condenado.

5. Em sede de liminar, requer o sobrestamento da execução penal 2004.51.01.514627-6 até o julgamento de mérito do presente writ. Argumenta que o referido feito está concluso juntamente com outra execução penal para

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que se efetue a unificação das penas, o que redundará na conversão de sua pena restritiva de direitos em privativa de liberdade e o estabelecimento do regime semi-aberto.

6. Indeferido o pedido de liminar (fls. 91) e prestadas as informações de estilo (fls. 125/127), o impetrante interpôs agravo regimental em adversidade à denegação da liminar, reiterando os argumentos já apresentados (fls. 165/170).

7. É o breve relatório.

8. Inicialmente, urge ressaltar que esta Corte, em repetidos julgados, tem estabelecido o não cabimento de agravo regimental interposto contra decisão que denega ou concede pedido de liminar em Habeas Corpus (HC 54.854/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJU 05.06.06 e HC 58.119/MG, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJU 20.11.06).

9. Conhece-se, contudo, como pedido de reconsideração do decisum e passa-se a examiná-lo.

10. Em que pese a relevância da tese levantada, qual seja, a possibilidade de posterior constituição definitiva do crédito tributário convalidar a denúncia oferecida prematuramente, não vislumbro, neste primeiro momento, a plausibilidade da proposição formulada a justificar o sobrestamento da execução da sentença condenatória transitada em julgado.

11. Com efeito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores aponta a prévia conclusão do procedimento administrativo fiscal como condição objetiva de punibilidade na ação penal; assim, não havendo a pré-apuração do crédito fiscal tido por fraudado, se impõe declarar não haver crime a ser investigado e, menos ainda, denúncia-crime a ser apresentada.

12. Entretanto, este entendimento, hoje pacificado, já oscilou nos dois sentidos e, neste ponto, cumpre esclarecer que à época dos fatos e do oferecimento da denúncia, apesar das calorosas discussões já existentes e da posição ao meu sentir acertadamente adota (sic) pelo Juiz processante, a solução, então adotada pelo TRF da 2ª Região, de que o encerramento do processo administrativo era prescindível à propositura da ação penal ainda prevalecia nas Cortes Superiores.

13. Assim, a persecução penal que deu ensejo à referida condenação, naquele momento, para a jurisprudência então dominante, estava resguardada de legalidade e não configurava constrangimento ilegal, embora posteriormente tenha se firmado pela necessidade do lançamento definitivo do crédito tributário.

14. Outrossim, o apontado receio de que as penas restritivas de direitos sejam convertidas em privativa de liberdade não mais deve subsistir, pois segundo informações prestadas pelo Juízo das Execuções Penais, desde o início do processo executivo o apenado tem se mostrado recalcitrante em aderir às

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penas alternativas que lhe foram impostas, tendo levado o Juízo da 1ª Vara Federal Criminal, então com competência para a execução de julgados, a convolar aquelas penas em privativa de liberdade (fls. 126).

15. Extrai-se, ainda, das informações prestadas que a execução da pena esteve suspensa desde 2006, em virtude de sucessivos Habeas Corpus impetrados pela defesa e que, apesar de ter sido inicialmente beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, o paciente demonstra possuir claro interesse em se furtar à aplicação da lei penal, o que inclusive justificou a conversão da pena novamente em privativa de liberdade.

16. Por tais fundamentos, INDEFERE-SE o pedido de reconsideração.

17. Abra-se vista ao Ministério Público Federal, para o parecer de estilo, após voltem-me conclusos os autos.”

2. O impetrante reitera as razões postas a exame do Superior Tribunal de Justiça e requer a concessão de liminar a fim de determinar-se “o sobrestamento da execução penal nº 2004.51.01.514627-6 (que decorre do processo nº 96.0025458-3, da 1ª Vara Federal Criminal/RJ), até o julgamento final do writ” (fl. 11).

3. É o relatório.

4. Decido.

5. Sem prejuízo da análise pormenorizada do caso, quando do julgamento do mérito, tenho por consistentes e relevantes as razões jurídicas ora expostas. Isso em razão de a denúncia ter sido recebida anteriormente à constituição definitiva do crédito tributário, que é condição de punibilidade.

6. O periculum in mora está evidenciado na ausência de óbice à execução da pena, porquanto a sentença condenatória transitou em julgado.

7. Excepciono a regra da Súmula 691/STF e concedo a liminar nos termos em que requerida.

Comunique-se, com urgência.

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ANEXO II

Internet: Crimes contra a previdência

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Legislação penal é o último recurso para proteger o sistema de proteção social de interesse fundamental à sociedade

A cada dia, os chamados crimes previdenciários vêm causando rombos de dimensões catastróficas ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Segundo informações da Agência Brasil, somente em 2009 estima-se que o prejuízo chegue perto de 40 milhões de reais, e não é à toa que uma em cada cinco operações realizadas pela Polícia Federal nos últimos dois anos teve o objetivo primordial de combater os crimes e desarticular as fraudes contra a Previdência Social. Em operações conjuntas com o Ministério Público Federal e o próprio Ministério da Previdência Social, buscam-se investigar a concessão irregular de auxílio-doença e aposentadoria especial, a evasão fiscal e outros crimes.

A Polícia Federal sabe que os valores envolvidos nestes delitos são sempre altos, pois, para justificar os riscos envolvidos, os criminosos tendem a fraudar muitos benefícios, a fim de garantir o "ganho de escala".

O s crimes previdenciários normalmente são acompanhados de outros tipos penais, conforme se verificou na operação Balaiada, deflagrada em 2008, no Maranhão, na qual foram registrados falsificação material e ideológica de segurados vivos e mortos, bem como a aquisição de extratos de benefícios previdenciários, com o intuito de consumarem os estelionatos.

Em um momento em que a adequada distribuição de rendas é premente, vale lembrar a lição transmitida em sala de aula pelo professor Doutor Omar Chamon, dando conta de que o princípio da distributividade, consagrada pela Lei 8.213/1991, coloca junto à Seguridade Social a nobre missão de auxiliar na distribuição de rendas do País.

D esta forma, cabe ao operador do Direito conhecer, ainda que de maneira breve, alguns aspectos dos principais crimes previdenciários que assolam a sociedade brasileira, e assim poder contribuir com o desenvolvimento da nação, através da correta administração da Justiça.

Crimes em espécie 1) Apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A do Código Penal) D eixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal ou convencional; ou ainda:

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- Recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

- Recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda do público;

- Pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social;

Trata-se de crime de conduta omissiva própria, ainda que alguns doutrinadores entendam ser uma conduta mista (pois há o comportamento ativo de recolher as contribuições).

Não admite a tentativa e não há a modalidade culposa, e se for considerado um crime formal não há o que se falar da necessidade de existência de qualquer resultado. C ontudo, o STF considerou recentemente este crime como sendo material:

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - CRIME - ESPÉCIE. A A apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal. INQUÉRIRITO - SOSONEGAÇÃOÃO FISCAISCAISCAISCAL

- PROCROCROCESSOSSOSSO ADADMINISISTRARATIVOIVOIVO. Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecução criminal e - ante o princípio da não-contradição, o princípio da razão suficiente

- a manutenção de inquérito, ainda que sobrestado. (STF Pleno, AgR R 2537 / GO - GOI ÁS, julg. 10.3.2008, pub. 13.6.2008, Relator(a): min. Marco Aurélio).

C om relação à ação penal, se dará sempre de maneira incondicional, mas se permite a assistência do INSS .

É importante notar que a punibilidade pode ser extinta, desde que o agente, de forma espontânea, declare, confesse e pague as importâncias antes do início da ação penal.

Em geral, o sujeito ativo é o responsável (dentro da empresa) pelos atos gerenciais contemplados nos verbos do tipo penal.

No entanto, para evitar a responsabilização penal de quem não cometeu o crime, diz a jurisprudência que o sócio gestor é quem deve responder pelo crime (RTJ 49/388). O prefeito pode ser responsabilizado, conforme decidiu o antigo TFR (HC 72271-7, de 14.10.1995, min. Moreira Alves, RDD T 5/173).

2) Sonegação de Contribuição Previdenciárias (artigo 337-A do Código Penal)

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Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

- Omitir folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto na legislação previdenciária, segurados empregados, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo, ou a este equiparado;

- Deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

- Omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias;

A pesar dos verbos "suprimir" e "reduzir", o crime é tido como de conduta omissiva própria.

E tal qual o crime mencionado no item anterior, aqui também não se admite a tentativa e não há a modalidade culposa, mas por outro lado neste caso é um crime material, pois como resultado se exige que haja efetivamente a supressão ou a redução das contribuições. Processa-se mediante ação penal pública incondicional, admitindo-se a assistência do INSS .

Para a punibilidade ser extinta não é necessário o pagamento, mas deve o agente, de forma espontânea, declarar e confessar e as importâncias e informações antes do início da ação penal.

O sujeito ativo é justamente aquele que tem a obrigação legal de cumprir as condutas do tipo penal, ou seja, não é qualquer pessoa que pode cometer o crime. Portanto, é crime próprio.

A lei possibilita a redução de pena se o empregador é pessoa física e a sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (valores reajustáveis). A pena poderá ser reduzida de um terço até a metade ou, ainda, poderá incidir apenas multa.

3) Falsificação de documento público (artigo 297, §§ 3º e 4º Código Penal) Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro, na forma de: - Inserção na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; - Inserção na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado;

A Seguridade Social é um amplo sistema de proteção social, de interesse maior da comunidade. Por esta razão, a sua proteção e tutela merecem uma atenção destacada, de tal forma que seus recursos sejam distribuídos com justiça e igualdade.

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- Omissão nos documentos acima do nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços. Note-se que o artigo 297 do Código Penal trata de falsidade material, mas no que tange aos documentos previdenciários (que não são necessariamente públicos) está se falando de falsidade ideológica, haja vista o nascedouro do documento.

Na prática, o que ocorre, a título de exemplo, é que quem anota salário ou período de trabalho que não corresponde aos fatos incorre no ilícito penal. Do mesmo modo incide nas penas do crime aquele que insere informação em relação de pagamento a autônomo, quando a hipótese é de vínculo de emprego, tendo em conta que os reflexos previdenciários são distintos. A ideia fundamental é todos os dados tutelados pela norma são relevantes, pois podem provocar danos tanto à previdência como ao segurado. Não se vislumbra a forma culposa, mas a tentativa é admissível. Crime material de ação penal pública incondicionada e que pode ser praticado por qualquer pessoa, ou seja, o agente não precisa ser funcionário público.

4) Estelionato contra Previdência Social (artigo 171, § 3º do Código Penal) O bter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento, aumentando-se a pena de um terço se:

- O crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência; V ale lembrar que o STJ assim já pacificou:

Súmula 24 - Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da previdência social, a qualificadora do § 3º, do art. 171 do Código Penal.

A qui, não se vislumbra a forma culposa, e, conforme regra geral do instituto, a tentativa é admissível quando, iniciado o ato criminoso, o agente não consegue obter a vantagem pretendida por circunstâncias alheias a sua vontade.

Tal qual o crime do item anterior, neste caso também o delito é material e de ação penal pública incondicionada e que pode ser praticado por qualquer pessoa, ou seja, o agente não precisa ser funcionário público.

I nteressante lembrar que o STF entende que o crime de estelionato é instantâneo, ou seja, o prazo prescricional se inicia a partir da data do recebimento da primeira parcela do benefício indevido, quando ocorre a consumação. Assim, depois de recebida a referida parcela, o beneficiário já não poderá ser flagrado neste delito, que não se prolonga no tempo.

Outros crimes Os delitos mencionados, por óbvio, não esgotam o assunto.

Vale lembrar que os tipos penais foram criados/alterados pela Lei nº 9.983/2000, que por sua vez também tratou do sigilo funcional e de dados da

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tecnologia de informação (art. 313-A; 313-B; 153, § 1º, a, e § 2º; 296, § 1º, III ; 297, § 3º; 325, §§ 1º e 2º).

Também aumentou o escopo do entendimento sobre o que é funcionário público (art. 327, § 1º do Código Penal), de forma a incluir aquele que trabalha para a empresa prestadora do serviço contratada ou conveniada para execução de atividade típica da Administração Pública, adaptando o Código à Reforma Administrativa do Estado.

Proteção e tutela A Seguridade Social é um amplo sistema de proteção social, de interesse maior da comunidade. Por esta razão, a sua proteção e tutela merecem uma atenção destacada, de tal forma que seus recursos sejam distribuídos com justiça e igualdade.

Neste sentido, a legislação penal, com o norte de ser o último reduto dos sedentos por justiça, cumpre a missão de estabelecer as devidas sanções àqueles que ousam manchar e corromper uma viga fundamental da nossa sociedade: a boa-fé do povo brasileiro.

Carlos Henrique Bastos da Silva Advogado militante em São Paulo, graduado pela Unip - Universidade Paulista, pós-graduado em Direito Público, subárea Direito Previdenciário, pela Unisal - Centro Universitário Salesiano de São Paulo. carlos.bastos.silva@adv.oabsp.org.br

ÍNDICE

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FOLHA DE ROSTO 02 AGRADECIMENTOS 03 DEDICATÓRIA 04 RESUMO 05 METODOLOGIA 06 SUMÁRIO 07 INTRODUÇÃO 08 CAPÍTULO I 09 TRIBUTO 09 CAPÍTULO II 11 2.1. O DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA

PREVIDENCIÁRIA E SEUS ASPECTOS GERAIS

DOS TIPOS PENAIS 11

2.2. FONTES DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL 12

2.3. DOS BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL 13

CAPÍTULO III 15 3.1. O ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL EM BRANCO

E A NORMA PENAL EM BRANCO 15

3.2. A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO 16 3.3 - O PERDÃO JUDICIAL OU APLICAÇÃO EXCLUSIVA DA PENA DE MULTA 21 CAPÍTULO IV 24 4.1. O PRÉVIO EXAURIMENTO DA VIA ADMINSTRATIVA COM PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL 24 4.2. O LANÇAMENTO 24

CAPÍTULO V 26 5.1. AGRAVO REGIMENTAL EM INQUÉRITO POLICIAL Nº 2537-2/GO 26

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CAPÍTULO VI 28 6.1. CASO DO EMPRESÁRIO CHICO RECAREY 28 CONCLUSÃO 33 BIBLIOGRAFIA 37 ANEXOS 38

ANEXOS

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Índice de anexos

Anexo 1 – Jornal O Globo 38

Anexo 2 – Crime Contra a Previdência 47