Aspectos Controvertidos Da Ação Regressiva

Aspectos controvertidos da ao regressiva

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ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA AO REGRESSIVA

Revista de Direito Previdencirio | vol. 1/2013 | p. 225 | Nov / 2013

DTR\2014\363

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Wladimir Novaes Martinez

Especialista em Direito Previdencirio. Autor de mais de 150 obras na rea. Professor e

Consultou Jurdico.

rea do Direito: Previdencirio

Sumrio:

- Justiacompetente - Prazoda decadncia - Constitucionalidadedo art. 120 do PBPS -

Compatibilidadecom o SAT e o FAP - Danomoral e indenizao civil - Postulaocivilista -

Competnciada AGU - Polopassivo da ao - Responsabilidadedireta e corresponsabilidade

- Culpaem sentido estrito - Constituiode capitais para garantia de benefcios de durao

indeterminada - Significadoda expresso negligncia - Desconstituioda ao

regressiva - Poloativo da ao - Naturezado montante

A PGF Procuradoria-Geral Federal, rgo vinculado AGU Advocacia Geral da Unio

vem ajuizando aes regressivas contra as empresas com fundamento no art. 120 do Plano

de Benefcios da Previdncia Social PBPS (Lei 8.213/1991).

Diz o art. 7., XXVIII, da Carta Magna, haver um seguro de acidentes do trabalho, a cargo

do empregador, sem excluir a indenizao a que est obrigado quando ocorrer em dolo ou

culpa.

Por outro lado afirma o art. 120 do PBPS que: nos casos de negligncia quanto s

normas-padro de segurana e higiene do trabalho indicados para a proteo individual e

coletiva, a Previdncia Social propor ao regressiva contra os responsveis.

Acresce ainda o art. 121 do PBPS que: o pagamento pela Previdncia social, das

prestaes por acidente do trabalho no exclui a responsabilidade civil da empresa ou de

outrem.

Perscrutando-se a legislao trabalhista, civil e previdenciria envolvida, tem-se uma

enormidade de exigncias formais e/ou materiais referentes s doenas ocupacionais: (a)

possibilidade de contraveno penal, punvel com multa (PBPS, art. 19, 2.); (b) certo

crime do art. 132 do CP; (c) multa genrica (PBPS, art. 133); (d) contribuio do SAT

(PCSS, art. 22, II); (e) estabilidade trabalhista (PBPS, art. 118); (f) implicaes materiais

do NTEP (Dec. 6.042/2007); (g) flexibilizao do SAT (Lei 10.666/2003); (h) Fundo de

Garantia do Tempo de Servio (Lei 8.036/1990); (i) multa do art. 201 da CLT; (j)

adicionais trabalhistas de periculosidade e insalubridade; (k) dano moral (CF, art. 5., V);

(l) indenizao civil da Smula 229 do STF; e (m) embargo e interdio, conforme o art.

160 da CLT (sic).


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Justia competente

A determinao da competncia judiciria para apreciao das aes regressivas contra as

empresas, restaurar certa polmica histrica, muitas controvrsias pretritas e toda a

celeuma em torno da competncia do Poder Judicirio para examinar questes que

envolvam as relaes laborais entre empregados e empregadores (estas ltimas, definidas

finalmente pela EC 45/2004), diante da presena de uma autarquia federal interessada no

feito, representando a Unio.

Marcelo Barroso Mendes, citando acrdo da 3. T. do TRF-4. Reg., relatado pela Juza

Vnia Hack de Almeida em 26.06.2006 (Processo 2006.04000125560/SC, DJ 23.08.2006),

firma-se na competncia da Justia Federal (Ressarcimento do INSS em acidentes do

trabalho, Jus Navigandi de mar./2009). Nessa mesma linha de raciocnio Sandro Cabral

Silveira (A ao regressiva proposta pelo INSS, Jus Navigandi de nov./2003).

Entretanto, em decorrncia de acidente do trabalho na origem do conflito, divergindo

desses dois autores, no concorda Cludio Mascarenhas Brando, que vislumbra a

competncia especfica da Justia do Trabalho (Acidentes do trabalho: competncia para o

julgamento de ao regressiva decorrente de culpa do empregador, em 2010 disponvel na

Internet).

A Cartilha publicada em 2009 pela AGU que foi denominada Atuao nas aes regressivas

acidentrias, afirma que o rgo do Poder Judicirio Competente a Justia Federal, ex vi

do art. 109, 1., da CF (item 6.1).

Entendimento esse baseado no Parecer da AGU/PGF/GOB/DIGEA 9, de 15.09.2009, que

obriga toda a administrao da Previdncia Social, in casu, o INSS.

No se pode olvidar o disposto no art. 114, VI, da mesma Carta Magna, que cuida das

aes de indenizao por dano moral ou patrimonial decorrentes da relao de trabalho,

quando ele define essa competncia da Justia do Trabalho, supondo-se que ento esteja

se referindo aos dissdios entre empregado e empregador.

Certa confuso vernacular acabou ocorrendo, em cada caso quando no se distinguir quais

so os polos do conflito que se sopesa: se uma reclamao do empregado contra o

empregador ou de uma ao regressiva do INSS contra o mesmo empregador que teria

causado dano ao trabalhador.

Da a Smula 736 do STF que: Compete Justia do Trabalho julgar as aes que tenham

como causa de pedir do descumprimento de normas trabalhistas relativas segurana,

higiene e sade do trabalho.

Literalmente, essa disposio, com certeza tem como sujeitos da ao os empregadores e

os empregados.

Diante da presena da Unio como polo da relao, no resta dvidas de que a

competncia da Justia Federal, no que estamos acompanhados do AgREsp 931.438 do

STJ, Cludio Mascarenhas Brando, Carlos Alberto Ferreira de Castro e Joo Batista


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Lazzari, Miguel Horvath Jnior, Marcelo Barroso Mendes, Sandro Cabral Silveira e Fernando

Maciel, que os cita (Aes regressivas acidentrias, So Paulo: Ed. LTr, 2010, p. 38-41).

A despeito da corrente doutrinria fundada exclusivamente na origem do dissdio

acidente do trabalho de empregado diante da maior experincia da Justia Federal em

matria de prestaes previdencirias, parece indicado que deva ser a Justia Federal a

competente para esses conflitos. No h qualquer conflito entre empregado e empresa,

no se justificando a presena da Justia do Trabalho.

Por outro lado, ainda que a ao seja tida como indenizatria admitida ad argumentandum

tantum, a inequvoca presena da Unio, representada pelo INSS, arreda de plano a

competncia da Justia Estadual.

Conclusivamente, a Justia Federal quem ter de apreciar a propriedade e da

constitucionalidade do art. 120, e compor o dissdio, em face do que diz a Carta Magna e

todo o ordenamento jurdico nacional.

Prazo da decadncia

Do mesmo modo sucede com a competncia; tem-se instalada alguma incerteza quando

quanto ao prazo de decadncia da ao regressiva entre 20, cinco e trs anos (sic).

Presumindo-se estar-se diante de indenizao devida a dano causado ao INSS o que, em

princpio, afastaria a possvel adoo da decadncia de cinco anos da Smula Vinculante 8

do STF , tem-se que esse termo h de ser buscado no Cdigo Civil de 2002, obrigando o

aplicador a considerar o vigente e o revogado, em razo da regra de transio estabelecida

no vigente art. 2028.

Assim, reportando-se ao dever de indenizar pessoas prejudicadas referidas no art. 159 do

CC/1916, tinha-se que o prazo para ao de reparao era vintenrio (art. 177). Alis, um

lapso de tempo exagerado quando confrontado com o direito de ao de cinco anos do art.

204 do PBPS.

Ainda com meno expressa ao mesmo dever de reparao, que atualmente define a

responsabilidade civil (art. 186), esse prazo foi encurtado para trs anos (CC, art. 206,

3., V).

A definio do prazo legal estaria pacificada na medida em que destinasse a produzir seus

efeitos no futuro. No ano de 2005 se passaram os trs anos e essa seria a regra a ser

invocada.

Ocorre que o art. 2028 do CC regra uma transio prpria, a ser observada pela AGU:

Sero os da lei anterior de 20 anos os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e

se, na data de entrada em vigor que ocorreu em 10.01.2002 j houver transcorrido

mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada (que falava em 20 anos).

Metade de 20 anos so 10 anos. Ento, agora, para acidentes do trabalho ocorridos h

mais de 10 anos contados em 2002, o prazo de 20 anos, e se forem antes desse decnio,

ser a regra permanente de trs anos.


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Constitucionalidade do art. 120 do PBPS

So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de

sua condio social, pontua o Estatuto Magno: seguro de acidentes do trabalho, a cargo

do empregador, sem excluir a indenizao a que est obrigado quando incorrer em dolo ou

culpa (CF, art. 7., XXVIII).

evidncia, desse claro dispositivo normativo resulta uma combinao de dplice nus

para o empregador e dplice direitos para o trabalhador: (a) seguro de acidentes do

trabalho hoje monopolizado pelo INSS e (b) indenizao por dano ou prejuzo sade ou

integridade fsica do trabalhador.

Com a particularidade de que observada a teoria da responsabilidade objetiva do

empregador em matria de acidentes do trabalho.

luz do art. 201, 10, resta evidente que as empresas se sujeitam a esse seguro, operado

mediante certa contribuio preceituada no art. 22 do PCSS, sem ficar definido qual o

titular da ao reparatria civil referida in fine do comando: se algum Ministrio ou

entidade que tenha certo interesse ou sofrido algum dano ou o trabalhador vitimado pelo

sinistro.

A Constituio Federal no estabelece que o INSS seja o sujeito ativo dessa relao jurdica

civil, mas deixa solar que, na hiptese de dano moral esse polo ativo seria a vtima, a nosso

ver, o segurado (CF, art. 5., V).

Jos Eduardo Duarte Saad diz que: Contudo, essa obrigao legal do empregador no

impede que seu empregado, que sofreu um acidente do trabalho, mova-lhe uma ao com

estribo no supracitado inciso constitucional, postulado o pagamento de uma indenizao

por danos materiais e morais (Responsabilidade civil do empregador pelos danos

decorrentes do acidente do trabalho, Revista LTr n. 74, p. 793, So Paulo: LTr, jul. 2010).

Caso a contribuio prevista no art. 22, II, do PCSS, em cada circunstncia acrescida da

incidncia do FAP previsto na Lei 10.666/2003, no seja oramentariamente suficiente

para atender ao equilbrio da relao custeio/benefcios acidentrios, relao essa

instituda pelo prprio art. 22, II, o legislador complementar ter de se haver com a

disciplina de uma fonte de custeio nova (CF, art. 195, 4.).

Uma regra de ouro institucional da previdncia social diz que as prestaes sero

custeadas com contribuies. No sero com multas e ou quaisquer outros tipos de

reparaes possveis (art. 1., III, da Lei 9.717/1998).

Diante da verdadeira presuno constitucional da acidentalidade das operaes laborais

(CF, art. 7., XXI), com a perspectiva de sucesso da ao regressiva, ficaria sem sentido a

contribuio acidentria usual.

Quando ocorre descumprimento de normas de segurana do empregador, tal ilicitude no

pode implicar em exao fiscal nem em reparao civil, mas na multa trabalhista fixada no

art. 201 da CLT, cifrada em UFIR.


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Portanto, sem razo Marcelo Barroso Mendes quando afirma: Nestes muitos casos, o INSS

pode e deve ir em busca da indenizao para a recompor os cofres pblicos do dano que a

empresa deu causa (op. cit.).

Essa uma fonte de custeio no prevista no Estatuto Superior para custear benefcios.

As trs principais trs razes apresentadas so as que envolvem a compatibilidade do art.

120 c/c o art. 7., XXVIII, art. 195, I, a e com o art. 195, 4., todos da Carta Magna.

O art. 7., XXVIII imputa outras obrigaes pecunirias ao empregador, concluso com a

qual se pode aderir, mas sem ter feito a definio do polo ativo de eventual reclamao.

Teria de ser uma ao direta de reparao de danos intentada pelo interessado, o

trabalhador prejudicado, com base na Smula 229 do STF ou art. 5., V, da CF.

O autor Fernando Maciel (Aes regressivas acidentrias, So Paulo: Ed. LTr, 2010)

reproduz texto do desembargador federal Volkner de Castilho na arguio de

inconstitucionalidade na ApCiv 1998.04.012.023654-8/RS: A Constituio no diz que

essa indenizao ao empregado. A Constituio diz que o empregador fica responsvel e

por uma indenizao se ele der causa ao acidente por culpa ou dolo. O direito dos

trabalhadores urbanos e rurais o seguro contra acidente de trabalho. Foi isso que se

garantiu na Constituio.

Bem, se no existisse o seguro de acidentes do trabalho (SAT), como era antes de

15.01.1919, emergiriam incertezas sobre o titular de um direito de ao; mas, como est

presente h 91 anos existe esse seguro obrigatrio, com o qual o INSS obtm as fontes de

custeio necessrias para financiar as prestaes correspondentes s eventuais reparaes,

resta ao trabalhador essa titularidade.

Na segunda das razes afirmado o seguinte: Com efeito, considerando que os nicos

destinatrios do SAT, ou seja, os seus segurados so os prprios trabalhadores, resta

evidente que os empregadores no esto abrangidos por esta cobertura securitria de

natureza pblica e social, de modo que o simples fato de cumprirem um dever tributrio,

no caso o recolhimento da alquota SAT, no lhes d direito de se eximir das

responsabilidades advindas de suas condutas dolosas e/ou culposas.

Ningum pretende eliso de responsabilidade, se configurada a negligncia do empregador

em face do texto constitucional. O desejvel que responda ao ofendido pela ao

deletria, mas no ao INSS.

Por ltimo, examinado a terceira razo, que envolve o art. 195, 4., em que os autores

entendem haver uma duplicidade vlida de relaes: (a) previdenciria (acidentria) e (b)

civil.

Para subsistir essa relao sem previso na Carta Magna como fonte de custeio era preciso

que a empresa tivesse causado prejuzo ao INSS e isso, por definio, no acontece.

Exceto exclusivamente no ambiente civil, nas relaes entre empresas e seguradoras

(visando a real proteo do trabalhador), como o caso do seguro privado em grupo, o que

emergem so obrigaes de pagar o prmio pelo contribuinte, cumprimento das clusulas

contratuais e, por parte da seguradora, a quitao da indenizao.


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Dada natureza do seguro privado (e a nossa previdncia social no deixa de ser um

seguro, um seguro socializado), se no sobrevm o infortnio, no h qualquer

desembolso ao segurado; realizou-se com sucesso a relao jurdica securitria e a

seguradora nada deve a quem contribuiu com o prmio, aquele que com ela celebrou um

contrato, com isso v aumentado o seu lucro patrimonial.

Ao contrrio, se sobreveio um acidente, outro no ser o dever da seguradora exceto pagar

a indenizao devida, sem que pretenda a posteriori qualquer reforo do seguro ou

reparao por parte do segurado.

Pagar indenizaes pode gerar prejuzos de natureza econmica ou financeira empresa

seguradora, se ela no modelou idealmente o seu plano de benefcios (relao entre

prmios e indenizaes em certo perodo), mas esses prejuzos (ou lucros) fazem parte do

risco do empreendimento, sem serem imputados a algum.

O mesmo Jos Eduardo Duarte Saad extrema, referindo-se ao texto do art. 120: Eis um

exemplo de redao que no deve ser seguido por ningum (op. cit., p. 794).

Ele nos garante que em: Rpida pesquisa, orientada pelo princpio do direito comparado,

fez-nos perceber que inexiste norma legal autorizando a empresa seguradora mover ao

regressiva com segurado (no caso, o empregador) que se portou culposamente no

desencadeamento do sinistro.

Depois acresce: Nossa legislao reguladora do seguro privado (Dec.-lei 73, de

21.11.1966 e seu regulamento baixado pelo Dec 60.459, de 13.03.1967) no agasalha

disposio semelhante a do art. 120 da Lei 8.213/1991. O mesmo dizemos no tocante ao

Cdigo Civil, ex vi do preceituado nos arts. 757 usque 802.

Por ltimo: As regras constitucionais sobre o seguro contra o acidente do trabalho no

fazem a menor aluso possibilidade de a Previdncia Social ajuizar ao regressiva contra

o empresrio que agiu com negligncia no cumprimento da legislao regente a segurana

e medicina do trabalho (op. cit., p. 794/796).

Compatibilidade com o SAT e o FAP

Desde o remoto Decreto Legislativo 3.724, de 15.01.1919 quatro antes da criao da

previdncia social pelo Decreto Legislativo 4.682, de 24.01.1923 (Lei Eloy Marcondes de

Miranda Chaves) , o dever de reparar danos causados ao trabalhador por conta de

acidente propriamente dito e das doenas ocupacionais foi socialmente cometido s

empresas, obrigadas a celebrar um seguro de acidentes do trabalho privado, desde 1967

um monoplio do INSS.

Jos de Oliveira lembra: Nem sempre foi obrigao da Previdncia Social a cobertura dos

acidentes do trabalho. Inicialmente foi obrigao exclusiva do empregador; aps,

sub-rogou-se no segurado privado (seguradoras) para s ento alcanar a publicizao do

sistema indenizatrio, com a integrao do sistema de seguro na previdncia Social

(Acidentes do trabalho, So Paulo: Saraiva, 1991, p. 6).

Ou seja, inicialmente somente com culpa a empresa responderia (culpa aquiliana), mas


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com o Decreto Legislativo 3.724/1919, praticamente passou a viger a responsabilidade

objetiva.

Em todos os atos normativos que informam o Fator Acidentrio de Preveno FAP da Lei

10.666/2003, fica transparente a inteno do MPS de estimular a preveno infortunstica

e de onerar quem no criar um ambiente seguro, sem qualquer avaliao da culpa por

parte do empregador.

No importando o ncleo da responsabilidade presente estatisticamente nos infortnios, as

alquotas so de 1%, 2%, ou 3% podem chegar a 2%, 4% ou 6% (sic).

Quer dizer, se h a inteno de sancionar as empresas causadoras de acidentes e ento

sem a preocupao atribuir-lhes qualquer tipo de culpa, mas sobre a teoria da

responsabilidade objetiva, elas arcam com respeitvel nus exacional. No caso dos bancos,

que de 1% passaram a 3% em 01.06.2007 e podem chegar a 6% da folha de pagamento

(sic), eventual de incria, desateno ou negligncia punida exacionalmente durante dois

anos.

No se esquecendo que se alguma atividade econmica, da utilizao intensiva de mo de

obra, do porte da empresa ou da condio estrutural do mercado de trabalho (CF, art.

195, 9.), as atividades bancrias arcam com mais 2,5% da contribuio patronal (PCSS,

art. 22, 1.).

No fcil antever compatibilidade entre esse nus da empresa social construdo sob a

forma de previdncia social e o dever das empresas que contriburam para que o INSS

arcasse com tais deveres, que elas devessem novamente contribuir; na verdade,

desembolsar benefcios, que atribuio original da autarquia federal.

Realmente, constata-se inesperada duplicidade de responsabilidades defluentes do mesmo

acontecimento gerador.

Com efeito, quando fixa o nus de aumentar a alquota do SAT, que pode ser dobrada (sic),

a Lei 10.666/2003 e as normas menores que a regulamentaram no se preocuparam com

a eventual culpa dos empregadores.

Sopesa pura e simplesmente certa frequncia, gravidade e custo dos benefcios tipificados

como acidentrios, com ou sem a emisso da CAT.

Poder-se-ia entender que esse plus exacional se destina a cobrir as despesas

extraordinrias previdencirias, havidas acima do normal, ou seja, pagar as prestaes

acidentrias decorrentes da ausncia de preveno.

Ainda que isso seja uma exigncia de cunho meramente exacional vlido em razo do

nmero elevado de acidentes do trabalho no nosso Pas e que a responsabilidade deva ser

atribuda ao culpado individualmente, destitudo de sentido reeditar essa obrigao

nitidamente fiscal com outra, qualquer que seja o seu carter.

Em si mesmo, evitados os desacertos prticos de elaborao do modelo da flexibilizao,

que podem ser facilmente evitados, aperfeioando-se o sistema legal, o FAP uma

construo prpria, adequada e conveniente; ele consegue estimular uma baixa

acidentalidade e onerar ndices elevados de acidentes do trabalho, com isso logrando


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atingir o desiderato da norma jurdica.

Dano moral e indenizao civil

Antes mesmo de prever a reparao por danos causados sade ou integridade fsica do

trabalhador pelas empresas, na abertura dos direitos e deveres individuais e coletivos,

entre os direitos e garantias fundamentais, diz o art. 5., V, da Lei Maior: ser: Assegurado

o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material,

moral ou imagem (grifos nossos).

Assim, a nosso ver so garantidos os direitos reparao de danos morais e materiais, que

sorte que o art. 186 do CC disciplina essa reparao moral e o art. 120 do PBPS, certa

reparao material dos trabalhadores.

Conforme o Cdigo Civil: aquele que por um ato ilcito (arts. 186 e 187), causa dano a

outrem ficando obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,

independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando atividade moralmente

desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de

outrem (art. 937).

Dano moral o ato ilcito praticado pelo ser humano, em seu nome ou representando uma

pessoa juridicamente consciente ou no, omissiva ou comissivamente, que objetivamente

atinja a personalidade do sujeito passivo dessa ao, causando-lhe um constrangimento

pessoal ou social, ofensa naturalmente mensurvel, diminuio do seu patrimnio como

cidado, que possa ser oportuna e juridicamente reparvel (Dano Moral, 2. ed., So

Paulo: Ed. LTr, 2009, p. 18).

Por outro lado, o dano material avilta todo o patrimnio da pessoa fsica, diminui o seu

conjunto de bens, a ser preservado pela norma jurdica.

Quando de leso fsica que agride a sade ou a integridade orgnica do trabalhador,

tem-se o dano material, suscitando-se uma indenizao civil, exatamente aquela de que

trata a Smula 229 do STF, quando assevera: A indenizao acidentria no exclui a do

direito comum em caso de dolo ou culpa grave do empregador

J sustentamos a duplicidade dessa reparao, como sendo um equvoco histrico

perpetuado, provocando desnecessria indisposio das empresas (Direito previdencirio

sumular, So Paulo: Ed. LTr, no prelo em 2010).

Martinho Garcez Netto cita vrios estudiosos, entre os quais Arajo de Castro, Aguiar Dias,

R. Amorim, A. Mdici Filho e Savatier, convencido de que a vtima do acidente de trabalho

s pode obter a indenizao comum (Prtica da responsabilidade civil, 4. ed. So Paulo:

Saraiva, 1989, p. 22-23).

Desde a primeira edio, quando comentamos o art. 120 do PBPS, nos pusemos hesitantes

quanto a essa multiplicidade de exigncias pecunirias do empregador: Essa dvida tem

suscitado dvida entre os interpretes, principalmente, se ele no bis in idem de tais

imposies legais (Comentrios Lei Bsica da Previdncia Social, 7. ed., So Paulo: Ed.

LTr, 2006, p. 576).


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Comentando o art. 121 (O pagamento, pela Previdncia Social, das prestaes por

acidente do trabalho no exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem)

observamos que: A princpio, a reparao do dano, quando causado em razo do acidente

do trabalho, deveria ser indenizao (desaparecida com a Lei 5.316/1967) de pagamento

nico ou atravs de prestao de pagamento continuado, cometida Previdncia Social,

custeada por uma contribuio especifica da empresa. Entretanto, independentemente do

benefcio previdencirio, da construo doutrinria e, posteriormente da jurisprudncia,

desaguou no direito indenizao civil, restando, como rea de controversa, em que

hiptese ela subsistiria (op. cit., p. 577).

Em todo o caso, a existncia de dois direitos, assegurados por norma sumular consagrada,

parece exagero jurdico, de modo que frequentemente os magistrados se veem obrigados

a apequenar os valores da condenao.

consabido que quem sofreu certa leso fsica ou moral jamais se recuperar dela, mas

quem a causou precisa ter a certeza de que deve ser punido por ter permitido que isso

acontecesse; da haver alguma subsistncia lgica nas indenizaes. Tem verdadeiro

sentido de inibio da falta de ateno com terceiros.

Postulao civilista

No Ttulo IX, cuidando da Responsabilidade Civil, no Captulo I Da obrigao de indenizar,

o Cdigo Civil contempla a regra fundamental: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187)

causar dano a outrem, ficar obrigado repar-lo.

No fora os arts. 5., V e 7., XXVIII, da Carta Magna e esta remisso no teria qualquer

sentido em termos de relaes entre empregados e empregadores.

O pargrafo nico do mesmo artigo deixa claro que o dever de indenizar independe de

culpa, quando a atividade exigir riscos.

Logo em seguida, no art. 932 o Cdigo Civil define o responsvel pela reparao: o

empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do

trabalho que lhes competir, ou em razo dele (III).

Mesmo se a culpa for de terceiros, empregados de fornecedores de mo de obra que

operem a servio das contratantes, estas ltimas sero responsveis pelas obrigaes (art.

933).

Ildio da Neves configura os cinco elementos da responsabilidade civil: (a) fato voluntrio

do lesante; (b) ilicitude do fato; (c) imputao ao lesante; (d) dano ou prejuzo; (e) nexo

de causalidade (Direito da Segurana Social, Coimbra: Ed. Coimbra, 1996, p. 609).

Carece haver um ato livremente desenvolvido pelo empregador, sem apresentar

caractersticas de licitude, exclusivamente a ele possa ser atribudo, causar um dano ou

prejuzo e lograr-se estabelecer uma relao entre a atuao do empregador e o resultado.

Ou seja, se no ficar caracterizada a culpa do empregador no h reparao e tambm nos

casos em que a culpa foi atribuda ao empregado. Essa uma relao material, formal


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entre o empregado e o empregador da qual o INSS no participa.

Competncia da AGU

Operar com as informaes pessoais que no sejam protegidas pelo sigilo, armazenadas

em banco de dados da Dataprev ou em outros registros mais do MPS, so medidas

administrativas no vedadas no ordenamento jurdico nacional. Os elementos referentes

aos benefcios mantidos que interessam a essas aes so: (a) qualificao do segurado;

(b) tipo do benefcio (classificao acidentria); (c) Elementos caracterizadores do NTEP;

(d) Data do Incio do Benefcio (DIB); (e) Valor da renda mensal inicial; (f) Reajustamentos

peridicos; (g) Reviso de clculo a posteriori; (h) Presena dos 25% do art. 45 do PBPS;

(i) Data da Cessao do Benefcio (DCB); (j) Cancelamento, reverso (do auxlio-doena

para aposentadoria por invalidez), transformao ou desaposentao.

So medidas que decantariam os pressupostos dessas aes regressivas, verdadeiro

cuidado da Administrao Pblica para verificar-se se instruiu corretamente a petio

inicial e, em cada caso, caber s empresas apurar se os percipientes desses benefcios em

algum momento voltaram ao trabalho.

Polo passivo da ao

Os infortnios laborais ocorridos na sede do estabelecimento da empresa ou fora dela e

quando a servio do empregador vitimam os seus empregados e os terceiros contratados

mediante fornecedores de mo de obra (empresrios, empregados, cooperados,

autnomos etc.).

No jazendo dvidas sobre a responsabilidade relativa aos primeiros, preciso sopesar

esse mesmo dever obrigacional em relao aos terceiros.

Excetuada a eliso da responsabilidade (culpa do empregado, descumprimento de norma,

decorrente da faixa etria, motivo gentica, processo degenerativo, razo endmica,

regressa, isto , proveniente de outra empresa etc.), o acidente do trabalho, mxime

aquele traumtico, frequentemente atribudo ao empregador, de vez que o ambiente

inseguro de sua nica responsabilidade.

Assim, mesmo se tratando de trabalhadores fornecidos por terceiros, se estes sofrerem

acidente do trabalho e estabelecida a negligncia da contratante em termos de normas de

segurana do trabalho, ela assumir essa responsabilidade (a despeito de toda dificuldade

operacional prtica em relao aos dados da pessoa, do benefcio, das mensalidades e da

sua manuteno).

Quando da contratao com terceiros, com vistas ao NTEP (Dec. 6.042/2007) vimos

recomendando a reviso dos contratos de prestao de servios, uma vez que esses

trabalhadores esto expostos aos agentes nocivos fsicos, qumicos e biolgicos da

contratante (Prova e contraprova do nexo epidemiolgico, 2. ed., So Paulo: Ed. LTr,

2000).


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Esses segurados operam ombro a ombro com os empregados das empresas contratantes

e, nessas condies, esto obrigados ao cumprimento de todas as Normas

Regulamentadoras do Trabalho impostas pela Lei 6.514/1977 e Portaria MTPS 3.214/1978.

Vale dizer, impor uma tecnologia de proteo individual, respiratria e coletiva.

Responsabilidade direta e corresponsabilidade

Solidariedade um instituto jurdico oriundo do direito civil. Ela pode ser ativa ou passiva.

A solidariedade fiscal ento cogitada a passiva. Define-se como a corresponsabilidade de

terceira pessoa em relao obrigao originria do devedor. Tem de ser legal e jamais

pode ser presumida. Instituto jurdico praticamente universal constatado no direito

tributrio (CTN, arts. 124/126), na legislao trabalhista (CLT, art. 455) e, em matria de

construo civil, de longussima data, no direito previdencirio (Dec.-lei 66/1966).

No respeitante ao direito infortunstico, em relao aos seus empregados, os

empregadores so diretamente responsveis pelas contribuies devidas.

So obrigados preveno, implantao de regras de segurana e de todos os cuidados

visando a diminuio de todos os cuidados visando a diminuio dos sinistros e fiscalmente

responsveis pela contribuio do SAT e os desdobramentos do FAP.

Em cada caso, alm do dever de desembolsar adicionais de insalubridade e periculosidade

e de cometer a contraveno penal do art. 19, 2., do PBPS e do crime do art. 132 do

Cdigo Penal (Expor a vida ou a sade de algum a perigo direto ou iminente. Pena

Deteno de trs meses a um ano, se o fato no constituir crime mais grave, as empresas

ainda se sujeitam s multas de 30 a 300 valores de reverncia, (medicina do trabalho) e de

50 a 500 valores de referncia (segurana do trabalho), ex vi do art. 201 da CLT.

At que a Lei 9.711/1998 modificasse o art. 31 do PCSS, subsistia responsabilidade

solidria das empresas contratantes em relao s contratadas. Sobreveio certa eliso

legal da corresponsabilidade, substituda pela reteno dos 11% do valor da nota fiscal.

Por conseguinte, a solidariedade fiscal restou restrita aos contratos envolvendo a

construo civil e ao grupo econmico (PCSS, arts. 30, VI e IX), alm de outras pequenas

hipteses legais referentes vinculadas a matria da consulta.

Como salienta Fabio Zambitte Ibrahim: a cobrana solidria ainda amplamente

utilizada, sendo atualmente aplicvel na construo civil, nas relaes entre rgo gestor

de mo de obra e operador porturio, aos administradores e dirigentes pblicos, grupos

econmicos, sociedades limitadas, firmas individuais e at em sociedades annimas, como

se ver a seguir, que a figura da reteno dos 11% da nota fiscal, fatura ou recibo

previsto na Lei 9.711/1998 (Curso de direito previdencirio, 15. ed. Niteri: Impetus,

2010, p. 404).

Em virtude da inexistncia do benefcio de ordem exacional, por ter havido adeso ao

Cdigo Tributrio Nacional CTN e expressa dico legal na legislao bsica do

financiamento da seguridade social, h responsabilidade direta (em relao aos seus

empregados ou pessoas terceirizadas) e corresponsabilidade somente naquelas duas


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hipteses antes mencionadas (o que, alis, no est bem claro na legislao).

Mas, no comum das hipteses, caso a Receita Federal do Brasil tentar receber por

intermdio de ao regressiva de alguma construtora fiscalmente inidnea e no

conseguir, as empresas contratantes dos seus servios sero solidariamente responsveis.

Quando da contratao da mo de obra de terceiros, cujos trabalhadores operaro nos

seus estabelecimentos e sujeitos s regras de higiene, medicina e segurana do trabalho,

ocorrendo um acidente de trabalho subsistir a responsabilidade direta da contratante.

Isso se d porque os comandos de proteo dos trabalhadores esto sob as ordens da

contratante, que os institui, controla e fiscaliza.

Portanto, de modo geral, exceto na figura da construo civil e do grupo econmico, se o

INSS no conseguir receber por intermdio de ao regressiva os valores correspondentes

s despesas da autarquia havidas com empregados de terceira empresa, por esses valores

no responde solidariamente a contratante dos seus servios.

A nica responsabilidade jacente nessas exatas condies so as que dizem respeito aos

acidentes ocorridos na sede social da contratante, pelos trabalhadores fornecidos pelas

cedentes de mo de obra, ou fora dela ao seu servio, como se fossem os prprios

empregados.

Culpa em sentido estrito

Diferindo do in fine do art. 7., XXVIII, da Lei Maior, que adota a teoria da responsabilidade

objetiva, e que entra em conflito com o pargrafo nico do art. 927 do CC, dos trs

elementos da culpa civil, o disposto no art. 120 do PBPS, de forma lapidar fixou-se apenas

na negligncia, desprezando os efeitos deletrios causados pela impercia (que so de

difcil mensurao) e os da imprudncia (que no so to incomuns assim).

Essa excluso significa que sempre que os acidentes ocorrerem em razo de ato imperito

ou imprudente das empresas, vale dizer, dos seus prepostos, no haver o pressuposto

para uma ao regressiva, que consiste num pequeno contrassenso da norma jurdica.

Rigorosamente, ainda que em menor escala, tais ocorrncias tambm trazem as

indesejadas despesas para a Previdncia Social.

Nesse sentido importa muito que os relatrios dos mapeamentos de sinistros detenham

precisas informaes sobre as tais caractersticas das ocorrncias, para propiciar a defesa

das empresas.

Quer dizer, o disposto na norma bsica dos benefcios da previdncia social ficou aqum do

prescrito na Constituio Federal. Nota-se que o texto constitucional mais amplo; ele fala

em quando incorrer em dolo ou culpa e a lei ordinria apenas na figura da negligncia.

Vale consignar que empresa uma abstrao, pessoa jurdica de direito privado nessa

relao jurdica.

Ela opera por intermdio dos seus prepostos, empregados ou no; estes que agiro ou

no com impercia ou imprudncia, convindo que a investigao de cada caso se aprofunde


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nas ocorrncias e determine qual a natureza da causa do acidente, depois que restar

excluda a possibilidade da negligncia.

Constituio de capitais para garantia de benefcios de durao indeterminada

Rigorosamente, admitida a propriedade da ao regressiva transitada em julgado, tendo

em vista que certo devedor inidneo da obrigao alimentar pode futuramente deixar de

cumpri-la, o valor depositado poder ser garantia de execuo da sentena.

O art. 475-Q do CPC, na redao da Lei 11.232/2005 diz que: Quando a indenizao por

ato ilcito inclui prestao de alimentos, o juiz quanto a esta parte, poder ordenar ao

devedor constituio de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da

penso, alm do 4., que fala em alimentos, as expresses grifadas indicam tratar-se

ao de alimentos e, conforme observa Marcelo Albernaz, Juiz da 5. T. do TFR-1 na AC

2000.01000696420, em 17.10.2006: 11. No tendo a obrigao de carter alimentar

(reembolso dos valores despendidos pelo INSS) no h como lhe impor a constituio de

capital.

A despeito do subitem 6.4.2.2 da Cartilha da AGU, no h previso legal para a constituio

de capital na hiptese da ao regressiva.

Entretanto, caso uma empresa for condenada, no haver dificuldades formais para o

matemtico estipular esse montante em razo das mensalidades do benefcio, adotando

margem de segurana para eventuais crescimentos reais do valor ao longo do tempo e os

peridicos reajustamentos anuais, alm do acrscimo do art. 45 do PBPS. Sem falar nas

possibilidades de reviso de clculo, que ocorrem com razovel frequncia.

A questo de ndole mais completa e a ser apreciada em cada caso ser a tbua de

mortalidade elaborada pelo aturio indicado pelo magistrado e, por com seguinte, a

esperana mdia de vida do segurado.

As empresas tm de se estruturar, dominar o clculo atuarial, o que se entende por renda

mensal programada ou vitalcia.

Significado da expresso negligncia

A caracterizao da responsabilidade das empresas no tocante a um acidente do trabalho

chama a ateno para o sinistro envolvido. Dada a sua natureza, a ao regressiva no diz

respeito ao acidente do trabalho, mas ao infortnio laboral que seja possvel atribuir-se

culpa pela ocorrncia empresa, nus jurdico caracterizado pelo uso da expresso legal

negligncia.

Nem sempre a ocorrncia sucedida na sede de trabalho do empregador pode ser definida

legalmente como um acidente do trabalho, cada caso h de ser examinado para se apurar

uma eventual responsabilidade civil.

A ocorrncia da negligncia pode ser patronal ou profissional e da segunda no cuida


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especificamente o art. 120 do PBPS.

Negligenciar descuidar da ateno exigida em cada circunstncia; faltar com a ateno

devida naquele caso, uma forma de incria, displicncia ou desateno. Para os

dicionaristas uma falta no intencional daquele que se omitiu no cumprimento de um

determinado ato que lhe incumbia

Negligenciar no cuidar da segurana como concebida pelas Normas Regulamentadoras

do Trabalho e, alm delas, as impostas pelo bom senso quando compatvel com a atividade

exercida. Ou seja, omitir-se.

A negligncia no se confunde com a impercia ou a imprudncia, que so elementos da

culpa que no interessariam hiptese ora cogitada, mas que podem produzir acidente em

funo da inabilidade do superior hierrquico, agindo perigosamente ou pondo em risco a

sade ou a integridade fsica dos empregados.

Da a preocupao das empresas em apurar com correo como se processou o modus

operandi daquela contingncia, presumindo que nem ela nem os seus subordinados tinham

a inteno de produzir o resultado.

Bem como a demonstrao de que adotaram o mais moderno e intensivo treinamento dos

bancrios em termos de segurana fsica em face do manuseamento de dinheiro.

Em cada caso, a negligncia pessoal do trabalhador tambm h de ser considerada,

devendo ser combatida com o mesmo treinamento intensivo em todos os seus extremos.

No ser suficiente policiar essa modalidade de comportamento inseguro; importa

contribuir para que ele no aumente e no seja caracterizada a concausalidade.

Nenhuma empresa tem controle sobre os fenmenos da natureza (incndio, alagamento,

vendaval, terremoto, maremoto, tsunami etc.). Por conseguinte, por isso no poder ser

responsabilizada.

Para Antonio de Jesus Trovo a ausncia de necessria diligncia, implicando em

omisso ou inobservncia de dever, ou seja, aquele de agir de forma diligente, prudente,

agir com o devido cuidado exigido pela situao em tese (Uma breve anlise acerca da

sintaxe do Ttulo III do Livro II, do Cdigo Civil vigente: do dano, colhido na Internet em

30.05.2010, no Boletim Jurdico).

Aspectos relevantes tambm dizem respeito a no negligenciar no item da proteo a

sade, em particular aquela que se refere sade psicolgica, pois os transtornos mentais

devidos s presses laborais vm crescendo significativamente em todas as atividades e

mais ainda quando se trata do ambiente bancrio.

Desconstituio da ao regressiva

Quitadas todas as mensalidades vencidas, sobrevindo a cessao do benefcio por

incapacidade, o montante capitalizado remanescente posto disposio do INSS como

modalidade de reparao dos gastos havidos com o segurado ou dependentes, dever ser


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imediatamente restitudo a quem o depositou, por intermdio de simples requerimento ao

Poder Judicirio que o recepcionou.

O INSS e, se for o caso, a AGU tem o dever administrativo de comunicar s empresas

depositantes a cessao dos benefcios de pagamento continuado ou da cessao da

penso por morte, bem, como o encerramento das prestaes pelos mais variados motivos

possveis (esgotamento natural, transformao, desaposentao etc.).

Caso a auditoria regional encontre falhas ou impropriedades no deferimento do benefcio,

implicando em sua suspenso e ao final, um cancelamento, desaparecem esses nus

empresariais.

Se o benefcio acidentrio foi transformando noutro, sem carter acidentrio como a

aposentadoria especial, por tempo de contribuio ou idade, altera-se o dever de reparar o

INSS.

Sobrevindo a emisso de CTC para fins da contagem recproca de tempo de servio,

diminui a obrigao da autarquia federal e, por conseguinte, a da empresa que fora

condenada a indenizao.

No caso de desaposentao, favorecido pela restituio dos valores que anteriormente

havia despendido em favor do aposentado, o INSS no tem razo para ter de volta o que

consumiu com o segurado que desaposentou. Em se tratando de morte do trabalhador,

alm da cessao do benefcio de segurado, ser preciso pensar nos dependentes.

Em todos esses casos, alm da mudana de endereos, a empresa tem de tomar

conhecimento de qualquer alterao na manuteno do benefcio.

Polo ativo da ao

Admitindo-se a existncia de um direito do empregado violado ilicitamente pelo

empregador, preciso apreender quem ser o polo ativo de uma eventual ao de

reparao, paralelamente sopesado o fato que esse empregador obrigatoriamente

celebrou um contrato de seguro para as eventualidades acidentrias.

Quem poderia reclamar eventual indenizao de ordem civil o trabalhador, a pessoa que

teria sido prejudicada e ele tem para isso a reparao propiciada pela vetusta Smula 229

do STF, sem falar na possibilidade de tambm arguir dano moral (CF, art. 5., V).

Obrigados os empregadores a reparar o INSS quando est compulsoriamente submetido a

um contrato de seguro acidentrio com a autarquia, depois de ter contribudo para isso,

significa de fato substituir o papel da autarquia federal, pagando benefcios devidos, o que

quer dizer retornar a 24.1.1923.

Quando o dano ou o prejuzo atinge a pessoa fsica, a ela cabe a iniciativa ou no de obter

a devida reparao, no terceiros que no so interessados na lide, exceto tomar

conhecimento do resultado com vista proteo acidentria.

Uma empresa que gera acidentes do trabalho em larga escala, alm da flexibilizao do


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SAT significa que ela detm um ambiente inseguro, convindo que seja fiscalizada pelos trs

ministrios envolvidos em matria de sade, medicina e segurana do trabalho.

A nosso ver somente o segurado ou os seus dependentes que podem intentar uma ao

ordinria civil para tentar repor perdas havidas com o acidente do trabalho, sem prejuzo

do direito a manuteno do auxlio-doena, aposentadoria por invalidez ou auxlio-acidente

e, no caso de falecimento, da penso por morte por parte dos seus dependentes.

Concluso que deflui do deliberado silncio do art. 7., XXVIII, da CF que, podendo, no

especificou o titular desse direito, porque ele emergiria todo o seu ordenamento.

Natureza do montante

Qualquer tentativa de descaracterizar um instituto tcnico jurdico quase sempre leva a

impropriedades insuspeitadas, concluses inesperadas, demandando sensibilidade

especial para a percepo.

O valor cobrado das empresas por intermdio da ao regressiva detm natureza jurdica

especfica, a ser perquirida com acuidade e exausto.

Atribuir-se o ttulo de indenizao a esse quantum no lhe comete necessariamente tal

particularidade; cham-lo de ressarcimento das despesas tem igual destino inglrio.

Tendo em vista que as empresas no causam qualquer dano ou prejuzo ao INSS (os

naturais nus da autarquia seguradora so, em contrapartida, financiados pela

contribuio patronal), o pagamento pretendido uma dplice exigncia exacional, uma

nova contribuio e sem previso legal ou constitucional (CF, art. 195, 4.).

Carlos Alberto Pereira de Castro e Joo Batista Lazzari sustentam que o carter da ao

indenizatrio, visando a um restitutio in integrum (Manual de direito previdencirio, 3. ed.,

So Paulo: Ed. LTr, 2001, p. 435). Outros estudiosos dizem que o objetivo sancionar as

empresas que negligenciaram a proteo do trabalhador, levando a dvida se o escopo

dessa reparao custear despesas do INSS ou punir as empresas.

Sendo certo que tais nus sero recepcionados pelo FPAS, oramentariamente eles se

confundiro com as contribuies securitrias normais vertidas pelas mesmas pessoas. E,

nesse caso, consistiro em indesejvel bis in idem exacional.

Os valores securitrios carreados ao FPAS tm sempre uma mesma destinao: custear

prestaes, in casu, acidentrias. Se estas j foram atendidas no h porque aumentar tais

montantes em favor da Previdncia Social. Descumpridas normas formais, se a sano no

tem sido bastante, aumente-se o valor das multas trabalhistas da CLT.

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Aspectos Controvertidos Da Ação Regressiva