INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

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SEMANA 06FONTES DO DIREITO (CONT.)

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CONTEÚDO

1. FONTES DO DIREITO POSITIVO(Continuação).1.1 A jurisprudência. 1.1.1 Jurisprudência x Precedentes judiciais1.2 A doutrina. 1.2.1 Funções da doutrina.1.3 O papel da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico brasileiro.1.4 Súmula Vinculante.1.5 Procedimentos de integração: analogia legal e os princípios gerais de direito.1.6 A questão da eqüidade.1.7 Direito comparado.

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1. Perceber a importância da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico brasileiro.

2. Identificar o papel da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico.

3. Reconhecer as especificidades relativas à Súmula Vinculante e sua base constitucional.

4. Compreender a estrutura e o funcionamento dos procedimentos de integração através da analogia e dos princípios gerais do direito.

5. Reconhecer a importância do direito comparado como fonte mediata do direito

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Nossos objetivos nesse encontro

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A JURISPRUDENCIA

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Em sentido amplo é a coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica. Inclui jurisprudência uniforme (decisões convergentes) e jurisprudência contraditória (decisões divergentes).Em sentido estrito é o Conjunto de decisões uniformes prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário sobre uma determinada questão jurídica.

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Moral

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Na prática tem afinidade com o CASE LAW e o que se deseja da

jurisprudência é estabelecer a uniformidade e a constância das decisões para os casos

idênticos, é em outras palavras a criação da figura do precedente judicial.

O CASE LAW tem força obrigatória.

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Classifica-se em:

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Conforme a lei, secundum legem, a interpretação da lei realizada pelos juizes harmonizando o disposto no texto e o seu sentido. Já a praeter legem, é a jurisprudência que se considera efetivamente fonte subsidiária do direito. É a que preenche as lacunas da lei.A contra legem não é considerada como fonte legítima.

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AULA 1

A jurisprudência cria Direito?

Quanto ao Direito anglo-saxão não há a

menor dúvida.

Nos ordenamentos filiados à tradição

romano-germânica, como o nosso, há

quem reconheça o seu papel formador

do Direito e quem o rejeite.

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AULA 1

Os que admitem alegam que as transformações sociais exigem um pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente não se encontram na lei. O juiz, impossibilitado de alegar a lacuna da lei para furtar-se à decisão, constrói através de uma interpretação ora extensiva, ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe são propostos. Em inúmeros casos os tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se limitado a aplicar as leis existentes.Ex.: Art 8o. CLT: “As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, ...”

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Os que negam sustentam que o juiz é um mero

intérprete da lei. Em verdade, ao dar certa conotação a

um artigo de lei interpretando-o restritiva ou

extensivamente, está apenas aplicando o Direito

positivado.

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AULA 111

A Jurisprudência Vincula ?

• Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudência apenas orienta e informa, possuindo autoridade científica sem, no entanto, vincular os tribunais ou juizes de instância inferior.

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Súmula Vinculante

Uma das novidades introduzidas pela EC n.º 45/04 que mais polarizam opiniões é a chamada súmula "vinculante" — talvez o mais correto fosse referirmo-nos, em bom português, a súmula vinculadora.Segundo esse novo instituto, o "Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei" (CF, art. 103-A, instituído pela EC 45/04).

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Distinção entre jurisprudencia e precedente judicial.

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Reserva-se o termo jurisprudência para as decisões dos tribunais e “precedentes” para

as decisões de juízes de primeiro grau.

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CASO CONCRETO 1:

Nascida Carlos Alberto da Silva Albuquerque, mas operada em 1999 para mudança de sexo, a cabeleireira Charló conseguiu ao fim de um processo de dois anos ter reconhecida sua nova condição de mulher: Carla da Silva de Albuquerque é a primeira carioca a obter vitória na Justiça do Rio numa ação de retificação de registro civil. Quem levou seu pleito adiante foi o defensor público Paulo César Galliez, que se baseou no direito comparado e em jurisprudência da Justiça gaúcha. Com o despacho favorável em segunda instância, a cabeleireira poderá solicitar novos documentos de identidade com o nome de Carla e a identificação do sexo como feminino. Em ação semelhante, que chegou até o Supremo Tribunal Federal, Roberta Close não obteve êxito. Agora, Carla só pensa em se casar no papel com o italiano Carlo Benfinati, com quem vive há seis anos.

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Dr. Paulo estudou minuciosamente o caso e fez uma defesa brilhante. Devo isso a ele, ao amor do meu amor, minha família, minha fé em Deus e também à minha perseverança – diz ela (Jornal: O GLOBO, em 18/05/03, p. 24).1. O defensor público que advogou a causa de Carla buscou o fundamento do pedido em algumas fontes de direito. Indique quais são e conceitue-as. A jurisprudência pode ser classificada como uma fonte formal do direito? Explicite.

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CASO CONCRETO 2:Maria Vitória, filha de pais separados, está com os amigos

no Shopping Cine Marti, na cidade de Ourinhos comemorando seus 19 anos. Eis que chega Cláudio Amarante, estudante de direito dizendo que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou uma súmula assegurando que o fim da pensão alimentícia não acontece automaticamente, quando o filho completa 18 anos. Maria Vitória fica exultante.Cláudio esclarece, no entanto, que o novo texto serve para orientar a conduta dos juízes de instâncias inferiores, mas não tem caráter obrigatório como as súmulas vinculantes.

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Assim, com a aprovação da súmula, o fim do benefício depende agora de decisão judicial. Os magistrados vão ouvir os beneficiados pelas pensões sobre sua possibilidade de se sustentar ou não. Caberá, então, ao juiz decidir se a pensão continuará sendo paga.Cheia de dúvidas Maria Vitória faz as seguintes perguntas a Cláudio: 1. O que é uma Súmula?2. O que vem a ser uma súmula vinculante e para quê serve?

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