AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________

LEI FEDERAL N. 4898/1965 ABUSO DE AUTORIDADE Introdução:

A lei 4898/65 chamou o que o Código Penal chama de abuso de poder de abuso de autoridade. Conseqüentemente, a doutrina e a jurisprudência começaram a chamar também de abuso de autoridade. Então, por conta dessa impropriedade, existe um descompasso entre a terminologia do Código e a terminologia da lei. Sendo assim, quando se falar em abuso da lei especial, se trata do abuso de autoridade, mas quando se estiver falando da agravante de abuso para um funcionário público, se trata do abuso de poder1. O abuso de autoridade está sempre sob uma tensão entre o direito individual do cidadão e a necessidade de investigar ou apurar um ilícito, seja criminal, tributário ou até civil, ou seja, entre o direito individual e o fim coletivo. A incidência do crime depende das circunstâncias concretas do fato e da alegação do funcionário. Se o sujeito é juiz e determina a interceptação telefônica do número da namorada porque está desconfiado dela é claro que comete abuso de autoridade porque não é para isso que o sujeito é juiz e tem autorização legal para determinar uma interceptação telefônica. 1. SUJEITO ATIVO: A própria lei 4898/65, no seu art. 5º, traz o conceito do abuso de autoridade.

Art. 5º, lei 4898/65: Considera-se autoridade, para efeitos desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

Esse conceito de autoridade é muito parecido com o conceito de funcionário público do art. 327, CP. A diferença é que a lei do abuso de autoridade não traz a figura do funcionário equiparado. A essência do conceito é que somente aquele que tenha poder de determinar algum tipo de sujeição do particular é o sujeito ativo do crime (funcionário público típico). Portanto, os funcionários públicos da administração indireta (sociedade de economia mista e empresa pública) não são sujeito ativo desse tipo de crime.

1 O art. 61, II, ‘f’ e ‘g’, CP, traz como circunstâncias agravantes o fato de o agente ter cometido o crime com abuso de autoridade ou com abuso de poder, dentre outras. Esse abuso de autoridade do Código Penal se refere às relações privadas como, por exemplo, na relação de patrão e empregado ou de aluno e professor. Quando o Código Penal quer se referir a um abuso cometido por servidor público, chama esse abuso de abuso de poder.

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ O detalhe é que a lei fala em funcionário público civil ou militar e mesmo tendo o crime sido cometido por militar é de competência da Justiça Estadual. Como não é um crime militar a competência é da Justiça Estadual. Súmula 172, STJ: Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço. Funcionário público (Art. 5º) ou autoridade, inexistindo a figura do equiparado, ao contrário do art. 327 do CP. Mas pode ser de autarquia mas pode ser de empresa pública. O abuso deve ser praticado no exercício da função ou quando o funcionário, embora não esteja no regular exercício funcional ao praticar o abuso, use ou invoque a autoridade de que é investido.2 É possível o concurso, inclusive de particular, desde que conheça a circunstância, uma vez que se cuida de elementar (CP, art. 30). Só podem ser cometidos por pessoas que exerçam autoridade, atendendo a definição contida no art.5º do referido diploma legal(LAb). No magistério de Damásio, os tipos admitem a participação de terceiro que não exerça a autoridade, em face da regra contida no art.30 do CP, eis que a qualidade de “autoridade” é elementar do crime. 2. “ A circunstância de se achar o acusado uniformizado e em serviço quando agrediu a vítima, não erige, por si só, em propter officium a sua conduta, não caracterizando, pois, crime funcional, mas comum.” ( RT 390/330) No caso, inaplicável a Lab, ocorrerá lesão corporal, apenas, pois o fato é único, incidindo a agravante genérica do art.61, II, “g”, do CP. No mesmo sentido: “O crime de abuso de poder não se caracteriza pelo simples fato de se achar o acusado fardado, notadamente se não estava no exercício da função pública na ocasião.”(RT 546/374) 3. “ Nada impede que uma pessoa não funcionária pública pratique o crime de abuso de autoridade, desde que o faça em concurso com uma das pessoas mencionadas no art.5º da Lab”. (JUTACRIM 65/248)

2 Neste sentido: CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE. Comete-o o miliciano que, embora, sem farda e fora do efetivo exercício de sua função, age, evocando a autoridade de que é investido. Exegese do art. 5º da Lei nº. 4.898/65. Competente, todavia, para o processo e julgamento, é a justiça comum estadual, eis que inexistente crime militar. (...)” (STF, HC 59.676/SP, Djaci Falcão, 2ª T., un., DJ 7.5.82) ; ABUSO DE AUTORIDADE. QUANDO OCORRE. Invocação da autoridade de Promotor de Justiça. Comete o delito o agente que, mesmo não estando no exercício da função, age invocando a autoridade do cargo, com exibição da carteira funcional.” (STJ, AGA 5749/SP, José Cândido de Carvalho Filho, 6ª T., un., DJ 17.12.90)

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ 4. Sujeito passivo: imediato - é o Estado, titular da administração pública. mediato - é o cidadão, titular da garantia constitucional lesada ou molestada. Por vezes, como ensina Damásio, o Estado é o único sujeito passivo, como p/ex. no atentado ao sigilo de correspondência em que seja o próprio Estado o seu titular. 5. Objeto material: tais delitos possuem dupla objetividade jurídica. Objetividade jur. mediata: é o interesse concernente ao normal funcionamento da Adm. Púb. em sentido amplo, no que se refere à conivência da garantia do exercício da função pública sem abusos. Objetividade jur. imediata: proteger as garantias individuais estatuídas pela CRFB. A doutrina e a jurisprudência dizem que para que haja a prática desse crime, o sujeito tem que agir com vontade de abusar da sua autoridade, ou seja, de fazer um mau uso, uso indevido, ou uso que extrapola os limites aceitáveis da autoridade que sabe ter. A própria expressão ‘abuso’ já consagra o uso excessivo da autoridade de que é investido o funcionário público.

Art. 4º, lei 4898/65: Constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; h) ato lesivo da honra, ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

Entende-se que se o funcionário agiu movido pela vontade de atingir o fim público, não incide no crime de abuso de autoridade. Exemplo: se o policial que vê um sujeito suspeito (vestindo uma japona num dia muito quente, e aparentemente nervoso na frente de um banco) resolve fazer uma busca pessoal através de uma abordagem porque acha que é um assaltante, não comete o crime de abuso de autoridade. O sujeito abordado até teve uma restrição no seu direito de ir e vir e no seu direito à honra, mas não se pode dizer que o policial abusou da sua autoridade porque é o seu papel fazer esse tipo de procedimento diante de uma suspeita. Então, quando o funcionário age movido por esse espírito e com vontade de atingir o bem público quando exerce a sua função, ainda que depois comprove que faltava algum pressuposto para essa ação, não comete o crime de abuso de autoridade. Para caracterizar o abuso, o funcionário tem que agir com vontade de fazer mau uso ou desvio do poder. Se o policial invade uma casa acreditando que há uma situação de flagrante, que depois não se confirma, não comete o crime de abuso de autoridade. O ônus de provar o elemento subjetivo é sempre da acusação. A falta de prova desse elemento afasta o crime de abuso de autoridade.

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ 6. Os crimes subsidiários de abuso de poder só têm aplicação quando não constituírem elementares de ou qualificadoras de outros crimes. Regras para quanto à aplicação da LAb em relação aos crimes subsidiários que definiu: a) O abuso de poder é elemento constitutivo de crime autônomo. Solução: não se aplica a norma penal subsidiária, aplicando-se a norma do crime autônomo. P/ex., Peculato (art.312). Não se aplica a norma da alínea “h” do art.4º. Aplica-se a norma do art.312 do CP. Nesse caso não incide a agravante genérica do art. 61, II, “g”, do CP. b) O abuso e poder constitui circunstância legal específica (qualificadora) de outro crime. Solução: Não se aplica a Lab, mas a norma de outro crime. P/ex., art.150, par.2º, do CP. Não se aplica o art.3º, “b”, da Lab. Neste caso, também não incide a agravante genérica. c) O ato abusivo consiste em crime autônomo que não contém o abuso de poder nem como elementar e nem como qualificadora e pode ser praticado por qualquer particular. Solução: é desprezada a norma subsidiária da Lab. Aplica-se a norma do crime autônomo, com a agravante do art.61,II.,”g”, do CP. P/ex. Crime de lesão corporal com abuso de poder. O crime de LC não contém o abuso de poder nem como elementar nem como qualificadora, e pode se praticado por qualquer particular. Neste caso, não se aplica o art.3º,”i”, da Lab. Não incide também o art.322 do CP ( para Damásio foi revogado pela alínea). Vige o art.129 com a agravante genérica do art.61. Tipos objetivos: análise detalhada ART. 3º São crimes de atentado, de modo que é impossível a tentativa. Liberdade de locomoção: O primeiro questionamento quanto ao atentado à liberdade é se a pessoa que está se oferecendo à prostituição pode ser presa, detida ou levada para outro lugar, em legítima atuação policial. A atividade em si não é criminosa. Portanto, se a pessoa está se oferecendo à prostituição, o policial não tem legitimidade para intervir, mesmo que o lugar não seja costumeiramente tolerado para isso. Porém, a exploração sexual é crime (art. 230, CP). Diz-se que não se pune a mais antiga das profissões, somente o mais antigo dos empresários. Se a pessoa que se oferece à prostituição estiver cometendo algum crime ou contravenção, como oportunar aqueles que estão passando ou mostrar os órgãos genitais, por exemplo, a polícia pode intervir. Do contrário, não. A mesma coisa acontece em relação ao bêbado. O bêbado não pode ser preso, detido ou levado para outro lugar, salvo se for para garantir a sua própria segurança. Nesse caso, há uma contravenção que é a embriagues escandalosa: apresentar-se publicamente embriagado de modo a causar perigo

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ para si próprio ou para terceiro. Em tese, essa situação autoriza uma atuação policial. Sobre a liberdade de locomoção existe a questão sobre prisão para averiguações. Pode alguém ser preso para verificar se o sujeito tem alguma pendência com o sistema? Se um sujeito, que não possui seus documentos, está voltando para a casa de ônibus e ocorre uma blitz, a polícia pode prendê-lo para averiguações? Há um dever legal de andar sempre com os documentos? Alguém sai para correr ou caminhar no parque com a identidade no bolso? Não existe uma imposição legal para que o sujeito ande sempre com os documentos. No sistema da Constituição existe a prisão em flagrante e a prisão por mandado. Então, na falta de flagrante ou de mandado o sujeito não pode ser preso. Por conta disso, não existe mais a prisão para averiguações. O que é tolerado é a seguinte situação: o CPP diz que a prisão por mandado tem que ser executada com o mandado para que este seja apresentado ao preso. Mas, aconteceu uma situação na Justiça Federal que o Diretor de Secretaria da Vara Criminal chamou os policiais que estavam numa audiência da Vara ao lado para prender um sujeito que tinha mandado de prisão expedido, mas o processo estava em carga com o advogado e os policiais resistiram até onde foi possível em razão da ausência do mandado. Em um caso desses, dá para tolerar a ausência física do mandado até porque os policiais não podem andar com todos os mandados de prisão debaixo do braço. O que não é permitido é a prisão aleatória.

O atentado à liberdade de locomoção como sendo um abuso de autoridade se configura mesmo que a polícia diga que o sujeito não está preso, que só está detido ou que só está à disposição da autoridade policial. Não interessa qual a conversa do policial. O que importa é a privação do direito de ir e vir.

O tipo do art. 3º, ‘a’, tem uma relação com o tipo do art. 4º, ‘a’, lei 4898/65. A diferença é que o crime do art. 3º é mais aberto e o do art. 4º é mais fechado porque neste último existe uma ordem documentada. Exemplo: pode o juiz trabalhista expedir um mandado de prisão por desobediência? Não. O juiz que não tem competência só pode prender em flagrante. Se o juiz trabalhista expedir um mandado de prisão em razão de um desacato contra ele cometido em audiência, esse juiz comete o crime de abuso de autoridade do art. 4º, ‘a’. Nesse tipo de situação o procedimento correto é que o juiz pare a audiência e vá todo mundo para a Delegacia lavrar o boletim de ocorrência e o juiz será o condutor da prisão tiver dado voz de prisão, mas, não poderá, em hipótese alguma, expedir um mandado de prisão para que os policiais levem o sujeito que o desacatou porque esse é o crime do art. 4º, ‘a’. O melhor é registrar na ata de audiência esse tipo de acontecimento e encaminhar ao MP para que tomem as providências necessárias.

“XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

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Detenção em sala, gabinete, corredor ou pátio. Batidas policiais aleatórias. Possibilidade. Busca pessoal. Causa provável. “HABEAS CORPUS. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA LAVRADO CONTRA O PACIENTE. RECUSA A SER SUBMETIDO A BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL RECONHECIDA POR TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL. (...) A "fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um "blusão" suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. (...)” (STF, HC 81.305/GO, Ilmar Galvão, 1ª T., un., DJ 22.2.02)

“Condução à Delegacia de Polícia” Prostitutas: trottoir. LCP, 61 A retirada de prostitutas das ruas, para deixá-las abandonadas em outros locais, distantes de onde foram detidas, é caso típico de abuso ao direito de locomoção. Note-se que em a mulher sendo retirada por ordem da autoridade para ser detida em Delegacia ou prisão, sem a formalidade legal, seja de flagrante, seja em cumprimento de mandado, configura o tipo do art. 4º “a”, e não este comentado3. Bêbado “ Constitui abuso de autoridade a detenção de quem se encontra num bar, alcoolizado, mas sem molestar ninguém e sem se envolver em delito algum” (TACRIMSP-JUTACRIM-72/290). (FONSECA, 1997:51) Doente mental descontrolado “(...) A condução coercitiva de pessoa que não está indiciada em inquérito, não recebera intimação de autoridade competente, nem fora presa na prática de um ilícito, caracteriza abuso de autoridade e justifica a condenação.” (TJRS, AC 696041193, 3ª Câm. Crim., Porto Alegre, Fernando Mottola, un., j. 28.11.96) “ABUSO DE AUTORIDADE. VIOLAÇÃO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. Policiais que conduzem cidadãos algemados à Delegacia de Polícia sem que estejam em situação de flagrante

3 “Abuso de autoridade. Repressão da atividade de trottoir. Ameaça permanente de prisão a pesar sobre todas as pacientes. Cerceamento ilegal da liberdade de locomoção. Jurisprudência tranqüila dos Tribunais a respeito. Ordenada expedição dos salvo-condutos reclamados”. (TJSP – RJTJSP-32/245; RJTJSP-38/246); “Responde por abuso de autoridade o policial que, sem respaldo legal, determina o encarceramento alheio. Impõe-se a solução, ainda que seja vítima mulher decaída, desde que se limite ela a postar-se em via pública, à procura do comércio carnal, sem praticar qualquer ato indecoroso em público” (TACRIMSP-JUTACRIM-28/182).(FONSECA, 1997:49)

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ delito e sem mandado judicial de prisão praticam, inegavelmente, o delito capitulado no art. 3º, "a", da Lei nº 4.898/65.” (TJRS, AC nº 697123420, 3ª Câm. Crim., Rel. Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, DJ 17.10.97, p. 24) “ABUSO DE AUTORIDADE. ATENTADO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. Caracteriza-se o crime descrito na letra "a" do art. 3º da LF nº 4.898/65 quando o policial militar, ao encontrar alguém supostamente na prática de um ato delituoso, o detém sob seu poder por um período de tempo muito maior do que aquele admissível criteriosamente, ao invés de, imediatamente, proceder a comunicação à autoridade competente.” (TJRS, AC 695171629, 1ª Câm. Crim., Egon Wilde, j. 08.5.96) Confronto: Art. 4º, “a” “Prisão para averiguações” “Não se confundem a alínea em questão (a) com aquela do art. 4º, alínea “a”, da Lei, porque nesta há uma exigência: há de existir uma ordem írrita, ou a execução de uma ordem anterior de restrição de liberdade de alguém; e naquela (art. 3º, “a”) é qualquer atentado à liberdade de locomoção. Mais ampla, portanto. No caso da chamada detenção para averiguações, por exemplo, a autoridade incide no art. 4º “a”; na retenção da pessoa contra a sua vontade, pode ser em qualquer lugar, incide o art. 3º, “a”, da Lei. Em outras palavras: há uma ordem de subsidiariedade e alternatividade, isto é, se o agente não violar uma conduta, viola a outra.” (FONSECA, 1997:47) ECA, art. 230. “Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais.” Prevalece, pois é norma especial com pena maior. Neste sentido: “APELAÇÃO-CRIME. ABUSO DE AUTORIDADE. TORTURA. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Quando as vítimas são crianças e adolescentes aplicam-se as disposições do ECA e não da Lei 4.898/65. O crime do artigo 230 da Lei 8.069/90 é o delito meio para cometimento da tortura, previsto no artigo 233 do mesmo dispositivo legal. (...)” (TJRS, ACR 694107251, 3ª Câm. Crim., Moacir Danilo Rodrigues, 20.10.94) CP, 350 Duas correntes: revogação total: Freitas e Fonseca; derrogação do caput e incisos II e III, permanecendo em vigor os incisos I e IV em especial, pois é mais aberta, não reproduzidos exatamente na L. 4898/65. É a posição de Damásio de Jesus. Prisão de Membro do MPF determinada por Juiz Federal de 1º Grau. Impossibilidade. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO, DETERMINADA POR JUIZ FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (CF, art. 5º, LXI/CP). Autoridade competente, no caso de prisão de membro do Ministério Público da União, é o Juiz do Tribunal Regional Federal da sua área de jurisdição, por

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ ser este o seu foro privilegiado (CF, art. 108, I). Juiz Federal não tem competência para determinar-lhe a prisão. 2. Na hipótese de flagrante de crime inafiançável, a prisão pode ser efetuada pela autoridade policial, ou pela autoridade judiciária nos casos previstos no art. 307 do CPP, em ambos os casos com 'imediata comunicação e apresentação' do infrator ao Procurador- Geral da República (cf. art. 20, VII - Lei Complementar nº 40, de 14.12.81). Os membros do Ministério Público não respondem a inquérito perante autoridade policial, competindo à própria instituição realizar as investigações a respeito de eventuais infrações penais cometidas pelos mesmos. 3. Quando, no curso de investigação, houver indício de prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público da União, a autoridade policial remeterá imediatamente os respectivos autos ao Procurador-Geral da República (cf., 'ad instar', Lei Complementar nº 40/81, art. 20, parág. único) no caso da autoridade judiciária, procederá na forma prevista no art. 40 do CPP. 4. Injustificável a prisão, no caso, por inocorrência de flagrante delito, por não se tratar de crime inafiançável (cf. arts. 171, 298 e 304 do Código Penal) e mesmo por falta de tipificação legal. A prisão em flagrante, satisfeitos os seus pressupostos legais, é uma prisão sem mandado. (...)” (TRF 1ª R., HC 1091387/DF, Olindo Menezes, 4ª T., un., DJ 30.9.91) Prisão de Advogado. “DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A HONRA. ADVOGADO. IMUNIDADE. LIMITES. OFENSAS DIRIGIDAS CONTRA MAGISTRADO. (...) 4. Não há nulidade alguma no recebimento da denúncia por violação ao art. 7º, inciso IV, da Lei 8.906/94, que inclui entre os direitos do Advogado, a comunicação expressa à Seccional da OAB, uma vez que este inciso refere que a comunicação se torna obrigatória, sob pena de nulidade, no caso de haver a prisão em flagrante de qualquer membro da sempre tão combativa Instituição. Quando a prisão se der por motivo ligado ao exercício da advocacia, é necessária a presença de representante da OAB para a lavratura do auto. Quando a prisão não se der em função da profissão, isto é, por outro motivo, a Seccional deverá ser expressamente comunicada. Nada refere quanto ao recebimento da denúncia. (...)”(TRF 4ª R., HC 1999.04.01.029924-1//PR, Vilson Darós, T. Férias, un., DJ 18.8.99) Inviolabilidade do Domicílio O detalhe é que existe um crime específico de violação de domicílio com causa de aumento para funcionário público que deve prevalecer em relação ao crime de abuso de autoridade, embora a jurisprudência seja controvertida. Especialmente nos Tribunais Estaduais, tem quem aplique a lei de abuso de autoridade e não o crime de violação de domicílio, o que se torna mais favorável para o réu e corrompe aquela regra da subsidiariedade da lei do abuso de autoridade quando o fato for previsto no Código Penal ou em legislação especial. No caso, deve-se aplicar o tipo penal do crime de violação de domicílio do Código Penal com a causa de aumento para funcionário público e não a lei de abuso de autoridade. O domicílio do crime de abuso de autoridade tem o mesmo conceito do domicílio do crime de violação de domicílio, qual seja: lugar onde a pessoa mora, compartimento ocupado em hotel e lugar onde a pessoa exerça a profissão ou atividade, desde que haja exclusividade (sem livre acesso ao público). O local que o público acessa livremente como, por exemplo, numa loja, não é domicílio, mas o escritório da loja é considerado domicílio.

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ “XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;” É um prolongamento da liberdade individual. Conceito legal (CP, 150, §§ 4º e 5º). Inclui: pátio, quintal, jardim, celeiro e qualquer local cercado ou fechado, como sinal de que está vedada a entrada a estranhos. Dia (horário ou luz solar). Protege-se o morador, seja ele proprietário ou não. O CPP, em seus arts. 241-8 e 293 regula o procedimento para a busca domiciliar, que somente pode ser determinado por juiz, estando a matéria sob reserva de jurisdição. A decisão judicial deve ser fundamentada. Concurso com o crime do CP, 150, § 2º. Deverá prevalecer a norma do CP, diante do caráter subsidiário da Lei do Abuso de Autoridade, mas não é esse o entendimento jurisprudencial. Quando for crime meio, fica absorvido. Veículo onde alguém exerce profissão ou atividade, como táxi ou caminhão não é casa, pois é menor o grau de exclusividade. Autorização. Ingresso Regular. "HABEAS CORPUS". CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE (art. 12 da Lei nº 6.368/76). ARGÜIÇÕES DE NULIDADE. PROVA ILÍCITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FALTA DE CITAÇÃO PARA O INTERROGATÓRIO DE RÉU PRESO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. EQUÍVOCO DA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO. INVERSÃO DO PROCEDIMENTO PENAL. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DECISÃO. EXASPERAÇÃO DA PENA. IMPROCEDÊNCIA DOS ALEGADOS VÍCIOS. VALORAÇÃO DA PROVA. REEXAME DE PROVAS. 1. Se foi o próprio paciente, após abordado por agentes policiais nas proximidades da sua residência, quem lhes franqueou o ingresso no imóvel em que residia, onde foi encontrado o material entorpecente, não há falar-se em prova ilícita a pretexto de invasão de domicílio sem o devido mandado judicial. (...)” (STF, HC 74.333/RJ, Maurício Correa, 2ª T., m., DJ 21.2.97) Necessidade de Mandado Judicial. “DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. BUSCA DOMICILIAR (SEGUIDA DE APREENSÃO) REALIZADA POR GERENTE E SEGURANÇAS DE UM "FLAT", APÓS ASTUCIOSO INGRESSO NO APARTAMENTO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 241 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO COM BASE EM ELEMENTOS DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, INTEIRAMENTE CONTRARIADOS PELAS PROVAS COLHIDAS NA

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ INSTRUÇÃO JUDICIAL: INADMISSIBILIDADE. 1. Habeas Corpus deferido, como impetrado, para cassação da sentença e do acórdão que a confirmou. 2. Concessão de outro "writ", de ofício, para trancamento da ação penal, por falta de justa causa para a condenação. (...)” (STF, HC 76.336/SP, Sydney Sanches, 1ª T., un., j. 16.3.99) Consultório Médico. STF, RE 251.445/GO, Celso de Mello, j. 21.6.00 TRF 5ª R., RHC 9805154386/AL, Geraldo Apoliano, 3ª T., un., j. 12.8.99 Flagrante Delito. STJ, HC 199900914732/GO, Gilson Dipp, 5ª T., un., j. 13.3.01 TRF 3ª R., ACR 98030922297/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., un., j. 06.4.99 Estabelecimento Comercial. “1. Inocorre a alegada violação de domicílio, uma vez que a inviolabilidade é assegurada à moradia e aos escritórios de advocacia, sendo regular a apreensão de documentos realizada em escritório de empresa comercial”. (TRF 4ª R., ACR 3.856/PR, Fernando Quadros da Silva (conv.), 2ª T., un., DJ 17.1.01) Concurso com o crime do CP, 150, § 2. Em nossa opinião deve prevalecer a norma do CP, diante do caráter subsidiário da Lei do Abuso de Autoridade (STOCO, 2001, 9). Quando for crime meio, fica absorvido. Veículo onde alguém exerce profissão ou atividade, como táxi ou caminhão não é casa, pois é menor o grau de exclusividade. Sigilo de Correspondência O problema desse tipo é que a maior parte das relações estão previstas no Código Postal (lei 6532) que traz os crimes específicos e que, de maneira geral, vão afastar a aplicação da lei de abuso de autoridade “XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;” Carta aberta não configura. STJ RHC 6719/SP Fernando Gonçalves, 6ªT., un., 2411.97

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ TRF 3ª R., ACR 200061810076940/SP, Suzana Camargo, 5ª T., m., DJ 08.10.02 Encomenda não é correspondência. “PENAL. PROCESSUAL. TIGRE DE PELÚCIA CONTENDO COCAÍNA. APREENSÃO DE ENCOMENDA NA AGÊNCIA DOS CORREIOS ANTES DE SER ENTREGUE AO DESTINATÁRIO. AÇÃO PENAL. PROVA ILÍCITA. QUEBRA DE SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. 1. Correspondência, para os fins tutelados pela Constituição da República (art. 5º, VII) é toda comunicação de pessoa a pessoa, por meio de carta, através da via postal ou telegráfica. (Lei nº 6.538/78). 2. A apreensão pelo Juiz competente, na agência dos Correios, de encomenda, na verdade tigre de pelúcia com cocaína, não atenta contra a Constituição da República, art. 5º, VII. Para os fins dos valores tutelados, encomenda não é correspondência. (...)” (STJ, ROHC nº 10.537 /RJ, Rel. Min. Edson Vidigal, 5ª T., un., DJ 2.4.01, p. 311) “HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE SUBSTÃNCIA ANABOLIZANTE. APREENSÃO DA ENCOMENDA NA AGÊNCIA DOS CORREIOS. PROVA ILÍCITA NÃO CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO DEMONSTRADA. DEVOLUÇÃO DE BENS APREENDIDOS. MATÉRIA ESTRANHA À IMPETRAÇÃO. Não configura prova obtida por meio ilícito nem violação ao sigilo de correspondência postal a abertura de encomenda cujo conteúdo seja de expedição, uso ou entrega proibidos, como no caso da metadienona, relacionada na Lista – C5 da Resolução nº 228, da ANVISA, que está sujeita a receita de controle especial, ainda mais quando as encomendas podem ser abertas de ofício pela fiscalização aduaneira (art. 52, I, do Dec. 1.789/96). (...)” (TRF 4ª R., HC 2003.04.01.004972-2/RS, Volkmer de Castilho, 8ª T., un., j. 23.4.03, p. 813) Correspondência Comercial. “INVIOLABILIDADE DA CORRESPONDENCIA. Está sujeita a exame pelos agentes fiscais a correspondência comercial. O interesse público sobrepõe-se ao interesse privado. Não há direito líquido e certo para a recusa à fiscalização dos papéis constantes de arquivo comercial. (...)” (STF, RMS 11.274, Enadro Lins, Pl. j. 27.11.63) Comunicações telegráficas, de dados (telemática) e telefônicas. A expressão “no último caso”. L. 9.296/96. Correspondência do Preso. LEP, 41, XV “Constituem direitos do preso: (...) XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura... (...). Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.” “HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO - OBSERVÂNCIA - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE CÓPIAS XEROGRÀFICAS NÃO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANÀLISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. – (...) A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.(...)” (STF, HC 70814/SP,. Celso de Mello, 1ª T., un., DJ 24.6.94) Lei de falências, 63, II “Cumpre ao síndico, além de outros deveres que a presente Lei lhe impõe: (...) II - receber a correspondência dirigida ao falido, abri-la em presença deste ou de pessoa por ele designada, fazendo entrega daquela que se não referir a assunto de interesse da massa;” CPP, 240, f (abertura pela autoridade policial). É incompatível com a Constituição de 1988. CPP, 233 (utilização pelo destinatário como meio de defesa) Deve prevalecer, por especial, o art. 40 c/c 43, da L. 6.538, de 22-6-78, arts. 40 e 43, revogador do art. 151, caput, do CP. Liberdade de consciência e de crença e livre exercício do culto religioso É a manifestação da crença. Essa é uma liberdade que pode ser limitada (por lei) porque sai da esfera do indivíduo. Muitas vezes a prática religiosa envolve o canto e o Município pode estabelecer horários ou nível máximo de ruído permitido para manter a ordem pública. Se a prática religiosa envolver o sacrifício de animais, essa liberdade de culto religioso também pode ser limitada em razão da saúde pública. Quanto a esse tipo também não existe jurisprudência. “VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;” A primeira é ilimitada, pois está no plano das idéias. A liberdade de culto pode ser limitada. Nesse sentido: “Poder de polícia. Livre exercício dos cultos religiosos, assegurado pela Constituição, não implica na tolerância de ofensa aos bons costumes, na relegação de disposições do Código Penal.” (STF, RMS 9.453, Cunha Mello, Pl. j. 29.8.62) “Poder de policia reconhecido ao estado para evitar a exploração da credulidade pública. Mandado de segurança deferido em parte, para assegurar, exclusivamente, o exercício do culto religioso, enquanto não contrariar a ordem pública e os bons costumes e sem prejuizo da ação, prevista em Lei, das autoridades competentes. (...)” (STF, RMS 16.857/MG, Eloy da Rocha, 3ª T., un., DJ 24.10.69) Culto é qualquer ato celebrado conforme o rito da religião, em casa ou em público, desde que compatíveis com a lei e a ordem pública. Liberdade de não ter crença. Ex.: imposição de culto de determinada religião ao preso ou permissão dada a uma religião em detrimento das demais (FONSECA, 1997:62) Confronto CP, art. 208 prevalece c/c 61, II, g, sobre o crime da lei especial, que é subsidiário. Liberdade de Associação Quanto a esse tipo também não existe jurisprudência porque é difícil de incidir.

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ “XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;” Confronto: CP, art. 199. É mais restrito, pois se refere somente a sindicato ou associação profissional. Proibir ou dificultar reunião da associação. Direitos e Garantias Legais Assegurados ao Exercício do Voto Importância do direito de voto. “O direito de voto para eleger representantes é o direito básico pelo qual os demais são protegidos. Retirar esse direito equivale a reduzir a pessoa à escravidão, pois escravidão consiste em estar sujeito à vontade de outrem.” (Thomas Paine, Os primeiros Princípios do Governo). Direito de votar e ser votado. A utilização da expressão “qualquer atentado” indica que incluiria a violência física e a moral. Em geral, será crime eleitoral. Direito de Reunião A Constituição prevê o direito de se reunir pacificamente (sem armas) em local aberto ao público, desde que haja prévio aviso às autoridades. Diante do direito de reunião, que emana do princípio democrático cuja demonstração de conformidade ou desconformidade com alguma coisa é permitida, o que se faz é o acompanhamento pela polícia do grande número de pessoas que se reúnem, uma vez que a reunião pode deixar de ser pacífica de uma hora para outra. Quando a reunião deixa de ser pacífica, isso legitima a intervenção policial. Esse é o caso da manifestação que ocorreu contra os 500 anos do Brasil em que o relógio foi destruído. Quando houver atentado à integridade física de alguém ou ao patrimônio público/particular, a intervenção policial é legítima, mesmo que diante do direito de reunião. Qualquer intervenção da polícia para apreensão de eventuais armas é legítima, seja em ônibus de torcida, seja em passeatas de movimentos sociais. “XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;” Reunião: pluralidade de participantes, tempo limitado, propósito determinado previamente e lugar de ocorrência. A Polícia não pode intervir, a não ser para preservar a ordem. Ex.: proibir a reunião, impedir as pessoas de chegar. MST. Incolumidade Física do Indivíduo Sobre esse tipo existem duas questões a serem tratadas. A primeira é que nos Tribunais Estaduais predomina a posição de que o art. 3º, ‘i’, lei 4898/65, revogou o art. 322, CP, que traz o crime de violência arbitrária. Porém, a posição do STJ e dos TRF’s é de que o art, 322, CP, continua em vigor e que essa alínea ‘i’, do art. 3º, lei 4898/65, é subsidiária em relação ao art. 322, CP. Art. 322, CP: Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da pena correspondente à violência. Direitos e Garantias Legais Assegurados ao Exercício Profissional Esse é um tipo de quase nenhuma incidência, mas se poderia imaginar a sua incidência na hipótese de o juiz restringir algum direito do advogado desde que evidenciada a presença do elemento subjetivo (vontade de abusar). Sabe-se que o advogado tem direito e a garantia legal de olhar qualquer processo a qualquer tempo, mas a proibição do manuseio de um processo criminal pode ser feita sem configurar um abuso de autoridade porque, às vezes, se confere sigilo nesse tipo de processo para que a investigação criminal não seja prejudicada. Nesse caso o interesse público prevalece sobre o direito do advogado. CF, art. 5º, XIII: “XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;” “REPRESENTAÇÃO CRIMINAL CONTRA JUÍZA DE JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO POR SUPOSTOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA, ESTES ULTIMOS QUALIFICADOS. - Alegação de impedimento do livre-exercício da profissão por não aceitar a Juíza representada a indicação do representante como assistente-técnico em processo trabalhista. - O fundamento da recusa, nos termos da decisão da representada, deveu-se a notoriedade do desabono da conduta do representante. - Não comete abuso de poder o juiz que recusa assistente técnico por conduta desabonadora, ainda que não tenha sido condenado por insuficiência de provas. Cabe ao juiz dirigir o processo.- Difamação e injúria também não configuradas, vez que não houve qualquer dolo e a representada encontrava-se diante da obrigação constitucional e legal, de explicitar as razões da recusa.” (TRF 3ª R., ACR 03010997-6, Lúcia Figueiredo, Pl., un., DJ 5.4.93, p.89)

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DE DIRETOR DO FORO QUE, COM BASE EM COMUNICAÇÃO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, IMPEDE O EXERCICIO REGULAR DA PROFISSÃO DE ADVOGADO. LEGALIDADE. LEI N. 4215/63. 1. Ao diretor do foro não cabe deliberar sobre inscrições, incompatibilidade, impedimentos e cancelamentos nos quadros da ordem, pois essa e atribuição dos conselhos seccionais da ordem dos advogados (Lei nº 4.215/63, art. 28). 2. Por isso, não pratica ilegalidade e nem atua com abuso de poder, quando, em face de comunicação da ordem, dando-lhe conhecimento de impedimento de advogado, impede, de fato, o exercício regular de sua profissão. 3. Se o ato, que decretou o impedimento, é ilegal, a segurança deve ser endereçada ao presidente do Conselho Regional da Ordem dos Advogados do Brasil e não ao Juiz Diretor do Foro. 4. Segurança denegada.” (TRF 1ª R., MS 01176031/DF, Plauto Ribeiro, 1ª S., un., DJU 21.3.94) Comunicação à OAB de irregularidade cometida por advogado. Crime não configurado. No caso presente, limitou-se o magistrado a dar cumprimento ao poder-dever de reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça (CPC, art. 125, I), aplicando a sanção processual cabível, não se vislumbrando em tal atitude qualquer excesso, diante do contexto dos fatos. A própria doutrina, aliás, critica a excessiva complacência dos magistrados na aplicação de tais institutos, como se vê do comentário seguinte ao art. 16 do CPC, subscrito, aliás, por um advogado: “Malgrado a enorme utilidade do instituto, que permite a um só tempo a repressão da malícia e a prevenção por seu efeito profilático, nossos juízes e tribunais têm sido extremamente complacentes quanto a sua aplicação, o que significa desprestígio da figura e descrédito do Judiciário.” (MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo : Saraiva, 1993, p. 17) Não há irregularidade, tampouco, na comunicação que se fez do fato à autarquia de fiscalização da profissão de advogado, o que é, aliás, previsto expressamente na hipótese do art. 196 do CPC. De todo modo, se é certo que o advogado está sujeito à disciplina da OAB (Lei nº 8.906/94, art. 44, II), também é certo que o Juiz, no exercício de sua atividade poderá comunicar àquele órgão eventuais irregularidades cometidas em feitos sob sua jurisdição. Aliás, também o membro do Ministério Público, outro advogado ou as partes poderão provocar a atuação da OAB em tal sentido. Veja-se que não se cuida aqui de punição, mas de mera comunicação. Assim como pode o advogado comunicar a Corregedoria acerca de eventual irregularidade cometida por magistrado, pode o juiz comunicar a OAB sobre falta cometida pelo advogado.

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ Art. 4º. Trata de casos concretos já previstos genericamente no 3º. (FONSECA, 1997: 42) “A” sujeito Passivo. Criança ou Adolescente. ECA. Vide art 230. Comunicação à Família. Preso Estrangeiro. Desnecessidade. STJ, RHC 3.894, Jesus Costa Lima, 5ª T., un., DJ 12.9.94 Comunicação à familiar. Omissão na indicação pelo preso. "HABEAS-CORPUS. Alegação de nulidade do Auto de Prisão em Flagrante. Condenação definitiva. Não ocorre descumprimento do inc. LXII do art. 5º da Constituição Federal, quando o preso, voluntariamente, não indica pessoa a ser comunicada da sua prisão. (...)” (STF, HC 69630/SP, Paulo Brossard, Pl., un., j. 20.10.92) Acompanhamento por familiar. Desnecessidade. “HABEAS CORPUS. RELAXAMENTO DA PRISÃO FLAGRANCIAL. EXCESSO DE PRAZO PARA O TÉRMINO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E NULIDADES PROCESSUAIS. ORDEM DENEGADA. – (...) A Constituição Federal não exige que o preso, por ocasião da lavratura do auto flagrancial, seja assistido por advogados ou familiares. O artigo 5º, inciso LXIII, da Carta Magna, assegura-lhe o direito de se comunicar com pessoa da família ou com advogado para dar ciência do fato. (...)”(TRF 3ª R., HC 96030479756/SP, André Nabarrete, 5ª T., un., j. 7.10.96) Prisão Decretada por Juiz do Trabalho. Impossibilidade. “PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. MANDADO DE PRISÃO. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO LABORAL. 1. É princípio geral no processo que o juiz, quer no processo cível, quer no processo penal, quer no processo trabalhista ou outro qualquer processo especial, quer em qualquer tribunal, enquanto relator, tem a direção do processo, cabendo-lhe entre outros deveres, velando pela rápida solução do litígio, assegurando às partes igualdade de tratamento, tratar com urbanidade as partres, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da justiça e, igualmente, exercer assídua fiscalização sobre subordinados e em especial, conforme disposições presentes no art. 35 e seus incisos da Lei Complementar 35/79, e disposições do Código Processual Civil, art. 125 e seus incisos e, em especial, como determina expressamente o referido art. 125, III, do CPC, prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça. 2. Exercendo o Juiz do Trabalho a direção do processo lhe couber, a Presidência das sessões da Junta de Conciliação e Julgamento (art. 659, I, da CLT), e sendo ele membro integrante do Poder Judiciário, pois enquanto juiz é o próprio Estado que julga, não há que se lhe negar, ser dever do mesmo a direção do processo, exercer o poder de polícia nas sessões, tudo fazendo, inclusive, no sentido de prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça. 3. Em se tratando de crime praticado por advogado fora do exercício da função, ou, se dentro de tal exercício, o crime é inafiançável e praticado na presença de um magistrado, este tem o poder e dever de prender em flagrante o advogado e, se não é juiz onde

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ se inclua em sua competência a penal, como ocorre com os juízes da Justiça do Trabalho, requisitará ao seu gabinete a presença do delegado federal para autuar em flagrante aquele profissional. 4. Não cabe ao juiz laboral simplesmente por que não exerce o mesmo a judicatura penal, determinar que se expeça contra o paciente mandado de prisão algum, ato privativo de juiz que tenha competência para o juízo criminal, e no caso, federal. (...)” (TRF 5ª R., HC 9805046010/PB, Petrucio Ferreira, 2ª T., un., j. 3.3.98) Art. 4º, “B”. Todas as hipóteses previstas exigem dolo. Quanto à alínea ‘b’ existem dois exemplos interessantes, embora a incidência desse tipo não seja muito comum. Um deles ocorre quando os policiais obrigam o preso a olhar para a câmera de filmagem ou fotografia porque levantam a sua cabeça, puxam pelo cabelo ou pelo queixo. Essa seria uma exposição indevida não autorizada por lei e poderia incidir também a alínea ‘h’ que fala em ato lesivo à honra porque o preso não é obrigado a expor a sua imagem contra a sua vontade. Outro exemplo é o uso de algemas quando desnecessário. A lei não regula o uso de algemas. A lei de execução penal diz, num de seus artigos, que um decreto federal regulará o uso de algemas, mas esse decreto não existe ainda. O que existe é uma resolução do Conselho Penitenciário Nacional. Embora não tenha força cogente porque não se trata de uma lei, essa resolução estabelece que a camisa de força e as algemas só podem ser usadas quando houver risco de fuga ou risco para a própria pessoa que estiver sofrendo a restrição. Quando a algema é utilizada como meio de humilhação o crime de abuso de autoridade pode se configurar, mas essa análise deve ser feita concretamente. Exemplo: no caso do juiz Lalau percebe-se que não haveria necessidade de algemá-lo porque ele era um velho de 70 anos e doente, além de não ser um sujeito violento. Também não haveria risco para ele, uma vez que ele era sempre cercado por muitos policiais. Quanto à exposição sem autorização do sujeito não incide o crime de abuso de autoridade quando houver interesse público. Se o sujeito está foragido, ou é um estuprador, por exemplo, a exposição da sua imagem serve para localizá-lo bem como para alertar a sociedade com o intuito de se evitar o acontecimento de novos crimes. O interesse público se sobrepõe ao direito de preservação da imagem do sujeito. O preso tem direito à preservação da sua imagem e não pode ser obrigado a se expor frente às câmeras. Essa é uma garantia constitucional. Se o preso se recusar e mesmo assim o policial forçá-lo e levantar a sua cabeça, se configura o abuso de autoridade da alínea ‘b’, do art. 4º, que é submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou constrangimento não autorizado em lei ou o abuso de

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ autoridade da alínea ‘h’, art. 4º, que trata do ato lesivo da honra ou do patrimônio da pessoa. “XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;” CP, art. 38: O preso preserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. ECA, Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento: Pena - detenção de seis meses a dois anos. LEP, Art. 41 - Constituem direitos do preso: “(...) VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;” Ex.: obrigar o preso a aparecer em fotografias ou filmagens; utilização de algemas (LEP, Art. 199. O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal). Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. RESOLUÇÃO Nº 14, DE 11 DE NOVEMBRO DE 1994 (Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil) Publicada no DOU de 2.12.2994 CAPÍTULOIX DOS MEIOS DE COERÇÃO Art. 29. Os meios de coerção, tais como algemas, e camisas-de-força, só poderão ser utilizados nos seguintes casos: I – como medida de precaução contra fuga, durante o deslocamento do preso, devendo ser retirados quando do comparecimento em audiência perante autoridade judiciária ou administrativa; II – por motivo de saúde,segundo recomendação médica;III – em circunstâncias excepcionais, quando for indispensável utiliza-losEm razão de perigo eminente para a vida do preso, de servidor, ou de terceiros. Art. 4º, “C”. A alínea ‘c’ existe por conta da determinação constitucional (art. 5º, LXII, CF/88) que determina a comunicação da prisão em flagrante ao juiz competente e aos familiares. A não comunicação ao juiz ou aos familiares tem que ser dolosa para incidir o tipo da alínea ‘c’. Se não se procedeu a comunicação por culpa, não há crime.

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;” “ECA, Art. 231. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada: Pena - detenção de seis meses a dois anos.” Aplica-se também à prisão por mandado. Art. 4º, “D”. A alínea ‘d’ também existe por conta de uma garantia constitucional (art. 5º, LXVI, CF/88) que proíbe a manutenção do sujeito preso quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança. LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; Como é usado o termo “relaxamento” só se aplica ao caso de prisão em flagrante. Sujeito ativo: crime próprio de juiz. “ECA, Art. 234. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão: Pena - detenção de seis meses a dois anos. “E”. “LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;” “F e G”. As alíneas ‘f’ e ‘g’ são consideradas revogadas porque essas taxas de carceragem não existem mais. No regime da LEP o preso não tem que pagar nada. Então, como não existem mais os pressupostos para a incidência dos crimes, os tipos foram revogados implicitamente, ante o art. 41 da LEP. LEP, Art. 41 - Constituem direitos do preso:I - alimentação suficiente e vestuário; II - atribuição de trabalho e sua remuneração; III - previdência social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI - exercício das atividades profissionais,

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;” Art. 4º, “H”. “CF, art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;” “PENAL. ABUSO DE AUTORIDADE. LEI 4.898, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1965, ART. 4º, H. FISCAL DA RECEITA FEDERAL. Constitui abuso de autoridade a prática de ato lesivo da honra do cidadão. Na hipótese, o acusado exorbitou do poder. Ciente e consciente de que a vítima nada tinha trazido do exterior, pois provara que procedia do Estado de São Paulo, mesmo assim o obrigou a abrir a mala, vistoriou-a, e não satisfeito apreendeu um barbeador elétrico usado e um telefone celular, já habilitado. O cúmulo do abuso de poder. Manifesto, por conseguinte, o propósito de humilhar, amesquinhar.” (TRF 1ª R., AC 0100014182-3/BA, Tourinho Neto, 3ª T., un., DJ 3.4.98) “PENAL. ABUSO DE AUTORIDADE. COMPETÊNCIA. RÉU PRESO: CITAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INTÉRPRETE: SUSPEIÇÃO. INVERSÃO NAS ALEGAÇÕES FINAIS. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Sendo os réus policiais federais que nesta qualidade praticaram os fatos delituosos, a competência é da Justiça Federal. Aplicável, ao caso, a súmula 254, TFR. (...) 7. Não sendo o elemento do crime uma fraude, mas uma coação, ainda que não se traduza em ameaça real, os policiais agem com abuso de poder ao exigir vantagem patrimonial para deixar de molestar as vitimas. Corrige-se a definição jurídica do fato, subsumindo-o a hipótese do artigo 4, h, da Lei nº 4.898/65.” (TRF 4ª R., AC 0408948-9, Dória Furquim, 2ª T., m., DJ 23.8.90) “ABUSO DE AUTORIDADE - VEXAME OU CONSTRANGIMENTO NÃO AUTORIZADO EM LEI - CONDENAÇÃO DOS TRÊS ACUSADOS - APELAÇÃO ABSOLUTÓRIA DESTES - ALEGADA INCONFIGURAÇÃO DO CRIME - TESE RECONHECIDA EM RELAÇÃO A DOIS DOS RECORRENTES - CONDENAÇÃO DO TERCEIRO DELES CONFIRMADA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA CARCERÁRIA POR SANÇÃO PECUNIÁRIA - PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. Não podia o Delegado de Polícia autorizar ou permitir que preso sob sua responsabilidade fosse exposto, no xadrez local , a visitação e chacota de populares. (TJSC, AC 26.558, 1ª Câm. Crim., Rel. Des. Álvaro Wandeli, DJESC O7.06.91, p.10). Requisição de inquérito policial em caso de descumprimento de ordem judicial: “MANDADO DE SEGURANÇA. DESOBEDIÊNCIA A ORDEM JUDICIAL. OFÍCIO AO MINISTÉRIO PÚBLICO. Contempt of court. Não constitui ato ilegal a decisão do Juiz que, diante da indevida recusa para incluir em folha de pagamento a pensão mensal de indenização por ato ilícito, deferida em sentença com trânsito em julgado, determina a expedição de ofício ao Ministério Público, com informações, para as providências cabíveis contra o representante legal da ré.” (STJ, ROMS 9228/MG, Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., un., DJU 14.6.99, p. 191)

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ “PENAL E PROCESSUAL PENAL - DESCUMPRIMENTO, POR AUTORIDADE ADMINISTRATIVA, DE SENTENÇA JUDICIAL PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA DETERMINANDO A LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS APREENDIDAS - Configuração, em tese, do crime de prevaricação (CP, art. 319) - Instauração de inquérito policial que não caracteriza constrangimento ilegal, vez que o magistrado indigitado coator limitou-se a dar cumprimento, ate mesmo com temperamentos, ao disposto no artigo 40 do CPP.” (TRF 1ª R, AC 0111161-6/DF, Murat Valadares, 4ª T., un., DJ 12.3.90) “PROCESSUAL PENAL: HABEAS CORPUS PREVENTIVO. SINDICATO. LEGITIMAÇÃO ATIVA. DECISÃO JUDICIAL. DESCUMPRIMENTO. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. APURAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO ILEGAL. (...) II. - Compete ao juiz velar pela eficácia de suas decisões. III - O descumprimento de decisão judicial, proferida por Juiz competente, nos termos da lei, configura, em tese, crime de desobediência (CP, art. 330). IV – O juiz tem o dever de mandar apurar o eventual descumprimento de decisão judicial, quando o caso exigir. V - Inexistência de ilegalidade e de abuso de poder.(...)” (TRF 3ª R., HC 03028828-9/SP, Aricê Amaral, 2ª T., un., DO 24.9.90, P. 100) “REPRESENTAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA, COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME E ABUSO DE AUTORIDADE.ATIPICIDADE DA CONDUTA. ARQUIVAMENTO. 1. Configura-se como atípica a conduta de magistrado que, tendo conhecimento de elementos que possam configurar prática de crime de ação pública, os remete ao Ministério Público, pois, longe de configurar os alegados delitos de denunciação caluniosa, comunicação falsa de crime e abuso de autoridade, revela o estrito cumprimento do dever legal, a teor do disposto no art. 40, do CPP.(...)” (TRF 4ª R., AC 0426148-1/RS, Ronaldo Ponzi, Pl., un., DJ 10.11.93, P. 47.779) Intimação sob pena de Desobediência. “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE LIMINAR E SENTENÇA CONCESSIVA DE SEGURANÇA, PARA INCORPORAÇÃO DE VANTAGENS SALARIAIS DEFERIDAS A SERVIDORES PÚBLICOS DA ENTIDADE QUE O PACIENTE ADMINISTRA. COMINAÇÃO DE PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Constitui ameaça de prisão, exigir o cumprimento de liminar ou sentença concessiva de segurança, com a advertência de estar o destinatário sujeito a "ser flagranteado pelo crime de desobediência", por desnudar o propósito de se lhe exigir o cumprimento de obrigação de natureza civil, a cargo do ente público que administra, com o sacrifício de sua liberdade pessoal, em hipótese que a lei não prevê. 2. Constrangimento ilegal configurado.” (TRF 1ª R., HC 01496785/RO, Hilton Queiroz, 4ª T., un., DJ 5.3.98,P. 93) “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS PREVENTIVO EM FACE DE ORDEM DO JUÍZO IMPETRADO, DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA CONCESSIVA DE MANDADO DE SEGURANÇA, SOB PENA DO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA (ART. 330 DO CP). CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS IMPETRADO POR PESSOA JURÍDICA EM FACE DOS TERMOS AMPLOS DA DICÇÃO DO ART. 5º., LXVIII, DA CF, AINDA MAIS, HAVENDO, NO CASO, CO-IMPETRANTE PESSOA FÍSICA. NECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DE ELEMENTOS IMPRESCINDÍVEIS À CONFIGURAÇÃO DE DELITO NA HIPÓTESE (CORRUPÇÃO PASSIVA: ART. 317, PARAGRAFO 2º., DO CP; PREVARICAÇÃO: ART. 319 DO CP; CRIME DE RESPONSABILIDADE), SENDO A DESOBEDIÊNCIA CRIME PRATICÁVEL POR PARTICULAR. Inexistência, no direito brasileiro, da figura do contempt of court e de prisão civil ou administrativa, para a hipótese, sendo certo que a do alimentante tem,

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ também, suas condições próprias. Concessão do writ, para o fim de determinar o recolhimento dos mandados de intimação com a cominação referida, sem prejuízo da expedição de outros sem a nota, e a eventual configuração de conduta criminosa, no caso de recalcitrância da autoridade paradministrativa, com as pertinentes conseqüências processuais. Denegação de liminar em processo mandamental cível, cognato, promovido com o fim de impedir a execução provisória da sentença em questão.” (TRF 2ª R., HC 92.02.15426-0/ES, Dandrea Ferreira, 2ª T., un., DJ 29.4.93) Art. 4º, I: não há forma culposa. O fato descrito na alínea ‘i’ muitas vezes acontece culposamente. Às vezes, o sujeito acaba de cumprir a pena, mas ninguém percebe. Isso não provoca a incidência do crime porque este só se configura quando for doloso, ou seja, quando houver intenção de deixar o sujeito preso. Quando o sujeito permanece preso, por culpa ou dolo, depois do cumprimento da pena, tem direito à indenização. É uma hipótese de responsabilidade objetiva do Estado. 7. No entender do então min. Oscar Xavier (Justitia 54/209), “o procedimento da LAb tem em vista os pequenos abusos, de menor comoção social, geralmente inapurados e impunes.. mas que reclamavam um instrumento mais eficaz para avitar a deterioração da ordem democrática e assegurara a liberdade e a segurança do sistema individual. Os delitos mais graves encontram no sistema codificado um instrumento mais eficaz porque exigem uma investigação mais demorada para apurar a repressão só excepcionalmente denegada”. 8 “Levando a prova dos autos a concluir que os policiais acusados, ao se aproximarem da vítima, atentaram contra a sua incolumidade física, lesando-a a socos, sua condenação impõe-se de acordo com a LAb.”( TARS - RT446/483) 9. “Não há que se falar em abuso de autoridade, se o agente do poder, no exercício das suas funções, se vê obrigado ao emprego da força e a usa moderadamente”. (RT 601/348) 10. “O desferir tapas, pontapés s golpes de cassetete contra pessoas, mesmo estando estas em situação irregular, constitui pelo menos ameaça à incolumidades mesmas, materializando o ato de abuso de autoridade”. ( Rel. Gonzaga Hofmesiter TARS, RT608/390) 11. “O agente penitenciário que atenta contra a incolumidade física do preso, tendo o dever de zelar pela sua segurança, prevalecendo-se de sua ocasional superioridade, quando a vítima estava só, recolhida à cela do castigo e semidespida”. (RT 626/355) 12. “Sempre que se tolhe a liberdade de locomoção de alguém, sem que seja preso em flagrante delito ou sem mandado regular de autoridade competente ( a antiga prisão para averiguações, que equivale a um seqüestro ), fica configurado o delito de abuso de autoridade”. ( JUTACRIM 71/301)

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ 13. No entanto “ sempre que haja motivo razoável para a detenção de indivíduos em situação suspeita ou irregular, não há como divisar-se nessa conduta, que se contém dentro do chama do “poder de polícia” ( que se traz inerente o agir no exercício das funções ), qualquer abuso de autoridade”. ( JUTACRIM 44/411) 14. Exceder o prazo fixado à prisão temporária configura o crime de abuso de poder. 15. Elemento subjetivo do crime: Dolo. O crime reclama um ânimo próprio, que é elemento subjetivo do injusto: vontade de praticar as condutas, sabendo o agente que está exorbitando do poder. Esse elemento se liga à culpabilidade e à antijuridicidade. Não se trata de dolo específico, em face de não encontrarmos frente àquele fim ulterior, extrínseco ao fato. 16. “O iter criminis contemplado pela Lab define-se com o abuso na realização da diligência, que pode ser reconhecido mesmo que inexista o dolo específico da ação lesiva a que leve por via de conseqüência.” (TARS - RT446/483) 17. A Lab não previu a modalidade culposa. 18. Tentativa: Nos casos do art.3º é impossível a tentativa. O “tentar” já consuma o crime. Nos crimes do art.4º, depende da hipótese. Assim, admite o conatus o crime de executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder (alínea “a”, segunda figura). Quanto às figuras restantes, o crime consuma-se com a prática do atentado ou das ações ou omissões, não se exigindo o dano concreto, bastando o perigo de dano. 19. Se o sujeito pratica dois ou mais crimes previstos na LAb, através de uma só ação ou omissão, responde por eles em concurso formal, tal como ocorre nos crimes falimentares. Se, porém, o agente comete dois crimes, um descrito na LAb e outro no CP, aplica-se a regra do concurso material ( p/ex. Ab. + Lesões Corporais). 20. No que pertine à revogação do art.322 do CP (violência arbitrária), o STF já se manifestou pela não-revogação, afirmando que a LAB não é incompatível com o art.322 e nem regulou expressamente o que ele dispunha. Afirmou-se que, na violência arbitrária, o réu impõe a sua vontade, desvinculada de qualquer forma lícita, para praticar violência no exercício da função ou a pretexto de exercer, age arbitrariamente. A argumentação é fraca. 21. Em sentido contrário, entendendo pela revogação do art.322 do CP, acórdão de Paula Bueno na RT398/298. O fundamento que norteia tal entendimento, consubstancia-se no fato de não existir diferença de direito material entre o citado artigo e a Lab, sendo esta lei posterior, que regulou inteiramente a punição dos crimes de abuso de poder, classe a que pertencia o denominado delito de violência arbitrária. Em decorrência disso, a mesma corrente não admite o concurso material entre Abuso de Autoridade e Lesão Corporal, partindo da premissa que, ao revogar o Art.322, não reeditou a LAb disposição idêntica àquela da parte final do citado artigo ( “além da pena correspondente à violência ), restando, por isso, impossibilitado o concurso material.

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ 22. No aspecto que diz respeito à revogação do art.350 do CP pela LAb, a confusão persiste, parte da doutrina e jurisprudência entendendo pela revogação, outra defendendo a vigência. Sem tomar qualquer posição a respeito, citaremos a posição de Damásio de Jesus, o qual entende que “o art.350 do CP, que define o crime de exercício arbitrário ou abuso de poder, foi parcialmente revogado pelo art.4º da Lab. Trata-se de revogação tácita. O art.2º, par.1º da LICC, diz que “a lei posterior revoga a anterior quando regula inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. Assim, o caput e o nºIII do art.350 foram revogados pelas normas das alíneas “a”e “b” do art.4º, permanecendo em vigor os demais incisos”. Nada obstante a autoridade do penalista citado, a posição apresenta um erro crasso, ou seja, mantém em vigor 3 incisos de um artigo revogado, ou seja, 3 incisos de coisa alguma, porquanto o referido artigo deixou de fazer parte do sistema legislativo pátrio. Em suma, ou se aceita a revogação total ou admite-se que permanece em vigor, abstraindo-se interpretações teratológicas. Penalogia: Pena acessória, prevista no par.5º do art.5º da LAb: O CP, quando da reforma da parte geral, em 1984, revogou expressamente as penas acessórias. Todavia, os efeitos previstos no citado parágrafo, são penas principais na referida lei, no magistério de alguns doutrinadores. Logo, sua aplicação permanece íntegra. Questão interessante surgiu com o advento da Lei 9.268, de 1º de abril de 1996, porquanto esse diploma legislativo, ao modificar a redação da alínea “a” do inciso I do art.92, estabeleceu que aquela condenado por crimes cometidos com abuso ou violação de poder, a PPL igual ou superior a um ano, perderá a função ou cargo público. Em uma interpretação literal do dispositivo, não estariam abrangidos os agentes que cometeram crime à luz da LAb, pois o máximo de pena corporal cominada abstratamente chega a 6 meses de detenção. Prescrição: “Não estabelecendo a Lei 4.898/65 prazo especifico para prescrição da pretensão punitiva nos delitos de abuso de autoridade, incidem sobre estes as normas gerais do CP, aplicando-se para as penas pecuniárias e as de detenção a prescrição de dois anos prevista no art.109, VI, do CP, c/c o art.118 daquele diploma”. (TAMG RJTE 78/195) Esse entendimento persiste após o advento da Lei 9.268/96, que alterou o art.114 do CP.

_______________________________________________________________________________________ LEI DE TORTURA (9.455/1997) BREVE HISTÓRICO DA TORTURA E SUA RELAÇÃO COM O PROCESSO E DIREITO CRIMINAIS

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ Nem sempre a tortura não foi sempre objeto de repúdio na sociedade. Sem necessidade de remontar a épocas muito distantes, podem ser constatados exemplos da tortura como meio legal de prova, visando a busca da verdade no processo ou então como espécie de pena cruel imposta para determinados crimes. Isso sem falar na tortura aceita ou tolerada informalmente pelo Estado e seus agentes. É sabido que o uso sistemático da tortura teve seu início a partir do século XI na Europa e atingiu seu ápice entre os séculos XIII e XVII, com o advento da Inquisição. Em especial a tortura tradicionalmente ocupou, em épocas pretéritas, um papel de relevo, pois vigorava um sistema de hierarquia das provas, no qual a confissão era dotada de um peso enorme, chegando a ser considerada a "rainha das provas" ("Sistema da Prova Legal). Assim sendo, quase tudo era permitido com o fito de obter a confissão do suspeito, a qual seria o grande fator de legitimação para a aplicação justa da reprimenda cabível. A criminalização da tortura no Brasil pela Lei 9455/97 em obediência à normativa constitucional e aos tratados internacionais é um passo em direção à normatização de um desses direitos fundamentais do homem, sua efetiva aplicação na repressão a essas condutas será uma materialização de seus preceitos formalmente previstos no diploma legal e ainda mais importante: a assimilação da relevância da extirpação da tortura de nossa realidade, ensejando ações concretas do Estado e dos próprios cidadãos, é que poderá reformular verdadeiramente a conformação de nossa sociedade, muitas vezes maculada pela violência individual e institucional. A DEFINIÇÃO LEGAL DE TORTURA Desde a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1793, a preocupação com a dignidade humana tem sido objeto de convenções internacionais. Nesse diapasão, a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, datada de 10.12.1948, estabelece em seu artigo V que "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante". Na mesma linha, estabelece a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), de 1969, em seu artigo 5º., n. 2, que "ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano". Entretanto, é a Convenção da ONU sobre tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, de 10.12.84, que vem, em seu artigo 1º., a conceituar tortura como: "Qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais são infligidos

intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou

confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido, ou seja

suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por

qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou

sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de

funções públicas, por sua instigação, ou com seu consentimento ou aquiescência".

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ A Convenção Européia para a prevenção da tortura e das penas ou tratamentos desumanos ou degradantes, em 1º..02.89, apresenta uma série de medidas regulamentadoras da fiscalização entre os Estados Membros com respeito a práticas ilícitas relacionadas com atos de tortura. Assim também o faz a Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura, datada de 1985 e ratificada pelo Brasil pelo Decreto 98.386, de 09.11.89, trazendo, porém, em seu bojo uma conceituação própria de tortura: "Art. 2º. - Para os efeitos desta convenção, entender-se-á por tortura todo ato pelo qual

são infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou mentais, com

fins de investigação criminal, como meio de intimidação ou castigo pessoal, como medida

preventiva ou com qualquer outro fim.

Entender-se-á também por tortura a aplicação, sobre uma pessoa, de métodos tendentes a

anular a personalidade da vítima, ou a diminuir sua capacidade física ou mental, embora

não causem dor física ou psíquica".

HISTÓRIA DA TORTURA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA (BREVES APONTAMENTOS) No Brasil, desde a Constituição Imperial de 1824, consta menção contra a tortura e outros tratamentos desumanos, conforme se verifica da leitura do art. 179, § 19 daquele diploma: "Desde já ficam abolidos os açoutes, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as demais

penas cruéis".

No entanto, há de se frisar que as constituições republicanas silenciaram a respeito (Constituições de 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967). Isso somente se opera com o advento da CF/1988, através de seus dispositivos supra mencionados, os quais são, porém, normas constitucionais de eficácia limitada, precisando da atuação do legislador infraconstitucional para que seus efeitos se produzam. Em suma, a Constituição de 1988 deixou claro um princípio de repúdio à prática da tortura, mas reservou ao legislador ordinário a definição das condutas que a constituem, bem como a determinação dos regramentos legais tendentes à repressão e prevenção dessa grave violação dos direitos fundamentais. Como já visto, embora houvesse a mera menção da palavra "tortura" em alguns dispositivos legais de nosso ordenamento jurídico, restava uma lacuna quanto à definição de um crime de tortura e até mesmo quanto à conceituação daquilo que consistiria em tortura para fins de interpretação da expressão existente em tais dispositivos vigentes (v.g. art. 121, § 2º., III, CP). A primeira manifestação do legislador ordinário pátrio acerca da tipificação do crime de tortura deu-se com a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90). Em seu artigo 233, o ECA previa como crime o ato de "submeter criança ou adolescente, sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura". Também a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8072/90), logo em seguida, veio a equiparar o crime de tortura aos chamados crimes hediondos, em plena consonância com a disposição constitucional (art.

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ 5º., XLIII, CF c/c arts. 1º. e 2º. da Lei 8072/90). Com o advento da lei em comento, esse artigo foi revogado. Práticas freqüentes de tortura: 1) pancadas, socos e golpes com objetos e sacos de areia, na cabeça, no dorso e genitais; 2) ameaças e humilhação; 3) aplicação de eletricidade em boca, orelhas, dorso, dedos, genitais, ânus e períneo; 4) venda nos olhos; 5) execução simulada; 6) testemunhar torturas; 7) asfixia por submersão ("submarino"); 8) isolamento por mais de 48 horas (confinamento); 9) restrição alimentar por mais de 48 horas; 10) restrição e impedimento de sono; 11) suspensão pelas mãos e pés em grandes dispositivos tipo roda ("bandeira") ou em paus-de-arara; 12) estupro e outras violências sexuais, incluindo mutilação genital; 13) suspensão ("crucificação"); 14) queimaduras com cigarros, óleos e objetos quentes e ácidos e similares; 15) pancadas nas solas dos pés com varas ou similares ("falanga"); 16) contenção com cordas ou similares; 17) golpes simultâneos nas orelhas ("telefone"); 18) posição ou atitude forçada por horas ou dias; 19) arremesso de fezes ou urina; 20) administração forçada de drogas ou fármacos; 21) tração nos cabelos; 22) aplicação subungueal de agulhas; 23) privação de água e oferecimento de água suja, com sal ou sabão; 24) extração forçada de dentes; 25) impedimentos ou embaraços à evacuação de fezes e de urina; 26) impedimentos de cuidados médicos; Sintetizando: a tortura apresentou os seguintes estágios na história do Direito: a) Tortura Legal - quando a tortura era regulamentada e fiscalizada de acordo com preceitos legais que a permitiam em certos casos. b) Tolerância Informal - a tortura é aplicada sem apoio legal, contando, porém com certa condescendência social. c) Período Proibitivo - apresentado como regra nos sistemas jurídicos atuais que aboliram e proibiram a tortura, inclusive chegando a incriminá-la em suas legislações (constituições e leis ordinárias). O Brasil encontra-se indubitavelmente no terceiro estágio, pois que a tortura é proscrita pela legislação, conforme dispositivos constitucionais (art. 5º. III e XLIII, CF) e penais (Lei 9455/97). Agora, sua prática ainda reside em porões de delegacias e postos policiais, infelizmente... Retomando a Lei: Constranger significa forçar alguém a fazer algo ou tolher seus movimentos.

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ O sujeito ativo e passivo pode ser qualquer um. Os crimes são comuns, podendo ser praticados por qualquer pessoa, com exceção da forma omissiva prevista no § 2º. Objeto material: pessoa que sofre tortura; Tipos A construção dos tipos lembra muito os termos do artigo 2º da Convenção Interamericana: “Para os efeitos desta Convenção, entender-se-á por tortura todo ato pelo qual são inflingidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou mentais, com fins de investigação criminal, , como meio de intimidação, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou com qualquer outro fim. Entender-se-á também como tortura a aplicação, sobre uma pessoa, de métodos tendentes a anular a personalidade da vítima ou a diminuir sua capacidade física ou mental, embora não causem dor física ou angústia psíquica. Não estarão compreendidos no conceito de tortura as penas ou sofrimentos físicos ou mentais que sejam unicamente conseqüência de medidas legais ou inerentes a elas, contanto que não incluam a realização dos atos ou a aplicação dos métodos a que se refere este artigo.” a)Tortura-prova (art. 1º, I, a) Consiste em constrangimento (submetimento, sujeição, anulação da liberdade de vontade), mediante: a) violência (força física sobre o corpo, com (drogas, privação do sono, suplício da água) ou sem preocupação estética (espancamento); b) grave ameaça (que causa sofrimento mental). O elemento subjetivo é a finalidade de obter declaração, informação ou confissão da vítima ou de terceiro. Ausente esta finalidade não ocorrerá o crime da lei especial mas crime comum do CP, como homicídio qualificado pela tortura, lesão corporal, ameaça, vias de fato, etc. Para a consumação, basta que ocorra o sofrimento físico ou mental, sendo desnecessária a obtenção da informação ou confissão. b)Tortura como crime-meio Ex.: chefe de quadrilha. O crime em questão é independente do crime que seria cometido, sendo punível mesmo que este não ocorra. A finalidade deverá ser crime, não contravenção. c)Tortura racial ou discriminatória Não abrange a discriminação por orientação sexual ou de origem regional, não mencionadas no tipo.

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ d)Tortura-castigo Guarda (ECA), poder (agente público) ou autoridade (agente privado). Intenso sofrimento é elemento normativo, a ser aferido no caso concreto. e)Tortura do Encarcerado Aqui o sujeito passivo é pessoa presa (pouco importa se é condenado ou preso provisório ou se é prisão civil). Se for sujeito a medida de segurança, será a detentiva. f)Omissão frente à tortura Este crime é próprio do funcionário que tenha o dever (jurídico) de evitar (o que implica conhecimento do fato) ou apurar (o que implica competência) o fato. É crime omissivo próprio, que não exige resultado para sua consumação. Em tese admite o sursis. De todo modo, a pena de detenção cominada é incompatível com o regime inicial fechado. Crimes qualificados pelo resultado São crimes preterdolosos. Se o agente pretendia, desde o início, lesionar ou matar, mediante tortura, responde por lesões ou homicídio. “Se o agente queria, no princípio, apenas torturar e só depois resolve matar, há duas posições possíveis: a) é caso de progressão criminosa, com a absorção da tortura pelo homicídio; b) há concurso material de crimes (Alberto S. Franco). Para GOMES, é progressão no caso de tortura-castigo e concurso no caso de tortura-prova. Concurso de Crimes Absorve, por consunção, os crimes de constrangimento ilegal, ameaça, lesão leve, abuso de autoridade e arts. 322 e 350 do CP, maus tratos., Se a tortura for meio para a prática de extorsão (seqüestro relâmpago), será crime meio, ficando absorvida pela extorsão. Pena Não cabe o sursis, exceto para o crime omissivo, até porque o regime inicial de cumprimento é sempre o fechado. As causas de aumento do § 4º devem incidir também sobre as formas qualificadas. Efeitos da condenação (§ 5º). A segunda parte também se aplica a particular. Embora vedada a fiança (§ 6º) é possível a liberdade provisória sem fiança. É possível a progressão de regime, que será inicialmente fechado. Objeto jurídico:liberdade do ser humano e sua integridade física, bem como a dignidade da pessoa humana. Elemento subjetivo: dolo, não existindo a forma culposa;

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ Prova da materialidade: quando há lesões, basta o laudo, mas, no caso da tortura psicológica, o STJ (Resp 272.837-PR-5ª T,19.05.2005) afirmou que não é necessária a existência de laudo, mas nós recomendamos que seja feito. Classificação: crime comum, formal, de dano, de forma livre, instantâneo (mas pode ser permanente), comissivo (em regra), unissubjetivo, plurissubsistente; admite tentativa. Exercícios: Prova: FCC - 2011 - TCE-SE - Analista de Controle Externo - 1. Para crimes de abuso de autoridade previstos na Lei no 4.898, de 09/12/1965, NÃO há previsão de aplicação da sanção penal de a) detenção. b) multa. c) advertência. d) a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública pelo prazo até três anos. e) perda do cargo. 2. Prova: FUNCAB - 2012 - PC-RJ - Delegado de Polícia O Diretor de determinado presídio é informado, por bilhete anônimo, de que um preso estaria trocando informações por correspondência com membros do seu bando, a fim de viabilizar a entrada de substância entorpecente no estabelecimento prisional, visando ao tráfico de drogas. Diante disso, o Diretor intercepta uma carta fechada e destinada ao detento, e, após abri-la, lê o seu conteúdo, descobrindo quando e como se daria o ingresso da droga. No caso em tela, pode-se afirmar que o Diretor: a) aparentemente praticou crimes previstos tanto no Código Penal, quanto na Lei nº 4.898/1965, devendo responder por esta última de acordo com o princípio da especialidade. b) praticou crime previsto na Lei nº 4.898/1965. c) praticou crimes previstos tanto no Código Penal, quanto na Lei nº 4.898/1965, devendo responder por ambos, em concurso formal. d) praticou crime previsto no Código Penal. e) não praticou crime. 3. Prova: ESAF - 2012 - Receita Federal - Auditor Fiscal da Receita Federal Carmem, FIscal de tributos, ao fazer auditoria contábil em empresa, intencionalmente abre, ex officio, cartas dirigidas ao proprietário do estabelecimento comercial para verificar se elas tinham alguma informação relevante sobre o faturamento da empresa. Assim, é correto afirmar que a) há crime de inutilização de documento. b) há crime de concussão. c) não há crime e sim infração administrativa. d) eventual ação penal poderá ser promovida pelo proprietário do estabelecimento comercial. e) há crime de abuso de autoridade. 4.Prova: FCC - 2012 - TRT - 4ª REGIÃO (RS) - Juiz do Trabalho – Para efeito de tipificação dos crimes de abuso de autoridade, considera-se autoridade a) somente quem exerce cargo de natureza militar não transitório. b) quem exerce cargo de natureza civil, desde que remunerado.

AULA 2 - LEIS PENAIS ESPECIAIS ABUSO DE AUTORIDADE (Lei n. 4898/65) E TORTURA (L.9455/97) _________________________________________________________________________ c) apenas quem exerce cargo de natureza militar remunerado. d) quem exerce emprego público de natureza civil, desde que não transitório. e) quem exerce função pública de natureza civil, ainda que não remunerada. 5. Prova: COPESE - UFT - 2012 - DPE-TO - Analista Jurídico – Nos termos da Lei nº 9.455/97, que trata dos crimes de tortura, ter-se-á aumento de pena quando o crime é cometido: I. contra agente público; II. contra gestante; III. contra adolescente; IV. contra pessoa com deficiência; V. contra maior de 60 (sessenta) anos; a) Apenas os itens I, III, IV e V estão corretos. b) Apenas os itens II, III, IV e V estão corretos. c) Apenas os itens I, II, IV e V estão corretos. d) Todos os itens estão corretos. 6. Prova: FGV - 2010 - OAB - Exame de Ordem Unificado - 3 - Primeira Fase (Fev/2011) A tortura, conduta expressamente proibida pela Constituição Federal e lei específica, a) pode ser praticada por meio de uma conduta comissiva (positiva, por via de uma ação) ou omissiva (negativa, por via de uma abstenção). b) é crime inafiançável, imprescritível e insuscetível de graça ou anistia. c) exige, na sua configuração, que o autor provoque lesões corporais na vítima ao lhe proporcionar sofrimento físico com o emprego de violência. d) se reconhecida, não implicará aumento de pena, caso seja cometida por agente público. 7. CESPE - 2011 - PC-ES - Delegado de Polícia – Com relação às legislações pertinentes aos crimes de abuso de autoridade, lavagem de capitais e tortura, bem como à lei que disciplina os procedimentos relativos às infrações de menor potencial ofensivo : Considere a seguinte situação hipotética. Rui, que é policial militar, mediante violência e grave ameaça, infligiu intenso sofrimento físico e mental a um civil, utilizando para isso as instalações do quartel de sua corporação. A intenção do policial era obter a confissão da vítima em relação a um suposto caso extraconjugal havido com sua esposa. Nessa situação hipotética, a conduta de Rui, independentemente de sua condição de militar e de o fato ter ocorrido em área militar, caracteriza o crime de tortura na forma tipificada em lei específica. ( ) Certo ( ) Errado 8, CESPE - 2011 - PC-ES - Escrivão de Polícia Com relação à legislação especial, julgue o item a seguir. Excetuando-se o caso em que o agente se omite diante das condutas configuradoras dos crimes de tortura, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, iniciará o agente condenado pela prática do crime de tortura o cumprimento da pena em regime fechado. ( ) Certo ( ) Errado