Roteiro de aulaAula 11Direito Processual Penal II5º semestreProfa. Sílvia (silviacristina27@gmail.com)

OBS: Proibido divulgação e reprodução. Exclusivo para alunos os do 5º semestre que cursam a disciplina de Processo Penal II.

RESTRIÇÕES À PROVA

Não seria lógico que o Estado, a pretexto da busca da verdade real, permitisse a violação de normas jurídicas, pois assim estaria incentivando a violação de normas jurídicas.A busca pela verdade real encontra limites.Como restrições à prova no processo penal temos:1-Da lei civil, quanto ao estado das pessoas: Súm 74 do STJ e art. 155 § único do CPP;2- Art. 158 CPP que exige o exame de corpo de delito para as infrações que deixam vestígio;3- Art. 479, caput do CPP;4- Provas ilícitas são inadmissíveis: art. 5, LVI CF, art. 157 e § 1 do CPP (são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos e as derivadas das ilícitas).As provas ilícitas são o principal obstáculo à liberdade probatória.E sobre elas passaremos a discorrer:

PROVAS ILEGAIS/PROIBIDA/VEDADA

-De acordo com a doutrina, prova ilegal é gênero, do qual são espécies as provas ilícitas, ilegítimas e as ilícitas por derivação.Prova ilícita: são as obtidas em violação as normas materiais.Prova ilegítima: são as obtidas em violação às normas processuais. Esta classificação é de cunho doutrinário, pois o art. 5, LVI CF/88 e o art. 157, caput do CPP não fazem esta diferenciação, portanto, provas ilícitas são as obtidas em violação as normas constitucionais e infraconstitucionais, materiais ou processuais.Provas ilícitas por derivação: correspondem as provas que conquanto lícitas na própria essência, se tornam viciadas por terem decorrido de uma prova ilícita anterior ou a partir de uma situação de ilegalidade.

PROVAS ILÍCITAS

De acordo com o art. 5º,inciso LVI da CF e o art. 157 do CPP, provas ilícitas são as obtidas em violação as normas constitucionais ou legais devendo ser desentranhadas do processo.Podem decorrer das mais variadas situações, como por ex, busca domiciliar sem mandado, tortura para obtenção de confissão, interceptação telefônica sem autorização judicial, etc...

-Reconhecimento da ilicitude: procedimento e conseqüências:Deverão ser desentranhadas do processo e inutilizadas (exclusionary rule - desentranhamento) de acordo com o que dispõe o art. 157 e §3 do CPP.Direito das partes à obtenção, antes da fase sentencial, de um pronunciamento judicial acerca da ilicitude ou não da prova acostada nos autosA ilicitude da prova, é causa de nulidade absoluta, podendo ser argüida a qualquer tempo, pois envolve violação direta ou indireta a CF.

Se desentranhada e inutilizada a prova ilícita,como ocorrerá sua aplicação pro reo e para alguns pro societat ( no caso de crimes graves), possibilidades estas acenadas há longo

tempo pela doutrina e pela jurisprudência, a partir de ponderações acerca do princípio da proporcionalidade?1ª interpretação: O art. 157,§ 3 devem ser interpretados rigorosamente,exterminando a possibilidade de utilização da prova ilícita tanto pro reo quanto pro societat.2 ª interpretação:O art. 157, §3 CPP permite que o juiz embora reconheça a prova como ilícita, decida por não desentranhá-la dos autos ou, se assim o fizer, não inutilizá-la, em face da possibilidade excepcional de sua utilização em favor do réu.3 ª interpretação: a prova ilícita deve ser desentranhada, facultando-se porém ao juiz decidir por sua inutilização ou não.Neste caso, desentranhada a prova, se decidir o juiz por não inutilizá-la,deverá ser autuada e permanecer em apartado ao processo,possibilitando sua eventual utilização,quando por exemplo não houver outra forma de comprovar a inocência do réu.

Recurso:Não há previsão de recurso da decisão que reconhece a ilicitude da prova.Avena e Pacelli, entendem caber RESE, por interpretação extensiva do art.581, XIII do CPP, pois o reconhecimento da ilicitude da prova não deixa de ser uma forma de anulação parcial da instrução.E se não for reconhecida a prova ilícita pelo juiz?HC se estiver respondendo por crime sujeito a pena de prisão ou MS se estiver respondendo por crime não sujeito a pena de prisão, ou então aguardar a sentença e se esta fundamentar-se em prova viciada, alegar esta questão em preliminar de recurso.

TEORIAS SOBRE PROVAS ILÍCITAS:

- PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO: Muito antes do legislador introduzir no art. 157 § 1 do CPP a proibição da provas ilícitas por derivação, o STF já adotava a TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (fruits of the poisonous tree), de origem norte americana, que preconiza que a prova ilícita produzida (árvore) contamina todas as provas dela decorrrentes (frutos).Assim, os efeitos da ilicitude da prova podem transcender a prova viciada, contaminando todo o material dela decorrente.Existindo prova ilícita, as dela derivadas mesmo que formalmente perfeitas, estarão maculadas, devendo ser desentranhadas dos autos.Este é o entendimento da doutrina dominante, do STF e do art. 157, § 1, primeira parte do CPP.

HC 93050 / RJ - RIO DE JANEIRO HABEAS CORPUSRelator(a):  Min. CELSO DE MELLOJulgamento:  10/06/2008           Órgão Julgador:  Segunda TurmaA doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g..

E também:HC 90298 / RS - RIO GRANDE DO SUL HABEAS CORPUS

Relator(a):  Min. CEZAR PELUSOJulgamento:  08/09/2009           Órgão Julgador:  Segunda TurmaEMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Ilicitude. Caracterização. Quebra de   sigilo bancário   sem autorização judicial. Confissão obtida com base na prova ilegal. Contaminação. HC concedido para absolver a ré. Ofensa ao art. 5º, inc. LVI, da CF. Considera-se ilícita a prova criminal consistente em obtenção, sem mandado, de dados   bancários   da ré, e, como tal, contamina as demais provas produzidas com base nessa diligência ilegal.

A teoria dos frutos da árvore envenenada ou da prova ilícita por derivação, conforme se pode observar da parte final (sublinhada) do julgado acima, não é absoluta, sua incidência sofre diversos temperamentos afim de se admitir a prova derivada da ilícita , tais como :

-Teoria da fonte independente - 157, § 1 CPP( independent source): segundo a qual sendo independente em relação àquela colhida ou produzida ilicitamente, a prova há de ser admitida no processo, não havendo que se falar, neste caso, em ilicitude por derivação, ou seja, não havendo vínculo entre a prova originária ilícita e a nova prova lícita em si mesma, inexiste a contaminação.Dessa forma não evidenciado o nexo a contaminação está eliminada.Ex:STF já adotou esta teoria onde entendeu que se deve preservar a denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita impugnada por força da não observância de formalidade na execução de mandado de busca e apreensão.Nesse sentido, confira o julgado abaixo:

INFORMATIVO Nº 369TÍTULOBusca e Apreensão e Prova IlícitaPROCESSOHC-84679ARTIGOA Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de paciente acusado pela suposta prática dos delitos do art. 12,§ 2º, III, da Lei 6.368/76, c/c art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, por ter contribuído no transporte de quase uma tonelada e meia de maconha. Alegava-se constrangimento ilegal resultante da violação ao inciso LVI do art. 5º da CF, sob o fundamento de que a denúncia oferecida contra o paciente estaria baseada em elementos ilícitos, posto que colhidos em diligência realizada à margem da ordem judicial. No caso, o juízo de primeira instância, ao deferir a expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar, determinara que o Delegado de Polícia Federal, ou quem viesse a atuar em substituição, estivesse acompanhado de duas testemunhas estranhas ao quadro da polícia. Essa formalidade, entretanto, não teria sido observada. Entendeu-se que não se poderia falar em nulidade do mandado de busca e apreensão pelo simples fato de serem policiais as testemunhas que acompanharam a medida, sob pena de se admitir a presunção de parcialidade dos agentes de polícia, o que não estaria em consonância com princípios basilares da Administração Pública, em especial, o da impessoalidade e o da moralidade. Asseverou-se, também, que, ainda que a busca e apreensão fosse considerada prova ilícita, ela não teria o condão de inquinar de nulidade todo o processo, porquanto o Ministério Público embasara a denúncia em outras provas que não teriam sido obtidas por derivação dela, tais como depoimentos e documentação apreendida em flagrante. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Sepúlveda Pertence, que deferiam, em parte, o writ ao fundamento de que, não tendo sido cumprido o mandado da forma determinada pela autoridade judicial, as provas colhidas por meio dele seriam ilícitas, devendo ser desentranhadas dos autos. HC 84679/MS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Min. Eros Grau, 9.11.2004. (HC-84679) 

-Teoria da descoberta inevitável - art. 157,§ 2 (inevitable discovery):Neste caso não se cogita da nulidade da prova derivada, pois esta seria produzida independentemente da anterior ilícita, por atos de investigação válidos, vez que a descoberta era inevitável. Embora haja nexo entre a prova ilícita e a derivada este não é determinante, pois a prova derivada, mesmo que a ilicitude não se operasse seria inevitavelmente descoberta.Ex: Não se deve reconhecer como ilícita as declarações de testemunha que foi descoberta mediante interceptação telefônica sem autorização judicial, se esta pessoa foi indicada por várias outras não vinculadas à interceptação.Nesse sentido confiram o julgado da 6ªT do STJ HC 52995/AL, julgado em 16.09.10.

Diferença entre a teoria da fonte independente e da descoberta inevitável:A teoria da fonte independente exige que a prova controvertida seja obtida de forma lícita.Já a teoria da descoberta inevitável exige apenas que haja fundada convicção de que a prova, conquanto obtida ilegalmente, seria inevitavelmente descoberta por meios lícitos.Todavia, ambas as teorias se assemelham em relação aos efeitos, qual seja, a prova será válida.

Teoria da proporcionalidade:Ganhou desenvoltura na doutrina e jurisprudência alemã adaptada ao direito norte americano como teoria da proporcionalidade (balacing test).Por esta teoria cabe ao juiz avaliar se a prova colhida ou produzida ilicitamente, poderá ser admitida, sopesando os interesses envolvidos.STF admite pro reo. Conforme preconiza Aury Lopes, a prova ilícita utilizada para demonstrar a inocência não pode servir para prejudicar terceiros, ou seja, os efeitos são limitados à obtenção da inocência.Alguns autores admitem pro societate, caso não tenha havido participação de autoridade na colheita da prova. Neste caso pune-se o responsável pela colheita, mas preserva-se a prova.

Teoria da exclusão da ilicitude da prova:A prova ilícita deve ser considerada válida quando a conduta do agente na obtenção da prova estiver amparada pelas excludentes de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito).Conforme Paulo Rangel, a prova nesse caso é lícita, válida, valorável em qualquer sentido.Ex: Réu que pratica o crime de invasão de domicílio (150 CP) para produzir prova em favor de sua inocência.Supressão do bem jurídico alheio casa para salvaguardar bem jurídico próprio (liberdade), em face de perigo atual que não provocou (persecução penal), cujo sacrifício não era razoável exigir.

Teoria da contaminação expurgada/conexão atenuada:Vínculo tênue entre a prova ilícita e a derivada.Embora o vício exista ele é tão irrelevante que prefere-se preservar a prova.Assim, percebe-se na jurisprudência norte americana o esforço em excepcionar os rigores da teoria dos frutos da arvore envenenada. ATENÇÃO: O ordenamento jurídico brasileiro NÃO dá guarida a esta teoria.

OBS final: breves considerações sobre a Lei 9296/96.

QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES(arts 92 a 154 CPP)

São controvérsias que se colocam paralelamente à lide principal, que podem causar alteração relevante no julgamento da pretensão punitiva, ou seja, são fatos secundários, mas relevantes, que ocorrem durante o desenvolvimento de um fato principal e que reclama apreciação antes da lide.São espécies deste tipo de controvérsia:-Questões prejudiciais (arts. 92 a 94 do CPP);-Processos incidentes (arts 95 a 154 CPP): execeções, incompatibilidades e impedimentos, conflito de jurisdição, restituição de coisas apreendidas, medidas assecuratórias, incidente de falsidade e incidente de sanidade mental.

1.QUESTÃO PREJUDICIAL (arts 92 a 94 do CPP)Ligadas ao mérito da causa principal como antecedente lógico-jurídico.Denominam-se questões prejudiciais em contraposição ao objeto principal da lide, que recebe a designação de questão prejudicada.Veja os exemplos elucidativos nesse sentido:

Ex1: Prova do furto: questão prejudicialReceptação: questão prejudicada (objeto principal da lide)

Ex 2: nulidade das primeiras núpcias: questão prejudicialBigamia: questão prejudicada (objeto principal da lide)

Requisitos para configurar a relação de prejudicialidade:

-Anterioridade lógica: a questão prejudicada depende logicamente da questão prejudicial.-Necessariedade:A solução da controvérsia prejudicial apresenta-se como pressuposto intransponível para o julgamento da lide.-Autonomia: A questão prejudicial pode ser objeto de um processo autônomo, cível ou criminal, distinto daquele em que figura a questão prejudicada.

Podem ser:1.Homogênea/Comum/Imperfeita/não devolutiva/penalSão as questões que são resolvidas no próprio juízo criminal por ocasião da sentença.EX: Receptação: a precedência criminosa da coisa é questão prejudicial.Exceção da verdade no crime de calúnia é questão prejudicial, pois se procedente o fato torna-se atípico.

2.Heterogênea/Jurisdicional/Perfeita/devolutiva/extrapenalSão as questões que são resolvidas por outras áreas do direito.Estas subdividem-se em :

2.1 Obrigatórias/Devolutiva absoluta (92 CPP)Questão prejudicial devolutiva obrigatória refere-se ao estado civil das pessoas (estado civil no sentido lato, ou seja, se casado, solteiro, mãe, pai, nacional, filho, naturalidade...) e tem como efeito interditar ao juiz penal sua solução, conferindo ao juízo cível, obrigatoriamente, a solução da controvérsia.A decisão do juiz do cível é sempre vinculante, pois é defeso ao juiz penal apreciar tais controvérsias.Neste caso a suspensão do processo é obrigatória. No caso de indeferimento da suspensão cabe HC, MS, correição parcial.Há suspensão da prescrição (art. 116, I do CP)A suspensão pode ocorrer a qualquer tempo, por prazo indeterminado, independentemente de já ter sido proposta ou não a ação no cível, sendo retomado o processo após o trânsito em julgado da sentença que vier a dirimir a questão.Durante o prazo da suspensão pode o juiz inquirir testemunhas e determinar a produção de outras provas consideradas urgentes.OBS: Art. 92 § ún CPP.

2.2 Facultativa/Devolutiva relativa (93 CPP)A questão prejudicial devolutiva facultativa versa sobre outras matérias que não o estado civil das pessoas, como por ex, a posse, propriedade, relações contratuais, empregatícias, etc.Aqui a suspensão é facultativa, segundo prudente critério do juiz criminal, e por prazo determinado. Se houver, se dará após a inquirição das testemunhas e realização de outras provas consideradas urgente. A suspensão só poderá ocorrer se houver ação civil em andamento e se a questão for de difícil solução e não versar sobre direito cuja prova a lei civil limite.Nesta hipótese de devolução facultativa, a decisão proferida na espera cível vincula o juiz criminal apenas se proferida no lapso em que o processo está suspenso.Do indeferimento da suspensão não cabe recurso. (93, §2)Ex: Processo por crime contra a ordem tributária e ação de anulaçao de débito fiscal em curso pelo juízo cível;Decisão sobre a posse na esfera cível, antes de decidir a respeito do esbulho (art. 161, §1, II do CP).OBS1: Tanto as obrigatórias quanto as facultativas:- Devem ser decididas antes do julgamento do mérito;- Refletem na tipicidade;- Suspende a prescrição quando suspende o processo criminal (art. 116, I do CP);-Na omissão do réu o MP pode adotar as providências (92 § un e 93 § 3);-Da decisão que ordena a suspensão cabe RESE (581, XVI CPP).

- A suspensão pode ser decretada pelo juiz de ofício ou a requerimento das partes (Art. 94 CPP)