Da Utilização Das Provas Ilícitas No Processo Civil Brasileiro e a Ponderação de Interesses

7/24/2019 Da Utilizao Das Provas Ilcitas No Processo Civil Brasileiro e a Ponderao de Interesses

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DA UTILIZAO DAS PROVAS ILCITAS NO PROCESSO CIVIL

BRASILEIRO E A PONDERAO DE INTERESSES

Elisngela Hoss de SouzaConcluinte do Curso de Ps-Graduao em Processo Civil

pela UNIVATES. Advogada.

1 INTRODUO

A Constituio Federal de 1988 possui extenso rol de direitos e garantias fundamentais, sendo

que o contraditrio, a ampla defesa e a vedao prova ilcita, esto elencados nesse rol. Em

decorrncia da garantia fundamental prova, surgem vrios desdobramentos, tais como, as

regras do nus da prova, a necessidade da prova e a contradio da prova.

Para dar azo ao direito fundamental prova, o Cdigo de Processo Civil brasileiro estabelece

um procedimento com vrias etapas, que vo desde a fase do requerimento, at a fase da

valorao pelo magistrado.

O presente trabalho visa analisar a problemtica da prova ilcita frente ao direito fundamental

que o cidado possui de lhe ver garantida a ampla defesa. Ante ao dissenso doutrinrio acerca

da admissibilidade das provas ilcitas no processo, busca-se averiguar, com a presente

pesquisa, o melhor mtodo para compatibilizar as garantias fundamentais supra referidas.

Trata-se de pesquisa quali-quantitativa, na qual se utiliza o mtodo dedutivo, em que

consideraes de doutrinadores e da legislao a respeito de tais institutos e da conceituaodas questes relevantes auxiliam na compreenso do estudo enfocado1.

Para tanto, analisaram-se os delineamentos histricos da prova, seus aspectos gerais, as

espcies de provas admitidas no processo civil brasileiro, os poderes instrutrios do juiz, as

fases do procedimento probatrio, a garantia constitucional produo da prova, a norma

constitucional que veda a utilizao das provas ilcitas e a ponderao de interesses como

tcnica de soluo de conflito entre normas fundamentais.1 MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cludia Servilha. Manual de Metodologia da Pesquisa no Direito. 4. ed. SoPaulo: Saraiva, 2008, p. 65.


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A importncia do presente estudo encontra-se no fato de ser garantido constitucionalmente ao

cidado a mais ampla defesa, contudo, por outro lado, lhe vedada a produo de provas

ilcitas. H que se encontrar o meio adequado para compatibilizar tais garantias

constitucionais, pois pode ocorrer de a prova ilcita ser o nico meio capaz de provar a

verdade dos fatos.

2 DOS LINEAMENTOS HISTRICOS DA PROVA E SEUS ASPECTOS GERAIS

Historicamente, os povos primitivos no conheciam critrios tcnicos e racionais para a

demonstrao dos fatos e apurao da verdade. Buscavam a verdade atravs da proteo

divina e por mtodos rudimentares e empricos, tais como, as ordlias, o juramento e o duelo,

os quais eram totalmente estranhos ao moderno conceito de prova judiciria2.

Posteriormente, com a abolio das ordlias e dos duelos, a prova testemunhal passou a ser

admitida. Foi somente com o advento do sculo XV que o direito probatrio comeou a ser

aperfeioado, passando a admitir a percia, a confisso e o interrogatrio como meios de

prova3.

Etimologicamente, a palavra prova deriva do latim proba, do verbo probo, que significa

que marcha recto, bueno, honesto4. Por outro lado, a prova o instrumento pelo qual se

objetiva chegar a verdade dos fatos alegados em juzo, e, para isso, utilizam-se meios legais,

morais e legtimos, conforme se verifica do art. 332 do CPC5.

Diz-se que a prova possui um sentido objetivo e outro subjetivo. Prova em sentido objetivo

o instrumento hbil a demonstrar a existncia de um fato, consubstanciando-se emtestemunhas, documentos, percias. J a prova em sentido subjetivo a certeza que emana de

um fato, a convico firmada pelo juiz acerca do fato probando6.

2SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciria no Cvel e Comercial. 2. ed. So Paulo: Max Limond, 1952, p. 23. v.1.3

ANDRADE, Rita Marasco Ippolito. Direito Probatrio civil brasileiro. Pelotas: EDUCAT. 2006, p. 19.4RIBEIRO, Darci Guimares. Provas Atpicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 64.5Art. 332 do CPC: Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo,so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa.6THEODORO, Jnior Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 381. v.1.


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2.1 Das espcies e meios de prova admitidos no Processo Civil

Sabe-se que a finalidade da prova formar a convico do juiz, e, para isso, admitem-se todos

os meios legais de prova elencados nos artigos 332 a 443 do CPC, alm de outros no

especificados, mas moralmente legtimos. Nesta senda, h que se esclarecer que os meios

ilegtimos ou ilcitos no perdem o carter de prova.

Da anlise do CPC percebemos que os meios de prova nele especificados so: o depoimento

pessoal, a confisso, a exibio de documento ou coisa, a prova documental, a prova

testemunhal, a prova pericial e a inspeo judicial. Cumpre aduzir, que os indcios,

presunes e a prova emprestada tambm podem ser citados como meios de prova

moralmente legtimos.

Diante disso, percebe-se que h um sistema regulado pelo CPC que deve ser observado pelas

partes e pelo juiz para que a apurao dos fatos seja capaz de fundamentar e justificar a

sentena7.

Humberto Theodoro Jnior aduz que o CPC de 1973, em matria probatria, mais liberal

que o CPC anterior, pois se mostrou consentneo com as tendncias que dominam a cinciaprocessual moderna, j que acima do formalismo prevalece a ambio pela justia ideal, a

qual se baseia, na medida do possvel, na busca da verdade material8.

2.2 Dos poderes instrutrios do juiz

Em consonncia ao art. 130 do CPC verificamos que caber ao juiz, de ofcio ou a

requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo,

indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. Da regra insculpida no art.

130 do CPC extramos que incumbe ao magistrado quando os fatos ainda no lhe paream

esclarecidos, determinar prova de ofcio, independentemente de requerimento da parte, ou

desta j ter perdido a oportunidade processual para tanto9.

7THEODORO, Jnior Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 382. v.1.8Ibidem, p. 391.9MARINONI, Luiz G.; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil: processo de conhecimento. 7. ed. rev. e atual.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 290. v.2.


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Percebe-se que ao magistrado possui amplo poder instrutrio, incumbindo-lhe o dever de

esclarecer os fatos, para somente aps, julgar com base no regra do nus da prova. No sem

razo, Marinoni suscita que

impor ao juiz a condio de mero espectador da contenda judicial, atribuindo-se spartes o exclusivo nus de produzir prova no processo, quando menos, gravepetio de princpios. Ora, se o processo existe para o exerccio da jurisdio, e se a

jurisdio tem escopos que no se resumem apenas soluo do conflito das partes,deve-se conceder ao magistrado amplos poderes probatrios para que bem possacumprir a sua tarefa10.

Hodiernamente, o juiz tem o dever de pesquisar a verdade, isso no visa somente

proporcionar a rpida soluo do litgio e o encontro da verdade real, mas tambm, prestar

auxlio s partes, pois o desconhecimento do direito, a incorreta avaliao do fato e a carncia

probatria no devem reverter em prejuzo das mesmas11

.

H que se suscitar, contudo, que ao prestar tal auxlio, o magistrado no deve comprometer

sua imparcialidade na conduo do processo, e para isso, a necessidade da prova, ordenada

de ofcio, deve surgir do contexto do processo e no de atividade extra-autos, sugerida por

diligncias e conhecimentos pessoais ou particulares auridos pelo magistrado fora do controle

do contraditrio12.

2.3 Das fases do procedimento probatrio

Costumeiramente divide-se o procedimento probatrio em quatro fases, quais sejam: o

requerimento, a admisso, a produo e a valorao da prova. A fase do requerimento

aquela em que se pleiteia a produo da prova, incumbindo ao autor o nus de indic-las na

petio inicial, como se vislumbra do art. 282, VI do CPC13. J o ru, possui a oportunidade

de indicar as provas que pretende produzir na contestao, conforme se verifica do art. 300, in

finedo CPC14.

Nesse sentido, Luiz Fux ensina que as partes no podem guardar trunfos no processo; por

isso, devem propor as provas que pretendem produzir na primeira oportunidade que tm para

10Idem.11MARINONI, Luiz G.; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil: processo de conhecimento. 7. ed. rev. e atual.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 290. v.2.12

THEODORO, Jnior Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 387. v.1.13Art. 282, VI do CPC: Art. 282. A petio inicial indicar: VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdadedos fatos alegados;14Art. 300 do CPC: Art. 300. Compete ao ru alegar, na contestao, toda a matria de defesa, expondo as razes de fato e dedireito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.


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falar nos autos, ou seja, o autor na inicial, e o ru na sua defesa 15. Por outro lado, Jos Carlos

Barbosa Moreira ensina que tais regras somente no prevalecem quando a lei permite

expressamente parte requer-las em outro momento, tal qual como ocorre no caso das

testemunhas referidas, ou ainda no caso da inspeo judicial de pessoas ou coisas16. Ademais,

por vezes, possvel postular a produo da prova mesmo antes do ajuizamento do processo,

o que ocorre com as aes cautelares prprias.

Aps o requerimento para a produo da prova, tem-se a fase da admisso, na qual cumpre ao

magistrado verificar o cabimento e a convenincia da realizao da prova. Como o juiz deve

verificar a utilidade e a admisso da prova pelo direito positivo, imperioso que o

requerimento seja especfico, no se admitindo requerimento genrico ou indeterminado.

O magistrado deve fundamentar as razes que o levaram a determinar a admisso ou a

inadmisso da prova. Superada essa fase, a prova ser produzida, em regra, na audincia de

instruo e julgamento17. Exceo a essa regra, so os casos em que a prova deva ocorrer em

outro momento ou local, como no caso do art. 336, pargrafo nico do CPC, no caso de certas

pessoas com prerrogativa de serem ouvidas no local onde indicarem, ou ainda, conforme

estabelece o artigo 411 do CPC18

, na hiptese de prova documental, caso que incumbir parte que requer a produo da mesma, juntar aos autos o documento a ser utilizado.

15FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil.Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 612.16MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo Processo Civil Brasileiro. 19. ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.56.17 Artigo 336 do CPC: Salvo disposio especial em contrrio, as provas devem ser produzidas em audincia. Pargrafo

nico. Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada decomparecer audincia, mas no de prestar depoimento, o juiz designar, conforme as circunstncias, dia, hora e lugar parainquiri-la.18Art. 411 do CPC: So inquiridos em sua residncia, ou onde exercem a sua funo:I - o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica;II - o presidente do Senado e o da Cmara dos Deputados;III - os ministros de Estado;IV - os ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, do Superior Tribunal Militar, do TribunalSuperior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da Unio; (Redao dada pela Lei n 11.382, de2006).V - o procurador-geral da Repblica;Vl - os senadores e deputados federais;Vll - os governadores dos Estados, dos Territrios e do Distrito Federal;Vlll - os deputados estaduais;

IX - os desembargadores dos Tribunais de Justia, os juzes dos Tribunais de Alada, os juzes dos Tribunais Regionais doTrabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal;X - o embaixador de pas que, por lei ou tratado, concede idntica prerrogativa ao agente diplomtico do Brasil.Pargrafo nico. O juiz solicitar autoridade que designe dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cpia dapetio inicial ou da defesa oferecida pela parte, que arrolou como testemunha.


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Produzida a prova, ser feita a valorao da mesma pelo magistrado na sentena ou na deciso

concessiva de tutela antecipada. O tema da valorao das provas ser tratado em tpico

separado.

3 DO DIREITO FUNDAMENTAL PRODUO DA PROVA

Sabe-se que os princpios so a pedra angular dos diferentes ramos cientficos, sendo

considerados como verdades fundamentais tomadas como ponto de partida para o

desenvolvimento de qualquer sistema de conhecimento. A este sistema conferem validade,

gerando um estado de certeza indispensvel sua estruturao19.

No demais referir, que os princpios elencados no texto constitucional so normas

qualificadas, que embora postas de forma genrica, servem de norte para a edio de normas

jurdicas e para a aplicao do direito processual ao caso concreto. Ademais, como os

princpios garantem a higidez do sistema jurdico, os mesmos determinam que as normas de

hierarquia inferior respeitem as de hierarquia superior20.

Diante disso, urge destacar que o direito processual civil tambm se assenta em princpios, os

quais so considerados verdades bsicas ou juzos fundamentais. Com isso, percebe-se que

durante o desenvolvimento do processo o juiz dever privilegiar inmeros princpios, dentre

estes, os princpios relacionados produo da prova, os quais interessam particularmente ao

deslinde deste trabalho.

3.1 Da produo da prova como um direito fundamental

Vale referir que a Constituio Espanhola de 1978 foi a primeira carta poltica a prever

expressamente o direito prova, o qual estava inserido num rol de direitos fundamentais.

Vislumbra-se que o direito prova um direito fundamental, derivado do princpio do

contraditrio e da ampla defesa21.

19

MONTENEGRO, Misael Filho. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento.4. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 20. v.1.20Ibidem, p. 21.21ROSITO, Francisco. Direito Probatrio: as mximas de experincia em juzo. Porto Alegre: Editora do Advogado, 2007,p. 36.


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Ademais, podemos classificar o direito prova como um direito constitucional implcito, mas

externo Constituio, pois est expressamente previsto na Conveno Americana de

Direitos Humanos, incorporado pelo Decreto n. 678/69, no seu art. 8; e no Pacto

Internacional dos Direitos Civis e Polticos, incorporado pelo Decreto n. 592/92, no seu art.

14.1, alnea e.22

O direito probatrio constitui-se por princpios e regras prprias que lhe do o carter de um

verdadeiro sistema. Pode-se dizer que os mesmos so os princpios vetores, fundamentais para

a construo da teoria geral da prova23. Consoante o entendimento de Silva, so trs os

princpios vetores das provas, quais sejam: nus da Prova, Princpio da Necessidade da

Prova, Princpio da Contradio da Prova.

3.2 Dos princpios do direito probatrio e o destinatrio das provas

Como visto antes, o direito probatrio possui princpios vetores. No que se refere ao princpio

do nus da prova, j se referiu que a verdade real dos fatos deve orientar o julgamento do

processo. Mesmo que no seja possvel alcanar a verdade real, o juiz est obrigado a decidir,

oportunidade em que dever utilizar critrios subsidirios para tanto. Em consonncia a isso,pode-se afirmar que o Princpio do nus da prova um princpio subsidirio da verdade real24.

Pertinentemente a isso, cumpre suscitar que no direito romano havia um princpio geral,

segundo o qual, mesmo em caso de dvida insanvel decorrente da contradio ou

insuficincia das provas existentes nos autos, no seria lcito ao magistrado eximir-se do

dever de decidir a causa. Caso fosse necessrio julgar sobre a existncia de fatos a respeito

dos quais no havia formado convico segura, a lei prescrevia qual das partes sofreria as

consequncias de tal insuficincia probatria25

.

Nosso Cdigo de Processo Civil manteve-se fiel ao princpio geral emanado do direito

romano, e, em razo disso, pelo princpio do nus da prova, a regra geral que ao autor

22DIDIER, Fredie Jr.; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: direito probatrio,deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada. Bahia: Juspodvim, 2008. p. 25. v.2.23SILVA, Ovdio A. Baptista. Curso de Processo Civil:processo de Conhecimento. 7. ed. rev e atual conforme o CC/02.

Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 326. v.1 .24SANTOS, Ernane Fidlis. Manual de Direito Processual Civil: processo de conhecimento. 12. ed. So Paulo: Saraiva,2007. p. 509. v.1.25SILVA, Ovdio A. Baptista. Curso de Processo Civil:Processo de Conhecimento. 7. ed. rev e atual conforme o CC/02.Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 327. v.1.


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do procedimento, podendo o magistrado, por justo motivo, de oficio ou a requerimento das

partes, alterar a seqncia dos depoimentos31.

3.3 Dos sistemas de valorao das provas

J se esclareceu que o procedimento probatrio costuma ser dividido em fases fundamentais.

Estas fases consubstanciam-se no momento da propositura da prova pela parte ou pelo

terceiro interveniente, no momento da admisso da mesma pelo juiz, no momento da sua

produo, e, por fim, no momento da sua valorao pelo magistrado.

Consoante valorao da prova pelo magistrado, podemos destacar trs sistemas: Sistema da

prova Legal, o Sistema do Livre Convencimento e o Sistema da Persuaso Racional.

O sistema da prova legal vigorou com plenitude no perodo medieval, sendo que no direito

moderno possui importncia reduzida. Por este sistema, cada prova teria um valor

mensurvel, estabelecido por lei, sendo inaltervel e constante. Ao juiz vedado valorar as

provas segundo critrios subjetivos de convencimento, diferentes daqueles estabelecidos porlei. Ovdio Baptista da Silva esclarece que por este sistema o valor da prova testemunhal era

rigorosamente quantificado pela lei, que estabelecia regras legais quanto a credibilidade do

depoimento, de modo que o juiz ficava adstrito a essa valorao objetiva da prova32.

Moacyr Amaral dos Santos destaca que o Cdigo de Processo Civil Brasileiro guarda

importantes sequelas desse sistema. Veja-se, por exemplo, as restries impostas quanto ao

depoimento dos menores de idade ou de pessoas que a lei considera suspeitas ou impedidas dedepor33.

Pelo sistema do livre convencimento, que tambm se denomina sistema da livre apreciao da

prova, o magistrado soberano e livremente formar sua convico sobre os fatos da causa.

Neste sistema, o juiz formar seu convencimento baseando-se no que a testemunha relatou, e,

31

CARNEIRO, Athos Gusmo. Audincia de instruo e julgamento e audincias preliminares. 10. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2002. p. 72.32SILVA, Ovdio A. Baptista. Curso de Processo Civil:Processo de Conhecimento. 7. ed. rev e atual conforme o CC/02.Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 330. v.1.33SANTOS, Moacyr Amaral, citado por SILVA, op. cit, 2005, p. 331.


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tambm, atravs das impresses pessoais obtidas pelo comportamento da testemunha e das

atividades e comportamento processual das partes. Ademais, neste sistema no haver

limitao quanto aos meios de prova, tampouco, restries quanto origem ou qualidade das

mesmas34.

Como regra, os sistemas probatrios modernos no seguem os sistemas anteriormente

analisados. Adotamos o sistema da persuaso racional, que consiste num sistema misto que

aproveita elementos dos outros dois sistemas. Silva aduz que por este sistema, o juiz deve

julgar secundum allegata et probata, porm sem as peias que poderiam ser-lhes impostas

pela exigncia de tarifamento legal da prova, permitindo-se que o julgador, embora preso

prova constante dos autos, possa apreci-la livremente segundo o seu ntimoconvencimento35.

Imperioso destacar que a opo do legislador por um ou outro sistema est ligada maior ou

menor confiana que a sociedade dispensa aos seus juzes, assim como, na credibilidade do

Poder Judicirio, no preparo cultural dos magistrados e no maior ou menor rigor de sua

formao profissional. O sistema da persuaso racional, mais condizente com a cultura

ocidental, exige magistrados altamente capazes e moralmente qualificados, enquanto oprincpio da dosimetria legal das provas pode funcionar razoavelmente bem ainda que seus

juzes se ressintam de maiores deficincias culturais36.

4 DAS PROVAS ILCITAS NO PROCESSO CIVIL

Inicialmente, a doutrina e jurisprudncia de diversos pases do mundo oscilaram sobre aadmissibilidade das provas ilcitas. Por primeiro, permitiu-se a utilizao da prova ilcita que

fosse relevante, sendo apenas preconizada a punio do responsvel pelo ilcito que originou a

prova. Posteriormente, estabeleceu-se o banimento de tais provas do processo, no

importando a gravidade dos fatos apurados, pois estas provas seriam irremediavelmente

inconstitucionais37.

34

SILVA, Ovdio A. Baptista. Curso de Processo Civil:Processo de Conhecimento. 7. ed. rev e atual conforme o CC/02.Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 331. v.1.35Ibidem, p. 332.36Ibidem, p. 334.37GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 49.


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No Brasil a doutrina tambm diverge sobre a admissibilidade das provas ilcitas no processo.

Vale referir, que at a Constituio Federal de 1988, preponderava a teoria da admissibilidade

das provas ilcitas no direito de famlia. Ademais, mesmo nos outros campos do direito (civil

e penal), ainda h quem se manifeste a favor da admissibilidade processual das provas

colhidas com infrao a normas de direito material, preconizando apenas a punio do infrator

pelo ilcito cometido no momento da obteno da prova38.

Ante a polmica, podemos aduzir que h trs correntes tratando do tema. Uma primeira

corrente, a qual se denomina Obstativa, considera inadmissvel a prova obtida por meio

ilcito, em qualquer hiptese e sob qualquer argumento. A teoria dos frutos da rvore

envenenada, a qual veremos com mais detalhes adiante, mas pode-se dizer, amplamenteutilizada na Suprema Corte brasileira39, deriva desta corrente. Uma segunda corrente

denomina Permissiva, aceita a prova obtida ilicitamente, pois entende que a ilicitude est

relacionada ao meio de obteno da prova, e no seu contedo. Para esta corrente, aquele que

produziu a prova ilicitamente deve ser punido, e o contedo probatrio deve ser aproveitado.

A terceira corrente, a Intermediria, pela qual, aceita-se a prova ilcita a depender dos

valores jurdicos e morais em jogo, para isso, aplica-se o princpio da proporcionalidade 40.

Nelson Nery Jnior tambm ressalta que a doutrina se apresenta bastante controvertida quanto

validade e eficcia da prova obtida ilicitamente. Inobstante a divergncia doutrinria,

referido autor adota o entendimento que se coaduna com a corrente Intermediria antes

estudada41.

4.1 Da norma constitucional que a probe a utilizao da prova ilcita

A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, LVI, dispe que no sero admitidas no

processo as provas obtidas atravs de meios ilcitos. Isso significa que a demonstrao dos

38GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 49-50.39 Nesse sentido, confira-se o HC 80.949-9, da 1 Turma do STF, julgado em 30/10/2001 e de Relatoria do MinistroSeplveda Pertence.40

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo. Curso Avanado de ProcessoCivil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 9. ed. rev. ampliada e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,2007. p. 418. v.1.41NERY, Nelson Junior; Nery, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado. 9. ed. So Paulo: Revistados Tribunais, 2003. p. 720.


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fatos alegados pelas partes deve decorrer por meios admitidos ou impostos pela lei, vedando-

se as provas contrrias disposio legal42.

De um modo geral, as provas ilcitas violam direitos fundamentais materiais, tais como os

direitos imagem, correspondncia, inviolabilidade da intimidade, todos elencados no

artigo 5 da CF/88. Caso a prova defeituosa resulte de violao ao direito material, o vcio no

poder ser sanado, e, por conseguinte, no produzir qualquer efeito no processo.

A vedao inserida no art. 5, LVI da CF justifica-se para que seja possvel uma maior

proteo dos direitos, e, para isso, imprescindvel negar a eficcia das provas obtidas por

meios ilcitos. Nesse sentido, Marinoni esclarece queo art. 5, LVI, da CF no vedou a violao do direito material para a obteno daprova pois isso j est proibido por outras normas -, mas proibiu que tais provastenham eficcia no processo. Por outro lado, no correto imaginar que a proibioda prova ilcita surgiu da necessidade de se garantir a descoberta da verdade noprocesso, pois no se pode ignorar que algum pode se ver tentado a obter umaprova de forma ilcita justamente para demonstrar a verdade. Na realidade, se taisprovas no implicassem na violao de direitos, a busca da verdade deveria impor asua utilizao no processo.43

Perceba que ao proibir a utilizao da prova ilcita, a norma constitucional conferiu maior

efetividade proteo do direito material em detrimento da busca da verdade a qualquer

preo. Por outro lado, destaca-se que referida norma no considerou o fato de que essa relao

ocorre em processos de diversas espcies, tais como, o penal, civil, trabalhista, e, tambm,

diante de diferentes valores e direitos44.

4.2 Dos diferentes bens jurdicos tutelados no processo penal e no processo civil, e a

consequncia da utilizao de tal prova

H uma ntida diferena entre o processo penal e o civil, j que a busca da verdade tratada

de modo diverso em tais processos. No processo penal o ru tem o direito de permanecer

calado e sua inocncia presumida, no podendo o magistrado condenar o ru sem que esteja

42RIBEIRO, Darci Guimares. Provas Atpicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 65.43MARINONI, Luiz G.; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil: processo de conhecimento. 7. ed. rev. e atual.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 394. v.2.44Ibidem, p. 395.


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convencido da verdade, enquanto que no processo civil as partes tm o dever de dizer a

verdade45.

Percebe-se que so distintos os bens tutelados pelo processo penal e civil. Isso ocorre, pois no

processo penal o direito ao silncio do ru e a presuno de inocncia derivam da

proeminncia do direito de liberdade, j no processo civil, como no se pode definir em

abstrato o bem de maior relevo, as partes tm o dever de dizer a verdade e, em alguns casos, o

juiz pode dar tutela ao direito do autor com base em convico de verossimilhana.46

Diante das diferentes realidades entre o processo penal e o civil, Marinoni sustenta no ser

possvel uniformizar a maneira de compreender tais processos. Ora, j fora esclarecido que oprocesso penal d maior nfase ao direito de liberdade, enquanto o processo civil no faz

opo por nenhum direito que possa colidir deixando tal opo para o juiz no caso concreto.

Assim, verifica-se que o art. 5, LVI da CF/88 fora elaborado para a opo do processo penal,

contudo, quando pensada em face do processo civil, est ligada necessidade de que a opo

pela prova ilcita se d no caso concreto47.

A admissibilidade da prova ilcita no processo deve ser excepcional, e, para isso, exigem-sealguns critrios, tais como: a imprescindibilidade, a proporcionalidade, a punibilidade e a

utilizaopro reono processo penal.48A prova ilcita deve ser imprescindvel, isto , somente

pode ser aceita quando se verificar, no caso concreto, que

no havia outro modo de se demonstrar a alegao de fato objeto da prova ilcita, ouainda quando o outro modo existente se mostrar extremamente gravoso/custoso paraa parte, a ponto de inviabilizar, na prtica, ou seu direito prova; (ii)proporcionalidade: o bem da vida objeto de tutela pela prova ilcita deve mostrar-se,no caso concreto, mais digno de proteo que o bem da vida violado pela ilicitude daprova; (iii) punibilidade: se a conduta da parte que se vale da prova ilcita

antijurdica/ilcita, o juiz deve tomar as providncias necessrias para que seja elapunida nos termos da lei de regncia (penal, administrativa, civil, etc.); (iv)utilizaopro reo: no processo penal, e apenas nele, tem-se entendido que a provailcita somente pode ser aceita se for para beneficiar o ru/acusado, jamais paraprejudic-lo49.

45Ibidem, p. 394.46Ibidem, p. 396.47

MARINONI, Luiz G.; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil: processo de conhecimento. 7. ed. rev. e atual.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 396. v.2.48DIDIER, Fredie Jr.; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: direito probatrio,deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada. Bahia: Juspodvim, 2008. p. 38-39. v.2.49Ibidem, p. 39.


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J vimos que a Constituio Federal de 1988 considera, expressamente, as provas ilcitas

como inadmissveis. Ocorre que ela no estabelece de forma explcita qual a consequncia

para o fato de uma prova ilcita ter sido admitida no processo.

Valendo-se dos princpios gerais sobre a atipicidade constitucional, Grinover ensina que a

utilizao de uma prova ilcita no processo acarreta nulidade absoluta da prova, no podendo

ser tomada como fundamento para nenhuma deciso judicial.50 Por outro lado, Jos Carlos

Barbosa Moreira ensina que se o juiz na deciso invoca outras razes, suficientes de per si

quer dizer, se o contedo da sentena permaneceria idntico ainda com abstrao da prova

impugnada como inadmissvel -, ento no h por que invalidar o julgamento51.

4.3 Da teoria dos frutos da rvore Envenenada

A Suprema Corte Americana criou a the fruit of the poisonous tree,denominada entre ns de

Teoria dos frutos da rvore Envenenada, a qual aduz que as provas derivadas da ilcita

tambm devem ser reputadas ilcitas. Por bvio, deve-se esclarecer que nem sempre a prova

ilcita ter o condo de contaminar todo o material probatrio, at porque, pode haver fatos

provados por provas lcitas.

A questo nodular saber quando uma prova derivada da outra. Pertinentemente a essa

questo, Marinoni aduz ser prudente seguir o entendimento da doutrina e da jurisprudncia

espanhola, que supem que a soluo da problemtica est em saber se a prova questionada

como derivada teria sido produzida, ainda que a prova ilcita no tivesse sido obtida52. Por

bvio, nem sempre fcil descobrir se a prova derivada teria sido produzida na ausncia da

prova ilcita ou se apenas existe uma conexo causal entre ambas. Para que haja acontaminao da prova derivada deve haver conexo natural e jurdica.

Diante disso, h que se verificar a conexo de antijuridicidade entre as provas, e isso se faz

averiguando a existncia de algum elemento ftico a ensejar o rompimento jurdico da relao

50

GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 52.51MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A Constituio e as provas ilicitamente obtidas: temas de direito processual: sextasrie. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 114.52MARINONI, Luiz G.; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil: processo de conhecimento. 7. ed. rev. e atual.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 401. v.2.


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causal e analisando se a admisso da segunda prova como ilcita contribui para a defesa dos

direitos que objetiva proteger atravs da proibio da prova ilcita53.

Assim, verificamos que a teoria dos frutos da rvore envenenada somente tem sentido se a

eliminao da prova derivada trouxer efetividade tutela dos direitos fundamentais.

Ainda sobre o tema, pertinente destacar que a Teoria da Descontaminao do Julgado objetiva

descontaminar o julgado que se baseou na prova ilcita. Se o reconhecimento da prova ilcita

se der no tribunal, haver o afastamento da prova e a consequente prolao de outra deciso

por um juiz de 1 grau diferente daquele que prolatou a primeira deciso. A nova deciso deve

ser prolatada por outro juiz, porque o convencimento daquele j estaria influenciado pelaprova ilcita. Ademais, em razo do Princpio do Juiz Natural, o novo juiz deveria ser o

substituto natural do juiz afastado54.

4.4 Da ponderao de interesses

Havendo coliso de princpios, um deve ceder diante do outro, conforme as circunstncias docaso concreto, de modo que no h como se declarar a invalidade do princpio de menor

peso, uma vez, que ele prossegue ntegro e vlido no ordenamento, podendo merecer

prevalncia, em face do mesmo princpio que o precedeu, diante de outra situao concreta 55.

A idia que um princpio prevalece sobre outro, em uma perspectiva abstrata, afronta a

condio pluralista da sociedade, pois os princpios, em razo de sua natureza, devem

conviver. A pluralidade de princpios e a impossibilidade de submet-los a alguma forma dehierarquizao denotam a necessidade de uma metodologia que permita a sua aplicao ao

caso concreto.

Quanto a essa metodologia, fala-se da ponderao dos princpios ou da aplicao da

proporcionalidade como regra capaz de permitir a coexistncia ou de fazer prevalecer um

53

Idem.54MARINONI, Luiz G.; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil: processo de conhecimento. 7. ed. rev. e atual.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 405. v.2.55MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revistados Tribunais, 2007. p. 53. v.1.


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princpio diante de outro sem que um deles tenha que ser eliminado em abstrato, ou sem que o

princpio no preferido em determinada situao tenha que ser negado como capaz de

aplicao em outro caso concreto56.

Para Fredie Didier, quando se est diante de um conflito de normas jusfundamentais (direito

prova versus vedao da prova ilcita), a soluo deve ser dada sempre casuisticamente, luz

da ponderao concreta dos interesses em jogo, isto , luz do princpio da

proporcionalidade. Aduz, ainda, que aqueles que sempre admitem a prova ilcita, ou que

nunca a admitem, erram ao considerar de modo absoluto e apriorstico os direitos

fundamentais em jogo57.

No mbito da problemtica das provas ilcitas, temos a colidncia do princpio do

contraditrio e da ampla defesa58com o princpio que veda a utilizao das provas ilcitas no

processo, o qual tambm tem guarida constitucional, como visto antes.

5 CONCLUSO

A justia sempre foi um ideal perseguido pelo ser humano. Mesmo no incio dascomunidades, a cerca de 4000 anos, quando o direito ainda no imperava, o homem, ao sofrer

algum dano, imediatamente fazia justia com as prprias mos. Foi apenas aps o

surgimento da Lei de Talio que o Estado passou a regular as relaes privadas, num primeiro

momento, apenas declarando quando e como a vtima poderia usar o direito de retaliao.

Nesse contexto, impende destacar que os povos primitivos no conheceram critrios tcnicos

e racionais para a demonstrao dos fatos e apurao da verdade, valiam-se da proteo divina

para buscar a verdade. Inobstante isso, a histria contempornea do direito probatrio marcada por permanente evoluo na busca do ideal de uma justia rpida e qualificada. O

Brasil tem acompanhado a evoluo do direito probatrio, na medida em que atribui maiores

poderes instrutrios ao juiz, amplia os meios de prova, simplifica outros, entre outras

inovaes.

56MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria geral do processo. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista

dos Tribunais, 2007. p. 52. v.1.57DIDIER, Fredie Jr.; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: direito probatrio,deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada. Bahia: Juspodvim, 2008. p. 38. v.2.58Art. 5, LV da Constituio Federal de 1988: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados emgeral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.


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Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, deparamo-nos com um rol gigantesco

de direitos e garantias fundamentais. O direito prova um direito fundamental, assim, como

o contraditrio e a ampla defesa tambm o so. Do direito fundamental produo da prova

surgem vrios princpios, como por exemplo, o princpio do nus da prova, da necessidade da

prova e o da contradio da prova.

Como desdobramento de tais princpios, e, para garantir o contraditrio e a ampla defesa,

verificamos um procedimento probatrio com vrias etapas, tais como, a fase do

requerimento, da admisso, da produo e da valorao pelo juiz. A problemtica surge

quando percebemos que a Constituio Federal garante a ampla defesa, mas veda as provas

ilcitas.

As regras constitucionais devem ser compatibilizadas, j que no se pode falar em hierarquia

de um princpio em detrimento de outro. Ademais, nenhuma regra constitucional pode ser

vista como absoluta, pois deve interagir com outras regras e princpios constitucionais.

Prope-se, enfim, no processo civil, o confronto entre os bens garantidos constitucionalmente,

para que, no caso concreto, se verifique o cabimento da prova ilcita, j que esta pode ser anica maneira de se provar a verdade dos fatos. Para isso, o mais adequado utilizar-se do

mtodo da ponderao de interesses, o qual, por sua vez, est baseado principalmente na

proporcionalidade.

REFERNCIASANDRADE, Rita Marasco Ippolito. Direito Probatrio Civil Brasileiro. Pelotas: EDUCAT,2006.

CARNEIRO, Athos Gusmo. Audincia de Instruo e Julgamento e AudinciasPreliminares. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

DIDIER, Fredie Jr.; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito ProcessualCivil: direito probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa

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DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 3. ed. ver. e atual.

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Da Utilização Das Provas Ilícitas No Processo Civil Brasileiro e a Ponderação de Interesses