ASPECTOS VETORIAIS E POLÊMICOS DO RDC

Alécia Paolucci Nogueira Bicalho

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ASPECTOS VETORIAIS E POLÊMICOS DO RDC

Alécia Paolucci Nogueira Bicalho

Fórum Brasileiro de Contratações Públicas e Infraestrutura15 e 16 de março de 2012

Brasília

LNL: 19 anos várias ações para alterações – projetos mais robustos engavetados

Lei 10.520/02 Pregão: imprimiu celeridade às compras governamentais (rito procedimental) + ganhos econômicos (dinâmica julgamento) Lei 11.079/04 PPPs: aportou novos conceitos às delegações de serviços públicos (orçamentação das concessões) + (operacionalização dos contratos)

Lei 12.249/10 LNL: efetivou os princípios constitucionais do desenvolvimento nacional sustentável e do fomento ao mercado interno aqueceu o sistema de preferencialidades

CONTEXTO DE CRIAÇÃO DO RDC

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Processo de maturação das licitações:

A licitação constitui legítimo instrumento de regulação de mercado: desenvolvimento nacional, fomento mercado interno e sustentabilidade

Foi superado definitivamente (ao menos em tese) o pálido conceito de menor preço nominal: vantajosidade numa ampla concepção do princípio da finalidade (art. 1º, § 1º, II e IV)

Foram concretizadas premissas fundamentais dos sistemas de orçamento e controle obras públicas (e.g.: P.B., P.E., dados de consistência orçamento)

DADOS EVOLUTIVOS

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Súmula 253: BDI diferenciado para equipamentos

Súmula 258: planilhas de quantitativos custos unitários e explicitação da composição do BDI

Acórdão 2.369/11: limitação das faixas BDI de acordo com o setor

Acórdão 163 1/2/12 (Min. Walmir Campelo) RDC - obras Terminal Passageiros Galeão. Temas: taxa BDI/ES, BDI diferenciado; sobrepreço e quantitativos superiores PB.

Destaques: PB deve possibilitar avaliação custo da obra – frequentes problemas estimativa de quantidades e de preços unitários para serviços licitados Infraero: evidencia falhas elaboração/fiscalização orçamentos.

OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIAATUAÇÃO DECISIVA – CONTROLE EXTERNO

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

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CONTEXTO EVOLUÇÃO LICITAÇÕESFATO RELEVANTE:COMPETIÇÕES ESPORTIVAS

Gerou uma iminência planejamento estatal para implantaçãopesada infraestrutura e de serviços

Celeridade procedimentos

Eficiência contratos: resultados e vantagens

concretamente mensuráveis

Tutela desenvolvimento tecnológico e

sustentabilidade ambiental

Veio de encontro aos anseios de modernização dos processos de contratações públicas

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LEI 12.462/11 E DECRETO 7.581/11

Conjugação destes objetivos: esforço legislativo para modernização das contratações públicas

O regime diferenciado é um amálgama e uma consolidação de institutos testados e depurados pela hermenêutica dos órgãos de controle.

Conceitos importados do pregão, das concessões, da prática das licitações e execuções contratuais e da jurisprudência.

Institutos aplicados de forma PURA OU OTIMIZADA

EFICÁCIA ESTRUTURADORA DO RDC

CONCEPÇÃO

CONSTRUÇÃO

AGILIDADE DOS MEIOS +

EFICÁCIA DOS FINS

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RDC: PARAMETRIZADO POR UMA FUSÃO DE NORMAS, PRÁTICAS E JURISPRUDÊNCIA

• Inversão de fases: art. 12, p.,u.

• Preferência à forma eletrônica dos processos: art. 13

• Modos de disputa aberto, fechado e misto: arts. 16 e 17, I

• Reinício disputa aberta e negociação com vencedor: arts. 21 e 26

• Contratação licitante remanescente - suas próprias condições: art. 40, p.u.

• Limitação 70% percentual de ponderação técnica e preço: art. 20, § 2º

• Parcelamento e múltipla contratação: art. 11

• Compras: ind. marca ou modelo, art. 7º (I); exigência amostras (II); certificação qualidade (III); carta de solidariedade (IV)

PROCEDIMENTO

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• Preferência pelos regimes de empreitada por preço global, integral e contratação integrada: art. 8º, § 1º

• Parâmetros de obtenção custo global e suas alternativas: art. 8º, § 3º, 4º e 6º

• Exigência PB e PE: art. 8º, § 5º e 7º

• Consolidação do orçamento com os valores do lance vencedor (planilhas quantitativos e custos unitários, detalhamento BDI e ES): art. 17, III

• Incidência linear do percentual de maior desconto sobre todos os itens do orçamento: art. 19, § 3º

DINÂMICA DOS CONTRATOS

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• Critério de julgamento do maior retorno econômico (contratos de eficiência – maior economia para a Administração): art. 23

• Remuneração variável vinculada a metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega: art. 10

• Limitação à latitude das alterações PB e motivação: art. 2º, II

• Não rescisão de contratos em razão de fusão, cisão, incorporação ou substituição do contratado: art. 67, § 1º Decreto

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CRIATIVIDADE E EFICÁCIA DA UNIÃO EM UM ÚNICO REGIME JURÍDICO

CIPOAL DE INSTRUMENTOSAMADURECIDOS PELA PRÁTICA

SÍNTESE LÓGICA DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES

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DESTAQUES E POLÊMICAS

Norma geral de licitação:competência União (art. 22, XXVII CF/ 88)

Lei especial de licitação: finalidades parciais, restritas cronologicamente, com arco temporal delimitado aos eventos esportivos contingentes e finitos (art. 1º)

NATUREZA E APLICAÇÃOLEI 12.462/11

SIMULTANEAMENTESEM CONTRADIÇÃO MATERIAL

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CIRCUNSTÂNCIA SUI GENERISABRROGAÇÃO LEI 8.666/93

Tradicionalmente, outras leis (e.g. pregão), determinam a aplicação subsidiária LNL

RDC fez uma abrrogação seletiva de dispositivos licitações, poupados artigos contratação: art. 39

DÚVIDA

Sobre a fluência, sob a regência LNL, dos novos modelos de contratos RDC: contratação integrada, contratos de eficiência, com remuneração variável vinculada ao desempenho

As premissas da dinâmica dos contratos RDC não têm par material na LNL

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OBJETIVOS: ART. 1º, § 1º

REMODELADOS: interpretação integrada arts. 4º, III (parâmetros objetivos de aferição da vantagem), IV (condições compatíveis com o setor privado); 10 (remuneração variável) e 23 (contrato de eficiência)

VANTAJOSIDADE

Aferível com base em premissas objetivas: - custos e benefícios; fatores de natureza econômica, social,

ambiental - condições de aquisição, seguros e pagamento compatíveis com o

setor privado - remuneração variável, conforme desempenho (que vale também

para desempate) e julgamento pelo maior retorno econômico nos contratos de eficiência.

Elaboração de critérios de mensuração de resultados realmente objetivos e eficazes

ENFRENTAMENTO

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Princípios simetria art. 3º LNL

Princípios subjacentes:

CELERIDADE

PRINCÍPIOS (ART. 3º) E DIRETRIZES (ART. 4º)

- ênfase RDC nas justificativas das decisões- - base do direito administrativo - aparente redundância: reflexos das decisões TCU na tutela da discricionariedade administrativa (limitação consorc., requisitos qualificação técnica)

Diretrizes Reforçam a vantagem, a modernização, o fomento ao mercado interno, a sustentabilidade

Objetivos, princípios e diretrizes não foram simplesmente repetidos. Vieram potencializados com ferramentas destinadas a operar as premissas do regime diferenciado, conferir-lhes efetividade prática.

MOTIVAÇÃO

SÍNTESE

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Dúvida sobre real impacto: regra aplicável na fase de execução contratual com regência LNL, que exige motivação nos aditivos; na empreitada por preço global e integral o art. 42, § 4º, III do Decreto limita as alterações fundadas em falhas, omissões etc. a 10%. Tese da mutabilidade do contrato consolidada.

A definição clara e precisa do objeto não é uma atividade puramente semântica. A “decisão estruturada de contratação” envolve um plexo de atos e documentos de consistência necessários à adequada precificação.

As regras RDC (conteúdo do anteprojeto de engenharia, divulgação prévia restrita aos quantitativos) terão densidade suficiente para conferir clareza e precisão à descrição do objeto ?

ASPECTOS PONTUAIS

RESTRIÇÃO ÀS REFORMULAÇÕES E VARIANTES PB: SITUAÇÕES DEVIDAMENTE COMPROVADAS – ATO MOTIVADO (art. 2º, p.u., II)

OBJETO (art. 5º)

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Pode refrear concluios e agregar maior responsabilidade do licitante com relação ao conteúdo da proposta. Mas restringe informações “úteis” à composição da proposta e omite a motivação na fase de julgamento, com grave prejuízo do devido processo legal. No voto Acórdão 163/2012 o Min. Walmir Campelo questionou sobre a viabilidade de regulamentar o trâmite dos processos RDC para garantir o sigilo.

Indicação de marca ou modelo (I), exigência de amostra (II), exigência de certificação (III) e exigência de carta de solidariedade (IV). Temas polêmicos, combatidos em decisões TCU como exigências restritivas. Prima-se pela segurança. O controle dos excessos está na expressa remissão à motivação contida nos inc. II, III e IV.

SIGILO DO ORÇAMENTO (art. 6º)

AQUISIÇÃO DE BENS (art. 7º)

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Conceito: delegações, na linha de maior atuação do contratado. Mas a alocação de riscos é relativizada pela obrigação da Administração de definir os aspectos essenciais da contratação. E ao contrário do que ocorre nas delegações, as obras no RDC são orçamentadas, o que reforça a responsabilidade da Administração nas mutações contratuais. Risco na contratação integrada: recai na qualidade e fica latente na perspectiva de insuficiência ou falta de nitidez das informações técnicas do anteprojeto de engenharia (inc. I, § 2º, art. 9º) ou do orçamento da contratação integrada (inc. II, § 2º, art. 9º). Flacidez de dados diante da subjetividade dos conceitos das alíneas do inciso I (anteprojeto) e dos etéreos regramentos do inciso II (orçamento)

Reflexos na execução contratual.

PREFERÊNCIA PELOS REGIMES DE EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL, EMPREITADA INTEGRAL E CONTRATAÇÃO INTEGRADA

(art. 8º, § 1º e art. 9º)

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Mutatis mutandis - Anteprojeto de engenharia

Ao deixar de definir, de maneira consistente, elementos de projeto básico, o poder concedente prejudica a razoável estimativa dos custos de edificação, introduzindo excessiva variabilidade – incerteza – quanto ao valor dos investimentos. Compromete a isonomia do certame e facilita a participação de aventureiros ...”

“A PRERROGATIVA ASSEGURADA À CONCESSIONÁRIA DE ELABORAR O SEU PROJETO BÁSICO NÃO DISPENSA AS DEFINIÇÕES MÍNIMAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.”

PROCESSO TC 032.786/2011-5 (1º/02/12). Min. Aroldo Cedraz 2º estágio - privatização dos aeroportos Item 324: reporta ao voto do Min. Walmir Campelo no Acórdão 939/11 - 1º estágio concessão ASGA

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Importada do art. 5º, VII Lei 11.079/04: no RDC o desempenho é insumo para a remuneração e para o desempate; tradicional ferramenta de produção incentivos (Maurício Portugal) Êxito recai

Na eficiência do método de avaliação: critérios objetivosRenitência redatores editais

Experiência exitosa: PPP aterro sanitário PBH

REMUNERAÇÃO VARIÁVEL VINCULADA AO DESEMPENHO (art. 10)

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Exemplo de consolidação jurisprudencial de comandos (art. 15, IV e 23, § 1º LNL) – DECISÃO 393/94 TCU - CRISTALIZADA NA SÚMULA 247

Omissão RDC: momento do parcelamento- LNL: parcelamento apriorístico (edital – lotes, áreas etc.)- Publicidade: licitação do todo e subsequente adjudicação e

contratação parcelada entre os executores

Controle individualizado: eficiência na gestão (e.g. consórcios heterogêneos)

Mote da eficiência: Relator-Revisor da MP do RDC, Senador Inácio Arruda: evitar descontinuidade serviços essenciais

CONTRATAÇÃO PARCELADA E SIMULTÂNEA: MÚLTIPLA EXECUÇÃO (art. 11)

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- Redação sumária da Lei é explicitada pelo art. 4º Decreto: seu parâmetro é o art. 40 LNL (edital) e não o art. 38 LNL (processo)

- Omissão Audiência Pública (LNL) e Consulta Pública (PPP)

Procedimento internalizado

RDC - METRÔ-DF

FASE PREPARATÓRIA (ART. 12, I)

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Institucionalização generalizada

- Contaminação do fator qualidade - prevalência preço - Esvaziamento avaliação técnica - risco de prejuízo à segurança na execução do contrato

Exemplo: Pregão TI – distorção corrigida art. 9º Decreto 7.174/10: critérios de julgamento do menor preço (bens e serviços comuns) e de técnica e preço (predominância intelectual: cuja natureza tecnológica, metodologias, e níveis de qualidade e desempenho ensejem avaliação das vantagens e desvantagens da solução). Decreto 44.786/08 - regulamenta Lei Pregão mineira 14.167/02: pregão para licitações precedidas de pré-qualificação de objeto ou de licitantes.

INVERSÃO DE FASES (ART. 12, IV e V)

NOVIDADE

RISCO

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NÚCLEO DO RDC “PREGÃO OTIMIZADO”

INSTRUMENTOS DE CELERIDADE E EFICIÊNCIA

MODOS DE DISPUTA

INVERSÃO DE FASES FASE RECURSAL ÚNICA

EFICÁCIA POTENCIALIDADA PELOS INSTITUTOS[Contratação integrada, remuneração variável vinculada ao desempenho,

contrato de eficiência com julgamento pelo maior retorno econômico]

PERSPECTIVAS OBTENÇÃO DE EFETIVA VANTAJOSIDADE CRITÉRIO DE JULGAMENTO ART. 19, I DECRETO

MODOS DE DISPUTA ABERTO E FECHADO - ARTS. 16 E 17

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- Art. 41 Decreto: fórmula art. 48 LNL e renúncia expressa na proposta de materiais e instalações (paradigma art. 44, § 3º LNL)

- Paradoxo legal e principiológico art. 6º: alijamento por critério desconhecido

- Saneamento: julgamento e encerramento; conceito contemporâneo do aproveitamento risco de excessos na atuação Comissão

- Diligência: obrigação da Comissão (art. 41 § 1º Decreto); inclusão posterior de documento ou informação, sem alteração substância (art. 7º, § 2º Decreto)

subjetividade

DESCLASSIFICAÇÃO POR INEXEQUIBILIDADE (ART. 24 III E IV)

SANEAMENTO (ART. 24, I E 44 LEI) E DILIGÊNCIAS (ART.40 DECRETO)

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O contencioso parametrizado pelo pregão (manifestação intenção recorrer após a sessão) e LNL (procedimento)

O art. 57 Decreto reitera o conceito contemporâneo do aproveitamento ao prever a invalidação, na fase recursal, apenas dos atos insuscetíveis de manutenção; e o inciso I do art. 28 (encerramento) idem, ao indicar o saneamento como opção à anulação, revogação, adjudicação e homologação

Lei do Processo Administrativo

Reforço aos princípios da finalidade e economicidade ínsitos à celeridade do RDC

FASE RECURSAL ÚNICA (ART. 27 LEI E 52 A 58 DECRETO) ENCERRAMENTO

(ART. 28)

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PRÉ-QUALIFICAÇÃO PERMANENTE (ART. 30)

REGISTROS CADASTRAIS (ART. 31)

SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (ART. 32) CARONA

CATÁLOGO ELETRÔNICO DE PADRONIZAÇÃO (ART. 33)

NOVAMENTE O VETOR DA CELERIDADE E EFICIÊNCIA: INSTRUMENTOS DE FUNDO DESTINADOS A CONFERIR AGILIDADE E SEGURANÇA COM RELAÇÃO AOS FORNECEDORES E SEUS PREÇOS

PROCEDIMENTOS AUXILIARES DAS LICITAÇÕES (ART. 29)

Título V do Decreto: arts. 77 a 110

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COMISSÃO DE LICITAÇÃO (ART. 34) Composição e competências espelhadas pelo art. 51 LNL - detalhadas no art. 7º do Decreto

IMPEDIMENTOS À PARTICIPAÇÃO (ART. 36)

DISPENSA E INEXIGIBILIDADE (ART. 35) Aplicação arts. 24, 25 e 26 LNL.

Ressalva “no que couber” …

IMPEDIMENTOS CONTRATAÇÃO DIRETA

ART. 37: moralizador

Parâmetros art. 9º LNL, exceção óbvia quanto à contratação integradaConcessões: Leis 8.987/95, 9.074/95, 11.079/04

Acórdão 3232/11 – ANAC: excluir vedação, sob pena de afronta ao

princípio da ampla competitividade

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PREFERÊNCIAS (ART. 38)

Complementa, com ampliações, o art. 25, III e p.u.

Garante preferência aos fornecedores ou tipos de bens, serviços e obras:

Inciso I: Informática e automação arts. 218 e 219 CF, Lei 8.248/91 (alterada Leis 10.176/01, 11.077/04 e 12.349/19)

Inciso II: Contratações regidas LNL em especial pelo art. 3º, §§ 5º a 12 LNL, regulamentado pelo Decreto 7.546/11

Inciso III: ME e EPP arts. 42 a 49 LC 123/06

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REGÊNCIA DOS CONTRATOS (ART. 39) LNL

DESISTÊNCIA DO CONVOCADO (ART. 40)

Inciso I: a opção inicial da prerrogativa de revogar a licitação causa surpresa, pois é medida anti-econômica, que contraria a essência de celeridade do RDC. Se há classificados, por quê revogar ?

Omissão quanto à existência de “fato supeveniente, devidamente comprovado, que justifique a medida” (49 LNL)

Corrigida pelo art. 44 Lei: anulação e revogação previstas no art. 49 LNL aplicam-se às contratações RDC

DÚVIDA Comportamento na gestão contratual.Acomodação efetiva da contratação integrada e do contrato de eficiência com remuneração variável vinculada ao desempenho,

com regência pelos arts. 65 a 80 LNL. Regime de gestão próprio ?

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CONTRATAÇÃO DE REMANESCENTE DE OBRA, SERVIÇO OU FORNECIMENTO (ART. 41)

Contratação de licitante remanescente: - insucesso da negociação ou - para execução de remanescente de obra

INOVAÇÃO

Contratação nas condições ofertadas pelos próprios licitantes, desde que respeitado o limite superior fechado

Exemplo típico busca pelo legislador dos princípios da finalidade, economicidade, boa administração

APROVEITAMENTO DO RESULTADO

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OBRAS NO PLANO PLURIANUAL (ART. 42)

- Até a data da extinção da APO- Observar restrições e exceções diante da excepcionalidade do objeto da

Lei RDC: comprovação da necessidade, preços de mercado e economicidade (TCU e IN MPOG 02/08)

VIGÊNCIA DOS CONTRATOS DE SERVIÇOS CONTÍNUOS (ART. 43)

Leitura c/c 57 caput LNL: vigência dos contratos RDC estendida até 2015

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ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO (ART. 44): art. 49 LNL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (ART. 45)

Rito procedimental do art. 109 LNL

Exceto pela lacuna “evaporação” da publicação oficial das intimações e do efeito suspensivo dos recursos

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CONTROLE EXTERNO (ART. 46) Aplicação art. 113 LNL

SANÇÕES ADMINISTRATIVAS (ART. 47)

Arts. 81 a 108 LNL:

- Rol de irregularidades semelhantes às do pregão

- Acréscimo: a sanção de impedimento de licitar e contratar implica no descredenciamento, por 5 anos, dos sistemas de cadastro dos entes federativos que compõem a APO (União, Estado e Município RJ – Protocolo de Intenções ratificado pela Lei 12.296/11).

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ENCERRAMENTO

RDC SISTEMA INTELIGENTE E LÓGICO PARA OS FINS A QUE SE PROPÕE: A EFICÁCIA NAS LICITAÇÕES E CONTRATOS

“O RDC atende parcialmente aos anseios de simplificação e modernização do estatuto das licitações e corporifica um balão de ensaio para uma revisão ampla da metolodologia de contratações públicas.” Ministro Benjamin Zymler

Presidente TCU

Nesta missão, a tradição da terra do pão de queijo e a pena de Baltasar Gracián recomendam: mãos à obra, com prudência.

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