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Artigos - pge.ms.gov.br · e Disciplina da OAB dispõem que: Como se sabe a Constituição , de 1988, ao disporsobre as funções essenciais à administraçãoda Justiça, referiu-se,de

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A Responsabilidade do Advogado Público na Atividade Consultiva pela Emissão de Parecer Técnico-Jurídico.

Valéria do Nascimento Yahn**

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A Responsabilidade do Advogado Público na Atividade Consultiva pela Emissão...

492 ESAP-MS - Escola Superior de Advocacia Pública de Mato Grosso do Sul

O presente artigo objetivou verificar a possibilidade de se imputarresponsabilidadeaosadvogadospúblicosnaatividadeconsultiva.Sublinhou-sequeoadvogadoexercepapelrelevantenaordemconstitucionalde1988,namedida emquedefende as instituições democráticas, devendopautara sua atuação de acordo com os princípios constitucionais, em especial,comoprincípio da legalidade.Detalhandoo assunto, demonstrou-se queaatuação consultivadosadvogadospúblicoséde suma importânciaparaoPoderPúblico,poisvisaaassessorareorientaraAdministraçãoPública,especialmente,oPoderExecutivo,ofertandomaior segurança jurídicaaosatosadministrativosporelespraticados.Nasequência,adentrou-seoestudodaresponsabilidadedosadvogadospúblicos,comênfaseparaoexamedajurisprudência dos Tribunais Superiores, em especial, o Supremo TribunalFederal. Evidenciou-se que a noção de irresponsabilidade dos advogadospúblicosnãosecoadunacomanoçãodeEstadoDemocráticodeDireito,quepreconizaqueoindivíduorespondepelosatosilícitoscausadoresdedanosa terceiros. Salientou-se, contudo, que a responsabilidade dos advogadospúblicos pela emissão de pareceres técnico-jurídicos é subjetiva e nãoobjetiva, estando condicionada à demonstração dos elementos subjetivosdolo ou culpa, ou à demonstração de que o consultor jurídico cometeuerro grave, grosseiro ou inescusável. E, ainda, para que se configure aresponsabilização do parecerista, deve haver nexo causal entre a suacondutaeodanosuportadopeloPoderPúblico.Porderradeiro,concluiu-sequesomentehaveráresponsabilidadedosadvogadospúblicospareceristasquandohouverdemonstraçãodeatocomissivoouomissivo,praticadocomdoloouculpa,oudeerrogrosseiro,errograveouinescusável.

**Pós-Graduação em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET), advogada eassessorajurídicanaProcuradoriadoEstadodoMatoGrossodoSul(PGE/MS).

Resumo

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493PGE-MS - Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso do Sul

1 STF,MS24.703-3/DF.Rel.Min.CelsodeMello.TribunalPleno.Julg.06/11/2002.Publ.31.10.2003.2 STF,MS24.584-1/DF.Rel.Min.MarcoAurélio.TribunalPleno.Julg.09/08/2007.Publ.20/06/2008.3 STF,MS24.631-6/DF.Rel.Min.JoaquimBarbosa.TribunalPleno.Julg.09/08/2007.Publ.01/02/2009.

1.Introdução.2.DafunçãodoadvogadonoEstadoDemocráticodeDireito.3.Doexercíciodaatividadeconsultivapelosadvogadospúblicos.4.OtratamentodotemaresponsabilidadedosadvogadospúblicosnajurisprudênciadoSTFedoSTJ.5.Dapossibilidadederesponsabilizaçãodosadvogadospúblicosnoexercíciodafunçãodeconsultoriaquandoatuemcomdoloouculpa.

Sumário

OpresentetrabalhoprocurouenfocaroestudodaResponsabilidadedoAdvogado Público na atividade consultiva a partir da seguinte premissa: ainterpretaçãodesteassuntonãopodeserfeitademaneiraisolada,dissociadadas normas constitucionais e dos preceitos do Código Civil, do EstatutodaOrdemdosAdvogadosdoBrasil (LeiFederaln°8.906,de4de julhode1994),daLeideLicitaçõeseContratosdaAdministraçãoPública(LeiFederaln°8.666,de21de junhode1993)e, ainda,daorientação consolidadanajurisprudênciadosTribunais Superiores,emespecial,doSupremoTribunalFederal.

Muitosediscutesobreapossibilidadedeseimputarresponsabilidadeaos advogados públicos pela emissão de pareceres técnico-jurídicos,principalmente,naquelashipótesesemqueocorredanoaoPoderPúblico.EmboraoSupremoTribunalFederal,aojulgarosMandados de Segurança nos 24.073-3/DF1, 24.584-1/DF2 e 24.631-6/DF3,tenhafirmadooentendimentode que a responsabilização dos advogados públicos está condicionadaà demonstração dos elementos subjetivos dolo ou culpa, ou, ainda, à

1. Introdução

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494 ESAP-MS - Escola Superior de Advocacia Pública de Mato Grosso do Sul

comprovaçãodeerrogrosseiro,graveouinescusável,certoéqueaquestãodaresponsabilizaçãodosconsultorespúblicosestálongedeserpacificada.

O próprio Supremo Tribunal Federal causou agitação no mundojurídicoaomudaroentendimentopreconizadonoMandadodeSegurançanº 24.073-DF (leading case), ao reconhecer, quando do julgamento dosMandadosdeSegurançanº24.584-1/DFenº24.631-6/DF,apossibilidadedeoTribunaldeContasdaUnião imputar responsabilidadeaoadvogadopúblicoparecerista,nahipótesedoart.38,parágrafoúnico,daLeiFederal8.666,de21dejunhode19934.

Denota-seaimportânciadotema,vezqueadiscussãodaquestãorestoureabertanoâmbitodoSupremoTribunalFederalquandodojulgamentodosMandadosdeSegurançanos24.584-1/DFe24.631-6/DF,quepassouaadmitira responsabilização dos advogados públicos pela emissão de pareceres. Apartirdaíabriuespaço,comonãopoderiadeixardeser,paraquestionamentosjudiciaisnaeventualidadedeimputaçõesdaCortedeContasedoMinistérioPúblicoemdesfavordosadvogadospúblicos.

Nesse contexto, impende acentuar que as decisões dos Tribunais deContasacercadotemaserãoanalisadasdemaneiraincidental,muitoemboraelas, juntamente com a atuação do Ministério Público, deem origem àsprincipaisquestõesjurídicasdebatidasnoâmbitodosTribunaisSuperiores.

PartindodeumaanálisecríticadajurisprudênciadoSupremoTribunalFederal,opresentetrabalhoobjetivoudemonstrarquearesponsabilizaçãodo parecerista deve se dar de forma excepcional, estando condicionada àcomprovaçãodoselementossubjetivosdoloouculpaouàdemonstraçãodequeoconsultorjurídicocometeuerrograve,grosseiroouinescusável5.

4 Lei 8.666/93: Art. 38 (omissis) – Parágrafo único. Asminutas de editais de licitação, bem como as doscontratos,acordos,convêniosouajustesdevemserpreviamenteexaminadaseaprovadasporassessoriajurídicadaAdministração.

5 MENDONÇA, José Vicente Santos de. A Responsabilidade Pessoal do Parecerista Público em quatrostandards.p.5-6.

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6 NETO,DiogodeFigueiredoMoreira.CidadaniaeAdvocacianoEstadoDemocráticodeDireito.p.123-124.

Comosabido,oadvogadodetématécnicaeoconhecimentonecessáriopara solucionar os conflitos e assegurar a pacificação social, revelando-seindispensávelparagarantiroexercíciodacidadaniae,porconsequência,daprópriaexistênciadoEstadoDemocráticodeDireito.

SegundoDiogodeFigueiredoMoreiraNeto6:

2.DafunçãodoadvogadonoEstadoDemocráticodeDireito

Buscou-se, ainda, evidenciar que a premissa adotada nos Mandadosde Segurança nº 24.584-1/DF e nº 24.631-6/DF, ou seja, de que aobrigatoriedadedoparecerconduzàresponsabilizaçãodoparecerista,nãopode ser considerada como uma verdade absoluta, pois o problema daresponsabilizaçãodopareceristanãoparecequeresidanaobrigatoriedadedoparecer,massimseesseparecer,nãoimportaseobrigatóriooufacultativo,efetivaeconcretamenteinduziuaautoridadeaoerro–sehá,portanto,nexocausal–,esefoiproferidocomdoloouerrograveeinescusável.

Por fim, é importante que se diga que o presente estudo não tem ocondão de defender a irresponsabilidade dos advogados públicos, em suaatividadeconsultiva,poisaideiadequeosadvogadospúblicosnãopodemserresponsabilizadosporseusatos,sobremodopelospareceresqueemitem,está superada no âmbito da jurisprudência do STF, já que não se perfazcomoEstadoDemocráticodeDireito.Seuobjetivoserádelinear,tendoemcontaoordenamento jurídico,quaisoselementosnecessáriosparaqueseconfigurearesponsabilizaçãodospareceristaspúblicos,tendoporreferênciaajurisprudênciadoSupremoTribunalFederal.

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496 ESAP-MS - Escola Superior de Advocacia Pública de Mato Grosso do Sul

Vale dizer, o advogado exerce função que transcende amera relaçãocontratualprivadacomoseuclienteoucomoórgãoe/ouentidadeaqueestásubordinado,vezquesuaatuaçãoabrangeatuteladasliberdadespúblicaseaproteçãodasinstituiçõesdemocráticas.

JoséAfonsodaSilva7,enfatizandoaimportânciadasfunçõesessenciaisàjustiça,emespecial,aadvocacia,aduz,emsíntese,que:“A advocacia não é apenas o pressuposto da formação do Poder Judiciário. É também necessária ao seu funcionamento”. Alémdisso, que “O advogado no exercício do seu mister presta serviço público e desempenha função social”,veja:

“Não há democracia sem cidadania e não há cidadania sem advocacia”.(...)Aadvocaciadálastroesentidoàparticipaçãocidadã,garantindo-se seu adequado exercício sempre que se demandeconhecimento teóricoeexperiênciapráticaadequado.Domesmomodo, a advocacia atua como garantidora da subsidiariedade da açãodoEstadosemprequeestejaexpressanaordemjurídicaecomoimpulsionadora,paraintroduzi-laondesejanecessáriaparaexpandiro campo da liberdade cidadã. No que toca à consensualidade, aadvocacia garante a regularidade dos pactos firmados e age nadefesadosinteressesnelesenvolvidos.Finalmente,noqueserefereà reflexividade, sua missão é ainda mais importante, atuando, aadvocacia,comoconsciênciacríticadodireito,sejanasuaoperaçãodiuturna,sejanameditaçãoteoréticadosgabinetes.

“Nemo iudex sine actore”.Estavelhamáxima,quesignifica,aopéda letra, que não há juiz sem autor, exprimemuitomais do queumprincípiojurídico,porquerevelaqueaJustiça,comoinstituiçãojudiciária, não funcionará se não for provocada, se alguém, umagente(autor,aquelequeage),nãolheexigirqueatue.Éumprincípiobasilardafunçãojurisdicionalqueo“juizdeveconservar[...]umaatitude estática, esperando sem impaciência e sem curiosidadequeosoutrosoprocureme lheproponhamosproblemasquehá

7 SILVA,JoséAfonsoda.CursodeDireitoConstitucionalPositivo.p.594e596-597.

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AConstituiçãoFederalde1988,aodisporsobreas funçõesessenciaisà administração da justiça aludiu expressamente à figura do advogado,dispondo no art. 133, que: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”

Édeseverificarqueoreferidodispositivoconstitucionalconsagrou,aumsó tempo,oprincípio da essencialidade da advocacia edagarantiadainviolabilidade pessoal do advogado, ambos indispensáveis à defesa daordemjurídica.

deresolver”.Ainércia[lembraCalamandrei]é,paraojuiz,garantiadeequilíbrio, istoé: imparcialidade”,que,sendo“virtudesupremado juiz, é resultante de duas parcialidades que se combatem”parcialidadesdoadvogadodaspartesemdisputa.Nissoseachaajustificativadasfunções essenciais à justiça,compostasportodasaquelasatividadesprofissionaispúblicasouprivadas,semasquaisoPoderJudiciárionãopodefuncionaroufuncionarámuitomal. São procuratórias e propulsoras da atividade jurisdicional,institucionalizadas nos arts. 127 a 135 da Constituição de 1988,discriminadamente:oAdvogado,oMinistério Público,aAdvocacia-Geral da União, osProcuradores dos Estados e do Distrito Federal (representaçãodasunidadesfederadas)eaDefensoria Pública.(...)A advocacia não é apenas um pressuposto da formação do Poder Judiciário. É também necessária ao seu funcionamento.“Oadvogadoéindispensávelàadministraçãodajustiça”,dizaConstituição(art.133),queapenasconsagraaquimaisumprincípiobasilardofuncionamentodo Poder Judiciário, cuja inércia requer um elemento técnicopropulsor.OantigoEstatutodaOrdemdosAdvogadosdoBrasil(Lei4.215/63,art.68)jáoconsignava.Nadamaisnatural,portanto,quea Constituição o consagrasse e prestigiasse, reconhecendo, no exercício de seu mister a prestação de um serviço público.CombasenelaonovoEstatutodaAdvocacia(Lei8.906,de4.7.94)oconsignaaodeclarar:“Art.2º. O advogado é indispensável à administração da justiça.“§1º.Noseuministérioprivado,o advogado presta serviço público e exerce função social.”(Grifou-se)

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Nesseponto,valeconferirtrechodovotodoMinistroCelsodeMellonosautos do RHC 81.750/SP8:

Porsuavez,osarts.2°§§1ºe3°;7°,incisoI;18,caput;31,§1°,e44,incisoI,doEstatutodaAdvocaciaedaOrdemdosAdvogadosdoBrasil(LeiFederaln°8.906,de4dejulhode1994)eoart.2°,caput,doCódigodeÉticaeDisciplinadaOABdispõemque:

Como se sabe, a Constituição de 1988, ao dispor sobre as funçõesessenciaisàadministraçãodaJustiça,referiu-se,demodoexpressivo,à figura do Advogado, e proclamou,noartigo133,que“O advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”(grifei).Essepreceitoconstitucionalconsagraumprincípioda essencialidade daAdvocacia–e institui umagarantia–adainviolabilidade pessoal doAdvogado.O princípio da indisponibilidadetemumsentidoinstitucional.Ele erige aAdvocaciaàcondiçãojurídicadeinstituiçãoessencialàativaçãodafunçãojurisdicionaldoEstadode órgão imprescindível àformaçãodoPoderJudiciárioe,também,de instrumento indispensávelàtuteladasliberdadespúblicas.A proclamação constitucional da inviolabilidade de Advogado, porseusatosemanifestaçõesnoexercíciodaprofissão,traduz significativagarantiadoexercícioplenodosrelevantesencargoscometidospelaordemjurídicaaesse indispensáveloperadordodireito.

Art.2°-Oadvogadoéindispensávelàadministraçãodajustiça.§1–Noseuministérioprivado,oadvogadoprestaserviçopúblicoeexercefunçãosocial.(...)§3°-Noexercíciodaprofissão,oadvogadoéinviolávelporseusatosemanifestações,noslimitesdestalei.Art.7°-Sãodireitosdoadvogado:I–exercer,comliberdade,aprofissãoemtodooterritórionacional.

8 STF,RHC81.750/SP.Rel.Min.CelsodeMello.2ªTurma.Julg.12/11/2002.Publ.10/08/2007.

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Observa-sedaleituradosdispositivosacimatranscritosqueoadvogadoexercepapel importantenoEstadoDemocráticodeDireito,vezque temafunçãoprecípuadezelaras instituiçõesdemocráticasedeatuardeacordocomosprincípiosconstitucionais,emespecial,comoprincípiodalegalidade,queéumdospilaresemquesesustentaoEstadoDemocráticodeDireito.

Ditodeoutromodo,oadvogadodevevelar,noexercícioprofissional,pela constante observância dos preceitos constitucionais, sobretudo dosdireitos e garantias fundamentais e das liberdades individuais. Sobremais,atribui-seaoadvogadoodeverdeprestigiaraordemjurídica,defendendoas instituiçõesdemocráticaseoprincípiodalegalidade,queéapanágiodoEstado deDireito9. Em síntese, o advogado deve basear a sua atuação naproteçãodosinteressescoletivos.

Demaisdisso,oadvogadodeve semostrardignoaomisterque lhe foiincumbidoconstitucionalmente,devendoatuarsempredeacordocomasregras

9 JÚNIOR, Cláudio Ricardo Lima. Análise tópico-jurídica da função pública do advogado. Um exame doscaracteresdoEstadoDemocráticodeDireitoparaumateoriadaéticanoexercíciodaadvocacia.p.6.

Art. 18 – A relação de emprego, na qualidade de advogado, nãoretira a isenção técnica nem reduz a independência profissionalinerentesàadvocacia.Art.31–(omissis)§1° - O advogado, no exercício da profissão, deve manterindependênciaemqualquercircunstância.Art. 44 – AOrdemdos Advogados do Brasil (OAB), serviço público,dotadadepersonalidadejurídicaeformafederativa,temporfinalidade:I–defenderaConstituição,aordemjurídicadoEstadodemocráticode direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pelaboaaplicaçãodas leis,pela rápidaadministraçãoda justiçaepeloaperfeiçoamentodaculturaedasinstituiçõesjurídicas;Art. 2° – O advogado, indispensável à administração da Justiça, édefensordoEstadodemocráticodedireito,dacidadania,damoralidadepública,da Justiçaedapaz social, subordinandoaatividadedoseuMinistérioPrivadoàelevadafunçãopúblicaqueexerce.

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éticasemorais10.Outrossim,devepautarsuaatuaçãodemaneirarazoávelnãoinfringindooslimiteslegaisnoexercíciodesuaatividade.Enfim,deveexercerasuafunçãodemaneiraadequada,embasadanosprincípiosconstitucionais,nalegislaçãoderegênciaaplicávelaocaso,naopiniãoabalizadadadoutrinaetendoemcontaosprecedentesproferidospelosTribunais.

Nesse contexto, é importante frisar que o advogado público pelosignificativopapelqueexerce(defesadosinteressesindisponíveis–arts.127a130daCF/88;interessescometidosaoEstado–arts.131a132,daCF/88einteressesdosnecessitados–art.134,daCF/88),com muito mais razão,devedesempenharas suas funçõesdemaneiraadequada,pautadapela técnicajurídicaenãopelasopçõespolítico-partidáriasdogestorpúblico.

Porconseguinte,restainiludívelqueoadvogadoexerceummúnuspúblico,sendo defeso patrocinar interesse proibido por lei, devendo pautar a suaatuaçãobalizadapelarazoabilidade,moral,éticaetécnicajurídica,sobpenaderesponderporeventuaisdanoscausadosaosseusclienteseaterceiros.

Como dito no item anterior, a Advocacia Pública possui matizconstitucional, estandoencartadaentreas funções essenciais à Justiça.Osartigos 131 e 132 da Constituição Federal dispõem expressamente sobrea Advocacia-Geral da União e as Procuradorias dos Estados e do DistritoFederal,nosseguintestermos:

3.Doexercíciodaatividadeconsultivapelosadvogadospúblicos

Art.131.AAdvocacia-GeraldaUniãoéainstituiçãoque,diretamenteou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e

10Código de Ética eDisciplina daOAB: Art. 1ºO exercício da advocacia exige conduta compatível comospreceitosdesteCódigo,doEstatuto,doRegulamentoGeral,dosProvimentosecomosdemaisprincípiosdamoralindividual,socialeprofissional.

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EmrelaçãoaosMunicípiosasituaçãoéumtantodistinta.AConstituiçãoFederal não define os procuradores dosmunicípios como os únicos aptosaadvogarparaMunicipalidade, sendoqueopróprioCPCelegeuma regraespecífica para a representação judicial da PrefeituraMunicipal, ao disporque“serãorepresentadosemjuízo:(...)II – o Município, por seu Prefeito ou procuradores” (art. 12, II, do CPC)11.

Depreende-sedaleituradosarts.131e132daConstituiçãoFederal,quedentre as atribuições dos advogados públicos encontram-se as atividades

extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termosda lei complementarquedispusersobresuaorganizaçãoefuncionamento,asatividadesdeconsultoriaeassessoramentojurídicodoPoderExecutivo.§1º-AAdvocacia-GeraldaUniãotemporchefeoAdvogado-GeraldaUnião,de livrenomeaçãopeloPresidentedaRepúblicadentrecidadãosmaioresdetrintaecincoanos,denotávelsaberjurídicoereputaçãoilibada.§2º-Oingressonasclassesiniciaisdascarreirasdainstituiçãodequetrataesteartigofar-se-ámedianteconcursopúblicodeprovasetítulos.§ 3º - Na execução da dívida ativa de natureza tributária, arepresentação da União cabe à Procuradoria-Geral da FazendaNacional,observadoodispostoemlei.Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal,organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá deconcurso público de provas e títulos, com a participação daOrdemdosAdvogadosdoBrasilemtodasassuasfases,exercerãoa representação judicial e a consultoria jurídica das respectivasunidadesfederadas.Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo éassegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício,mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios,apósrelatóriocircunstanciadodascorregedorias.

11AMORIM,GustavoHenriquePinheiro.OAdvogadoPúbliconafunçãoconsultiva,ospareceresjurídicosearesponsabilidadedelesdecorrente.p.322.

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de consultoria e assessoramento jurídico (advocacia consultiva) e a derepresentaçãojudicial(advocaciapostulatória).

ComentandosobreasatividadesdaadvocaciapúblicapreconizaDiogodeFigueiredoMoreiraNetoque12:

AatuaçãoconsultivadosadvogadospúblicosédesumaimportânciaparaoPoderPúblico,pois visaa assessorareorientar aAdministraçãoPública,emespecial,oPoderExecutivo,ofertandomaiorsegurançajurídicaaosatosadministrativosporelespraticados.

As funções essenciais à justiça se constituem num conjunto deatividades políticas preventivas e postulatórias através das quais,interessesjuridicamentereconhecidossãoidentificados,acautelados,promovidos e defendidos por órgãos tecnicamente habilitados,sob garantias constitucionais. Todas essas funções competem àadvocacia, aqui tomadaemsentidoamplo,envolvendoatividadespreventivas (consultoria)oupostulatórias (representação);privadaoupública.São,portanto,duasclassificaçõesaaclarar.A advocacia consultiva é a expressão preventiva dessas funções,destinando-seaevitarosurgimentoouapermanênciadeagressãoàordemjurídica–ainjuridicidade–comoquerqueelaseapresente,decorradeaçãooudeomissão,naórbitaprivadaoupública.Admiteuma forma de atuar passiva, na qual a função é provocada pelointeressado,eumformaativa,naqualéexercidasemprovocação,emcaráterfiscalizatório.A advocacia postulatória é a expressão privativa das funçõesessenciaisàjustiça,destinando-seasuscitaraatuaçãodequalquerdosPoderesdoEstado,emespecial,oJudiciário,paraacorreçãodainjuridicidade.Admite,porsuposto,uma formapassiva,naqualafunçãoéexercidasobdemandadointeressado,eumaformaativa,naqualelaéexercidaexofficio,porimposiçãodalei.

12NETO,DiogodeFigueiredoMoreira.AsfunçõesessenciaisàJustiçaeasProcuraturasConstitucionais.p.46.

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503PGE-MS - Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso do Sul

13MELLO,CelsoAntônioBandeirade.CursodeDireitoAdministrativo.p.422.14GASPARINI,Diogenes.DireitoAdministrativo.p.9315AMORIM,GustavoHenriquePinheiro.OAdvogadoPúbliconafunçãoconsultiva,ospareceresjurídicosearesponsabilidadedelesdecorrente.p.327.

16FILHO,JosédosSantosCarvalho.ManualdeDireitoAdministrativo.p.111-112.

Noexercíciodaatividadeconsultivaoadvogadopúblicopronunciasobredeterminada questão jurídica que lhe foi perguntada pelo AdministradorPúblicopormeiodoparecer jurídico,emboratambémpossasemanifestaratravésdeoutrosatosdenaturezaconsultivacomo,porexemplo,despachos,ofícios,informes,notastécnicaseoutrosexpedientes.

O parecer jurídico é o ato que contém orientação jurídica sobredeterminado assunto que interessa ao gestor público. Em regra, possuinatureza jurídica meramente opinativa não vinculando a autoridadeconsulenteouterceirosàsuaconclusão.

Nessaquadra,asseveraCelsoAntônioBandeiradeMello13:“Pareceréamanifestaçãoopinativadeumórgãoconsultivoexpendendoasuaapreciaçãotécnicasobreoquelhefoisubmetido.”

DiogenesGasparini14 define parecer “como a fórmula segundo a qualcertoórgãoouagenteconsultivoexpede,fundamentalmente,opiniãotécnicasobrematériaàsuaapreciação”.

Percebe-se que o parecer, em si, não constitui um ato decisório daAdministração Pública. Aliás, ele sequer configura uma manifestação davontadeestatal.EleconstituiapenasumaopiniãointernadeumtécnicodoEstado.E,aindaquetenhaservidodebaseparaumadecisãoadministrativa,comelanãoseconfunde15.

TalcaracterísticanãorestoudespercebidaaosolhosdeJosédosSantosCarvalhoFilho16:

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Sendo juízo de valor do parecerista, o parecer não vincula a autoridade que tem poder decisório, que pode ou não adotar a mesma opinião. Sublinhe-se por oportuno, que o agente a quemincumbeopinarnãotempoderdecisóriosobreamatériaquelheésubmetida,vistoquecoisasdiversassãoopinaredecidir.(Grifou-se)

Parecerjurídico,portanto,éumaopiniãotécnica,dadaemrespostaa uma consulta, que vale pela qualidade de seu conteúdo, pelasua fundamentação, pelo seu poder de convencimento e pelarespeitabilidadecientíficadeseusignatário,masque jamaisdeixadeserumaopinião.Quem opina, sugere, aponta caminhos, indica uma solução, até induz uma decisão, mas não decide.(Grifou-se)

Aopropósito,essetambéméoentendimentodeSérgioFerrazeAdilsondeAbreuDallari17:

Detudoresultaquesãodistintososdoisatos:oparecer (queémeraopinião do técnico) e o ato administrativo que é o ato da autoridade queacolheasconclusõesdoparecerista.Postaassimaquestão,édesedizerqueadoutrinacostumaentenderqueoparecernãochegaaserpropriamenteum ato administrativo, pois não constitui uma declaração de vontade daAdministraçãoPúblicanemgeraefeitosjurídicosimediatos–aocontráriodoqueseesperadosatosadministrativospropriamenteditos.

Poroutrolado,hácasosemqueapróprialeicondicionaoaperfeiçoamentode determinado ato administrativo à emissão de parecer prévio do órgãoconsultivo.Trata-sedospareceres obrigatórios.

Outrossim, podemocorrer hipóteses emque a aprovaçãodoparecerpelaautoridadesuperiorfazcomqueaorientaçãoemanadapelosconsultoresjurídicos vincule toda a Administração Pública, que não pode, a partir de

17FERRAZ,SérgioeDALLARI,AdilsonAbreu.ProcessoAdministrativo.p.178.

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Pareceres: Pareceres administrativos são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração.O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando aAdministração ou os particulares à suamotivação ou conclusões,salvo se aprovadopor ato subsequente. Já, então, o que subsistecomo ato administrativo não é o parecer,mas, sim, o ato de suaaprovação,quepoderárevestiramodalidadenormativa,ordinatória,negocialoupunitiva.Oparecer,emboracontenhaumenunciadoopinativo,podeserdeexistênciaobrigatórianoprocedimentoadministrativoedarensejoànulidadedoatofinalsenãoconstardoprocessorespectivo,comoocorre,p.ex.,noscasosemquealeiexigeapréviaaudiênciadeumórgão consultivo, antes da decisão terminativa da Administração.Nesta hipótese, a presença do parecer é necessária, embora seuconteúdonão seja vinculantepara aAdministração, salvo se a leiexigir o pronunciamento favorável do órgão consultado para alegitimidadedoatofinal,casoemqueoparecersetornaimpositivoparaaAdministração.Parecer normativo: éaqueleque,aoseraprovadopelaautoridadecompetente, é convertido em norma de procedimento interno,tornando-se impositivo e vinculante para todos os órgãoshierarquizadosàautoridadequeoaprovou.Talparecer,paraocasoqueopropiciou,éatoindividualeconcreto;paraoscasosfuturos,éatogeralenormativo.Parecer técnico: éoqueprovémdeórgãoouagenteespecializadoemmatéria,nãopodendosercontrariadoporleigoou,mesmo,porsuperiorhierárquico.Nessamodalidadedeparecerou julgamentonãoprevaleceahierarquiaadministrativa,poisnãohásubordinaçãonocampodatécnica.

18MEIRELLES,HelyLopes.DireitoAdministrativoBrasileiro.p.185-186

então,decidiremdesconformidadecomasoluçãodadanoparecer.Sãooschamados pareceres vinculantes.

Nessesentido,ponderaosaudosoHelyLopesMeirelles18:

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MariaSylviaZanellaDiPietro19tambémconceituaparecer“como o ato pelo qual os órgãos consultivos da Administração emitem opinião sobre assuntos técnicos ou jurídicos de sua competência.” Entretanto, com supedâneo nasliçõesdeOswaldoAranhaBandeiradeMello20 duzqueosparecerespodemserclassificadosem:facultativo,obrigatórioevinculante,veja:

Dentro desse contexto, calha realçar que, longe de possuir carátermeramentedidático,aclassificaçãodospareceresemfacultativos,obrigatóriose vinculantes influenciou o Supremo Tribunal Federal no julgamento dequestõesimportantescomoapossibilidade(ounão)deresponsabilizaçãodosadvogadospúblicospelaemissãodepareceresjurídicos,comosedemonstraránoitemseguinte.

O parecer é facultativo quando fica a critério da Administraçãosolicitá-loounão,alémdenãoservinculanteparaquemosolicitou.Sefoi indicadocomofundamentodadecisão,passaráaintegrá-la,porcorresponderàprópriamotivaçãodoato.Opareceréobrigatórioquandoaleioexigecomopressupostoparaa práticado atofinal. Aobrigatoriedadediz respeito à solicitaçãodo parecer (o que não lhe imprime caráter vinculante). Porexemplo,umaleiqueexijaparecerjurídicosobretodososrecursosencaminhadosaoChefedoExecutivo;emborahajaobrigatoriedadedeseremitidooparecersobpenadeilegalidadedoatofinal,elenãoperdeoseucaráteropinativo.Masaautoridadequenãooacolherdeverámotivarasuadecisão.OparecerévinculantequandoaAdministraçãoéobrigadaasolicitá-lo e a acatar a sua conclusão. Para conceder aposentadoria porinvalidez,aAdministração temqueouviroórgãomédicooficialenãopodedecidiremdesconformidadecomasuadecisão.

19FDIPIETRO,MariaSylviaZanella.DireitoAdministrativo.p.222.20MELLO,OswaldoAranhaBandeirade.Princípiosgeraisdedireitoadministrativo.p.583-585.

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21Observação:AsinformaçõesecitaçõesacercadosMandadosdeSegurançascitadosforamtodasextraídasdo sitedoSupremoTribunalFederal(www.stf.jus.br).Acessoem:16/10/2013.

4.OtratamentodotemaresponsabilidadedosadvogadospúblicosnajurisprudênciadoSTFedoSTJO Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal enfrentou o assunto

relacionado à responsabilidade dos advogados públicos em 3 (três)oportunidades,aojulgarosMandados de Segurança nº 24.703-3/DF, 24.584-1/DF e nº 24.631-6/DF.

Oprimeiromandado de segurança (MS 24.703-3/DF) foi julgado peloPlenodoSupremoTribunalFederal,em06/11/200221,sendorelatoroMinistroCarlos Velloso. A decisão proferida no referidomandado de segurança foiconsideradapormuitotempocomooleading case sobreoassunto.

OreferidomandadodesegurançafoiimpetradoporadvogadospúblicoscontraatodoTribunaldeContasdaUnião,quedeterminoua inclusãodosimpetrantes como responsáveis solidáriosna InspeçãoTC003.318/2001-4,cujoobjetofoioexamedocontratodeconsultoriafirmado,deformadireta,pelaPetróleoBrasileiroS.A–Petrobras.

Napeçaexordialdomandamusosimpetrantessustentaram:a) ausência de competência do Tribunal de Contas da União para julgar os atos dos impetrantes,dadoqueestesnãoexercemqualquer funçãodediretoriaouexecuçãoadministrativa,nãoordenamdespesasenãoutilizam,gerenciam,arrecadam, guardam ou administram bens, dinheiros ou valores públicos.Não têm, assim, sequer o potencial de causar perdas, extravios ou outrosprejuízos ao Erário no desempenho de suas atividades profissionais e b) impossibilidade de responsabilização dos impetrantes por atos praticados no regular exercício da sua profissão, mormente porque, nos termos do

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Estatuto da Advocacia, a relação de emprego não retira do advogado aisenção técnica, nem reduz a sua independência profissional. Ademais,aduzemque,nocaso,restringiram-seaverificarapresençadospressupostosdecontrataçãodireta,tendoporbaseasinformaçõesprestadaspelosórgãoscompetenteseespecializados.

OTribunaldeContasdaUniãoaoprestarassuasinformaçõesalegou,em síntese, a inocorrência de direito líquido e certo dos impetrantes,mormenteporque“a emissão de pareceres jurídicos situa-se na esfera da responsabilidade administrativa do ocupante, no caso, de emprego público e possui implicação na apreciação da regularidade dos atos de gestão de que resulte despesa, quanto à sua ilegalidade, legitimidade e economicidade” Nesse contexto,dizque “os atos praticados pelos administradores foram respaldados nos pareceres jurídicos por eles emitidos, pareceres estes que justificam a própria razão de sua existência e constituem a fundamentação jurídica e integram a motivação das decisões adotadas pelos ordenadores de despesa.”

Ao julgar oMandado de Segurança n° 24.703-3/DF, o Tribunal Plenoentendeu,emapertadíssimasíntese,que:a) O parecer emitido por procurador ou advogado de órgão da administração pública não é ato administrativo. Nada mais é do que a opinião emitida pelo operador do direito, opiniãotécnico-jurídica, que orientará o administrador na tomada de decisão, naprática do ato administrativo, que se constitui na execução ex officio da lei;b) O autor do parecer, que emitiu opinião não vinculante não pode ser responsabilizado solidariamente com o administrador,ressalvado,entretanto,o parecer emitido com evidente má-fé, oferecido, por exemplo, peranteadministrador inapto;c) não é qualquer ato que enseja a responsabilidade do advogado. É preciso tratar-se de erro grave, inescusável, indicandoqueoprofissionalagiucomnegligência,imprudênciaouimperíciaed) caberia à ordem dos Advogados do Brasil apenar as infrações cometidas por advogado,decorrentesdeculpagrave,quehajamcausadoprejuízoaseuconstituinte

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(Lei8.906/94,art.34, IX).Omesmodeveserditoquantoàpráticadeerroqueevidencieinépciaprofissional(Lei8.906/94,art.34,XXIV)22.(Grifou-se)

Or.decisumrestouassimementado:

Porseuturno,osegundomandadodesegurança(MS24.584-1/DF)foijulgadopeloPlenodoSupremoTribunalFederal,em09/08/2007cujorelatorfoiMinistroMarcoAurélio,sendoadecisãotomadapormaioria,vencidososMinistrosErosGrau,GilmarMendeseCármenLúcia.

Omandadodesegurançafoi impetradoporprocuradoresfederaisemrazãodeatodoTribunaldeContasdaUniãonosentidoderesponsabilizá-los por manifestações jurídicas formalizadas no exercício profissional. Tal

22Observação: O presente trabalho não discutirá a questão relativa à competência do Tribunal de Contasimputarresponsabilidadeaosadvogadospúblicos,porfugiraotemaaquitratado.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINSTRATIVO. TRIBUNAL DECONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR:PARECER.C.F.,art.70,parág.único,art.71,II,art.133.Lein°8.906,de1994,art.2°,§3°,art.7°,art.32,art.34,IX.I –Advogadodeempresa estatal que, chamadoaopinar, ofereceparecer sugerindo contratação direta, sem licitação medianteinterpretaçãodaleidelicitações.PretensãodoTribunaldeContasda União em responsabilizar o advogado solidariamente com oadministradorquedecidiupelacontrataçãodireta:impossibilidade,dadoqueoparecernãoéatoadministrativo,sendo,quandomuito,ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar,sugerirprovidênciasadministrativasaseremestabelecidasnosatosdeadministraçãoativa.CelsoAntônioBandeiradeMello.“Curso de Direito Administrativo”,MalheirosEd.,13ªed.,p.377.II–Oadvogadosomenteserácivilmenteresponsávelpelosdanoscausadosaseusclientesouaterceiros,sedecorrentesdeerrograve,inescusável,oudeatoouomissãopraticadocomculpa,emsentidolargo:CódigoCivil,art.159;Lei8.906/94,art.32.III–MandadodeSegurançadeferido.

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ato teria decorrido da Auditoria TC 013.636/2002-0, realizada no InstitutoNacionaldoSeguroSocial–INSSenaEmpresadeTecnologiaeInformaçõesda Previdência Social – DATAPREV, como objetivo de avaliar os custos deprestaçãodeserviçospelasegundaaoprimeiro,bemcomodeexaminarotermo de convênio celebrado entre o Instituto e o Centro Educacional deTecnologiaemAdministração–CETEAD.

Osimpetrantesalegaramque:a)oTribunaldeContasdaUniãonãotemopoderdefiscalizarospareceresjurídicosemitidospelosprocuradorespúblicos,quenãoseriamsolidariamenteresponsáveiscomosadministradoresquantoaosatosporestespraticados;eb)a relaçãodeemprego,naqualidadedeadvogado,nãoretiraaisençãotécnicanemreduzaindependênciafuncionalinerentesàadvocacia.

Nassuas informações,oTribunaldeContasaduziuque:a)nãohouvecondenação de nenhum dos responsáveis arrolados, mesmo porque nãose procedeu à audição destes. O ato do Tribunal implicara tão-somentedeterminaçãoafimdequeosimpetrantesfossemouvidos“paraapresentaremrazõesdejustificativa”;b)oparecertécniconãoobrigaoadministrador,mas,umavezadotado,surgecomofundamentodadecisãoproferida.

O relator, Min. Marco Aurélio, iniciou seu voto fazendo umadiferenciaçãoentresuaposiçãonocasoanterior(MS24.073-3/DF)–emquevotoupela concessãoda segurança–, e, nesse (MS24.584-1/DF), porque,em suaopinião a hipótese da Petrobras era de simples parecer opinativo,enquantoque,napresente,tratava-sedeaprovaçãodaminutadeconvênioeaditivospelaassessoria jurídica,exigidapeloart.38,parágrafoúnico,daLei n° 8.666, de 21 de junho de 1993. Afirmando que “o momento é demudançacultural,omomentoédecobrançae,porviadeconsequência,dealertaàquelesquelidamcomacoisapública”,votoupelaobrigaçãodequeosimpetrantesapresentassemexplicaçõesaoTribunaldeContasdaUnião,esefosseocaso,acionassemoJudiciárioparaafastarasglosasinadequadasqueeventualmentepoderiamserfeitaspeloórgão23.

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OMin.JoaquimBarbosa,apósargumentarqueaquestãonãoseresolvianameraafirmaçãodeirresponsabilidadeopinativadosadvogadospúblicos,apresentouliçãodoadministrativistafrancêsRenéChapus,quediferenciavaospareceresjurídicosemtrêsespécies:os facultativos,nosquaisaprolaçãodaopiniãoéfacultativa,eoadministradoraelanãosevincula;osobrigatórios,quandoamanifestaçãoéobrigatóriae,casodeladiscorde,aautoridadedevesubmeternovoatoàanálise;eosvinculantes,quando,ouaautoridadeageconforme o parecer ou, simplesmente não age. O parecer facultativo, nosilênciodalei,nãogeraria,emprincípio–comasressalvasdodoloedaculpa–, responsabilidade. Já o parecer obrigatório atribuiria responsabilidadeao subscritor (compartilhada comadoadministrador), eesse seriao casodosparecereshavidos combasenoart. 38,parágrafoúnico,da Lei 8.666,de21dejunhode1993.Emtemposdeaccountabilityrepublicana,todasasautoridadespúblicas,incluindoadvogadospúblicos,deveriamprestarcontasdeseusatos,razãopelaqualdenegavaasegurança24.

Na sequência oMinistro GilmarMendes abriu divergência afirmandoquenãosepoderia imputar responsabilidadeaosadvogadospúblicoscombasenoart.38,parágrafoúnico,daLein°8.666,de21de junhode1993,porque nos autos “se estaria discutindo a própria execução, ou a devida execução do convênio”.FoiacompanhadopelosMinistrosErosGrau,GilmarMendeseCármenLúcia,quedeferiramaordem.

Noentanto,oPlenáriodoSupremodenegouasegurança,pormaioria,entendendoqueosprocuradoresfederaispoderiam,sim,serchamadosaoTribunaldeContasdaUniãoparaapresentarexplicaçõesarespeitodeseuspareceres e notas técnicas, apresentada na hipótese do art.38, parágrafoúnico,daLein°8.666/93,masabriuespaço,comonãopoderiadeixardeser,

23MENDONÇA, José Vicente Santos de. A Responsabilidade Pessoal do Parecerista Público em quatrostandards.p.3.

24Idem.p.3.

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paraquestionamentosjudiciaisnaeventualidadedeimputaçõesdaCortedeContasemdesfavordosadvogadospúblicos.

Nestestermos,vejaementadar.decisão:

Porfim,oterceiroMandadodeSegurança(MS24.631-6/DF)foijulgadopelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 09/08/2007, comrelatoriadoMinistroJoaquimBarbosa.

Depreende-sedosautosqueomandadodesegurançafoiimpetradoporprocuradorfederalcontraatodoTribunaldeContasdaUniãoque,aprovandoauditoriarealizadapela1ªSECEX“comoobjetivodeverificaraatuaçãodoDNERnosprocessosrelativosadesapropriaçãoeacordosextrajudiciaisparapagamentodeprecatórioseaçõesemandamento”,incluiuoimpetrante,entãoprocuradorfederal,entreosresponsáveispelasirregularidadesencontradasdeterminandoà1ªSECEXsuaaudiência,paraqueapresentasse“razõesdejustificativaparaopagamentodeacordoextrajudicialocorridonosprocessosadministrativosn°51100.002084/00-10en°20109.003955/79,ondejáhaviaprecatório emitido, ... sem homologação pela justiça, ocorrendo a quebradaordemcronológica, ferindooart.100daConstituiçãoFederal,oart.2°c/cart.6°daLei9.469/97eosprincípiosdalegalidade,daimpessoalidade,da razoabilidade, da indisponibilidade dos bens públicos, da moralidadeadministrativaedaisonomia”.(trechodoacórdãodoTCUn°891/2003).

O impetrante postulou a sua exclusão do rol de responsáveis noprocesso administrativo do TCU, sustentando, em síntese: a) violação de

ADVOGADOPÚBLICO–RESPONSABILIDADE–ARTIGO38DALEIN°8.666/93–TRIBUNALDECONTASDAUNIÃO–ESCLARECIMENTOS.Prevendo o artigo 38 da Lei 8.666/93 que a manifestação daassessoriajurídicaquantoaeditaisdelicitação,contratos,acordos,convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançandoaprovação,ounão,descabearecusaàconvocaçãodoTribunaldeContasdaUniãoparaseremprestadosesclarecimentos.

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dispositivosdaLein°8.443,de1992,porextrapolaçãodasatribuiçõesdoTCU e b) violação de dispositivos constitucionais e legais pertinentes aoexercíciodasatividadesdaadvocacia,especialmentenotocanteàadvocaciapública(art.131daCFeLC73/93).

Porsuavez,oTribunaldeContasdaUniãonassuasinformaçõesalegou,em síntese, que o procurador ao emitir o parecer teria possibilitado opagamentoemacordoextrajudicialemviolaçãoaoart.100daConstituiçãoFederal, e esse fato seria “indício robusto” a justificar a necessidade daaudiênciadoimpetrante.

OMinistrorelatorrepisouasrazõesexpostasnoMandadodeSegurançan° MS 24.584-1/DF, de que não caberia falar em irresponsabilidade dosadvogadospúblicos.E,ainda,baseando-senovamentenaclassificaçãodeRenéChapusdospareceresemfacultativos,obrigatóriosevinculantes,apresentouaseguintesolução:a) Nos casos de omissão legislativa, o exercício de função consultiva técnico-jurídica meramente opinativa não gera responsabilidade ao parecerista e b) Nos casos de definição, pela lei, de vinculação do ato administrativo à manifestação favorável do parecer técnico jurídico, a lei estabelece efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão, e assim, em princípio, o parecerista pode vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois ele é também administrador nesse caso.

Contudo, examinando o caso dos autos, oMinistro Joaquim Barbosaconcluiu que o parecer emanado pelo impetrante era facultativo e que aatribuiçãoderesponsabilidadedoTribunaldeContasdaUniãoeraarbitrária,vezque“... na decisão do TCU não há qualquer demonstração de culpa ou de seus indícios, o que houve foi uma presunção de responsabilidade”.

Seguindo a discussão, houve divergência em relação à corretaconfiguração do que seria “parecer obrigatório” (ou “vinculante”), tendoo Ministro Carlos Britto consignado que não entendia “que o fato de o parecerista atuar no processo administrativo, obrigatoriamente, o transforme

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no administrador”.OMinistroMarcoAurélio,por suavez,discordandodamaioria e acompanhando o Ministro Carlos Britto, também concluiu quea atuação do advogado no processo administrativo não o transformaria,obrigatoriamente, em administrador em sentido técnico, chegando atéafirmar o seguinte: “Senhor Presidente, é acaciano: parecer, enquanto parecer, é parecer”.

Prevaleceu a tese do Ministro Joaquim Barbosa, tendo o SupremoTribunal Federal, pormaioria, concedido a ordem nos termos do voto dorelator,entendendoque,nopresentecaso,aresponsabilizaçãodopareceristaseriaabusiva,pornãoterhavidodemonstraçãopeloTCUdequeoprocuradorfederalteriaagidocomculpaouerrogrosseiro.

Nessasenda,vejaementadov.acórdão:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLEEXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DEPROCURADORDEAUTARQUIAPOREMISSÃODEPARECERTÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I.Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecerjurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não sevinculaaoparecerproferido,sendoqueseupoderdedecisãonãosealterapelamanifestaçãodoórgãoconsultivo;(ii)quandoaconsultaéobrigatória,aautoridadeadministrativasevinculaaemitiroatotalcomosubmetidoàconsultoria,comparecerfavoráveloucontrário,e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada àconsultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a leiestabeleceaobrigaçãodedecidiràluzdeparecervinculante,essamanifestaçãodeteorjurídicadeixadesermeramenteopinativaeoadministradornãopoderádecidirsenãonostermosdaconclusãodoparecerou,então,nãodecidir.II.Nocasodequecuidamosautos,opareceremitidopeloimpetrantenãotinhacarátervinculante.Suaaprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua naturezaopinativa,nemotornapartedeatoadministrativoposteriordoqualpossaeventualmentedecorrerdanoaoerário,masapenasincorporasuafundamentaçãoaoato.III.Controleexterno:Élícitoconcluirque

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Analisando as decisões do Supremo Tribunal Federal, depreende-sequearatio decidendipodeseresumirdaseguinteforma:(1)osadvogadospúblicos não são absolutamente irresponsáveis no exercício da funçãoconsultiva,porqueisso,nomínimo,nãosecoadunacomaideiadeEstadodeDireito;(2)mesmoassim,oscasosderesponsabilidadepessoaldoadvogadopúblico parecerista limitam-se às hipóteses em que comprovadamentetenhaagidocomdoloouerroinescusável;(3)taisagentespúblicospodemserchamadosaapresentarexplicaçõesjuntoaostribunaisdecontas,desdeque as imputações que se lhes façamdigam respeito a esse dolo ou erroinescusável;(4)podehaveralgumarelaçãoentreaobrigatoriedadelegaldaprolaçãodeparecerearesponsabilizaçãodopareceristanoscasosemqueopareceréobrigatórioouvinculante,sendooconsultorpúblicoco-responsávelpeloatoadministrativo25.

Importante consignar que recentemente o Supremo Tribunal Federalvoltou a enfrentar o tema relacionado à responsabilização dos advogadospúblicos,tendoa1ªTurma,nosautosdoAgravo Regimental em Mandado de Segurança n° 27.867/DF26,reiteradooentendimentodoCortenosentidode que: “salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de

éabusivaaresponsabilizaçãodopareceristaàluzdeumaalargadarelação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativodo qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração deculpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinaresoujurisdicionaispróprias,nãocabearesponsabilizaçãodo advogado público pelo conteúdo de seu parecer de naturezameramenteopinativa.Mandadodesegurançadeferido.

25MENDONÇA, José Vicente Santos de. A Responsabilidade Pessoal do Parecerista Público em quatrostandards.p.5.

26STF,AgRgnoMS27.867/DF.Rel.Min.DiasToffoli.Julg.18/09/2012.Publ.04/10/2012.

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natureza meramente opinativa”(MS24.631/DF,Rel.Min.JoaquimBarbosa,DJde1º/2/08).

OSuperiorTribunaldeJustiça,nosautosdoRecurso Especial n° 1.183.504/DF27firmouoentendimentodeque:“É possível, em situações excepcionais, enquadrar consultor jurídico ou o parecerista como sujeito numa ação de improbidade administrativa. Para isso, é precisoque apeçaopinativa sejaapenasum instrumento,dolosamente elaborado,destinadoapossibilitar a realizaçãodoato ímprobo.Emoutraspalavras,faz-se necessário, para que se configure essa situação excepcional, que desde o nascedouro a má-fé tenha sido o elemento subjetivo condutor da realização do parecer.”(Grifou-se).

NoSuperiorTribunaldeJustiçaaposiçãoadotadaémaisconservadora,pois reconhece a responsabilidade do parecerista apenas em situaçõesexcepcionais, quando evidenciado o dolo ou a culpa grave do consultorjurídico ao exercer o munus da Advocacia Pública, tendo em vista asprerrogativas funcionais conferidas constitucionalmente ao advogado. Adistinçãoentreparecerfacultativo,obrigatórioevinculantenãogerminanosjulgadosdesseTribunalemuitomenosatesedequenoparecerobrigatórioou vinculantehaveriaumcompartilhamentodopoderdedecisão, veja aementadar.decisão28:

27STJ,REsp1.183.504-DF.Rel.Min.HumbertoMartins.2ªTurma.Julg.18/05/2010.Publ.17/06/2010.28JARDIM,LuanadeFreitasQueiroz.Responsabilidadedopareceristajurídicopelaregularidadedadespesapública.p.303

ADMINISTRATIVO–IMPROBIDADEADMINISTRATIVA–MINISTÉRIOPÚBLICO COMO AUTOR DA AÇÃO – DESNECESSIDADE DEINTERVENÇÃODOPARQUETCOMOCUSTOSLEGIS–AUSÊNCIADEPREJUÍZO–NÃOOCORRÊNCIADENULIDADE–RESPONSABILIDADEDO ADVOGADO PÚBLICO – POSSIBILIDADE EM SITUAÇÕESEXCEPCIONAISNÃOPRESENTESNOCASOCONCRETO–AUSÊNCIADERESPONSABILIZAÇÃODOPARECERISTA–ATUAÇÃODENTRODASPRERROGATIVASFUNCIONAIS–SÚMULA7/STJ.

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517PGE-MS - Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso do Sul

1. Sendo oMinistério Público o autor da ação civil pública, suaatuaçãocomofiscaldaleinãoéobrigatória.Istoocorreporque,nostermosdoprincípiodaunidade,oMinistérioPúblicoéunocomo instituição, motivo pelo qual, o fato dele ser parte doprocesso,dispensaasuapresençacomofiscaldalei,porquantodefendendoos interessesdacoletividadeatravésdaaçãocivilpública,deigualmodoatuanacustódiadalei.

2. Ademais,aausênciadeintimaçãodoMinistérioPúblico,porsisó,nãoensejaadecretaçãodenulidadedo julgado,anãoserque sedemonstreo efetivoprejuízopara as partesoupara aapuraçãodaverdadesubstancialdacontrovérsiajurídica,à luzdoprincípiopásdenullitéssansgrief.

3. É possível, em situações excepcionais, enquadrar o consultor jurídico ou o parecerista como sujeito passivo numa ação de improbidade administrativa. Para isso, é preciso que a peça opinativa seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a realização do ato ímprobo. Em outras palavras, faz-se necessário, para que se configure essa situação excepcional, que desde o nascedouro a má-fé tenha sido o elemento subjetivo condutor da realização do parecer.

4. Todavia, no caso concreto, a moldura fática fornecida pelainstância ordinária é no sentido de que o recorrido atuouestritamente dentro dos limites da prerrogativa funcional.SegundooTribunaldeorigem,nopresentecaso,nãohádoloouculpagrave.

5. Inviávelqualquerpretensãoquealmeje infirmarasconclusõesadotadas pelo Tribunal de origem, pois tal medida implicariaemrevolveramatériaprobatória,oqueévedadoaestaCorteSuperior,emfacedaSúmula7/STJ.

6. Ofatodeainstânciaordináriaterexcluído,preliminarmente,orecorridodopolopassivodaaçãodeimprobidadeadministrativanão significa que foi subtraído do autor a possibilidade dedemonstrar a prova em sentido contrário. Na verdade, o quehouve é que, com os elementos de convicção trazidos nainicial, os magistrados, em cognição exauriente e de acordocomoprincípiodolivreconvencimentomotivado,encontraramfundamentosparaconcluirque,nocasoconcreto,o recorridonão praticou um ato ímprobo. Recurso especial improvido.(Grifou-se)

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A Responsabilidade do Advogado Público na Atividade Consultiva pela Emissão...

518 ESAP-MS - Escola Superior de Advocacia Pública de Mato Grosso do Sul

29STJ,RHC7165/RO.Rel.Min.AnselmoSantiago.6ªTurma.Julg.21/05/1998.Publ.22/06/1998.

Porsuavez,aQuintaeaSextaTurmasdoSuperiorTribunaldeJustiça(especializadasemmatériasdeDireitoPenal)possuementendimentodeque“a emissão de parecer por si só não autoriza o ajuizamento de ação penal contra advogados públicos quando não comprovado que eles agiram com dolo ou culpa, bem como quando não evidenciado o nexo causal entre a conduta a eles imputada e o fato típico”,veja:

RHC – DISPENSA DE LICITAÇÃO – PACIENTE QUE, NAQUALIDADEDE PROCURADORA DO ESTADO, RESPONDE CONSULTA QUE, EMTESE, INDAGAVA DA POSSIBILIDADE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO– DENUNCIA COM BASE NO ART. 89, DA LEI NUM. 8.666/93 –ACUSAÇÃOABUSIVA –MERO EXERCÍCIODE SUAS FUNÇÕES,QUEREQUERINDEPENDÊNCIATÉCNICAEPROFISSIONAL.1. NÃO COMETE CRIME ALGUM QUEM, NO EXERCÍCIO DE SEU

CARGO, EMITE PARECER TÉCNICO SOBRE DETERMINADA MATÉRIA, AINDA QUE PESSOAS INESCRUPULOSAS POSSAM SE LOCUPLETAR AS CUSTAS DO ESTADO, UTILIZANDO-SE DESSE TRABALHO. ESTAS DEVEM SER PROCESSADAS CRIMINALMENTE, NÃO AQUELE.

2. RECURSOPROVIDO,PARATRANCARAAÇÃOPENALCONTRAAPACIENTE29.(Grifou-se)

PENALEPROCESSUAL.HABEASCORPUS.TRANCAMENTODAAÇÃOPENAL.DISPENSADELICITAÇÃO.DILAÇÃOPROBATÓRIA.ATIPICIDADEDACONDUTA.AUSÊNCIADEJUSTACAUSA.ORDEMCONCEDIDA.Ohabeascorpus,marcadoporcogniçãosumáriaeritocélere,nãocomportaoexamedaalegadainexigibilidadedelicitação,que,paraseu deslinde, demanda aprofundado exame do conjunto fático-probatóriodosautos,postoquetalprocederépeculiaraoprocessodeconhecimento.Oadvogadoéinviolávelpelasmanifestaçõesexaradasnoexercíciodesuaprofissão,nostermosdoart.133,daConstituiçãodaRepública.Exarando,oProcuradordoMunicípio,parecerjurídico,atuandonãocomo simples agente administrativo,mas como advogado que, nodesempenho de suas funções, é inviolável em suasmanifestações,

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519PGE-MS - Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso do Sul

30STJ,RHC43822/RS.Rel.Min.PauloMedina.6ªTurma.Julg.26/09/2006.Publ.22/06/2007.31Nomesmosentido,vide:HC40234/MT.Rel.Min.PauloMedina.6ªTurma.Julg.31/08/2005.Publ.24/10/2005.32STJ,RHC46906/DF.Rel.Min.LauritaVaz.5ªTurma.Julg.17/12/2007.Publ.07/04/2008

mormente sendo o seu parecer homologado pelo Órgão do qualpertence,inexistindo demonstração de ter agido com dolo ou culpa, não há justa causa para a continuidade da ação penal.HabeascorpusCONCEDIDOparatrancar,porfaltajustacausa,aaçãopenaloriginárianº 70008685562/2004, em trâmite na Quarta Câmara Criminal doTribunaldeJustiçadoEstadodoRioGrandedoSul30.(Grifou-se)31

HABEASCORPUS.DENÚNCIA.ART.89DALEINº8.666/93.PROCU-RADORES FEDERAIS. SIMPLES EMISSÃO DE PARECER JURÍDICOOPINANDO PELA DISPENSA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.IMUNIDADEDOADVOGADO.ATIPICIDADEDACONDUTA.AUSÊNCIADEQUALQUERELEMENTOINDICIÁRIOVÁLIDO.TRANCAMENTO.1. Resta evidenciada a atipicidade da conduta, uma vez que os

Pacientes não foram acusados da prática do ato tido por ilícito contratação direta da empresa, em tese, indevida, tampouco lhes foi atribuída eventual condição de partícipes do delito. De fato, foram denunciados apenas pela simples emissão e aprovação de parecer jurídico, sendo que essa atuação circunscreve-se à imunidade inerente ao exercício da profissão de advogado, a teor do disposto no art. 133 da Constituição Federal.

2. O regular exercício da ação penal que já traz consigo uma agressão ao status dignitatis do acusado exige um lastro probatório mínimo para subsidiar a acusação. Não basta mera afirmação de ter havido uma conduta criminosa. A denúncia deve, ainda, apontar elementos, mínimos que sejam, capazes de respaldar o início da persecução criminal, sob pena de subversão do dever estatal em inaceitável arbítrio. Faltando o requisito indiciário do fato alegadamente criminoso, falta justa causa para a ação penal. Precedentes do STJ e do STF.

3. Ordem concedida para trancar a açãopenal em tela somenteem relação aos ora Pacientes, tendo em vista a ausênciade elementos probatórios mínimos, os quais, se e quandoverificados,poderãosubsidiarnovadenúncia,nostermosdoart.43,parágrafoúnico,doCódigodeProcessoPenal32.(Grifou-se)

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520 ESAP-MS - Escola Superior de Advocacia Pública de Mato Grosso do Sul

Recentemente,aQuintaTurmadoSuperiorTribunaldeJustiçareafirmouoposicionamentodeque“falta justa causa a ação penal contra advogados públicos quando não demonstrado o nexo de causalidade entre a eles imputada e a realização do fato típico”,aojulgaroRHC 3964433,veja:

RECURSOORDINÁRIOEMHABEASCORPUS.DENÚNCIA.ART.89DALEI Nº 8.666/93. PROCURADORES MUNICIPAIS. SIMPLES EMISSÃOE APROVAÇÃO DE PARECER JURÍDICO OPINANDO PELA DISPENSADE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMUNIDADE DO ADVOGADO.ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE QUALQUER ELEMENTOINDICIÁRIOVÁLIDO.TRANCAMENTO.RECURSOPROVIDO.1. Recorrentes denunciados juntamente com outros 10 corréus

como incursos no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993, poisteriam colaborado com dispensa indevida de licitação pararealizaçãodeobrapública,beneficiandoaempresacontratadaemR$21.607.812,96(vinteeummilhões,seiscentosesetemil,oitocentosedozereaisenoventaeseiscentavos).

2. Resta evidenciada a atipicidade das condutas dos Recorrentes, uma vez que foram denunciados apenas pela simples emissão e suposta aprovação de parecer jurídico, sem demonstração da presença de nexo de causalidade entre a conduta a eles imputada e a realização do fato típico.

3. O regular exercício da ação penal – que já traz consigo uma agressão ao status dignitatis do acusado – exige um lastro probatório mínimo para subsidiar a acusação. Não basta mera afirmação de ter havido uma conduta criminosa. A denúncia deve, ainda, apontar elementos, mínimos que sejam, capazes de respaldar o início da persecução criminal, sob pena de subversão do dever estatal em inaceitável arbítrio. Ausente o requisito indiciário do fato alegadamente criminoso, falta justa causa para a ação penal.

4. RecursoprovidoparatrancaraaçãopenalemtelasomenteemrelaçãoaosoraRecorrentes.(Grifou-se)

33STJ,RHC39644/RS.Rel.Min.LauritaVaz.5ªTurma.Julg.17/10/2013.Publ.29/10/2013.

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De início, urge dizer que se procederá ao exameda responsabilidadedo parecerista pela emissão de pareceres jurídicos, objeto deste estudo,valendo-sedasnoçõesdoDireitoCivilsobreoinstitutodaResponsabilidadeCivil,vezquenãohánoDireitoAdministrativoumateoriaespecíficasobreoinstitutodaresponsabilidadedosagentespúblicos.

Semembargo,mesmonaesferaadministrativa,verifica-sequeasbasesdeumaresponsabilizaçãoremetemaospilaresdaresponsabilidadecivil,ouseja, aos conceitos de conduta, nexo de causalidade, dano e ao elementosubjetivododoloouculpastricto sensu34.

Todavia, antes de adentrar à temática propriamente dita, ou seja,especificamentenocampodaresponsabilização dos advogados no exercício da função de consultoria, faz-se necessário, por rigormetodológico, teceralgumasconsideraçõessobreoinstitutodaresponsabilidade.

Toda atuação do homem invade ou, aomenos, tangencia, o campodaresponsabilidade35:OsaudosoJosédeAguiarDias36aotraçaraslinhas

5.Dapossibilidadederesponsabilizaçãodosadvogadospúblicosnoexercíciodafunçãodeconsultoriaquandoatuemcomdoloouculpa

Eis, portanto, a linha jurisprudencial no âmbito do Supremo TribunalFederaledoSuperiorTribunaldeJustiçaarespeitodotema–responsabilidadedosadvogadospúblicospelaemissãodepareceresjurídicos.

34JARDIM,LuanadeFreitasQueiroz.Responsabilidadedopareceristajurídicopelaregularidadedadespesapública.p.294.

35GAGLIANO,PabloStolzeGaglianoeFILHO,RodolfoPamplona.NovoCursodeDireitoCivil.ResponsabilidadeCivil.p.1.

36DIAS,JosédeAguiar.DaResponsabilidadeCivil.p.9.

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geraisdoinstitutodaresponsabilidadeponderaque:“Toda a manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade”.Portanto,nãohá comodesvincularo institutodaResponsabilidadeaoexercíciodaatividadehumana.

Reforçandoesseentendimento, vale-senovamentedos ensinamentosde JosédeAguiarDias37, paraquem:“A responsabilidade não é fenômeno exclusivo da vida jurídica, antes se liga a todos os domínios da vida social”. Destarte, o instituto da Responsabilidade nada mais é doque o resultado imputado pelo ordenamento jurídico a determinado comportamentohumano.

A Teoria Geral do Direito erigiu o primado de que todo aquele quecausar prejuízo a outrem tem o dever de reparar os prejuízos havidos. Aresponsabilidadeéodeverde recompensarodanocausadoaoutrememvirtudedatransgressãodeumdireito.Orespaldodareferidaobrigaçãoestácalcadanaideiadequeaninguémsedevelesar–“neminem ladaere”.

Nesse vértice, afirma Humberto Theodoro Júnior38 que: “haveria, na base de todo o sistema jurídico, um dever geral de não prejudicar ninguém (“neminem laedere”), cuja transgressão provocaria o surgimento da obrigação de indenizar”.

ODireitonãotoleraacircunstânciadequeumindivíduopossacausarprejuízoaterceirosemquehajaresponsabilizaçãodosseusatos.CaioMáriodaSilvaPereira39,obtemperaquedoinstitutodaresponsabilidadeemergeaideiadualistadeumsentimentosocialehumano,veja-se:

37 Idem.p.11.38JÚNIOR, HUMBERTO THEODORO. Comentários ao Novo Código Civil. Dos atos jurídicos lícitos. Dos atosilícitos.Daprescriçãoedadecadência.Daprova.Arts.185a232.p.20-21.

39PEREIRA,CaioMariodaSilva.ResponsabilidadeCivil.p.11.

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À luz de todas essas razões, não há como admitir a tese dairresponsabilidade dos indivíduos. É de opinião unívoca que todo danoinevitavelmente traz como consequência o dever de reparar. Entretanto,as controvérsias em torno do instituto da responsabilidade surgemquanto à adoçãodaTeoria da Responsabilidade Subjetiva ou da Teoria da Responsabilidade Objetiva.

Aresponsabilidadecivil subjetivaéadecorrentededanocausadoemfunçãodeatodolosoouculposo.Anoçãobásicadaresponsabilidadecivil,dentrodadoutrinasubjetiva,éoprincípiosegundooqualcadaumrespondepelaprópriaculpa–unuscuique sua culpa nocet40.

Entretanto,hipótesesháemquenãoénecessáriosequersercaracterizadaaculpa.Nessescasos,estaremosdiantedoqueseconvencionouchamarde“responsabilidade civil objetiva”. Segundo tal espécie de responsabilidade,odoloouculpanacondutadoagentecausadoréirrelevantejuridicamente,haja vistaque somente seránecessária aexistênciadoelode causalidade

40GAGLIANO,PabloStolzeGaglianoeFILHO,RodolfoPamplona.NovoCursodeDireitoCivil.ResponsabilidadeCivil.p.13-14

Como sentimento social, a ordem jurídica não se compadece comofatodequeumapessoapossacausarmalaoutrapessoa.Vendonoagenteumfatordedesequilíbrio,estendeumarededepuniçõescomqueprocuraatenderàsexigênciasdoordenamentojurídico.Estasatisfaçãosocialgeraaresponsabilidadecriminal.Comosentimentohumano,alémdesocial,àmesmaordemjurídicarepugnaqueoagenteresteincólumeemfacedoprejuízoindividual.Olesadonãosecontentacomapuniçãosocialdoofensor.Nascedaíaideiadereparação,comoestruturadeprincípiosdefavorecimentoà vítima e de instrumentosmontados para ressarcir omal sofrido.Naresponsabilidadecivilestarápresenteumafinalidadepunitivaaoinfratoraliadaaumanecessidadequedesignocomopedagógica,aquenãoéestranhaàideiadegarantiaparaavítima,edesolidariedadequeasociedadehumanalhedeveprestar.

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entreodanoeacondutadoagenteresponsávelparaquesurjaodeverdeindenizar41.

Diantedoexposto,oportuno se tornadizerque tantonahipótesederesponsabilidade subjetivaquantono casode responsabilidadeobjetiva,oagenteinfratorsomentepoderáserresponsabilizadodesdequehajanexodecausalidadeentreacondutaeodanocausado.

Comosabido,a responsabilidade civil pode surgirdo inadimplementodeumaobrigaçãocontratualouextracontratual (aquiliana).OCódigoCivil,nos arts.186 e 187, estabeleceu como regra geral que o descumprimentode obrigações extracontratuais dão ensejo a aplicação da Teoria daResponsabilidadeSubjetiva,verbis:

Nãoobstante,oNovoCódigoCivilinovouaoinserir,noart.927,parágrafoúnico,aresponsabilidadeobjetivanoordenamentojurídico,veja:

41 Idem.p.14.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligênciaou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda queexclusivamentemoral,cometeatoilícito.Art.187.Tambémcometeato ilícitootitulardeumdireitoque,aoexercê-lo, excedemanifestamenteos limites impostospelo seufimeconômicoousocial,pelaboa-féoupelosbonscostumes.

Art.927.Aqueleque,poratoilícito(arts.186e187),causardanoaoutrem,ficaobrigadoarepará-lo.Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ouquandoaatividadenormalmentedesenvolvidapeloautordodanoimplicar,porsuanatureza,riscoparaosdireitosdeoutrem.

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Ressalta-se que o legislador ao prever a responsabilidade objetivavisou a disciplinar situações antes desamparadas, sobretudo porque acomprovaçãodaculpadificultariasobremaneiraareparaçãododano,dandomaiorefetividadeaopreceitofundamentaldequeaninguémsedevelesar–“neminem ladaere”.

Dessemodo,subsistemnoordenamentojurídicovigenteduasmodalidadesde responsabilidade civil – a subjetiva e a objetiva, permanecendo, todavia,comoregrageral,aaplicaçãodaTeoriadaResponsabilidadeSubjetiva,vezquea Responsabilidade Objetiva somente pode ser aplicada quando existir lei expressa que autorize a sua aplicação,exvidoart.927,parágrafoúnico,doCódigoCivil.

Sendoassim,paraquesemanifesteodeverdeosujeitoinfratorindenizar,em regra, afigura indispensável a presença de alguns elementos básicos, asaber:ação/omissão voluntária, dano, nexo de causalidade e culpa e/ou dolo.

Porsefazeroportuno,seanalisará,mesmoquedemaneirasuperficial,cada um dos requisitos supracitados, porquanto serão objeto de análisemais detida logo adiante quando do aprofundamento na questão daresponsabilizaçãodosadvogadospúblicosnoexercíciodafunçãoconsultiva.

É sabido que a pessoa que causar prejuízo a alguém poderá serresponsabilizada.Deimediato,avista-seoprimeiropressupostoquesefixaàresponsabilização,ocorrênciadeatoomissivooucomissivo.

Seguindo, é preciso que a conduta humana além de antijurídica sejatambém voluntária, o que significa afirmar que deve estar presente acapacidade de autodeterminação. Para melhor apreender-se tal requisito,citam-seosensinamentosdePabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho42:“a voluntariedade resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz.”

42GAGLIANO,PabloStolzeGaglianoeFILHO,RodolfoPamplona.NovoCursodeDireitoCivil.ResponsabilidadeCivil.p.27

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Dessa maneira, conclui-se até aqui, que somente o ato omissivo oucomissivo voluntário, contrário ao ordenamento jurídico, é que gerará odeverdeindenizar.

Com efeito, ainda debruçando sobre os elementos caracterizadoresde responsabilização, tem-se que destacar aquele que é uma das pedrasdetoqueemquesefundamentaaresponsabilidade:dano.Assim,odanoaliadoàilicitudedacondutaqueresulteemefetivoprejuízofazsobrevirodeverdeindenizar.

Nesse contexto, urge assentar os elementos conduta culposa e danoinjusto,queporsi só,nãosubsistem,sendo imprescindívelqueelessejaminterligadosporumvínculodecausaeefeito,porquantosóassimpoderáseratribuídoaoagentecausadordodanoodeverderecompensaravítima.

Aobrigaçãode indenizarnasceparaosujeito infratorquandoentreasuacondutaeodanocausadohouvercorrelaçãoimediata.Assim,emergiráaresponsabilizaçãoquandoexistiraconjunçãodessesdoiselementos,ouseja,apessoasópoderáserobrigadaarepararumprejuízoseoseucomportamentotiverdadocausa.

Destarte,énecessárioquehajaonexodecausalidadeentreodanoeacondutadoagenteresponsávelparaqueex-surjaodeverdeindenizar.

Porfim,sediscorrerásobreaculpaesuaimportâncianaconfiguraçãodaobrigaçãoderepararodano.Nessevértice,valendo-senovamentedasliçõesdePabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho43opressupostoculpaédefinidocomosendo:“a violação de uma norma jurídica anterior”.

Feitastodasessasconsideraçõespode-seconcluirquea“TeoriaGeraldaResponsabilidade” está calcada nos quatro pressupostos abordados.Desta

43 Idem.p.123.

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44MELLO,CelsoAntônioBandeirade.CursodeDireitoAdministrativo.p.29

feita,nãoédemasiadoreafirmarqueaausênciadosmesmosafastaodeverdeindenizar.

Postaassimaquestãoédesedizerquea ideiadequeosadvogadospúblicosnãopodemserresponsabilizadosporseusatos,sobremodopelospareceresqueemitem,estásuperadanoordenamentojurídico,bemcomonadoutrinaenajurisprudênciadosTribunaisSuperiores.

Osadvogadospúblicosexercemfunçãopúblicadenaturezaadministrativae,quemexercefunçãopúblicanoEstadoDemocráticodeDireito,assumeumdevere,porconseguinteresponsabilidades/obrigações.

ConformeobservaCelsoAntônioBandeiradeMello44:

E,maisadianteesclareceque:

Querdizerque,naqualidadedeagentesadministrativos,aosadvogadosatribui-se certa função, que corresponde ao dever de realizar atividadesjurídicas em prol da coletividade, a fim de atender ao interesse público.

(...)funçãopública,noEstadoDemocráticodeDireito,eaatividadeexercidanocumprimentododeverdealcançarointeressepúblico,mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessáriosconferidospelaordemjurídica.

Funçãoadministrativa éafunçãoqueoEstado,ouquemlhefaçaasvezes,exercena intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos equeno sistema constitucional brasileiro se caracterizapelo fatode ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou,excepcionalmente,infraconstitucionais,submissostodosacontrole de legalidadepeloPoderJudiciário.(Grifosdoautor)

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Portanto,aeles impõe-seumdever,umaobrigaçãode realizaros serviçosjurídicosquesãodesuacompetência45.

Partindo-sedessepressuposto,deduz-sequequemassumeumdeverparacomacoletividadeatraiparasiaresponsabilidadedecumpri-lo.Logo,quemexercerfunção,assumeumdevere,porviadiretadeconsequência,responsabilidade46.

A Responsabilidade dos Advogados deverá seguir as linhas geraisdescritasnosarts.186 e 927,doCódigoCivile,emalgunscasos,odispostonoart. 14,§4º,doCódigodeDefesadoConsumidor(LeiFederal8.078,de11desetembrode1990)47,queadotouaTeoriadaResponsabilidadeSubjetivaparaoscasosderesponsabilizaçãodosprofissionaisliberais,hipóteseemqueseenquadramosadvogados.

Relativamente à responsabilidade civil dos advogados, também seaplicaodispostonoart.32,doEstatutodaOrdemdosAdvogadosdoBrasil(LeiFederaln°8.906de4dejulhode1994),nosentidodequedeveráserresponsabilizado o advogado que no exercício da profissão proceder comdoloouculpa,ouagiremconluiocomseuclienteparalesarapartecontrária,ouseja,queatuarcommá-fé, in verbis:

45NIEBURH, Joel deMenezes. Responsabilidade deAdvogados pela emissão de pareceres jurídicos para aAdministraçãoPública.p.1.

46Idem.p.1.47Código de Defesa do Consumidor: Art. 14 – (omissis) § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionaisliberaisseráapuradamedianteaverificaçãodeculpa.

Art. 32 –O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.Parágrafo único – Em caso de lide temerária, o advogado serásolidariamente responsável com seu cliente, desde que coligadocomesteparalesarapartecontrária,oqueseráapuradoemaçãoprópria.(Grifou-se)

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Neste ponto, importante fazer uma pequena pausa no raciocínio atéaqui desenvolvido para dizer que, os advogados públicos também estão sujeitos às disposições do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil,alémdoregimepróprioaqueestãosubordinados,nostermosdoart.3°,§1°,daLein°8.906/9448.

Sendoassim,éforçosoconcluirqueasdisposiçõesprevistasnoEstatutodaOABacercadaresponsabilizaçãodosadvogados,emespecial,oart.32,tambémseaplicamaosadvogadospúblicos.Logo,édeseverificarque,notocanteàresponsabilidadedosadvogados,sejamelespúblicosouprivados,oordenamentojurídicoadotouaTeoriadaResponsabilidadeSubjetiva.

Consectáriológicodissoéqueparaquesepossaimputarresponsabilidadeaos advogados faz-se necessária a comprovação dos elementos subjetivosdoloou culpa, alémdademonstraçãodonexode causalidadeentrea suacondutaeodano.

Comoditoemlinhasatrás,oart.133daConstituiçãoFederal,dispõeque:“O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.(Grifou-se)

Porseuturno,oart.2°,§3°,doEstatutodaOrdemdosAdvogadosdoBrasil(LeiFederaln°8.906de4dejulhode1994)estatuique:“No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei”.

Inequivocadamente,quandoatuanaconfecçãodeparecerjurídicoagenoexercíciodaprofissão,umavezque,nos termosdo inciso II,doart.1°,

48Estatuto daOrdemdosAdvogados do Brasil: Art. 3ºO exercício da atividade de advocacia no territóriobrasileiroeadenominaçãodeadvogado sãoprivativosdos inscritosnaOrdemdosAdvogadosdoBrasil(OAB).§1ºExercematividadedeadvocacia,sujeitando-seaoregimedesta lei,alémdoregimepróprioaque se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional,da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dosMunicípiosedasrespectivasentidadesdeadministraçãoindiretaefundacional.

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tambémdaLein°8.906/94,asatividadesdeconsultoria,assessoriaedireçãojurídicasãoprivativasdaadvocacia49.

OpróprioEstatutodaOAB,noart.18,caput,asseveraque,mesmonocasodoadvogadoempregado,suasubordinaçãoempregatícianãolheretiraaisençãotécnicanemreduzasuaindependênciaprofissional,emrelaçãoàadvocacia50.

Pareceevidentequeexisteumagarantiaconstitucionalqueresguardaainviolabilidadedoexercíciodaatividadejurídicadoadvogado.Essagarantianão permite a inviolabilidade genericamente permissiva de ilícitos ou aliberalidadenapráticadeatosdanososaterceiros.Oqueelaresguardaéaautonomiajurídicadoadvogado,suacapacidadedecompreenderodireitoe defender esse entendimento, sem submissão ou subordinação de suasconvicçõesjurídicasaoutroórgão,quenãoaqueleresponsávelpelaaferiçãodeseusatosdeindisciplina51.

Nessesentido,cumpretranscrevertrechodovotodoMinistroCelsodeMellonosautosdoMandadodeSegurança24.073/DF:

49TORRES, RONNY CHARLES LOPES DE. A Responsabilidade do parecerista em licitações: elementos dequestionamentoeoposicionamentodoSTF.p.11.

50 Idem.p.11.51 Ibidem.p.11-12.

A garantia constitucional de intangibilidade profissional do advogado não se reveste de caráter absoluto.Osadvogados–como,deregra,quaisquerprofissionais–serãocivilmenteresponsáveispelosdanoscausadosaseusclientesouaterceiros,desdequedecorrentesdeato(ouomissão)praticadocomdoloouculpa,nostermosgeraisdoart.159doCódigoCivile,emespecial,consoanteodispostonoart.32daLei8.906/94,cujadicçãoéaseguinte:“Art.32.Oadvogadoéresponsávelpelosatosque,noexercícioprofissional,praticarcomdoloouculpa.” Todavia,acrescentaainicial,compropriedade,que,“detodaforma,não é qualquer ato que enseja a responsabilização do advogado. É preciso tratar-se de erro grave, inescusável, indicando que o profissional agiu com negligência, imprudência ou imperícia.

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Como se vê, a inviolabilidade do advogado, prevista no art. 133 da ConstituiçãoFederal,nãoéabsoluta.Aocontrário,elasóoamparaemrelaçãoaseusatosemanifestaçõesnoexercíciodaprofissão,eassimmesmo,nostermosdalei.Nadaobstante,paraquehajaaresponsabilizaçãodoadvogadoénecessárioquehajaacomprovaçãodequeeleatuoucomdoloouculpaou,ainda,quetenhacometidoerrogrosseiro,graveouinescusável.

Ocorreque,emboraoSupremoTribunalFederal,quandodojulgamentodoMandadodeSegurança24.073/DF,tenhaseposicionadonessesentido,posteriormente, ao julgar os Mandados de Segurança nos 24.584-1/DF e24.631-6,entendeuserpossívelaresponsabilizaçãodosadvogadospúblicosnoscasosdeemissãodepareceresobrigatóriosouvinculantes.

Sinteticamente, ao julgar os referidos mandados de segurança,entendeu-seque:a)Noscasosdeomissãolegislativa,oexercíciodefunçãoconsultiva técnico-jurídicameramenteopinativanãogera responsabilidadeao parecerista e b) Nos casos de definição, pela lei, de vinculação do atoadministrativo à manifestação favorável do parecer técnico jurídico, a leiestabeleceefetivocompartilhamentodopoderadministrativodedecisão,eassim,emprincípio,opareceristapodeviraterqueresponderconjuntamentecomoadministrador,poiseleétambémadministradornessecaso.

Contudo,emboraseconcordecomoentendimentodoSupremoTribunalFederal de que não é possível defender-se a tese da irresponsabilidadedos advogados públicos, discordamos, data venia, da premissa eleita nosMandadosdeSegurançanos24.584-1/DFe24.631-6dequeaobrigatoriedadedaconsultatemimportantepapelnaconfiguraçãodaresponsabilidadedosadvogadospúblicos.

Semembargo,emverdade,não importa se a natureza jurídica do parecer é facultativa, obrigatória ou vinculante,oqueénecessárioparaquehajaaresponsabilizaçãodopareceristaéademonstraçãodequeagiucomculpaemsentidolatoeacomprovaçãodonexodecausalidadeentreasuacondutaeodanocausado.

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Nemsepoderiapensardiferente,sobretudoporquearesponsabilidadedosadvogados,sejampúblicosouprivados,comovisto,ésubjetiva,demodoque para a sua configuração é imprescindível a demonstração de dolo ouculpaou,ainda,segundoajurisprudênciadoSupremoTribunalFederal,faz-se necessária a comprovação de que o advogado cometeu erro grosseiro,graveouinescusável(evidente).

Saliente-sequeoparecerpodeserdotipoobrigatórioouvinculantee,mesmoassim,oadministradorpoderádeixardecumpri-lo,claroque,paraassim proceder deverá fazê-lo de forma fundamentada. Nesta hipótese, écertoque,mesmooparecer,tendonaturezaobrigatóriaoadvogadopúbliconão poderá ser responsabilizado, vez que não há correlação entre a suacondutaeeventualdanoaoPoderPúblicoouterceiros.

Outrossim,podeserqueoquestionamentoperguntadopelogestornãoenvolvasomentequestõesjurídicas,mastambémquestõesfáticasetécnicas-nãojurídicas.Dessemodo,éevidentequeoconsultorjurídico,independente da natureza do parecer,nãopodeserresponsabilizadoporeventuaisprejuízosrelacionadosàsquestõesquenãosejamjurídicas.

Nesseponto,éimportantefazerumapausaparadizerqueoadvogadopúblico,mesmonãodetendoosconhecimentosespecíficossobreoassunto,não pode deixar de diligenciar no sentido de obter todas as informaçõesnecessáriasparaelaboraroseuparecer.

Aopropósito,ponderaJoséVicenteSantosdeMendonça52 “O advogado não é obrigado a saber tudo, mas é obrigado a perguntar tudo aquilo de que necessite para que seu trabalho final seja relevante”

52MENDONÇA, José Vicente Santos de. A Responsabilidade Pessoal do Parecerista Público em quatrostandards.p.8.

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Comefeito,agindocomcautela,éiniludívelqueoadvogadopareceristanãopodeserresponsabilizadoporquestõesquenãoeramenempoderiamserdoseuconhecimento.

Sob esse aspecto, imperioso asseverar que a responsabilização doadvogadopúblicodeveráserafastadaserestardemonstradoqueadotouosdeveresínsitosàfunçãodepareceristapúblico.Destafeita,se cumpriu todos os seus deveres, não importa qual seja a natureza do parecer, o parecerista não poderá ser responsabilizado.

Na função consultiva o advogado público deverá utilizar argumentosplausíveis/razoáveisembasadosnadoutrinaenajurisprudênciadosTribunais.Éevidentequenãoprecisafazerreferênciaatodasasposiçõesdoutrináriasejurisprudências,porsetratardeexigênciaabsurdaequenãoseperfazcomagarantiadeintangibilidadeprofissionaldoadvogado.

Aresponsabilidadedosadvogadospelaemissãodepareceresjurídicoséexcepcional,namedidaemqueaatividadejurídicaépeculiar,porquantonão se trata de Ciência Exata, ocorrendo, com frequência, divergências.Quer-sedizerqueadvogadonãodeveserpunidoporadotarposturaquedivirjadaposturadoórgãodecontrole.Apuniçãopressupõemá-fé,culpaouerroinescusável.

Nessesentido,cumpretrazeràbailatrechodovotodoMinistroCelsodeMello,nosautosdoMandadodeSegurançanº24.703-DF:

Ora,o direito não é uma ciência exata.Sãocomunsasinterpretaçõesdivergentesdeumcertotextodelei,oqueacontece,invariavelmente,nosTribunais.Porisso, para que se torne lícita a responsabilização do advogado que emitiu parecer sobre determinada questão de direito é necessário demonstrar que laborou o profissional com culpa, em sentido largo, ou que cometeu erro grave, inescusável.(Grifou-se)

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Por derradeiro, se possível, o advogado público deverá alertar oadministradordosriscos jurídicosdeadotarposicionamentodivergentedoparecer;deeventualinstabilidadejurisprudencialacercadoassuntotratadonoparecer;deeventuaisimplicaçõescontábeis/financeiras,etc.

De fato, verifica-se que na prática não importa qual a natureza doparecer, já que a imputação da responsabilidade dos advogados públicosestarácondicionadaàcomprovaçãodequeopareceristaagiucomdoloouculpa,errogrosseiro,graveouinescusável,alémdademonstraçãodonexodecausalidadeentreasuacondutaeodanosuportadopeloPoderPúblicoéimprescindível.

Com o devido respeito e acatamento, nem se poderia entender demaneira diferente, vez que se estaria a permitir que um critério estático(classificação dos pareceres pela doutrina em facultativo, obrigatório evinculante)pudesseexcepcionararegraderesponsabilizaçãodosadvogados,quenãoprescindedademonstraçãodoselementossubjetivosdoloouculpa.

Nesse sentido, pondera com proficiência José Vicente Santos deMendonça53 ao fazer uma crítica aos acórdãos proferidos pelo SupremoTribunalFederal,nosseguintestermos:

Se concordamos, então, com o Supremo Tribunal Federal, nãoconcordamosnaíntegra,eomotivoéoseguinte:a obrigatoriedade da consulta não tem importância na responsabilização do parecerista.Esseparâmetro,arigoragrandenovidadedoassuntonosúltimostempos, trazido por Joaquim Barbosa a partir de René Chapus, écritérioformal,estático,quandoaanálisedeumaresponsabilizaçãopessoalsempresedevedardemodosubjetivo.É dizer, o problema não nos parece que resida na obrigatoriedade do parecer, mas sim se esse parecer, não importa se obrigatório ou facultativo, efetiva e

53MENDONÇA, José Vicente Santos de. A Responsabilidade Pessoal do Parecerista Público em quatrostandards.p.5-6.

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Como se vê, a distinção entre a natureza dos pareceres jurídicos emfacultativos,obrigatóriosouvinculantesporsisónãotemocondãodeimputarresponsabilidade aos advogados públicos pareceristas. É necessário quehajaademonstraçãodedoloouculpa,errogrosseiro,graveouinescusável.Igualmente,faz-senecessáriaacomprovaçãodonexodecausalidadeentreacondutadoadvogadoeodanoaoPoderPúblico.

Dessa forma,somenteseoadvogadopúblicoagircomdoloouculpa;ouseoparecercontivererrograve,inescusável;esedaconclusãodadanoparecerhouvernexocomodanocausadoàAdministraçãoPúblicaéquesepoderácogitarderesponsabilidadedosubscritorpormáatuação.

concretamente induziu a autoridade a erro – se há, portanto, nexo causal –, e se foi proferido com dolo ou erro grave e inescusável.Além disso, aparentemente não existe, no Brasil, parecervinculante,aomenosna formacomooministro JoaquimBarbosadefiniu: hipótese legal que obrigue o administrador a “decidir”conformeoparecerou,então,anadadecidir.Em todos os casos, mesmo naqueles em que a manifestação das assessorias jurídicas é obrigatória, a autoridade sempre poderá refazer/modificar sua proposta de ação, e, assim, submeter novamente a questão à análise jurídica. Simplesmente não faz sentido uma situação em que a lei obrigue o administrador a “decidir” conforme o parecer (as aspas se justificam porque, em termos lógicos, inexistiria qualquer decisão) ou nada decidir.

Conforme enfatizado, o art. 133 da Constituição Federal, tambémaplicável aos advogados públicos, consagrou a um só tempo o princípiodaessencialidadedaadvocaciaedagarantiada inviolabilidadepessoaldoadvogado,ambosindispensáveisàdefesadaordemjurídica.Entretanto,taisprerrogativasnão têmo condãodeafastar eventual responsabilizaçãodosadvogados,sejampúblicosouprivados,quandoagiremcomdoloouculpa.

Conclusão

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OPlenáriodoSupremoTribunalFederalenfrentouoassuntorelacionadoà responsabilidade dos advogados públicos pela emissão de pareceresjurídicosem3(três)oportunidades,aojulgarosMandadosdeSegurançanos 24.703-3/DF,24.584-1/DFe24.631-6/DF.

Contudo,apesardetalCorteterseposicionadoinicialmentenosentidodequearesponsabilizaçãodosadvogadossomenteseaperfeiçoarianoscasosdedoloouculpa,errograveouinescusável(MS24.703-3/DF),posteriormente,aojulgarosMandadosdeSegurançanos24.584-1/DFe24.631-6/DF,entendeuserpossívelaresponsabilizaçãodosadvogadospúblicosnoscasosdeemissãodepareceresobrigatóriosouvinculantes,nahipótesedoart.38,parágrafoúnico,daLein°8.666/93.

Comodito,aojulgaroMandadodeSegurança24.631-6/DF,oSupremoTribunal Federal entendeu que: a) Nos casos de omissão legislativa, oexercício de função consultiva técnico-jurídica meramente opinativa nãogeraresponsabilidadeaopareceristaeb)Noscasosdedefinição,pelalei,de vinculação do ato administrativo àmanifestação favorável do parecertécnico jurídico, a lei estabelece efetivo compartilhamento do poderadministrativodedecisão,eassim,emprincípio,opareceristapodeviraterqueresponderconjuntamentecomoadministrador,poiseleétambémadministradornessecaso.

Todavia, embora concorde-se com o entendimento do SupremoTribunal Federal no sentido de que não é possível defender-se a tese dairresponsabilidade dos advogados públicos, discorda-se, data venia, dapremissaeleitanosMandadosdeSegurançanos24.584-1/DFe24.631-6dequeaobrigatoriedadedaconsultatemimportantepapelnaconfiguraçãodaresponsabilidadedosadvogadospúblicos.

Salvo melhor juízo, não importa se a natureza jurídica do pareceré facultativa, obrigatória ou vinculante, pois a responsabilização dopareceristadeveráestar condicionada àdemonstraçãodedoloou culpa,

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errogrosseiro,graveouinescusável(evidente).Alémdisso,seránecessáriodemonstraronexocausalentreacondutadopareceristaeodanocausadopeloPoderPúblico.

Aclassificaçãodosparecerespeladoutrinaemfacultativo,obrigatórioouvinculante,trata-sede critério estáticoquenãotemocondãodeexcepcionara regra de responsabilização dos advogados, a qual não prescinde dademonstraçãodoselementossubjetivosdoloouculpa,porseenquadrarnahipótesederesponsabilidadesubjetiva,nostermosdosarts.186e927doCódigoCivile32doEstatutodaOAB.

Nem se poderia pensar diferente, vez que haveria a subversão dosistemaderesponsabilizaçãodosadvogados,que,comovisto,ésubjetiva,demodoqueparaasuaconfiguraçãoéimprescindívelademonstraçãodedoloouculpaou,ainda,segundoajurisprudênciadoSupremoTribunalFederal,faz-senecessáriaacomprovaçãodequeoadvogadocometeuerrogrosseiro,grave ou inescusável, bem como a demonstração do liame causal entre acondutadopareceristaeodanosuportadopeloPoderPúblico.

Porderradeiro,conclui-seque,independentemente da natureza do parecer emitido pelo advogado público,somenteseeleagircomdoloouculpa;ouseoparecercontivererrograve,inescusável;eseoeventualdanosuportadopelaAdministraçãoPúblicatenhasidoprovocadopelaemissãodopareceréquesepoderácogitarderesponsabilidadedosubscritorpormáatuação.

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