NOVOS PARADIGMAS DA CINCIA PROCESSUAL NO BRASIL E A

REFORMA DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: POR UM PROCESSO CIVIL

DE RESULTADOS1.

Edmundo Gouva Freitas

1. Introduo. 2. A constitucionalidade do Exame de Ordem\OAB. 3. Processo como

instrumento de liberdade. 4. Acesso Justia. 5. Justia em Nmeros. 6. Direito e

Desenvolvimento. 7. Processo para o Desenvolvimento. 8. Possveis entraves ao

aperfeioamento do processo. 9. Reformas processuais. 10. O projeto do Novo Cdigo

de processo Civil. 11. Consideraes Finais.

1- INTRODUO

O presente artigo tem como inspirao a transcrio de palestra realizada pelo

Professor Ps-Doutor Antnio Pereira Gaio Jnior em 11 de agosto de 2011 em

comemorao ao Dia do Advogado.

O cabedal de ensinamentos trazidos a lume na brilhante exposio do Mestre,

no obstante a didtica e oratria do palestrante sejam insubstituveis, resultou na

elaborao da presente pesquisa que aborda, de forma sistematizada, os modelos e

tendncias do processo civil ptrio.

Com a devida venia academia, mantm-se o emprego da primeira pessoa para

no descaracterizar o real objetivo deste trabalho que perpetuar nas letras jurdicas o

incomensurvel contributo intelectual de memorvel conferncia, mantendo as

caractersticas infungveis do evento.

A pesquisa em tela trata, inicialmente, da constitucionalidade do exame de

ordem da OAB passando pela necessidade de melhoria da qualidade do ensino jurdico

brasileiro. Nessa vereda, adentra-se no tema do processo como instrumento democrtico

estabelecendo sua relao com o acesso justia como direito fundamental do cidado.

Em derradeiro, com estudo sistemtico dos dados estatsticos concatena-se o tema da

qualidade da prestao do servio pblico da Justia ao desenvolvimento do pas. Aps

1 Palestra proferida pelo Professor Ps-Doutor Antnio Pereira Gaio Jnior em 11 de agosto de 2011 na

sede da Ordem dos Advogados do Brasil Subseo Trs Rios RJ.

tudo isso, analisa-se os principais pontos das ltimas reformas processuais civis e o

Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil.

2- A CONSTITUCIONALIDADE DO EXAME DE ORDEM \ OAB2

Hoje ns estamos a a comemorar os 184 anos da criao dos cursos jurdicos

do pas.3 Em 1827 So Paulo

4 e Olinda

5 foram as duas primeiras Faculdades de Direito

instauradas aqui no Brasil, at ento tnhamos que ir para Coimbra estudar eu s fiz

isso em 2003 para 2004 quando do meu ps-doutorado, mas rememorei esses anos

todos que os advogados brasileiros tinham que ir at Coimbra, em famlias abastadas,

para ento cursar as cadeiras desse magnfico curso.

Trata-se de uma classe de luta, sinnimo de liberdade, que participa e

participou de todos os fenmenos importantes do Brasil at agora e sempre est ativa

neste sentido6.

Antes de comear a apresentao de nosso tema algumas reflexes so

importantes aproveitando no somente a presena de nossos colegas advogados e

mesmo alunos da Faculdade de Direito da Universidade Federal Rural do Rio de

Janeiro7 o papel que nossa classe representa hoje, mais especificamente, o papel dos

cursos de direito.

bem verdade que o curso de direito hoje no forma advogado. O curso de

Direito, o curso no de Advocacia e; por isso, que o mesmo possui o exame de

ordem como conhecemos hoje.

O exame de ordem o exame para formar advogados, porque a faculdade de

direito forma profissionais do direito, no somente advogados. Na semana passada eu

2 ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - EXAME DE ORDEM - LEI N 8.906/94 -

CONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA NA ORIGEM - Possui repercusso geral a controvrsia

sobre a constitucionalidade do artigo 8, 1, da Lei n 8.906/94 e dos Provimentos n 81/96 e 109/05 do

Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no que condicionam o exerccio da advocacia a

prvia aprovao no Exame de Ordem.

(RE 603583 RG, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, julgado em 10/12/2009, DJe-067 DIVULG 15-

04-2010 PUBLIC 16-04-2010 EMENT VOL-02397-05 PP-01379 ) 3 Lei n. 3.150-1882 -\ Lei de 11 de Agosto de 1827 Cra dous Cursos de sciencias Juridicas e Sociaes,

um na cidade de S. Paulo e outro na de Olinda. 4 Acesse: http://www.direito.usp.br/

5 Recomenda-se a leitura das seguintes obras: BEVILAQUA, Clvis - Histria da Faculdade de Direito

do Recife. 2 ed. Braslia: INL; Conselho Federal de Cultura, 1977. \ PINTO FERREIRA, Lus - Histria

da Faculdade de Direito do Recife. Recife: UFPE, Universitria, 1980. 6 CF, Art. 133 - O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e

manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. 7Acesse: http://www.itr.ufrrj.br/

estava nos Estados Unidos, fui dar uma palestra na George Washington University8

sobre jurisprudncia brasileira e l indagaram sobre a constitucionalidade ou no do

exame de ordem no Brasil.9 Interessante que um dos professores que radicado nos

E.U.A., mas vive os problemas brasileiros e comunga da postura, inclusive do I.A.B.-

Institutos dos Advogados Brasileiros10

, ao qual eu fao parte, de que o exame de ordem

constitucional.

Evidentemente, a Constituio brasileira d livre acesso ao exerccio de

profisses, mas algumas necessitam de Lei especfica11

para regular como se dar este

exerccio e a advocacia uma delas.

Na verdade nos sabemos que o exame de ordem ataca a consequncia, no

ataca a causa. A causa esta abertura indiscriminada e perniciosa de faculdades de

direito pelo Brasil de modo que resulta em faculdades de baixa qualidade. O Brasil tem

hoje 1.263 faculdades de direito mais do que o mundo inteiro somado que tem 1.060,

mais de 1.000.000 de bacharis. Certamente, se coloca o exame de ordem da OAB

como se fosse uma reserva de mercado. Reserva de mercado de um milho de

bacharis? O mercado j est desreservado h muito tempo se me permite o

neologismo.12

O fato que o exame de ordem necessrio para guardar sociedade

profissionais de qualidade e que estes profissionais de qualidade passem pelo exame

que vai prestar essa qualidade a eles. A faculdade volto a dizer faculdade de

8 Disponvel em: http://www.gwu.edu/ . Acesso em 10/012013.

9 A exigncia de aprovao prvia em exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para que

bacharis em direito possam exercer a advocacia foi considerada constitucional pelo Plenrio do Supremo

Tribunal Federal (STF). Por unanimidade, os ministros negaram provimento ao Recurso Extraordinrio

(RE 603583) que questionava a obrigatoriedade do exame. Como o recurso teve repercusso geral

reconhecida, a deciso nesse processo ser aplicada a todos os demais que tenham pedido idntico. A

votao acompanhou o entendimento do relator, ministro Marco Aurlio, no sentido de que a prova,

prevista na Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), no viola qualquer dispositivo constitucional.

Concluram desta forma os demais ministros presentes sesso: Luiz Fux, Dias Toffoli, Crmen Lcia

Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/vernoticiadetalhe.asp?idconteudo=192411. Acesso em:

18/01/2013. 10

Disponvel em: http://www.iabnacional.org.br/ . Acesso em 10/01/2013. 11

Lei n. 8.906\94:

Da Inscrio

Art. 8 Para inscrio como advogado necessrio:

(...)

II - diploma ou certido de graduao em direito, obtido em instituio de ensino oficialmente autorizada

e credenciada;

(...)

IV - aprovao em Exame de Ordem;

(...) 12

Para melhor entender o perfil do aluno no ensino superior privado vide a obra: GASSET, Jos Ortega y.

A rebelio das massas. Trad. Marilene Pinto Michael e Maria Estela Heider Carvalho. So Paulo: Martins

Fontes, 2002.

direito no faculdade de advocacia. Portanto, a classe, mais do nunca, deve estar

sempre firme neste tipo de questionamento.

Neste sentido que o tema de hoje aborda os Novos Paradigmas da Cincia

Processual no Brasil e a Reforma do Cdigo de Processo Civil: Por um Processo Civil

de resultados.

Eu estou dizendo aqui da liberdade de exercer a profisso ou da necessidade

que ns temos de prestar um exame pblico que o exame de ordem. A mesma coisa

mutatis mutandis instrumento de liberdade, processo instrumento democrtico,

processo instrumento para tornar as pessoas mais felizes ou menos infelizes.13

Ns que temos militncia intensa no foro sabemos exatamente que a todo dia, a

toda hora, lidamos com instrumento de liberdade14

para salvaguardar direito do

cidado comum. Direito daquele que urge a o tornar mais feliz ou menos infeliz e; o

instrumento processo, longe de ser qualquer dado cientfico ou dogmtico, prtico,

mais do que nunca. Ele deve atender o que Chiovenda j definia no incio do sculo XX

j falava processo deve dar a quem tem um direito, exatamente aquilo que ele teria

direito, caso seu direito no fosse inadimplido15. Essa a real virtude do processo.

Chiovenda, grande expoente do processo na Europa continental, disse isso em 1902.

Veja isso, no incio do sculo vinte, e ainda to real e to verdadeiro para ns.

3- PROCESSO COMO INSTRUMENTO DE LIBERDADE

Por isso ento, basicamente, eu sempre gosto de fazer algumas ponderaes

desses contedos relacionados que o processo representa no pas como instrumento

de liberdade. Para isso importante ns tratarmos aqui a questo relacionada

propriamente com a realidade do homem voltado para o progresso, voltado

edificao, para construo do saber e construo de ideias.

13

C.f.. GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual Civil: cumprimento de sentena, processo de

execuo, processo cautelar e procedimentos especiais. Vol. 2. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. xxx. 14

Confira na obra do Mestre: O Processo nos Juizados especiais Cveis Estaduais. Belo Horizonte: Del

Rey, 2010, p. xix. : de virtude do Direito, como instrumento de liberdade, corresponder e ser

correspondido no mbito do tecido social o qual se faz destinado a se servir seja atravs da regulao das

condutas do ser humano, como tambm e a, vigorando hoje o papel preponderante restaurador das garantias fundamentais por vezes inadimplidas, proporcionando, com isso, a crena do cidado comum na

segurana jurdica, fator decisivo na perspectiva de bem estar social. 15

Sobre o tema veja na obra: GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Tutela Especfica das Obrigaes de

Fazer. Rio de janeiro: Forense: 2000, p. 01.

Um autor clssico da primeira quadra do sculo XX, chamado Machado

Pauprio, grande publicista, tem uma obra intitulada Instituies de Direito Pblico

que ele trata exatamente o paralelo entre o homem e o animal. Ele diz assim: a abelha

produz o seu fel antes e depois de cristo da mesma forma. J o homem no. O homem

voltado para o progresso. O homem voltado para superao de realidades, ainda

que estas realidades, ou ainda que este progresso seja um regresso. O fato que nos

move as discusses em torno das reformas processuais16

, nas modificaes da

qualidade de vida do cidado exatamente essa virtude do homem voltado edificao

de melhoria de qualidade de vida e progresso.17

Da ento se entra no tema: Acesso

Justia.

4- ACESSO JUSTIA

importante que ns nos policiemos em relao a esse termo. Acesso justia

no acesso ao Judicirio. O acesso Justia muito mais do que o acesso ao

judicirio evidentemente.18 Quando ns colocamos a ideia de que o acesso justia

tem judicirio presente, certamente preciso fazer algumas ponderaes anteriores.

Refletir sobre o que se leva e o que se entrava o direito ao acesso a uma justia. Tem

um autor brasileiro, Professor da USP de Filosofia do Direito e Teoria Geral do

Direito chamado Luiz Eduardo Faria, ele tem uma teoria chamada Das Foras

Centrpedas e Das Foras Centrfugas, ou seja, o que levado ao Judicirio atravs do

Executivo e do Legislativo que se chama ento foras centrpetas, bem como o que o

16

Neste contexto trazemos baila o contributo da obra: DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. 3 ed. rev. e Atual. So Paulo: Malheiros, 2002: A remodelao do Cdigo de 1973 comeou, a

bem dizer, j no prprio ano em que foi editado e durante a prpria vacatio legis: a lei n. 5.925, de 1 de

outubro de 1973, foi portadora de uma srie grande de retoques, alterando perto de uma centena de

dispositivos do Cdigo. 17

No se pode perder de vista as ideias do Mestre na obra A Proteo do Consumidor no Mercosul. So Paulo: LTr, 2003, p. 01.: Neste sentido, eles (Estados-Membros partcipes do Mercosul) esto

convencidos da necessidade, dentre outras, de modernizar suas economias, ampliando a oferta e a

qualidades de bens e servios disponveis, otimizando a melhora das condies de vida de seus habitantes. 18 Sobre o tema acesse o artigo Informao e Educao para um Acesso Justia: Ocorre que, quando se

refere ao termo Justia em um senso vulgar, rapidamente procura-se adequ-lo como sinnimo de Poder Judicirio, o que, indubitavelmente, no somente o .

Justia igualmente no se resume ou equivale a Direito, ou, se quisermos tambm, a um conjunto normativo que delineia o ordenamento jurdico ptrio. Mais que tudo, justia termo amplo, referencial

terico para as mais variadas reas das cincias humanas e sociais, por isso, dotada de construes

empricas e racionais visando a sua concretude e percepo (vide Aristteles, Perelman, Nozik, Hayek,

Hawls, dentre outros). Disponvel em:

http://www.gaiojr.adv.br/artigos/informacao_e_educacao_para_um_acesso__justica. Acesso em

10/01/2013.

Judicirio devolve quando recebe isso desses poderes que so chamadas foras

centrfugas.

Ns sabemos que, na rea do Executivo, h baixa qualidade das polticas

pblicas. No Brasil, por exemplo, 52% da populao no tem saneamento bsico. Isso

recai onde? No Poder Judicirio no restam dvidas. Falta de poltica pblica na

rea de sade, de qualidade do ensino ensino de baixa qualidade seja Municipal,

Estadual ou Federal transforma-se em uma demanda em potencial.

O que acontece com energia eltrica e com telefonia, ns vemos todo dia, so

foras centrpetas, ou seja, desembocam no Judicirio, problemas estruturais do pas.

Sabemos que 01 em cada 04 brasileiros sabe ler. Dados do IBGE vm reafirmando isso

at novembro do ano passado.

Temos analfabetos funcionais o que sabe ler mais no entende o que est

lendo. Nesse contexto, o Cdigo Civil em sua Lei de Introduo (LICC), atualmente

denominada, Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, coloca que ningum

pode se escusar de cumprir a lei alegando que no h conhecia19

, quando o sujeito nem

sabe ler. Isso vai desembocar no Poder Judicirio.

Da mesma forma o Legislativo com a baixa produo de qualidade. Em maro

de 2012 foi publicada uma pesquisa que jornal O Globo levantou que 86% dos Projetos

de Lei no so de autoria do Deputado. Assim, se terceiriza a legitimidade do voto. Ns

sabemos que o Deputado vai at as Universidades, compra projetos que j vm com

toda uma ideologia poltica20

e ele aplicado na prtica. Esse problema da baixa

qualidade da legislao desemboca no Poder Judicirio.

Eu costumo dizer para os meus alunos, da Constituio de 1988, somado Unio,

Estado e Municpios, at hoje ns temos no Brasil 5.000.000 de Leis21

. Da o Governo,

no momento de editar uma Lei, j no h mais ao final da Lei a preocupao em dizer

qual a Lei ab rogada, derrogada ou revogada, ou seja, ao final da legislao diz-se:

19

Decreto-Lei n. 4.657\42 , art. 3: Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no conhece. 20

A ideologia em sentido forte inerente s sociedades histricas e, no momento em que os sujeitos

sociais e polticos deixarem de usar um saber transcendental ou anterior\posterior sua prxis legitimadora de variadas dominaes, passaro a pensar sobre si ( do discurso poltico e social; ao

discurso poltico, impessoal, sobre poltica e sociedade). Quando se passa do discurso da poltica e da

sociedade para o discurso sobre a poltica e sobre a sociedade, constitui-se o primeiro momento de

elaborao ideolgica (FREITAS, Bruno Gouva. As lacunas na Teoria Pura do Direito: uma

abordagem da ideologia nos discursos sistemticos. Monografia apresentada como Trabalho de

Concluso do Curso de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora, 2004, p. 12). 21

Dados do Instituto de Estatstica da USP.

revogam-se todas as disposies em contrrio22

. No se tem mais esta preocupao,

pois se perdeu esta noo de qual lei que se revogou ou no. H pouco estvamos

fazendo uma adjudicao compulsria, que um Decreto de 1937, resgatando

legislaes de 70 anos. Basta ver nosso Cdigo Comercial de 1850, que foi apenas

derrogado pelo Cdigo Civil, mas continua em vigor em vrios de seus contedos. E

vejam vocs, que so problemas que desembocam no Judicirio.

Hoje oferecido no mercado um programa de computador que rastreia lei em

vigor. Isto , realmente, surreal! Os americanos perguntaram sobre isso quando

abordei o tema em nossa palestra, j que inimaginvel cinco milhes de leis no nosso

pas.

E o Judicirio devolve como? Com baixa qualidade das decises, baixa

qualidade da formao dos juzes hoje, estrapolao ou descumprimento daquilo que a

E.C. n. 45 colocou para ns no art. 5, LXXVIII da Constituio Federal, que a

durao razovel dos processos.23

Atualmente nos temos o controle do juiz, j que ns podemos acessar a

homepage dos Tribunais e controlar a produtividade do juiz24

, por exemplo, quantas

decises interlocutrias, sentenas e despachos aquele magistrado prolatou aquele

ms, quantas processos esto acumulados naquele juzo. Pelo menos, a partir da

criao do Conselho Nacional de Justia25

, se estipulou este controle sobre a

judicatura brasileira. At ento o presidente Lula dizia que o Judicirio era uma caixa

preta, hoje j est um pouco cinza melhorou um pouco. De fato o CNJ vem prestando

uma excelente atividade naquilo que se props que controlar o Poder Judicirio -

que apesar de ainda insuficiente, j h significativos avanos.

Com isso, temos dados estatsticos capazes de identificar quais so, na verdade,

os pontos de estrangulamento do processo, qual a mdia de durao do processo no

22

Em concluso, a vida social apresenta uma incessante renovao de valores explicando a incessante

renovao da ordem positiva. Nem todos valores, porm, esto sujeitos a variao. (REALE, Miguel.

Fundamentos do Direito. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.317). 23

CF, Art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,

igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e

os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de

2004) 24

Para pesquisar sobre a produtividade de serventias judiais de 1 e 2 grau, magistrados, e serventias

extrajudiciais acesse a homepage da Corregedoria Nacional de Justia. Disponvel em:

http://www.cnj.jus.br/corregedoria/justica_aberta/ . Acesso em 10/01/2013. 25

O Conselho Nacional de Justia (CNJ) uma instituio pblica que visa aperfeioar o trabalho do

sistema judicirio brasileiro, principalmente no que diz respeito ao controle e transparncia

administrativa e processual. Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/sobre-o-cnj. Acesso em 10/01/2013.

Brasil dentre outros dados. A ONU acabou de medir nosso IDH e o Judicirio entra

agora como critrio no modelo de ndice de Desenvolvimento Humano e a mdia de

durao do processo no Brasil de 1.500 dias, comparado apenas ao Equador dado

que alarmante.

Ns, sobretudo, que conhecemos desta problemtica em sede de foro sabemos o

qual duro, no somente criticarmos, mas construirmos solues para que esta

situao modifique.26

5- JUSTIA EM NMEROS

Eu como aqui para vocs alguns dados. Ns temos hoje a Justia em Nmeros

que um convnio que o Conselho Nacional de Justia fez com a Fundao Getlio

Vargas para rastrear a partir de dados que os Tribunais informam qual a situao do

Judicirio no Brasil. Os dados so de 2009 porque os de 2010 sairo na segunda

quinzena de setembro de 2011. O Brasil tem hoje 16.108 juzes. A mdia por 100.000

habitantes. A cada 100.000 habitantes nos temos 08 juzes. O valor muito baixo, j

que a mdia ideal estabelecida pela ONU de, no mnimo, 16 magistrados para cada

100.000 habitantes. o que Itlia e Frana tm, a Argentina tem 18 e Portugal tem

at mais 21 juzes para cada 100.000 habitantes. Basta lembrar que no ano de 2010

apenas 13 juzes ingressaram na magistratura no Brasil inteiro.

Com relao litigiosidade, em 2009 ingressaram 25.000.000 de processos

novos. Contudo, temos pendentes 61.000.000. Em sntese, ns temos 86.000.000 de

processos em tramitao. Como se nota, 01 processo para cada 03 habitantes um em

cada trs habitantes no Brasil litiga.

Como enfrentar isto? Ser que uma reforma capaz de minorar esse impacto

avassalador de falta de qualidade do servio pblico j que o judicirio um servio

pblico. Ns sabemos que o servio de Justia um servio pblico, como um hospital,

26

A obra GARCA G., Jos Francisco, et al. Reforma Al Poder Judicial: Gobierno Judicial, Corte

Suprema y Gestin: bases jurdicas y de poltica pblica para um debarte necesario. Carmen:

Universidad Adolfo Ibez, 2007, p. 10, corrobora-se harmnica ao contedo da conferncia em tela,

seno vejamos: En l se plantean diagnsticos profundos y propuestas de reforma respecto de las

discusiones ms relevantes em matria de gobierno judicial, rol de la Corte Suprema em nuestro

ordenamiento jurdico y cmo mejorar la gestin de ls tribunales de justicia, tanto desde la perspectiva

jurdica como tambin desde la mirada de otras cincias sociales: economia, administracin y polticas

pblicas, ls que buscan enriquecer significativamente ls miradas tradicionalmente utilizadas por la

comunidad jurdica nacional.

energia, saneamento. O servio de justia um servio pblico onde pagamos tributos

que alimentam o salrio dos magistrados. Acabamos de presenciar agora o oramento

do Supremo Tribunal Federal de mais de R$25.000.00,00. Vamos obervar quais eram

os gastos: os Ministros esto pedindo 15% de reajuste, de R$26.000,00 para

R$30.000,00 o salrio; outro trocar o carpete que R$2.000.000,00, outro a

construo do prdio da TV Justia, a assim, sucessivamente, chegamos aos

R$25.000.000,00.

No ano de 2010 ns tivemos 99 Comarcas fechando no Brasil, que tem 9.000

Varas. A principal reclamao dos 48 juzes da Paraba banheiro nas secretarias.

Muitas vezes fico at constrangido de ensinar processo eletrnico se est faltando

banheiro. O que eu queria deixar claro que preciso ns entendermos e

conscientizarmos no sentido de potencializar o desenvolvimento a partir do servio de

justia.

6- DIREITO E DESENVOLVIMENTO

Direito uma forma de se tentar chegar ao desenvolvimento. Hoje, o conceito

de desenvolvimento27

, ao qual eu trabalho com alguns alunos em grupo de pesquisa do

CNPQ, deve estar voltado para melhoria dos padres de qualidade de vida do cidado.

A noo de desenvolvimento no mundo mudou, j que no se trata apenas transferncia

de PIB ou pautada na grade mercadolgica macroeconmica que o Estado tenha

potencial para produzir. Mais do que isso, o desenvolvimento que a ONU reconhece

est voltado para melhoria da qualidade de vida. O Cidado ter maior e melhor acesso

27

Despiciendo dizer que o conceito de desenvolvimento, hodiernamente, se relaciona, no somente com a tradicional tica de crescimento econmico, mas sobretudo, na perspectiva de um avano significativo

no quadro das polticas pblicas voltadas edificao da cultura de melhoria das condies daquela

sociedade destinatria de tais polticas (GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Instituies de Direito

Processual Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 2) . Ratificando tal concepo desenvolvimentista,

VASCONCELOS, Marco Antnio; GARCIA, Manuel Enriquez (Fundamentos de Economia. So Paulo:

Saraiva, 1998, p. 205) apontam para ideia de que, em qualquer conceituao de desenvolvimento, h que

se levar em conta de que o mesmo, deva incluir as alteraes da composio do produto e a alocao de recursos pelos diferentes setores da economia, de forma a melhorar os indicadores de bem-estar

econmico e social (pobreza, desemprego, desigualdade, condies de sade, alimentao, educao,

moradia). Por outro lado, avanando no conceito de desenvolvimento como liberdade, numa viso do prprio

desenvolvimento como um processo de expanso das liberdades reais, ainda que estas, tanto um meio de

garantia quanto um fim em si mesma, atravs da fruio de outras importantes liberdades, fundamental a

obra de SEN, Amartya. Development as freedon. New York: Archor Books, 2000, p. 297.

Sobre o assunto ver tambm o nosso Direito, Processo e Desenvolvimento: Pacto de Estado e a Reforma

do Judicirio. In: Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor, v.19,

fev/mar., Magister: Porto Alegre, 2008, p. 31-34. (Ibidem)

aos servios pblicos sade, saneamento, servio judicial. A ONU fez isso atravs da

Resoluo 2625 conhecida como Declarao do Direito ao Desenvolvimento que a

toda sociedade se d o Direito ao Desenvolvimento. O direito da sociedade a ter

desenvolvimento um direito social do cidado comum.

A nossa Constituio plasmou no artigo 3, inciso II que os objetivos da Carta

Maior Brasileira a garantia do desenvolvimento nacional28

. O que o direito pode

fazer para garantir melhoria de qualidade de vida? Ns j sabemos que ns temos

direito ao desenvolvimento. Mas e o Direito para o Desenvolvimento? Esta a

pergunta.29

Certamente, nos primeiros bancos escolares da graduao em Direito ns

aprendemos que o conceito de direito um conjunto de normas editadas pelo Estado

para regular a sociedade. Isso muito belo, muito romntico, mas no terceiro ou

quarto perodo esse romantismo cai. Na verdade. Direito no serve apenas para

regular a sociedade que j muito , pejorativamente falando, regular a sociedade j

muito. Mais do que isso, existe um autor clssico da dcada de 70, chamado Dennis

Lloyd, que j atualiza o conceito de direito. Ele diz que o direito deve servir a uma

estabilidade econmica e social do cidado. preciso estabilidade e segurana na

vida do cidado. Aqui eu digo estabilidade das polticas pblicas e das decises e

segurana que fundamental. Na Amrica do Norte, por exemplo, a Suprema Corte

no decide sobre economia. papel do Estado e no do Judicirio, pela

sustentabilidade, pela previsibilidade. Aqui de uma comarca para outra as decises

sobre a mesma matria de direito so completamente diferentes. Importante observar,

por exemplo, pedido de dano moral pautado na devoluo de cheque depositado antes

da data. Na cidade do Rio de Janeiro, um cliente te procura para ingressar com uma

demanda, justificado pelo fato de um posto de gasolina ter descontado cheque antes da

data prevista. Entra-se com Ao pleiteando Dano Moral e Material. A, o juiz da

28

CF, Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras

formas de discriminao.

(destacamos) 29

Consoante a doutrina de Antnio Pereira Gaio Jnior, o Poder Judicirio deve ser encarado como

Governo e no como mera funo controladora da atividade Estatal e, por tudo isso, instrumento

propiciador de efetivas polticas pblicas voltadas melhoria dos padres de qualidade de vida do

cidado. (FREITAS, Edmundo Gouva. A Constituio Federal e a Tutela das Massas. GAIO JNIOR,

Antnio Pereira (Org.). in: Direito Processual em Movimento. Vol. II. Curitiba, CRV, 2012, p. 48).

determinada vara diz: o Autor tem curso Superior? Porque o questionamento sobre o

nvel de escolaridade para determinar o dano moral? Porque, no caso, se tivesse curso

superior o consumidor teria condies de previsibilidade de que isto poderia acontecer.

Em Minas Gerais, um cidado o procura ingressar com demanda, justificado pelo fato

de um curso de informtica ter ingressado com cheque antes da data prevista. O

primeiro ganhou um dano moral de R$1.000,00. O segundo, pautado na mesma regra

de direito, somente porque no tinha condies de previsibilidade, ganha um dano

moral de R$8.000,00. As decises de direito, e no de fato, por exemplo, o ingresso com

cheque antes da data prevista, voc tem resultados completamente distintos.

Observamos isto com telefonia na regio Norte, Nordeste, Sudeste etc. Discusses em

torno de reclamaes acerca da cobrana de pulso com decises diferentes. Alis, a Lei

da Ao Civil Pblica30

e Cdigo de Defesa do Consumidor31

estipula a competncia

por rea. Eu entro com uma ao em Trs Rios a deciso s valer para comarca de

Trs Rios. Por incrvel que parea, o mesmo problema se eu tiver que usar para outra

comarca o resultado j no estende mais se o problema exatamente o mesmo.

Porque que a eficcia de uma deciso que vai beneficiar uma coletividade de

numerrio difuso no poderia ser propriamente aproveitada. Isto um problema srio.

7- PROCESSO PARA O DESENVOLVIMENTO

Da a questo que envolve o Direito para o Desenvolvimento, que a qualidade

da legislao, qualidade da produo legislativa. O Cdigo de Defesa do Consumidor

um exemplo disso.32

uma legislao produzida para melhoria de qualidade de vida.

isso que se deve obervar hoje, o Direito no somente para regular a vida em sociedade,

mas para melhorar a, certamente, a qualidade de vida do cidado comum. E o

processo? Como o Processo pode ser utilizado para melhoria da qualidade de vida?

Ns enquanto processualistas demandamos com isso diariamente e; no foro, todos ns,

demandamos isso o tempo todo. Qual a qualidade que o processo, aqui o processo civil,

pode implementar para melhorar a qualidade de vida do jurisdicionado que urge por

30

Lei n. 7.347/85. 31

Lei n. 8.078/90. 32

Sobre o tema confira as obras do Mestre: Harmonizao Legal Mnima para a Proteo Consumerista

no Mercosul. In: Integrao na Amrica Latina: A Histria, a Economia e o Direito. Jundia, Paco

Editorial, 2011, p.181-196 e Compendio de Direito Econmico. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2005.

aquilo que ele tanto deseja, retomando as ideias de Chiovenda quanto efetividade do

processo. Tem um autor que trabalha com Direito e Economia, Armando Castelar

Pinheiro33

professor da USP, diz quais seriam os problemas especficos que deveriam

ser enfrentados para melhoria da prestao jurisdicional neste pas, quais sejam: baixo

custo; decises justas, rpidas e previsveis. Talvez isto seria um ponto de partida e um

ponto de chegada para a melhoria da qualidade da prestao jurisdicional neste pas.

8- POSSVEIS ENTRAVES AO APERFEIOAMENTO DO PROCESSO

Basicamente, est havendo desde a dcada de 80 uma modificao conceitual

em vrios tpicos que ns chamamos de trilogia estrutural do processo: Ao,

Jurisdio e Processo. O conceito de jurisdio vem mudando, notadamente, desde a

dcada de 50. Ns tnhamos o conceito de jurisdio como o poder do Estado de julgar

dentro do seu territrio, de fazer valer as suas leis no seu territrio.34

Aqui no Brasil j

foi modificado desde a Emenda Constitucional n. 45. Ns termos hoje no Art. 5,4 da

Constituio Federal a jurisdio do Tribunal Penal Internacional. Se o Massacre do

Carandiru acontecesse hoje, certamente, tal fato no seria julgado somente pela Corte

Brasileira, pois que o T.P.I. trataria deste tema os casos de genocdio, por exemplo.

Pela primeira vez na histria deste pais,35

o Supremo Tribunal Federal aceita uma

jurisdio acima do prprio Supremo que o Tribunal Penal Internacional. Na Europa

j se viveu isso desde o Tratado de Roma em 1957. Os pases delegaram parte de sua

soberania nos Tribunais para duas Cortes, o Tribunal de Direitos Humanos e o

Tribunal de Justia da Unio Europeia. Atualmente, o principal Tribunal na Europa

no um dos Tribunais dos pases. O juiz francs, o juiz alemo, o juiz italiano so os

principais controladores de constitucionalidade dos Tribunais supranacionais. Na

Europa pode-se trabalhar na Grcia, contribuir para previdncia na Espanha e

aposentar na Frana. H esta possibilidade. O conceito clssico de jurisdio como

poder, a funo e atividade do Estado de julgar soberanamente em seu territrio

comea a ser flexibilizado. A Sra. Maria da Penha, que deu origem ao nome da lei que

regula o crime de violncia domstica, um exemplo disso, j que no obstante a

33

PINHEIRO, Armando Castelar. Magistrados, Judicirio e Economia no Brasil. In: ZYLBERSZTAJN, Decio e SZTAJN, Rachel (Orgs.). Economia e Direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. 34

Veja na obra do Mestre (Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo, Processo de

Conhecimento e Recursos. Vol. I, 4 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 64-67) quadro esquemtico

acerca das Jurisdies Internacionais. 35

Expresso ldica em aluso ao jargo utilizado pelo ex-presidente Luiz Incio Lula da Silva.

tramitao de ao judicial no Supremo Tribunal Federal, diante da ausncia de

celeridade, ingressou na Corte Interamericana de Direitos Humanos na Costa Rica e o

Pas foi condenado pela demora na prestao jurisdicional. H um controle fora

Estado.

A mesma coisa acontece com ao e com processo que tm seu conceito se

modificando sistematicamente no decorrer dos anos. Quando ns ingressamos com uma

ao no Poder Judicirio, por exemplo, distribumos a petio inicial, o ru contesta e

alega nas preliminares processuais que nos falta possibilidade jurdica do pedido,

interesse de agir ou legitimidade ad causam. Diante disso, o juiz diz que ns somos

carecedores de ao. O que ns utilizamos neste caso se o processo foi extinto por

carncia de ao? Como a cincia denomina esse ingresso no Judicirio que no pode

ser denominado como ao? Para o professor de processo muito cmodo ensinar

faltou as condies da ao carecedor de ao, prximo tpico e no se enfrenta

este buraco na cincia. Na verdade, no exemplo, ns estamos utilizando o Direito de

Petio, contido no art. 5, inciso XXXIV da Constituio Federal36

. Todo indivduo

neste pas tem direito de peticionar ao Poder Judicirio que no , propriamente, Ao.

A cincia tem reformulado alguns conceitos.37

9- REFORMAS PROCESSUAIS

Com relao s reformas processuais podemos partir de duas premissas

bsicas. A primeira de ordem constitucional que a combinao do art. 5, inciso

XXXV38

com inciso LXXVIII39

da Constituio Federal. Nosso Cdigo de Processo

Civil atual foi elaborado em perodo ditatorial, onde o juiz tinha pouca liberdade, no

havia sequer reflexos constitucionais sobre o processo e sobre a lei ordinria de

modo geral. Hoje, os constitucionalistas mais abalizados j falam de um

Neoconstitucionalismo e de um Ps-positivismo.40

Eu sou um pouco reticente com

36

CF, art 5, XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de

poder; 37

Sobre o tema confira a obra do Mestre: (Instituies de Direito processual Civil..., p. 78) e GRECO,

Leonardo. A teoria da Ao no Processo Civil. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 45. 38

CF, art. 5, XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; 39

CF, art. 5, LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao

do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. (Includo pela Emenda

Constitucional n 45, de 2004) 40

Cf. STRECK, Lnio Luiz. Ontem os Cdigos; Hoje as Constituies: O papel da Hermenutica na Superao do Positivismo pelo Neoconstitucionalismo. In: ROCHA, Fernando Luiz Ximenes, MORAES,

relao a estes termos porque ainda acho que podemos viver do que temos,

teoricamente falando, sem precisar trocar o nome. O ps-positivismo, na verdade, uma

anlise de princpios, ou a chamada Fora Normativa da Constituio, trabalhada,

notadamente, pelo autor Konrad Hesse41

que coloca a Lei Maior como valor real

exercendo uma fora normativa sem depender de legislaes infraconstitucionais. A

prpria Constituio tem o valor por ela mesma, no dependendo, basicamente, das

leis infraconstitucionais, ou seja, a Constituio aplica-se por ela mesma. Isso faz parte

de um movimento denominado Neoconstitucionalismo que tem razes histricas,

filosficas e jurdicas. Dentro deste movimento ns temos o ps-positivismo que uma

anlise da regra iluminada por princpios maiores que trabalham o sistema jurdico.

Entretanto, se me permitem, a Teoria da Hermenutica, a Teoria da Exegese resolvem

esse problema.42

Isto estudado nas faculdades e exercitado na vida prtica analisando

leis de maneira teleolgica, axiolgica, gramatical, outras vezes costumeira ou

histrica. Interpretar a lei pode suavizar sua aplicabilidade, muitas vezes, sem

necessitar de princpios. Esta seria a primeira premissa constitucional.

A segunda premissa de ordem infraconstitucional. Todas as reformas

processuais realizadas desde o ano de 2005 tm se pautado no binmio Tempo e

Efetividade. O legislador infraconstitucional parou de ficar no panorama do processo

civil no Brasil e tem usado do binmio tempo e efetividade. Leis construdas pelo tempo

para melhoria atravs da celeridade processual, tudo somado a efetividade, que dar

exatamente aquilo que voc quer,, processualmente falando.

Com relao ao tempo, ns temos vrias legislaes edificadas neste pas como:

Tutela Antecipada43

, que traz a urgncia, antecipando os efeitos da sentena, quando

h necessidade ou perigo de leso ao direito; no sistema recursal44

, smula vinculante,

Filomeno. Direito Constitucional Contemporneo: Estudos em homenagem ao professor Paulo

Bonavides. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 521. 41

HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad. Gilmar Mendes. Porto Alegre: Srgio

Antnio Fabris Editor, 1991. 42

Sobre o tema ver: MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 10 ed. Rio de

Janeiro: Forense, 1988. 43

A tutela antecipatria constitui o grande sinal de esperana em meio crise que afeta a Justia Civil.

Trata-se de instrumento que, se corretamente usado, certamente contribuir para restaurao da igualdade

no procedimento. (MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao de Tutela. 12 ed. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 2011, p. 22). 44

A atualizao das bases estruturantes do modelo processual civil brasileiro ponto comum entre as

ltimas reformas legislativas voltadas a esta esfera da Cincia Jurdica, onde se deve ter como um dos

vetores (e virtudes), a constante preocupao com a proteo real e efetiva do direito denegado ou em

vias de s-lo, cujo tratamento acurado e intenso merece ateno de todos, sobretudo dos responsveis em

dotar a normatividade de um sentido prosperador e apto ao desenvolvimento com melhor qualidade de

vida por parte jurisdicionados, usurios do servio pblico ofertado pelo Estado, atravs da funo

smula impeditiva de recursos, repercusso geral, multiplicidade de recursos

repetitivos no STF e STJ45

que so exemplos de que o legislador quer prestigiar o

tempo, no a pressa. No pode haver tramitao com pressa. A celeridade

importante, mas no a pressa.

Certamente, a todo momento, seja o leigo ou o no leigo, diz que o processo

demora. Ns temos dados estatsticos que, realmente, demora, mas, evidentemente, o

tempo do processo no o tempo da vida e no pode ter o tempo da vida. Na C.P.I. do

Mensalo, por exemplo, havia inmeros comentrios dos Deputados que o Judicirio e

Ministrio Pblico so muitos lentos, no trabalham com a prova, demoram a dar um

resultado que est sendo ansiado pela populao. Evidentemente, que no! O processo

judicial tem o tempo dele, que o contraditrio pleno, isonomia, igualdade de armas.

Se tirarmos isto, realmente, o processo vira uma ameaa. As garantias de um devido

processo legal so as garantias de que o processo precisa ter um tempo preclusivo dos

atos, mas que garanta contraditrio intenso, isonomia, igualdade de armas e

oportunidades. O Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil46

pretende manter isto.

uma preocupao urgente nossa, que o processo tenha um tempo, mas um tempo real e

razovel. Houve uma pesquisa ano passado, tambm do CNJ que identificou o tempo

morto do processo, ou seja, 96% do tempo de tramitao do processo (andamento do

processo), os autos ficam na prateleira do respectivo juzo competente o que

realmente grave.

Quanto a Efetividade, nos tivemos tambm alguns contedos legislativos que

prestigiaram este elemento do j referido binmio que so: a tutela especfica das

obrigaes de fazer, no fazer, dar e entregar, que trabalha com a sentena

autoexecutvel. Atualmente, ns no executamos um Despejo, um Usucapio, j que a

sentena autoexecutvel. No precisa de um processo de execuo ou procedimento

de cumprimento de sentena para isto. Evidentemente, isto veio para ns a partir do

art. 461 e 461-A todos do CPC, influenciado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor,

judicante. (GAIO JNIOR, Antnio Pereira. A Repercusso Geral e a Multiplicidade dos Recursos

Repetitivos no STF e STJ. in: NOVELINO, Marcelo (Org.) Leituras Complementares de Constitucional.

3 ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2010, p.431). 45

Sobre o assunto ver o vdeo da 50 reunio do Frum Permanente de Especializao e Atualizao do Direito e do Processo Civil\EMERJ que tratou do tema CPC e os Filtros Processuais na Teoria Geral dos

Recursos a qual teve o Professor Ps-Doutor Antnio Pereira Gaio Jnior como conferencista. Disponvel

em:http://www.gaiojr.adv.br/obras_publicadas/dvd__cpc_e_os_filtros_processuais_na_teoria_geral_dos_

recursos . Acesso em 10/01/2013. 46 Cdigo de Processo Civil : anteprojeto / Comisso de Juristas Responsvel pela Elaborao de Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil. Braslia : Senado Federal, Presidncia, 2010.

Lei 8.078/90 que j tinha esta previso no art. 40, - regra incorporada pelo Cdigo de

Processo Civil.47

A mesma coisa a Tutela Inibitria48

que no tem previso legal na lei especifica.

Como exemplo, temos o Direito de Imagem. Mutatis Mutandis, o interdito

proibitorium possessrio aplicado ao Direito de Imagem. Se o cidado fica sabendo

que sua foto ser publicada no Jornal, ele tem condies, mediante a ameaa, usar uma

adaptao do interdito proibitorium da seara possessria para esfera da

personalidade, aplicar esta ao para proteger a prpria imagem. H pouco tempo a

atriz Daniela Cicarelli tentou isso, o ex-governador do Estado de Gois, Joaquim Roriz

tambm utilizou este instituto para evitar, liminarmente, que certa publicidade fosse

veiculada nos jornais no Distrito Federal.

Neste contexto, ao menos importante, a reformulao das vias satisfativas do

direito. Isto novo, tendo em vista que existem alteraes com pouqussimo tempo de

vigncia, no sendo consolidado sequer entendimento jurisprudencial sobre certo tema.

E ns j estamos falando da edio de um Novo Cdigo de Processo Civil.

Em derradeiro, identificamos algumas perspectivas necessrias a modificao

da legislao processual brasileira. Algumas modificaes ainda esto pendentes. O

Direito Processual Coletivo, o projeto encontra-se parado no Senado Federal e que

vai, certamente, melhorar as condies de proteo e defesa dos direitos da

coletividade (interesses Difusos, Coletivos e Individuais Homogneos) estes hoje

protegidos, essencialmente, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e Lei da Ao Civil

Pblica subsidiariamente pelo Cdigo de Processo Civil. Nosso CPC sumamente

individualista, pois que trata de relaes intersubjetivas e no foi edificado para

proteo de coletividade e demandas de massa. Por isso, nos aplicamos o Cdigo de

47

Sobre o tema veja a obra do Mestre: Tutela Especfica das Obrigaes de Fazer. 4 ed. Curitiba: Juru,

2012. 48

Atravs do princpio constitucional do direito de ao, inserido na Constituio Federal em seu art. 5,

XXXV, se vislumbrou a autorizao, acima de tudo constitucional, de uma tutela preventiva capaz de

suprir os anseios do jurisdicionado por um processo mais justo e efetivo. Diante disso, surgiu a tutela

inibitria, visualizada a partir da distino entre ilcito e dano, sendo ela capaz de realizar uma tutela

contra o ilcito, ou seja, apta em inibir a prtica, a repetio ou continuao de um ilcito, demonstrando a

sua natureza essencialmente preventiva. A possibilidade de se alcanar a tutela inibitria na forma pura antes da realizao do ilcito se mostra possvel pela utilizao dos comandos legais previstos no art. 461 do CPC e 84 do CDC, sendo necessria, na maioria das vezes, a sua obteno de forma antecipada,

haja vista ser a inibitria uma tutela voltada para o futuro. Destarte, no resta dvida da aplicabilidade e

efetividade da tutela inibitria no ordenamento jurdico ptrio. (GAIO JNIOR, Antnio Pereira e

BAS, Rodrigo Lessa Vilas. Aplicabilidade da Tutela Inibitria no Sistema Processual Civil Ptrio.

Disponvel em: http://www.diritto.it/docs/31550-tutela-inibit-ria-e-sua-aplicabilidade-no-sistema-

processual-civil-brasileiro . Acesso em 10/01/2013.)

)

Defesa do Consumidor que muito falho na parte processual, trazendo apenas alguns

institutos. Devido a isso, ns temos que adaptar ao Cdigo de Processo Civil ao Cdigo

de Defesa do Consumidor. A implementao do Cdigo de Processo Civil Coletivo vai

salvaguardar muito dos pleitos que ficam entravados por falta de normatividade

tcnica e adaptao.49

A a parte fica na mo do juiz, se o mesmo domina o CDC e

consegue compreender a aplicabilidade daquela norma coletiva realidade normativa

individual. Mesmo as Faculdades de Direito no se preocupam muito, por que, regra

geral, no h matria obrigatria de Direito Coletivo e os profissionais que ingressam

na vida pblica, no militam e no aprenderam a fundo o Direito de Massa. Isso um

problema srio. Eu tinha juzes alunos do Curso de Mestrado que no perguntavam em

sala de aula, mas enviavam dvidas por e-mail destes contedos. Logicamente, eu no

era servidor pblico ainda, eu no respondia. Eu voltava em sala de aula e perguntava:

Fulano, aquela pergunta que voc me fez por e-mail (...), justamente para dividir com

seus colegas. H esta questo do receio. O magistrado muitas vezes fica refm daquilo

que no aprendeu e no consegue ainda trabalhar com isso50

. Retomando as ideias j

ditas, isto resulta em tempo morto do processo, esperando o julgador estudar uma

soluo para o caso, porque no compreendeu ou adaptou isso na realidade do caso.

Isto uma realidade neste pas. Alis, um pleito nosso, da Advocacia Mineira e das

Escolas de Magistratura.

Outrossim, importante ressaltar o esvaziamento dos efeitos suspensivos

recursais, sendo, na medida do possvel, diminudos para que pudesse ter efetividade

nos recursos em si. Isto est caminhando. O projeto do Novo Cdigo de Processo Civil

acaba, inclusive, com efeito suspensivo geral, ou seja, somente apelao, agravo de

instrumento e recurso ordinrio tero, mas no imediato como a legislao hoje

praticamente prev no agravo de instrumento e boa parte da apelao, trata-se de

incumbncia do relator em deferir o efeito suspensivo.

Ademais, os Processos Eletrnicos que uma realidade da Lei n. 11.419/06,

mas que, infelizmente, uma falha do projeto do NCPC no contemplou os processos

49

C.f.: FREITAS, Edmundo Gouva. Aspectos processuais relevantes na tutela coletiva do consumidor.

in: GAIO JNIOR, Antnio Pereira (Org.). Direito Processual em Movimento. Curitiba, CRV, 2011, p.

65. 50

Correlato ao tema colaciona-se as letras do jurista Mauro Cappelletti: Justamente para remediar o risco

da clausura corporativa, particularmente ameaador numa magistratura de carreira, deve-se adotar, por

isso, os instrumentos normativos, organizativos e estruturais que possam tornar a autonomia dos juzes

aberta ao corpo social e, assim, s solicitaes dos consumidores do supremo bem que a Justia. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Irresponsveis? Trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira.Porto Alegre:

Srgio Antnio Fabris Editor, 1989, p. 93).

eletrnicos. Isso realmente ficou de fora. No ingressaram as regulamentaes acerca

do processo eletrnico no contedo do projeto do Novo Cdigo de Processo Civil,

deixando apenas a cargo, j mencionada, lei correlata matria.

10- O PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Quero dizer a vocs de imediato que, deste projeto, ns participamos da

subcomisso de reforma a qual eu me orgulho muito e trocaria todos os meus ttulos

por esta participao em uma lei processual no pas, que de uma inefvel civilidade.

Isto no tem preo e eu sempre agradeo de pblico o Instituto Brasileiro de Direito

Processual (IBDP)51

, rgo a que sou filiado, e proporcionou este prazer.

O projeto tem origem no Senado, tramita hoje na Cmara dos Deputados e

voltar casa de origem, mas com vrios destaques e modificaes. No se pode

estabelecer, de forma responsvel, uma previso para a vigncia desta nova legislao

processual civil, tendo em vista que seu contedo estabelece vacatio legis de um ano,

aps a formalizao da aprovao do texto legislativo. Podem ficar bem calmos que

ainda resta um bom tempo ainda.

Vamos tratar, enfim, dos pontos mais importantes da reforma. Esta, talvez, seja

a real tnica da palestra de hoje, como diria Benjamin Cardoso, o jurista como um

viajante e deve estar sempre pronto para o dia de amanh,52 exatamente isso que

ns vamos colocar aqui uma previso para o dia de amanh. So pontos estratgicos

da reforma que, raramente, sero modificados.

A princpio, a exposio de motivos da lei extremamente clara53

e determina a

influncia que a Constituio Federal vai ter sobre este Cdigo. A principal virtude que

o projeto do NCPC tem de organizao. No CPC atual tem 5 livros: Livro I (Processo

de Conhecimento); Livro II (Processo de Execuo); Livro III (Processo Cautelar);

Livro IV (Procedimentos Especiais, Jurisdio Contenciosa e Voluntria) e Livro V

(Disposies Gerais e Transitrias). O que fez a comisso? Reorganizou, repaginou os

livros. No Livro I, era um anseio da academia j h muito tempo que o Cdigo tivesse

uma Parte Geral. A Parte Geral faz falta em qualquer ordenamento, j que

51

Disponvel em: http://www.direitoprocessual.org.br/. Acesso em 10/01/2013. 52

Veja a obra do Mestre: Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo, Processo de

Conhecimento e Recursos. Vol. I, 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. xxxi. 53

Um sistema processual civil que no proporcione sociedade o reconhecimento e a realizao dos

direitos, ameaados ou violados, que tm cada um dos jurisdicionados, no se harmoniza com as garantias

constitucionais de um Estado Democrtico de Direito.

justamente ela que resolve os problemas mais pesados do sistema, consegue fechar este

sistema. O Cdigo de 73 no tem esta parte geral, a tudo aplica-se o processo de

conhecimento, Livro I, subsidiariamente. Por conseguinte, no NCPC, o Livro II trata

do Processo de Conhecimento; o Livro III regula a Execuo. O atual Livro III que

Cautelar acaba. A Cautelar no vai ser mais livro e acaba, inclusive, a cautelar

nominada como: busca e apreenso, arresto, sequestro, separao de corpos, exibio

de documento. Os termos, na verdade, saem, mas vamos ter cautelares inominadas e o

juiz vai entender com base naquele princpio iura novit curia ( o juiz conhece do

Direito), interpretando qual a cautelar que voc quer. A Cautelar vai passar,

basicamente, para o Livro II juntamente com Tutela Antecipada. O Livro III, ento, sai

para dar lugar ao processo de Execuo. O Livro IV atual (Procedimentos Especiais,

Jurisdio Contenciosa e Voluntria), estes procedimentos vo para o Livro II e o

Livro IV passa a ser um Livro somente para Recursos (Dos Processos nos Tribunais e

Dos Meios de Impugnao de Decises Judiciais).

O projeto do NCPC fez questo de contemplar do art. 1 ao 11 vrios Princpios

que j esto na Constituio Federal. Isso foi pedaggico. Se repetiu para mostrar,

exatamente, esta relao umbilical entre a Constituio Federal e o Processo. O

Processo um instrumento de liberdade que protege os Direitos Constitucionais.

Ento, reproduziram-se Princpios da Publicidade, Isonomia, Contraditrio, Produo

de Provas Ilcitas e da Cooperao. O Princpio da Cooperao nunca teve

explicitamente em nosso Cdigo de Processo Civil, consta plasmado no art. 5 do

projeto. Os portugueses e alemes trabalham muito com este princpio. As partes tm o

direito de participar ativamente do processo cooperando com o juiz e fornecendo

subsdios para que profira decises, realize atos executivos ou determine a prtica de

medidas de urgncia. Este Princpio da Cooperao era espalhado no Cdigo, ou seja,

deve haver boa-f entre as partes, o juiz deve primar pela ordem no processo, mas nada

que fosse categrico como Princpio da Cooperao.

As partes tm o direito de no serem constrangidas a no participar do

processo. Isso acontece muito com juiz da rea criminal. Voc entra com pedido de

provas depois de uma fase instrutria, e ele diz que voc no pode mais apresentar

provas por que tal prerrogativa precluiu. O prazo para produo de provas precluiu.

Quem que o maior interessado na prestao jurisdicional neste pas? O Estado. No

ele que monopoliza a Jurisdio? Ento Ele como pode negar a possibilidade de se

chegar a uma verdade. Precluso de prova inadmissvel. O projeto corrigiu isso. No

haver precluso de prova. Alis, no haver mais precluso durante o processo. No

h algo mais arbitrrio do que o juiz negar parte colocar prova nos autos. O

destinatrio da prova no juiz. O destinatrio da prova a verdade. O juiz um

interlocutor. Ele pega a prova e traz para o processo. A doutrina, antes da Constituio

de 1988, que construiu que o juiz o destinatrio da prova que ela fique mumificada

por que no h lugar no Estado Democrtico de Direito para precluso probal.

Em ltima anlise, outra questo trata o art. 9 do projeto do NCPC. No se

proferir sentena ou deciso contra uma das partes sem que esta seja previamente

ouvida, salvo em se tratar de medida de urgncia, medida afim de evitar o perecimento

do direito. Neste caso, a militncia de foro algo fundamental. Quem ao se deparou

com um pedido de tutela antecipada em petio inicial em que o juiz no fala nada e

manda citar o ru. O magistrado se cala perante o pedido de tutela antecipada, medida

urgente para evitar o perecimento do direito. Seu cliente precisando de um remdio

especfico ou internao diante da falta de leitos nos hospitais. Eu defendo na minha

obra um remdio para isto atravs do Agravo de Instrumento. Mas em tal recurso deve-

se, necessariamente, formar o instrumento com a deciso de negao. Mas voc no

tem a deciso de negao porque ele omitiu e mandou citar o ru. O instrumento, neste

caso, formado com o despacho citatrio que a representao grfica daquilo que

lhe foi negado. Outra questo comum, referente ao art. 285-A do CPC, conhecido

como jurisprudncia de vara ou indeferimento prima facie. O juiz pode julgar

improcedente o seu pedido, ou seja, julgar mrito, quando naquela vara dele j houver

deciso de improcedncia sobre o mesmo assunto. Jurisprudncia em 1 instncia

autorizada pelo CPC. Daqui a pouco o magistrado transferido para outro juzo e

assume outro que pensa de forma complemente contrria ao julgador anterior.

tamanha violao das garantias constitucionais, j que faz coisa julgada material sem

sequer apreciao, de fato, do mrito da causa. A regra do art. 9 do NCPC termina

com as decises de ofcio do juiz sem deixar voc oportuniz-las.54

54

Sobre as temticas envolvendo o Projeto do Novo Cdigo de processo Civil recomenda-se a leitura das

obras: DIDIER JR., Fredie e BASTOS, Antnio Adonias Aguiar (Orgs.). O projeto do Novo Cdigo de

processo Civil: Estudos em Homenagem ao professor Jos Joaquim Calmon de Passos. 2 serie. Salvador:

Jus Podivm, 2012. e SILVA, Jos Anchieta da. O Novo Processo Civil: Colgio dos Presidentes dos

Institutos dos Advogados do Brasil. So Paulo: Lex, 2012.

Termino esta exposio com as palavras de Eugenio Ral Zaffaroni que trago

em uma de minhas obras55: Dentro da relatividade do mundo, a impossibilidade do

ideal no legitima a perverso do real.

11- CONSIDERAES FINAIS.

Em sntese, o aprofundamento de cada um dos temas tratados na conferncia

objeto desta pesquisa, certamente, culminaria em primorosa e robusta obra de Direito

Processual.

Como em todas suas obras, na presente conferncia, nota-se esmerado rigor

tcnico associado distinta didtica ao tratar de assuntos profundos com clareza,

simplicidade e objetividade.

Por fim, como lio precpua desta pesquisa o Direito e, aqui o Processo deve

atender os anseios do tecido social atravs da necessria participao da Cincia

Jurdica no contexto do desenvolvimento do pas, traduzindo-se em melhoria dos

padres de qualidade de vida do cidado indissocivel de um Processo Efetivo e Justo.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BEVILAQUA, Clvis - Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2 ed. Braslia:

INL; Conselho Federal de Cultura, 1977.

CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Irresponsveis? Trad. Carlos Alberto lvaro de

Oliveira.Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1989.

Cdigo de Processo Civil: anteprojeto / Comisso de Juristas Responsvel pela

Elaborao de Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil. Braslia: Senado Federal,

Presidncia, 2010.

55

O Processo nos Juizados Especiais Cveis Estaduais..., p.ix.

DIDIER JR., Fredie e BASTOS, Antnio Adonias Aguiar (Orgs.). O projeto do Novo

Cdigo de processo Civil: Estudos em Homenagem ao professor Jos Joaquim Calmon

de Passos. 2 serie. Salvador: Jus Podivm, 2012.

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Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro. Disponvel em : http://www.itr.ufrrj.br/.

Acesso em 10/01/2013.

Direito Processual em Movimento - Volume 3

ORGANIZADOR

Antnio Pereira Gaio Jnior

AUTORES

Alberto Nogueira

Ana Cristina Koch Torres de Assis

Antnio Pereira Gaio Jnior

Athos Rocha Trindade

Brener Duque Belozi

Bruna Almeida Marlire

Edmundo Gouva Freitas

Evandro Marcelo dos Santos

Fbio de Oliveira Vargas

Gustavo Henrique de Almeida

Gustavo Rocha Martins

Raphael Bargiona Gaio

Rodrigo Almeida Magalhes

Rodrigo Ribeiro Rolli

Tatiane Dures

Thais Miranda de Oliveira

ISBN: 978-85-8042-617-5

Editora: EDITORA CRV

Distribuidora: EDITORA CRV

Disponibilidade: 15 Dia(s)

Nmero de pginas: 218

Ano de Edio: 2013

Formato do Livro: 16x23

Nmero da Edio: 1

com imenso prazer que damos sequncia j festejada Coleo de Volumes de DIREITO

PROCESSUAL EM MOVIMENTO, agora em seu virtuoso Vol. III.

De certo que o contributo aos meios cientfico e pragmtico da Cincia do Direito a marca

maior desta coleo, levando por isso a cabo reflexes crticas nas mais diversas dinmicas e

temticas que envolvem os velhos e novos rumos da processualstica hodierna nos seus mais

variados pontos e tons.

Os autores que aqui publicam seus trabalhos esto, inquestionavelmente, envolvidos com as

pesquisas propostas em suas matrias pertinentes. E mais do que isso: nos possveis

contributos a que suas letras podem empreender na melhoria do sistema jurisdicional,

consubstanciando, da, na melhoria de qualidade de vida do cidado, tudo a partir de crticas,

descortinamento de naturezas jurdicas afins, ponderaes, esclarecimentos, divulgao de

conhecimentos com reflexes responsveis, negando-se veementemente a se sucumbirem

diante de um preocupante achismo que impera sobre mantos de ideologia nos mais diversos meios de informao que nos assolapam sem pudor.

Em verdade, flego de pesquisador predicado essencial para aqueles que, na Academia,

empreendem esforos diante do enfrentamento de paradigmas que j no mais correspondem

com a contemporaneidade de seu tempo.

Por tudo, justificando a crena nas letras que aqui se acostam, de se merecer parafrasear o

notvel Prof. Zerbini que como ns! no acreditava somente em talento, mas em mais do isso: no homem que trabalha!