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DISTRITO FEDERALPROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERAL

PROCURADORIA DE PESSOAL

PARECER No·1064 /2012 - PROPES!PGDF

PROCESSO N·: 0414-000061/2012

INTERESSADO: CONPJ/SUGEP/SEAP

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I1'ROCE S;C ;'wi OcQ061,!Po-a II

L !;'UBRICA d2 MA.T:25.(:18-8,

ASSUNTO: LICENÇA POR MOTIVO DE AFASTAMENTO DO CÔNJUGE OU COMPANHEIRO

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)

CONSTITUCIONAL. DIREITO INTERTEMPORAL DIREITO ADQUIRIDO. REGIME

JURÍDICO DE SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DE

CÔNJUGE OU COMPANHEIRO.

1. Firme na jurisprudência que rechaça o direito adquirido a regime

jurídico, não há como se alegar a manutenção de instituto alterado em sua

essência ou conteúdo por lei nova. Por tal razão, não há como se manter

licenças para acompanhamento de cônjuge ou companheiro concedidas por

prazo indeterminado. O prazo máximo de cinco anos terá seu termo a quo a

partir da vigência do novo dispositivo.

2. No que tange à modificação efetivada quanto aos requisitos necessários

à fruição de determinado beneficio, deve ser preservada a regra da

irretroatividade das leis. Nesses termos, é direito adquirido do servidor não

estável a fruição da licença deferida nos termos da norma antiga, que terá prazo

máximo de cinco anos igualmente contado a partir da vigência da Lei

Complementar n. 840/2011.

SENHORA PROCURADORA~CHEFE DA PROCURADORIA DE PESSOAL,

I - RELATÓRIO

3. Tratam os autos de consulta formulada pela da Secretaria de Estado de Administração

Pública, acerca das novas disposições aplicáveis à licença por motivo de afastamento do

Cônjuge ou Companheiro, inauguradas pela Lei Complementar n. 840/2011.1

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4. Através da Nota Técnica n." 07J2012-CONPJ/SUGEP/SEAP, consignou-se que o

direito à licença mencionada não constitui inovação da Lei Complementar vigente a partir de

10 de janeiro de 2012. Ao reverso disso, a Lei n. 8.112/90, em seu art. 84, concedia o direito

de forma mais ampla, estendendo aos servidores não estáveis, sem assinalar prazo máximo

para sua fruição.

5. Consoante registrado na Nota Técnica, a novel disposição impôs uma limitação quanto

ao direito a ser exercido e um requisito novo para sua fruição, quais sejam, o prazo máximo

de 5 (cinco) anos, além da qualificação de servidor estável. E, diante disso, fez os seguintes

-'.J questionamentos, in verbis:

a) A Administração deverá convocar o servidor em estágio probatório para reassumir

suas funções imediatamente?

b) A licença concedida com fundamento legal no antigo ordenamento, para o servidor

estável, deve obedecer o prazo de cinco anos do novel Estatuto? Em caso positivo, a

contar de que data?

6. É breve o relatório. Passo a opinar.

11 - FUNDAMENTAÇÃO

7. Como se pode observar do breve expositivo, a controvérsia suscitada nos autos é

, ) atinente às regras de direito intertemporal. Com efeito, parece que a lei é clara quanto aos

novos pedidos de licença com fulcro no art. 133, da Lei Complementar n. 840/2011. As

dúvidas surgem quando abordamos a situação daqueles que tiveram seus requerimentos

deferidos na lei revogada e que continuam a ser usufruídos ao tempo em que vigora a lei

nova.

8. Deve-se registrar que, segundo diversos doutrinadores, a aplicação da lei no tempo é

um dos temas mais controvertidos do Direito. Põem-se em conflito dois valores igualmente

importantes para ciência jurídica - o progresso social, representado pela lei nova; e a

segurança jurídica, que exige do legislador o respeito pelas situações jurídicas validamente

criadas pela lei anterior.

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9. Assim é que diversas teorias pretenderam elucidar o problema, sempre a partir do

conceito da irretroatividade das leis. Segundo a lição de Caio Mário da Silva Pereira I:

"O princípio da não-retroatividade das leis é o ponto de partida para a fixação dos vários conceitos

fundamentais do direito intertemporal, e é assentado com sentido vário pelos tratadistas da matéria e

adotado diferentemente nas legislações, que ora o enunciam em termos de mais absoluta rigidez, ora o

mantém de forma mais flexível, ora relegam para o campo hermenêutico a sua adoção."

10. Não obstante a variedade de teorias - subjetivistas ou objetivistas - que procuraram

dirimir os problemas causados pelo conflito de leis no tempo, o Brasil adota a teoria

subjetivista, ao prescrever que a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito, o direito adquirido

) e a coisa julgada.

11. E é nesse sentido trecho do voto proferido pelo Ministro Moreira Alves na ADI 493:

)

"Por fim, há de salientar-se que as nossas Constituições, a partir de 1934, e com exceção de 1937.

adotaram desenganadamente. em matéria de direito intenemporal. a teoria subjetiva dos direjtos

adquiridos e não a teoria objetiva da situação jurídica, que é a teoria de Roubier. Por isso mesmo, a

Lei de Introdução ao Código Civil, de 1942. tendo em vista que a Constituição de 1937 não continha

preceito da vedação da aplicação da lei nova em prejuízo ao direito adquirido, do ato jurídico perfeito

e da coisa julgada, modificando a anterior promulgada com o Código Civil, seguiu em parte a teoria

de Roubier, e admitiu que a lei nova, desde que expressa nesse sentido, pudesse retroagir. Com

efeito,o artigo 6" rezava: 'A lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingirá. entretanto, salvo

disposição expressa em contrário, as situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução do

ato jurídico perfeito'. Com o retomo, na Constituição de 1946, do principio da irretroatividade no

tocante ao direito adquirido, o texto da nova Lei de Introdução se tomou parcialmente incompatível

com ela, razão por que a Lei n. 3.238/57 o alterou para reíntroduzir nesse artigo 6° a regra tradicional

em nosso direito de que '8 lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito,

o direito e a coisa julgada'. Como as soluções, em matéria de direito intertemporal, nem sempre são

coincidentes , conforme a teoria adotada, e não sendo, a que ora está vigente em nosso sistema

jurídico, a teoria objetiva de Roubier, é preciso ter cuidado com a utilização indiscriminada dos

critérios por estes usados para resolver as diferentes questões de direito intertemporal ". 2

(sem destaques no original)

12. É de se registrar que, no Brasil, a dimensão constitucional conferida ao princípio da

irretroatividade impede a exceção das chamadas regras de ordem pública. De acordo com esse

I Pereira. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Ed. Forense. Rio de Janeiro. 19" edição. 2002. p. 912 DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-OI674-02 PP-00260 _ RTJ VOL-OOI43-OJ PP-007243

entendimento, a lição de Pontes de Miranda, citada no mesmo voto do Ministro Moreira

Alves:

"A regra jurídica de garantia é, todavia, comum ao direito privado e ao direito público. Quer se trate

de direito público, quer se trate de direito privado, a lei nova não pode ter efeitos retroativos (critério

objetivo), nem ferir direitos adquiridos (critério subjetivo), conforme seja o sistema adotado pelo

legislador constituinte. Se não existe regra jurídica constitucional de garantia, e sim, tão-só, regra

dirigida aos juízes, só a cláusula de exclusão pode conferir efeitos retroativos, ou ofensivos dos

direitos adquiridos, a qualquer lei" (sem grifos no original)

)

13. Nesse passo, é de se trazer ao debate o teor do art. 5°, XXXVI, da CFRB/88. Citamos

o dispositivo constitucional:

:XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

14. Consoante se extrai do texto constitucional, a lei respeitará o ato jurídico perfeito, o

direito adquirido e a coisa julgada. É preciso, portanto, aferir o alcance de tais institutos. A

Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro tratou de conceituar os institutos antes

mesmo da vigência da atual Constituição. In verbís:

Art. 6° A Lei em vigor teci efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito

adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei n" 3.238, de 1957)

§ I° Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

(Incluído pela Lei n" 3.238, de 1957)

J§ 2" Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seU titular, ou alguém por êle, possa exercer.

como aouêles cujo comêco do exercício tenha tênno prt-fixo. ou CQndicâo pré-estabelecida

inalterãvel. a arbítrio de outrem. (Incluído pela Lei nO3.238, de 1957)

§ 3° Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso

15. Conforme se infere do texto legal, é direito adquirido aquele que o seu titular possa

exercer. É este, a princípio, o caso dos autos. As licenças concedidas com esteio na legislação

anterior estão sendo usufruídas por aqueles a quem a Administração já deferiu o direito

pleiteado. Por tal razão, não haveria que se falar em incidência retroativa da norma atualmente

em vigor.

16. O problema, contudo, parece de maior grau de dificuldade, diante da regra da vedação

ao direito adquirido a regime jurídico. Isso porque, ambas as teorias de direito

intertemporal rechaçam. de forma enfática, a possibilidade de subsistência de situação

4

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PROCURADORIA DE PESSOAL

jurídica individual em face de uma alteração substancial do regime ou de um estatuto

jurídico.

17. Savigny' (filiado à teoria subjetivista) defendia que as leis concernentes aos estatutos

jurídicos ou institutos jurídicos outorgam aos indivíduos apenas qualificação abstrata quanto

ao exercício do direito e uma expectativa de direito quanto ao ser ou ao modo de ser do

direito. Mas sua teoria faz uma distinção entre duas classes de leis - àquelas concernentes à

aquisicão dos direitos e outras relacionadas à existência do próprio direito. A primeira estaria

resguardada pelo princípio da irretroatividade. A segunda, não.

18. Do mesmo modo, Roubier", filiado à corrente objetivista, entende que há duas

espécies de leis que suprimem uma situação jurídica. Há aquelas que modificam o meio de

alcançar determinada situação jurídica e aquelas que alteram os efeitos e o conteúdo da

própria situação jurídica. Quanto às primeiras - quando modificam o meio de se alcançar

determinada situação jurídica -, deve-se resguardar a regra da irretroatividade. Em relação às

outras - que alteram conteúdo e efeitos da própria situação jurídica -, há incidência imediata

do diploma modificador.

)

19. No caso em que se analisa, a Lei n. 840/2011 modificou o conteúdo da própria licença

e também os meios de se alcancá-Ia. Disso podemos inferir que, quanto à modificação de seu

conteúdo, há aplicação imediata. No entanto, no que atine à modificação quanto aos meios de

alcançá-la, ficam resguardadas as situações já consolidadas. Citamos o dispositivo legal:

Seção II

Da Licença por Motivo de Afastamento do Cônjuge ou Companheiro

Art. 133. Pode ser concedida licença ao sen'idor estável para acompanhar cônjuge ou compa-nheiro

que for deslocado para:

I - trabalhar em localidade situada fora da Região Integrada de Desenvolvimento Econômico do

Distrito Federal e Entorno - RlDE;

II - exercer mandato eletivo em Estado ou Municipio não compreendido na RlDE.

l M.F.C. Sevigny, TRaité de droit romaín, apud Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional /Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. - 2. Ed. rev. e atual. - SãoPaulo: Saraiva, 2008.4 Paul Roubier, Apud Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional! Gilmar Ferreira Mendes,Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. - 2. Ed. cevoe atual. - São Paulo: Saraiva, 2008. p.4665

,

§ 10A licença é Dor Draw de até cinco anos e sem remuneração ou subsídio.

§ 2° A manutenção do vínculo conjugal deve ser comprovada anualmente, sob pena de cance-Iamento

da licença.

§3°(VETADO).

)

20. De fato, houve uma sensível modificação no instituto, que deixou de ser licença por

prazo indeterminado, para ser licença por período de até cinco anos. Neste ponto a lei nova

alcançará todas as situações - anteriores e posteriores à norma. No que conceme ao direito

dos servidores públicos, é pacífica a orientacao doutrinária e jurisprudencial no sentido de que

não se pode invocar direito adquirido para reivindicar a continuidade de um "modelo

jurídico", exatamente porque não se pode invocar direito adquirido a determinado estatuto

jurídicos.

21. Válido, neste ponto, citar a lição de Carlos Maximiliano na sua obra Direito

intertemporal'':

"Não há direito adquirido no tocante à instituições, ou institutos jurídicos. Aplica-se logo, não só alei

abolitiva, mas também a que, sem os eliminar, lhes modifica essencialmente a natureza."

22. Entretanto, em relação às modificações quanto aos requisitos necessários para fruição

da licença, somente serão aplicados aos pedidos formulados na vigência da lei nova. É que,

como foram modificados os requisitos para obter a licença, não poderá a lei retroagir para

) alcançar as situações jurídicas já consolidadas, nos termos das mais renomadas doutrinas

citadas.

23. Assim é que aqueles servidores não estáveis, que tiveram a licença deferida sob o

regime antigo deverão ter seus direitos de fruição resguardados, porém limitados à

modificação do instituto, que passou a ser por prazo máximo de 5 anos.

24. Seguindo essa linha de raciocínio, os precedentes o Supremo Tribunal Federal que (i)

reconhece aos aposentados o direito adquirido aos proventos conforme a lei regente ao tempo

s RE 116.683; AD! 2349/ES; MS 22.094/DF; ADI 3823/DF; MS24.381/DF6 Carlos Maximiliano, Apud Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar FerreiraMendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. - 2. Ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva.2008. p. 467.

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da reunião dos requisitos para aposentadoria, ainda que o pedido só tenha sido formulado após

a lei menos favorável"; (ii) aceitam a conversão da licença-prêmio em tempo de serviço, desde

que a reunião dos requisitos tenha se dado antes da Emenda Constitucional 20/988•

In - CONCLUSÃO

25. Com fulcro nos argumentos doutrinários e jurisprudenciais expostos, concluímos que:

)

a) a Administração não poderá convocar os servidores não estáveis para retornarem

imediatamente aos seus postos de trabalho, considerando que a alteração legislativa

que modifica os requisitos de fruição de determinado beneficio não pode ser aplicada

àquele que já o tem como direito adquirido.

b) No que tange à modificação do instituto quanto ao seu conteúdo. ou seja, a

transformação em licença por prazo de até cinco anos, não há como resguardar o

direito adquirido a regime jurídico. Por tal razão, os servidores em licença deverão ser

notificados da fluência do prazo máximo de cinco anos, que será contado a partir da

vigência da Lei n. 840/2011, em 01·01-2012.

É o parecer, salvo melhor juízo.

À superior consideração de Vossa Excelência.

Brasília, 22 de março de 2012.

~~CARLA GONÇALVES LOBATO

PROCURADORA DO DISTRITO FEDERAL

7 Súmula 359, STF.8 RE-AgRg 394.661, DJ de 14-10-2005.7

DISTRITO FEDERAL

PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERAL

PROCURADORIA DE PESSOAL

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Processo nO:414.000.061/2012

Interessado: Secretaria de Estado de Administração Pública

Assunto: Licença por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro

)

Senhor Procurador-Geral do Distrito Federal,

A Secretaria de Estado de Administração Pública

consulta esta Casa Juridica acerca da apllcação das inovações trazidas pela Lei•

Complementar nO640, de 23 de dezembro de 2011, novo Regime Jurldico Único

dos servidores civis do DF, às licenças para acompanhar cônjuge concedidas

antes de sua entrada em vigor.

JA Coordenação de Normas e Procedimentos Judiciais

lança os seguintes questionamentos:

a) A administraçãodeverá convocar o servidor em estágioprobatório para reassumir suas funções imediatamente?

b) A licença concedida com fundamento legal no antigoordenamento, para servidor estável, deve obedecer o prazo decinco anos do novel Estatuto? Em caso positivo, a contar de

que data?

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PROCURADORIA DE PESSOAL

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Instada a se manifestar, a ilustre parecista teceu,

inicialmente, pertinentes comentários acerca das divergências doutrinárias

geradas pelo tema de direito intertemporal. Pontuou, não obstante, que o

ordenamento pátrio se filia à teoria subjetivista, ao garantir constitucionalmente o

ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada '.

Registrou, ainda, que o alcânce da norma constitucional

é verificado pelo art. 6° da lei de Introdução ao Código Civil, que traz o conceito

desses institutos consagrados pela Constituição. In casu, merece especial,atenção o conceito de direito adquirido, fundamental; para a\análise dos autos,

que tratam do exercício do direito à licença para aco~panhar~ônjuge.

Por outro lado, sublinhou que, independentemente da

teoria adotada, objetivista ou subjetivista, é entendimento pacificado que o"

conceito de direito adquirido não se sobrepõe ao vinculo estatutário, não tendo o

condão de blindar o servidor de inovaçôes em seu regime juridico.

Nesse sentido, observou que a Lei Complementar nO

840/2011 trouxe significativas modificações ao instituto da licença por motivo de

J afastamento do cônjuge ou companheiro (art. 133), que passou a exigir um

requisito subjetivo do servidor - a estabilidade no serviço público - e uma

limitação temporal - prazo de até cinco anos.

Por conseguinte, concluiu que o requisito da

estabilidade para exercício da licença não retroage para atingir as licenças já em

fruição, mas deve ser observado para concessão de novas licenças. Já o prazo

máximo de cinco anos passa a vigorar para todas as licenças, concedidas e por

conceder, a partir da vigência do RJU em 01/01/12. Isso significa que as

licenças concedidas por prazo indeterminado, na forma do estatuto anterior,

1 Art. 5°, XXXVI da Constituição Federal de 1988.esc

"Srasllia _ PatrimOnio Cultural da Humanidade"

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DISTRITO FEDERAL

PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERAL

PROCURADORIA DE PESSOALé-'GDF

também passam a sofrer a limitação temporal de cinco anos, contados a partir

de 01/01/12.

No uso da delegação de competência prevista no art. 1°

da Portaria nO45, de 8 de dezembro de 2011, COADUNO com o entendimento

ventilado no opinativo por seus próprios e jurídicos fundamentos, motivo por que

APROVO o Parecer nO1.064/2012 - PROPES/PGDF, inserto às fls. 09/15, de

lavra da ilustre Procuradora do Distrito Federal Ora. Carla Gonçalves Lobato.

À consideração superior de Vossa Excelência.,···----··.·-.··.··--··--·--·-·---1i",., :;,_,JK. ., .t: i

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Brasllia, 4 de abril de 2012.

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RECEBIDO'Dl ..... BJPOCi' ".

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3

~Brasí1ia- Patrimônio Cultural da Humanidade"

DISTRITO FEDERALPROCURADORIA-GERAL

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL~

GDFPROCESSO N°: 414.000.061/2012INTERESSADO: Secretaria de Estado de Administração Pública do

Distrito Federal.ASSUNTO: Nota Técnica. Concessão de Licença por motivo de

Afastamento do Cônjuge.

APROVO O PARECER N° 1064/2012

PROPES/PGDF, de lavra da ilustre Procuradora do Distrito Federal

CARLA GONÇALVES LOBATO, bem como a cota de fls. 16/18,

subscrita pela eminente Procuradora do Distrito Federal SIMONE

COSTA LUCINDO FERREIRA, no uso da delegação de competência

prevista no art. 1° da Portaria n° 45, de 8 de dezembro de 2011.

Restituam-se os autos à Secretaria de Estado de

Administração Pública do Distrito Federal para conhecimento e adoção

das providências cablveis.

Em V. 1 ."\

L~~ZÃfilN~ Õ~RI()-E)E ALENCARProcurador-Geral A . nto do Distrito Federal

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'Brasüia Patrimônio Cultural da Humanidade"

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