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Principais aspectos legais e constitucionaisda clonagem reprodutiva humana

Human reproductive cloning: main legaland constitutional aspects

Glina N. Principais aspectos legais e conslitucionais da c10nagem reproduliva hurnana. Salide. Etica & Jusliya. 2005; 10(1 /2):29-37.

RESUMO: 0 objetivo do estudo e deli near os principais aspectos da c10nagem human a reprodutiva. sob a 6tica daConstituiyao Federal Brasileira de 1988. Para atingir esse objetivo. foram realizadas a pesquisa e analise relativa aosaspectos conslitucionais e da legislayao atual que podem ser aplicados a clonagem humana reprodutiva.

INTRODU9Ao: ASPECTOS GERAIS DACLONAGEM

C lonar significa produzir uma copiageneticamente identicade uma celulaou ate mesmo de um individuo. ou

seja. fabricar desde uma celula ate um sar identicoem sua constituiyao genetica, a outro do qual foioriginado. Com isso, utilizando-se determinadaconstitui<;:aogenetica, existe a possibilidade deoriginar-se infinitos novos seres iguais.geneticamente iguais, aquele de cuja estruturagenetica foi copiada.

Zatz' define clones naturais como os gemeosidenticos que sa originam da divisao de um ovulo

fertilizado. Os clones que se formam naturalmente,ou seja, sem a interven<;:aobio-cientifica de outrosseres humanos, sac naturais. enquanto aquelesoriginados da interven<;:aode medicos e cientistasseriamclones nao naturais,os quais interessamparao presente estudo.

A c10nagemtem sido facilitada pelo avan<;:oda humanidadenotocante ao conhecimentogeneticodos seres vivos, em especial do ser humano. quevem ocorrendo hA decadas, sendo certo que 0principal estudo que vem sendo feito com rela<;:aoaestrutura genetica humana e 0 Projeto Genoma

, Advogado. Bacharel em Direito pela Pontiffcia Universidade Cat61ica de Sao Paulo - PUC/SP. E-mail:nathanglina@uol.com.brEnder~ para corresponciencia: Alameda Ribeirao Preto. 438. Ap. 1501. Bela Vista. CEP 01331-000. sao Paulo, SP.

Humano, 0 qual, segundo Cardia2"e um cons6rciointernacional, composto pelos EVA, Europa e Japao,que tem por objetivo mapear todos os genes daespecie humana, com os seguintes objetivos na areada saude: a melhoria e simplificar;ao dos metodosde diagn6stico de doen9C3sgeneticas, a otimizar;aodas terapeuticas destas doen9C3se a preservar;aode doen9C3smultifatoriaiS'.

Importante frisar-se que a clonagem diferencia-se da tecnica de modifica9ao genetica, a qual seJe:Eea a1bJa;R ,cb;gE!lEl6~unace.bJavilacb~?R:xE~c?S~:~e~n:nediara Arno In f9;1Og=n9tian2oheFrliBme cq.:eS. c::paalBa CSgE!lEl6~ ciiliSs c::pan90sejm 6vubs e espa:nna.As aJtemifas nao-h?FdiErriasrEbsEOl ~pnaad::!s::e:mca,:r;:ebc::pacpeealan unamal:tr a eiR;Bosx::Bl

A cl::n:g:m , ro csso lunan::>, diT.i.:ie-seemd.ase:pg :ias,c::paS'iroaClu:gan Repcx:bti1a.eaClnq:Jn ~Ac.l:n=ggn ~ea cl::n:g:m ~ c2l.Jl:lS,Em est=ecBJ as ciilias-b:n::D bf:P:lBles e tml:Em ~ blasb::::ists, alai::dac:B1.iass:mati:as,qE~c:iili:.ascpaan ~ ~ se dir.i:iiE:m p:ua :funarcs~9:::i::tEc::paa:m~o~e~as c.fu=Jsas tuea;J"¥'Y!. ::ams.a~,a~ cbd'ana±>p1CIF3Sl9 ~~A fra1d:d? c:Essa eep3 :i:t ~ cl::n:g:m e a SlBcp~em 1latment:s~cb:n;asOlpJd:il:masJek::Lta:lsaa:::i:i;nt:s,a:m avcd:gau c:iaeT.iElr-se a :ej:ri;ifo cb n:M) t:ci:b, ro ae 6lgEo a serinp1:lrltd) ;u:£cpaod:a:b seri3o:PJCpr:b1l9EtU;n90 hcMnb,p::lrlanb i:mn1BthiJi:i:ri?~.Assin,sa:a.~sisljll'it!'l1(a se 9:::i::tEen saesluncn::s. .,

Perrow k:b, a Cl:rlagem REpICCb-wacpe:aIBftaJiiri?cfuasadi'leJzpfuti:R,s=n:Dcpa,a:n£mI.e Za:t2! sua proposta retirar 0 nucleode uma celula somatica, que teoricamente poderiaser de qualquer tecido de uma crian~ ou adulto,inserir esse nucleo em um ovulo e implanta-Io emum Utero (que funcionaria como uma barriga dealuguel). Se esse ovulo se desenvolver, teremos umnovo ser com as mesmas caracteristicas flsicas dacrian9a ou adulto de quem foi retirada a celulasomatica. Seria como um gemeo identico nascidoposteriormente. A finalidade dessa especie declonagem e produzir um outro ser humano,geneticamente identico aquele que Ihe deu origem,ou seja, fazer uma copia geneticamente identica aodo ser humane cuja celula somatica diferenciada foiutilizada.

A c10nagem humana reprodutiva pode serdefinida como a c10nagem de seres humanos, ou depessoas, cuja finafidade e produzir um novo ser

humano, identico geneticamente, aquele que 0originou. A c10nagem se baseia no fate de que cad acelula de um organismo contem todos oscromossomos com as informa96es codificadas parao individuo completo, ou seja, contem a identidadegenetica daquele individuo. Consequentemente, 0ser humane clonico, tambem chamado clone, seriauma copia de outro individuo, produzida com ainforma9ao genetica obtida por meio de uma unicacelula. Assim, se varios forem os clones serao elesetimologicamente individuos de mesma identidadegenetica, porque provem de um organismo unico dereprodu~o.

Em sintese, pode-se dizer que: "Clonagem ea cria9ao de uma duplicata genetica de umorganismo existente. A c10nagem humana e iniciadacriando-se um embriao humane que carrega 0mesmo conjunto de genes de uma pessoa existente.Se esse embriao for usado para fins de pesquisa-por exemplo, para gerar alguns tipos de celulas-tronco 0 processo chama-se clonagem parapesquisa. Se, ao contra rio, 0 embriao for implantadono utero de uma mulher e levado a termo paraproduzir uma crianga, 0 processo chama-seclonagem reprodutiva"9.

VISAO INTERNACIONAL DA CLONAGEMREPRODUTIVA HUMANA

No mundo, a c10nagem humana reprodutivavem sendo estudada e tem sido utilizada em d iversospaises, ainda que de maneira extra-oficial, poremnao ha um consenso internacional ou normasintemacionais de aceita~o unanime a esse respeito,sendo que cada pais tem ditado internamentenormas permissivas, restritivas ou proibitivas.

No ana de 1998, ou seja, pouco tempo apes ac10nagem da ovelha Dolly, 0 Conselho Europeu paraa Conven9ao de Direitos Humanos e Dignidade naBiomedicina, fez um protocolo que proibe "qualquerintervenq30 que procure criar um ser humanegeneticamente identico a outro ser humano, vivo oumorton, 0 qual foi aberto para assinaturas em 12 dejaneiro de 1998 em Paris.

Po rem um ana antes, em 1997, a UNESCO,orgao vinculado a Organiza9ao das Na96es Unidas,adotou uma Declara~o sabre 0 Genoma Humano eDireitos Humanos, sem for~ juridica vinculante, ouseja, nao obrigatoria, a qual assinada por 186na96es, como uma "recomenda~ao internacional".Essa Declara930, em seu artigo 8 veda "praticascontrarias a dignidade humana, como a clonagemreprodutiva de seres humanoS'.

No dia 06 de novembro de 2003, a

Organizac;;ao das NaC;;Oes Unidas (ONU) haviaagendado votar a respeito da proibic;;ao ou liberac;;aoda c10nagem reprodutiva humana, porem tal votac;;aofoi adiada e ainda nao ocorreu. Entre as propostasde resoluc;;oes que seriam votadas, uma proibiria acriac;;ao de todo embriao clonado, nao importa arazao, enquanto a outra permitiria apenas a criac;;aode embrioes para pesquisas medicas, proibindo afinalidade reprodutiva. Em am bas propostas aclonagem de animais seria permitida.

Nesse sentido, 0 jornal Folha de Sao Paulodivulgou em materia datada de 04 de novembro de2003, que na ONU: "Todos os Estados-membrosconcordam que a chamada clonagem reprodutiva,destinada a produzir uma crian9Cl com os mesmosgenes de seu pai gemHico unico, deveria serproibida.Para alem disso, 0 consenso se desfaz. acampo jacome90u a se dividir em dois partidos decididos einflexfveis. Um grupo, liderado por EUA e Costa Ricae composto por pelo menos outros 61 pafses,patrocinou uma resoluyao conclamando por umaconvenyao que bani ria todasas formas de clonagem.au seja, que proibiria a criayao de todo embriaoclonado, nao importa a razao. a segundo grupo,liderado pela Belgica e integrado por pelo menos 22outras na90es, defende uma contra-resoluyao queconduziria a uma convenyao banindo a criayao deembrioes clonados para produzir outro ser humano,mas permitindo 0usa de tais embrioes para pesquisamedica".

Atualmente, a Assembleia Geral das Nac;;oesUnidas (ONU) discute a cria9ao de um tratadoproibindo a c10nagem de seres humanos, ou seja,vedando de forma absoluta a c10nagem reprodutivahumana. A questao mais debatida e se deve ou naoser permitida a c10nagem terapeutica, ponto em quenao M um consenso entre os pafses-membros. AFranc;;a, por exemplo, decidiu proibir a clonagemhumana, qualificando-a como crime contra a rac;;ahumana e ainda suspendeu por cinco anos 0 veto apesquisa sobre celulas-tronco extrafdas de embrioes.A decisao se motivou no seguinte parecer daComissao Consultiva Nacional de Etica (CNNE):"Parecer 54 - a grupo considera eticamenteinaceitAvel a criayao de embrioes a partir de donsde gametas em ordem a obtenyao de celufasembrionarias, uma vez que os embrioessupranumerarios representam uma Fontealtemativadisponfvel. serra prematuro criar embrioes portransferencia de celufas somaticas para resofvernecessidades de investigayao sobre a terapia".

Ja 0 Japao decidiu no dia 23 de junho de 2004permitir a c10nagem de embrioes humanos para finsde pesquisa, ou seja, para fins de estudos eclonagem terapeutica para salvar vidas, mas nao

para fins de c10nagem reprodutiva. A ComunidadeEuropeia, por sua vez aprova pesquisas com celulasembrionarias de embrioes com ate 14dias, vedando,entretanto, a reprodu9ao humana por meio daclonagem.

Assim, tem-se que a predominanciainternacional ate 0 presente momento tern sido pelaproibi9ao da clonagem reprodutiva humana eaceita9Ao da clonagem terapeutica, po rem nao Muma prognose exata a respeito da evolu9Ao dessequadro, em nfvel de bioetica, de pensamento elegisla9Ao internacional a esse respeito, ate porqueo ritmo de transformac;;oes no plano pratico, de vidae no plano teorico da humanidade esta acelerado.As polfticas nacionais em todo 0 mundo, a respeitoda clonagem reprodutiva humana, podem serconsultadas atraves do site: "http://www.glphr.org/genetidgenetic.htm".

A CLONAGEM REPRODUTIVA HUMANA NOBRASIL

No Brasil a clonagem humana reprodutivaainda e urn tema pouco explorado juridicamente ecientificamente, devido a pouca legislac;;aoinfraconstitucional especffica, isto porque nao fcramproduzidas leis que disciplinem, sequer a reprodu¢ohumana assistida, genera em que se inclui aclonagem reprodutiva humana.

A antiga Lei de Biosseguran98 Nacional (LeinQ 897411995), dispunha de modo generico a respeitodo uso das tecnicas de engenharia genetica e daliberac;;ao, no meio ambiente, de organismosgeneticamente modificados; alem de preverprocedimentos tecnicos, definia diversos tipos penaise ainda trazia diversos conceitos.

Ja a nova Lei de Biosseguranc;;a Nacional (LeinQ 11.105, de 24 de mar90 de 2005) autoriza arealiza9ao de pesquisas cientfficas com celulas-tronco embrionarias e confere poder a ComissaoTecnica Nacional de Biosseguran9a (CTNBio) paratratar da libera¢o do plantio e comercializac;;ao detransgenicos. Entre os seus diversos dispositivos,temos de destacar a seu artigo 3°, que conceituac10nagem como "processo de reprodu9aoassexuada, produzida artificiafmente, baseada emum unico patrimonio genetico, com ou sem utifizayaode tecnicas de engenharia genetica"; alem disso,conceitua a c10nagem para fins reprodutivos como"clonagem com a finalidade de obten9ao de umindivfduo"; clonagem terapeutica como sendo"cfonagem com a finafidade de produyao de cefufas-tronco embrionarias para utifizayao terapeutica"; ecelulas-tronco embrionarias como sendo "celulas deembriao que apresentam a capacidade de se

transformar em celulas de qualquer tecido de umorganismd'.

E imprescindfvel ressaltar que 0 artigo 6' domesmo diploma legal proibe a "engenharia geneticaem celula germinal humana, zigoto humane eembriao humand', bem como a c10nagem humana.

Alem dos dispositivos supra mencionados, anova Lei de Biosseguran~ Nacional criou diversoscrimes especiais: "Art. 24. Utilizar embriao humaneem desacordo com 0 que dispoe 0 art. 5° desta Lei:Pena - deten9fio, de 1 (um) a 3 (tres) anos, e multa.Art. 25. Praticar engenharia genetica em celulagerminal humana, zigoto humane ou embriaohumane: Pena - redusao, de 1 (um) a 4 (quatro)anos, e multa. Art. 26. Realizar ctonagem humana:Pena- reclusao,de2 (dois)a 5(cinco)anos,e mult'a.Art. 27. Liberarou descartarOGM nomeioambiente,em desacordo com as normas estabelecidas pelaCTNBio e pelos orgaos e entidades de registro efiscalizat;:fio:Pena - reclusao, de 1 (um) a 4 (quatro)anos, e multa.§ 1° (VETADO)§20 Agrava-sea pena:I - de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terfO), se resultardano a propriedade alheia; /1- de 1/3(um ter{:o)atea metade, se resultar danGao meio ambiente; 11/-da metade ate 2/3 (dois terfOs), se resultar {esaocorporal de natureza grave em outrem; IV - de 2/3(dois ter90S) ate 0 dobro, se resultar a morte deoutrem. Art. 28. Utilizar, comercializar, registrar,patentear e licenciar tecnologias geneticas derestrit;:fiodo uso: Pena - rec{usao, de 2 (dois) a 5(cinco) anos, e multa. Art. 29. Produzir, armazenar,transportar,comercializar,importarou exportarOGMou seus derivados, sem autoriza{:ao ou emdesacordo com as normas estabelecidas pelaCTNBio e pelos orgaos e entidades de registro efiscalizat;:fio:Pena - reclusao, de 1(um) a 2 (dois)anos, e multd'.

Assim, a clonagem reprodutiva humanapassou a ser considerada como crime peloOrdenamento Juridico patrio, com panas altas ediversas causas de aumento de pena,impossibilitando 0 acesso do agente aos beneficiosdas Leis nQs9099/95 e 10.259/01, aplicaveis apenasaos crimes de menor potencial ofensivo (aqueles cujapena maxima e igual ou inferior a dois anos de penaprivativa de liberdade).

Existem na area da c10nagem varios Projetosde Lei em tramitayao no Congresso Nacional, dosquais poderiam ser destacados: 0 PL 04319/98 (0qual profbe a c10nagem humana e 0 desenvolvimentode clones humanos em Utero humano, ou de qualqueranimal, ou artificial), 0 PL 01499/99 (0 qual proibe ac10nagem de celulas humanas com a finalidade demUltiplicac;8oode embrioes), 0 PL 04060/98 (0 qualprofbe a clonagem de seres humanos), 0 PL 0134/

99 (0 qual regulamenta 0 usa e a divulgac;8.o dogenoma humano), 0 PL 02811/97 (0 qual profbeexperiencias e clonagem de animais e sereshumanos),o PL 02822197 (0 qual define como ac;8oocriminosa a utilizayao de qualquer tecnica destinadaa reproduzir 0 mesmo biotipo humano), 0 PL 02838/97 (0 qual veda a pesquisa e a realizac;8oo deexperielncias destinadas a c10nagem de sereshumanos), 0 PL 02855/97 (0 qual dispoe sobre autiliza<;:8oo de tecnicas de reprodu<;:8oo humanaassist ida, incl uindo a fecundac;ao in vitro,transferencia de pre-embrioes, transferencia intra-tubciria de gametas, a crio-eonservac;8oo de embrioese a gesta<;:8oopor substitui<;:8oo),PL 02865/07 (0 qualdispoe sobre pesquisas envolvendo seres humanose uso de tecnfcas de engenharia genetica namodifica<;:ao de organismos) eo PL 03638/93 (0 qualinstitui normas para a utilizayao de tecnicas dereprodU98oOassistida, incluindo as questoes relativasa fertilizayao in vitro, inseminayao artificial e barrigade aluguel, nas formas de gestac;8oode substituiyaoou doayao temporaria de Utero).

Contudo, a regulal;i'lO da materia atinente ac10nagem reprodutiva humana vinha sendo feitaatraves dos orgaos do Poder Executivo, em especialpelas normas ditadas pelo Conselho Nacional deMedicina.

Nota-se, portanto, que a vedac;i'lo expressa nalegislayao pat ria especifica, relativa a reproduyaohumana assistida, em especial a clonagem humanareprodutiva, constitui um entrave ao seu plenodesenvolvimento tecnico-cientifico, bem como parasua difus800 cultural e aplicayao pratica em ambitonacional, isto porque a inviabiliadade jurfdica acabapor inibir investimentos e estudos, bem como impedirsua aplica9800 pratica, enquanto atividadeeconomica.

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS RELACIONADOSA CLONAGEM HUMANA REPRODUTIVA

Os direitos humanos e garantias fundamantaistem prevalencia na Constitui98oOFederal patria e, deforma reflexiva, em todo 0 Ordenamento Juridicopatrio, conforme disposto no art. 4Q, inciso II daConstituiyao Federal, pelo que os clones, uma vezconsiderados seres humanos, dever800 ter todos osseus direitos, respeitados, garantidos e promovidospelo Estado brasileiro. Desse modo, aplica-se ac10nagem reprodutiva humana e aos clones todo 0disposto na Constituiyao Federal, com relac;8ooaosdireitos e garantias ati fomentados, individuais,socia is e coletivos, bem como, pelo disposto no §2Qdo art. 5Q, da Constituic;ao Federal, os direitos egarantias expressos em Tratados Intemacionais dos

quais a Republica Federativa do Brasil seja parte.A Constitui9ao Federal, em seu art. 3Q

, incisoIV, preve entre os objetivos fundamentais patrios, aprom09ao do bem de todos, sem distin9ao oudiscrimina9ao, de modo a que tanto os sereshumanos clonicos, quanta os seres humanosclonados estao englobados na prote~o trazida poresse dispositivo, cuja reda9aoe a seguinte:

"Art. 3Q Constituem objetivos fundamentais daRepublica Federativa do Brasil:

(. ..)/V - promover 0 bam de todos, sem

preconceitos de origem, ra9a, sexo, cor, idade equaisquer outras formas de discrimina{:tid'.

Ainda no texto constitucional ha a previsao doPrincipio da Igualdade no art. 52 caput, daConstitui~o Federal,que preveque "todos sao iguaisperante a lei, sem distin{:tio de qua/quer natureza',assegurandoigualdadeaos brasileirose estrangeiros(residentes ou em transito - Vide RTJ 3/566 e STF -habeas corpus nQ 74.051-3 - Relator Ministro MarcoAurelio), dentro do territ6rio nacional.

o ser clonico e um ser humano,tendo em vistaa defini~o de SingerS,da Universidadede Princeton,que diz que "Descrever um ser como "humano" eusar um termo que incorpora duas n090es distintas:membro da especie Homo sapiens, e ser umapessoa, no sentido de um ser racional eautoconscientif.

Nota-se que 0 ser clonico atende aos doisrequisitos para ser considerado ser humano, quaissejam ser membro da especie Homo sapiens, ateporque apresentara a mesma identidade genetica ecaracteristicas que distinguem e individuam 0 serhumano, alem de ter a capacidade de raciocinar eser autoconsciente.

Assim, pela sistematica constitucionat, em seconsiderandonao haverdistin~o entre0 serhumaneclonico e os demais seres humanos, ambos deveraoter os mesmos direitos, deveres e garantiasconstitucionais, pois nao havendo desigualdade,devera entao haver identico tratamento pela MagnaCarta, bem como pelo restante do OrdenamentoJuridico.

Segundo leciona Moraes' a respeitodo direitoa vida: "0 inicio da mais preciosa garantia individualdevera ser dado pelo bi610go, cabendo ao jurista,tao somente, dar-Ihe 0 enquadramento legal, poisdo ponto de vista bio/6gico a vida se inicia com afecunda9aO do ovulo pelo espermatoz6ide,resultando um avo au zigoto. Assim a vida via vel,portanto, come98 com a nida{:tio, quando se inicia agravidez. Conforme adverte a biolago Botella Lluzia,a embriao au feto representa umser individualizado,com uma carga genetica propria, que nao se

confunde nem com a do pai, nem com a da mae,sendo inexato afirmar que a vida do embriao ou dofeto esta englobada pela vida da mae. A constitui{:tio,e importante ressaltar, protege a vida de forma geral,inclusive uterina".

Assim sendo, os direitos e garantiasconstitucionais, previstos na Constitui~o Federal atodos os seres humanos no territ6rio patrio, devemser assegurados ao clone (ser humane clonico)desde 0 momenta em que for concebido com vida eainda, 0 direito constitucional a vida devera serassegurado ao clone desde 0 momenta em quehouver a forma~o do ovo ou zigoto, ou ainda doembriao, considerando-se que a vida intra-uterina eprotegida peta Constitui9ao Federal.

Frise-se que os direitos e garantiasconstitucionais dos seres humanos, inclusiveclonicos, em regra geral sac vitalicios, ou seja,somente cessam com a morte, vez que 0

Ordenamento Juridico patrio nao considera 0 serhumane morto um sujeito de direitos (Novo C6digoCivil, art. 6Q

). Desse modo, apenas com 0 6bitoatestado do ser clonico, ,deixara 0 mesmo de serpossuidor de direitos. A respeito dos criterios paraverifica9ao da morte dos seres humanos adotadosno Brasil,tem-se sua aplicabilidade com rela9aoaosseres clonicos tambem. Assim, aplica-se aos seresclonicos a Resolu9ao do Conselho Federal deMedicina nQ 1.480 de 8 de agosto de 1997, queestabelece os "Criterios para a Caracteriza~o deMorte Encefalica", em face da Lei n.Q9.434, de 4defevereiro de 1997,a qual dispoe sobre a retirada de6rgaos, tecidos e partes do corpo humane para finsde transplante e tratamento.

Apos a morte do ser clonico, aos seusdescendentes, ascendentes e colaterais, bem comoc6njuge ou companheiro, deverao ser aplicadas asdisposiyoes constitucionais no tocante aos seusdireitos a heran9a e sucessao, conforme dispostono art. 5Q, incisos XXX e XXII, da Constitui9aoFederal.

Alem do direito a vida e a igualdade 0 serhumane c1onico tera todos os demais direitos egarantias constitucionais previstos na Carta Magna,considerando-se0 principio da igualdade,como, porexemplo, 0 direito a propriedade (art. SQ,inciso XXII,da Constitui9i1oFederal), 0 direito a cidadania (art.1Q, inciso II, da Constitui~o Federal), 0 direito asaude (art. 196da Constitui~o Federal) e 0 direito anacionalidade (art. 12 da Constitui~o Federal).

Na essencia constitucional, como um dospHares da prevalencia dos direitos humanos enecessario destacar 0 direito a dignidade da pessoahumana, que e um dos fundamentos formadores daRepublica Federativa do Brasil, sendo um principio

de importancia extrema, inclusive como regrainterpretativa e axiol6gica do Ordenamento Juridicopatrio, encontrando-se expresso no art. 1Q

, inciso III,da Constituiyao Federal e ainda disposto como umdos objetivos fundamentais, conforme disposto noart. 3Q

, inciso IV, da Constituiyao Federal.Por este princlpio, deve ser garantido a todos

a dignidade enquanto seres humanos, devendo-seincluir nessa proteyao e objetivo tanto os sereshumanos clonados, quanta os seres humanosclonicos, sendo um dever do Estado e um direitohumane a ambos de ter assegurado a dignidade nosseus tratamentos e em oportunidades, garantindo-se 0 minima material necessario a vida saudavel eaos seus desenvolvimentos ffsico e psiquico.

A dignidade da pessoa humana encontra-seentre os principios constitucionais, devendo serrespeitada, como uma das obriga¢es fundamentaisno Ordenamento Juridico. Para MenOS:"Violar umprinefpio e muito mais grave que transgredir umanorma.A desatem;aoaoprincfpioimplica ofensa naoapenas a um especffico mandamento obrigat6rio,mas a todo sistema de comandos. E a mais graveforma de ilegalidade ou ineonstitucionalidade,conforme 0 escalao do principio atingido, porquerepresenta insurgencia contra todo 0 sistema,subverslio deseus valoresfundamentais,contumeliairremissfvel a seu arcabou90 100ieoe corrosao desua estrutura mestra. Isto porque, com ofende-Io,abatem-se as vigas que 0 sustem e aluf-se toda aestrutura neles esforyada".

Deve-se respeitar na clonagem reprodutivahumana, portanto, a dignidade tanto do ser humaneclonado, quanta do ser humane clonico, em todosos seus aspectos, antes, durante e ap6s 0

procedimento da clonagem, garantindo-se tratamentoadequado a ambos, bem como oportunidades e 0minimo material necessario para que 0 clone umavida saudavel, com plenidade de acesso a condiyQesque possibilitem os seus desenvolvimentos fisico epSlquico, sendo inviavel e inconcebivel, no ambitoconstitucional, que sa procada de modo contrario.

Ainda, soma-se ao principio da dignidade dapessoa humana 0 disposto no art. 5Q, inciso III daConstituiyao Federal, cuja transcriyao e "ninguemsera submetfdo a tortura, tratamento desumano oudegradante", pelo que nao poderao ser feitas"experiencias" com os seres humanos clonados ouc1onicos, os quais deverao ser tratados com respeitoe dignidade.

Ao se fazer uma analise sistematica daConstituiyao Federal, considerando-se que 0legislador constitucional proibiu a escravidao equalquer forma de propriedade sobre 0 ser humano,tem-se a impossibilidade de que 0 ser humane

clOnico venha a ser considerado propriedade do serhumane c1onado, da familia do ser humane c1onado,do laborat6rio, clinica medica ou instituiyao onde foiefetuado 0 procedimento de c1onagem, ou ainda doEstado. Ao contrario, sera 0 clone livre no mais ampleaspecto de acepyao de liberdade.

Assim, 0 direito a liberdade dQ ser humanecl6nico (art. 5Q

, "caput" e incisos IV, IX, XV, XLI, daConstituiyao Federal) esta plenamente asseguradana Carta Magna e ainda vem corroborado peloprincipio da legalidade (art. 5Q

, inciso " daConstituiyao Federal), ao qual se unem a vedayaoconstitucional a prisao perpetua (art. 5Q

, inciso XLVII,"b", da Constituiyao Federal) e da pena de trabalhosforyados (art. 5Q, inciso XLVII, "c", da ConstituiyaoFederal).

E importante ressaltar tambem que a todo serhumano devera ser sempre dada a faculdade deescolher se deseja ou nao ser clonado, sendo suavontade respeitada, nao apenas pelo principio dalegalidade, mas tambem porque vem crescendo aideia de que a carga genetica de cada ser humaneintegra 0 seu patrimonio genetico, 0 qual e (jnico econstitui um direito a inexistencia de outro ser com amesma identidade genetica (nesse sentido, tem-sea Declarayao Universal sobre 0 Genoma Humano eos Direitos Humanos). Se 0 ser humane tem 0 direitode ser 0 (jnico a apresentar aquela identidadegenetica, case esse direito de ser (jnico seja violadocontra sua vontade, cabera a ele utilizar-se de todosos meios juridicamente aceitaveis para impedir ouminorar seus prejuizos, ou seja, podera utilizar osmecanismos preventivo, repressive e indenizat6rio,admitidos pelo Ordenamento Juridico patrio.

Com rela<;ao ao ser humane clonico, valedestacar tambem que ele sera, portanto, umapessoa, ou seja, um sujeito de direitos e deveres, 0qual tera, pelo principio da isonomia, os mesmosdireitos e deveres que os demais seres humanospossuem, na medida da igualdade que possuam.

Assim, tera 0 ser humano donico, por exemplo,de forma identica aos demais seres humanos, osmesmos deveres de prestar serviyo militar, de votar(nos termos do art. 14 da Constituiyao Federal), derecolher os tributos devidos, entre outros.

Neste momento, com relayao ao principio daisonomia aplicado aos direitos do ser humaneclonico, surge a questao de saber se 0 clone edesvinculado da familia do ser humane c1onado (doqual e copia genetica) ou se e equiparado a filho doser humane clonado, ou a filho dos pais do serhumane dona do, passando a integrar essa familia.

A conseqOOncia de considerar -se 0clone comoparte integrante da familia do ser humane do qual foiclonado, implica em garantir-Ihe 0 acesso aos direitos

preconizados nos artigos 227 e 229 (dever dos paisde assistir, criar e educar os filhos menores). ambosda Constituiyao Federal, os quais constituem deverda familia, sendo que se ele for consideradodesvinculado da familia, ficara sob a "tutela" doEstado, equiparando-se, enquanto crian<;a ouadolescente. aos 6rfaos OU abandon ados. E mais.se considerado integrante da familia do ser humaneclonado, tera 0 clone os direitos sucessorios de formaplena, devendo ser a ele garantido 0 seu quinMo naheranya que porventura venha a existir em algummomento, 0 que nao ocorreria se ele nao fosseconsiderado integrante da familia, sendo que naoseria herdeiro obrigatorio, nos termos da Constitui\(i'i.oFederal e legislayao infraconstitucional. Se 0 clonenao for considerado integrante da famflia, portanto.nao sera possuidor desses direitos, estando maisdesprotegido.

Em uma analise contemplativa da axiologiaconstitucional, poder-se-ia considerar 0 clone umindividuo integrante da familia do ser humaneclonado (do qual e c6pia genetica), isto porque. naCarta Magna, os direitos humanos tem prevalencia,sendo a dignidade da pessoa humana um dosfundamentos do Estado brasileiro, sendo eerto quea interpreta<;ao do texto constitucional deve levar emconta os principios a valoras reconhecidos epugnados.

Admitindo-se que 0 ser humane c1onico fa<;aparte da familia do ser humane c1onado, os direitosdele poderiam ser mais ampfamente protegidos,como um dever nao apenas estatal, masprimordial mente da familia, 0 que se coaduna comos val ores constitucionais da familia e prote<;ao dascrianyas e adoleseentes, e em geral com a prote<;aodos direitos humanos como genero.

E mais, considerar 0 clone como sendointegrante da familia do ser humane c1onado e aaplicayao do principio da isonomia, po is se nao hadistin<;ao entre 0 ser humane c1onico e os demaisseres humanos com rela\(i'i.oa possibilidade e direitoa familia, davara sar aplicada a masma ragra aambos de forma identica, sendo dado 0 mesmotratamento sem distin<;ao, ou seja, em todos os casospreservando-se 0 direito a familia.

Sa de outro modo for, quem querque considereo clone individuo desvinculado da familia do serhumane c1onado estara incorrendo eminconstitucionalidade e em ilegalidade. Na li<;ao deSundfeld6 tem-se que: "Em primeiro lugar, a lei agridea isonomia quando nao revestida de generalidadeou abstra9iio, isto e, quando beneficia ou prejudicasujeito determinado e perfeitamente individualizadono presente. Seria 0 caso da lei concedendo isen9iiode impostos as montadoras de automoveis

constitufdas no Brasil antes de 1960, e negando-aas demais. De outro lado, violenta a igualdade a leique trate desigualmente pessoas, coisas ousitua90es com base em fatores estranhos a essasmesmas pessoas, coisas ou situa96es (...Y'.

Assim, dando 0 direito a familia ao ser humanecl6nico. da mesma forma com que ocone com osdemais seres humanos, existiria uma "Justi<;:a"comrela<;ao ao ser humane c1onico, na acep\(i'i.o dadapor Ulpiano "Justitia est constans et perpetuavoluntas jus suum cuique tribuendi" (A justiyaconsista em dar a cada um 0 que e seu).lmprescindivel deixar de citar 0 ensinamento domestre Kelsen7: "A formula de justiya maisfrequentemente usada e a conhecida suum cuique,a norma segundo a qual a cada um se deve dar 0

que e seu, isto e, 0que Ihe e devido, aquilo a que eletem uma pretensao (titulo) ou um direitd'.

Outrossim, nao ha duvidas no sentido de queo ser humane clonico pode constituir familia propriae patrimonio proprio, pois, sendo um ser humano,tem pleno potencial para tanto, sem com essaafirma<;ao ingressar-se na discussao a respeito doacesso aos meios extrinsecos ao seudesenvotvimento, como, por exemplo, acesso aeduca~ao, entre outros.

Pelo exposto, varifica-se que aos sereshumanos clonicos sac aplicaveis, da mesma formaque aos demais seres humanos, todos os direitoshumanos e deveres veiculados na Constitui<;aoFederal, sejam eres individuais. coletivos ou sociais,devendo ser preservada e respeitada a suadignidade, em todos os seus aspectos, bem como adignidade do ser humane clonado. Qualquer formade discrimina<;ao fundada na forma de coneep<;aodos clones seria um criterio injusto, inconstitucionale ilegal, bem como um atentado contra os valoresde igualdade e liberdade desenvolvidos ao longo daevoluyao da humanidade.

DA VIABILIDADE CONSTITUCIONAL DACLONAGEM REPRODUTIVA HUMANA

Uma vez delineados os principais aspectosconstitucionais da clonagem reprodutiva humana,surge a dUvida sobre ser a clonagem reprodutivahumana vedada pela Constitui\(i'i.o Federal. Surgetambem a duvida a respeito de ser a clonagemreprodutiva humana vedada em tratadosinternacionais dos quais 0 Brasil seja signatario, osquais, para importante corrente doutrinaria pat ria,ingressariam no Ordenamento Juridico patrio comstatus constitucional quando veiculassem direitoshumanos. Nesse sentido PiovesanB diz que "Emsuma, a natureza constitucional dos tratados de

protef/lo dos direitos humanos decorre da previsaoconstitucional do art. 5.51, paragrafo 2. 51, a luz de umainterpretat;ao sistematica e teleol6gica da Carta,particularmente da prioridade que atribui aos direitosfundamentais e ao princfpio da dignidade da pessoahumana. Esta opr;tio do constituinte de 1988 sejustifica em face do carater especial dos tratados dedireitos humanos e, no entender de parte da doutrina,da superioridade desses tratados no planointemacionar.

Na esteia desse entendimento, veio a EmendaConstitucfonal n2 45, de 08 de dezembro de 2004, aqual alterou diversos dispositivos constitucionais,entre eles 0 artigo 52 da Constitui~o Federal, 0 qualpassou a ter seu paragrafo 32 com a seguinteredagao, in verbis: "Os tratados e convenr;oesintemacionais sobre direitos humanos que foremaprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,em dois tumos, por tres quintos dos votos dosrespectivos membros, sertio equivalentes asemendas constitucionaiS'.

Analisando-se a Carta Magna patria, nota-sefacilmente que nao ha nenhum dispositivo que veda,ou seja, que proiba expressamente a c10nagemhumana, em ambas especies, reprodutiva eterapeutica. E tacil entender a aus€mcia, alias, dequalquer norma constitucional que disponhadiretamente sobre a c1onagem, tendo em vista 0

momenta historico em que a Constituiyao foipromulgada, em data de 05 de outubro de 1988.

Nesse momento, 0 quadro nacional dedesenvolvimento e 0 periodo pos-ditadura militar,alem da irrelevancia do tema, considerando-se quenaquele momenta 0 acesso tecnico aos meios parase proceder a c10nagem humana, ou ate mesmo deanima is, nao permitiam ao legislador vislumbrar anecessidade regrar, de modo espedfico ou gene rico,essa materia.

Ademais, a Carta Magna, por trazer regrasgenericas, principios e regras especlficas, mesmoque nao proiba ou permita diretamente a c10nagemhumana, e tundamanto de validade para a produqaode normas infra-constitucionais que veiculem essamateria.

o artigo 225 da Carta Magna delineia osprindpios constitucionais relativos ao meio ambientee impoe ao Poder Publico, em seu § 12, inciso II,"preservar a diversidade e a integridade do patrim6niogenetico do Pais e fiscalizar as entidades dedicadasa pesquisa e manipulaqao de material genetico".Essa norma gene rica foi 0 embriao da antiga Lei deBiosseguranga Nacional (Lei 8.974/1995), a qualproibia a manipulaqao genetica, prevendo-a sob aforma de um tipo penal em seu artigo 13. Ja a novaLei de Biosseguranya Nacional (Lei n. 11.105/2005),

lastreada no mesmo dispositivo constitucional prolbea donagem humana, prevendo tal conduta em tipopenal especitico, como mencionado.

Apesar da norma infra-constitucional proibir aclonagem reprodutiva humana, de forma expressa ecom sua previsao como tipo penal, a ConstituigaoFederal nao veda esse procedimento, trazendoapenas como regra geral 0 preceito de "preservar adiversidade e a integridade do patrim6nio geneticodo Pais", para cujo cumprimento 0 legislador infra-constitucional entendeu por bem vedar amanipula~ao genetica, 0 que nao significa, portanto,que a Carta Magna trouxesse essa proibiyao.

Considerando-se que a propria ConstituiyaoFederal tem por um de seus objetivos 0desenvolvimento nacional (art. 32, inciso II), por estaotica, a clonagem humana estaria harmonizada como interesse juridico econ6mico albergado nesse textonormativo, contribuindo na produyao de riquezaspara a na~o.

Entretanto, para que sa possa desenvolver aclonagem reprodutiva humana em ambito nacional,sob a 6tica constitucional, e imprescindivel que essaatividade se coadune com a prevalenciaconstitucional dos direitos humanos, de tal forma aque todos os direitos humanos constitucionalmenteprevistos e protegidos sejam preservados, tanto comrelayao ao clone, como com relayao ao individuoclonado e terceiros que possam sar atingidos demaneira direta au reflexiva por essa atividade.

Por uma exegese simples da CanstituigaoFederal, tem-se que, ainda que ela nao permita ouproiba a c10nagem reprodutiva humana, de maneiraexpressa, limita-a por meio de seus principios eregras, em especial pelos direitos humanosfomentados, como 0 direito a dignidade da pessoahumana, 0 direito a vida e demais direitos, os quaisconstituem uma obrigaqao de fazar, no sentido degaranti-Ios a criar meios para seu pleno exercicio edesenvolvimento, e uma obriga~o de nao fazer nadaque os prejudique (absten~ao), salvo se para atendera um interesse juridico constitucional maior, 0 quenao ocorre na clonagem reprodutiva humana.

Assim, para que haja viabilidade constitucianal,ha uma necessidade de harmonizaqao da atividadede donagem reprodutiva humana com as regras eprincipios constitucionais, de forma a respeitar-se 0disposto na Carta Magna pat ria.

Desse modo, existe viabilidade constitucionalpara a donagem reprodutiva humana, porem limitadanos direitos e garantidas canstitucionais, bem comonos prineipios, objet/vos e fundamentos da RepublicaFederativa do Brasil.

Ainda, em ambito internacional, 0 Brasil nao esignatario de nenhum tratado que verse sobre a

clo . a humana, de forma direta, naoa~O do Ordenamento Juridico patrio

sendo certo que, ainda que se considerermas que veiculem direitos humanos,

das de tratados internacionais venham ai egrar 0 ordenamento juridico com statusconstitucional, no presente momento essa ntegrayaoainda nao ocorreu, 0 que nao impede que no futuroo pais celebre algum tratado a respeito dessamateria, vedando ou permilindo a atividade dec10nagem reprodutiva humana

A clonagem reprodutiva humana tern viabilidadeconstitucional. nos fimites dos direitos humanosindividuais, coIetivos e sociais, os quais nao podemser avittados ou atingidos, devendo todos os direitosdo clone, do ser humane clonado, da famnia e dasociedade ser preservados. resguardados e

garantidos. Alem disso. os valores e princfpiosconstitucionais tambem devem ser respeitados.

A Constituiyao Federal patria nao veda aclonagem reprodutiva humana, alias, como tambemnao veda as demais tecnicas de reprodu~o humanaassistida, Iimitando-se a dizer no seu art. 225, § 1Q,

incise I, que incumbe ao Poder Publico "preservar adiversidade e a integridade do patrimonio genetieodo pais e fisealizar as entidades dedieadas apesquisa e manipula{:8ode material genetied'.

A vedayao atual a c10nagem reprodutivahumana encontra-se na nova Lei de Biosseguran9aNacional, na qual 0 legislador infra-constitucionalproibiu expressamente a c10nagem humana etambem a tipificou como crime.

Assim sendo, pode"se dizer que nM e posslvelatualmente proceder-se a clonagem humanareprodutiva no Brasil, sob pena de pratica de crime,nao por uma veda9<io constitucional expressa, maspor designio do legislador infra-constitucional.

ABSTRACT: This study aims to analyze the most important aspects of the human reproductive cloning, from the viewpoint of the Brazilian Federal Constitution of 1988. To achieve the purposed aim, the research and analysis of therecent legal and constitutional aspects which can be related to human reproductive cloning has been performed.

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