UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTECENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITOTEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO

PROFESSOR: Artur Cortez BonifácioAluno: Victor Rafael Fernandes Alves

FICHAMENTO

FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Poder Constituinte do Estado-Membro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, 7-49.

Origem Histórica. Tendência humana ao estabelecimento de Leis Fundamentais (Esparta, Atenas, Foral de Leon, Carta Magna). Existia distinção quanto ao conteúdo das normas fundamentais (Aristóteles), mas não quanto à forma.

A idéia de Poder Constituinte vem surgir só no século XVIII, atrelada à idéia de constituição escrita, pois o poder capaz de estabelecer estas regras é uma exigência lógica.

Sieyes é o grande teorizador do Poder Constituinte (Malberg), pois foi quem primeiro distinguiu Poder Constituinte de Constituído (Gonçalves Filho). Teoria de Sieyes pode ser resumida no seguinte: não existe Estado sem Constituição, a qual cria os poderes destinados a governar o Estado, sendo por ela subordinados, não podendo, portanto, cria-la. Constituição é, então, obra de um poder anterior.

Tipos de Poder Constituinte: Originário (Intervém para estabelecer uma Constituição, quando não há, ou quando não há mais Constituição em vigor, tendo capacidade de organizar o Estado, sem nenhuma limitação ou condicionamento do direito positivo anterior) e Instituído (aquele que intervem para modificar a Constituição ou para complementar a sua obra. Pode ser chamado de derivado, remanescente, de segundo grau ou constituído). O autor aponta que: “Permanece, ainda, o Poder Constituinte na ‘fluência’, da Constituição, para reformá-la, sem que haja solução de continuidade entre a obra primeira do Poder Constituinte e a sua manifestação seguinte”. Sieyes não cogita desse Poder derivado, confundindo reformador e originário.

Modalidades de Poder Constituinte Instituído: de Revisão (intervem para rever ou modificar a Constituição. As primeiras constituições não cuidavam desse poder, até porque a Constituição era idealizada como uma obra definitiva no século XVIII); e Decorrente (estabelecer a organização fundamental das entidades componentes do Estado Federal, o qual é composto de coletividades dotadas de autonomia, cujo conteúdo principal é a auto-organização, através de uma Constituição Própria).

Poder Constituinte Originário. A velha dicotomia da natureza do poder constituinte com a tese positivista (poder de fato) e da jusnaturalista (poder jurídico).

A atividade do Poder Constituinte é essencialmente revolucionária, na medida em que tende a criar uma ordem jurídica renovada. A doutrina clássica subordina o direito de revolução a três condições: a) a revolução só é admissível como última ratio; b) que ela seja o meio mais indicado, mais econômico e único adequado para o fim objetivado; c) quando haja plausibilidade de sucesso. A revolução não significa supressão do direito, mas transformação da estrutura do direito razão pela qual a validade jurídica da obra revolucionária não poderá ser contestada.

A titularidade do Poder Constituinte Originário. Historicamente, o titular é aquele que dispondo de um poder condicionado logra editar uma constituição ou “encarna a idéia de direito” (Burdeau). Sieyes quem formulou a doutrina da nação, mas os sistemas contemporâneos transferiram a titularidade da nação para o povo. Vanossi resume o problema a uma opção jurídico-política. Se for autocrática, tende a imperar

o princípio minoritário (predomínio de uma minoria); se for democrática, impera o princípio majoritário (regime resultante da vontade da maioria). Aspecto complexo é o conceito de povo, pois depende de concepções ideológicas (vide EUA e URSS). Nas democracias ditas ocidentais, povo é o conjunto de cidadãos, ou seja, os que detem direitos políticos. A revolução, na origem, é ilegal, mas será legítima quando a tomada de poder vise a realização de uma idéia de direito baseada em um consenso popular; e legal a partir do momento que tal idéia seja vertida em uma constituição. Ela será legítima quando a força e autoridade do Poder Constituinte em que descansa sua decisão é reconhecida (Schmitt). Consentimento vai redundar na eficácia (Kelsen), condição de validade, que revela a aceitação da Constituição pela comunidade.

Características do Poder Constituinte Originário: ilimitação jurídica (poder inicial e autônomo. Inicial porque não se funda em qualquer outro poder de Direito Positivo; e autônomo pois não é subordinado a nenhum outro poder) e incondicionamento formal (não está vinculado a forma preestabelecida). Em uma perspectiva positivista, ele é ilimitado pois cria a ordem jurídica. Numa perspectiva jusnaturalista, há limites do Direito natural. Cláudio Pacheco afirma que só teoricamente é possível falar em ilimitação absoluta do Poder Constituinte. Na prática, ele é sempre limitado por órgãos e instituições preexistentes e pelas forças sociais. Paul Bastid opõe limites de fato (ligam-se a eficácia das Constituições, que não podem se chocar com a visão da comunidade) e de direito (prendem-se ao direito internacional).

A supremacia Constitucional. A importância que a Constituição tem, no Estado Unitário, a título de regra suprema da ordem jurídica, é acrescida, no estado Federal, de um valor especial, que reside no fato de que ela é o único fundamento e a única garantia da forma federal de Estado.

Não há modo prefixado para as Formas de expressão do poder Constituinte Originário, variando segundo o páis e o grau de maturidade política (Burdeau).

Classificação de Burdeau. Toma como critério o detentor do poder Constituinte. Distinguindo os procedimentos monarquistas (outorga ou pacto); e os democráticos (convenção, referendo constituinte e plebiscito.

Classificação de Nelson Sampaio. Toma como critério o titular do poder. Distinguindo em históricas, pactuadas, outorgadas e populares.

Classificação de Schmitt. Distingue a atividade constituinte do monarca (por ser instituição firme, expressa seu poder constituinte emitindo uma Constituição outorgada por ato unilateral) e a do povo (não sendo uma instituição firme, manifesta seu poder mediante qualquer expressão reconhecível de sua vontade de conjunto).

A autora crítica essas classificações pois elas se centram no titular do poder. Sugere portanto a classificação Manoel Gonçalves, baseada nas formas de expressão, quais sejam: a outorga e a convenção ou assembléia constituinte; distinguido-se em função da unilateralidade e do tempo necessário para sua prática. Acentua que a diferença entre as duas formas não é tão drástica, pois na base de uma convenção, há também um ato de outorga. Haveria ainda uma forma mista, fundindo as duas formas de expressão.

Conclusão: Não há métodos ou modelos ortodoxos de expressão do poder Constituinte.

COMENTÁRIO: Apesar da obra intitular-se, poder constituinte do Estado Membro, apenas o excerto inicial está presente, o qual centra-se nas generalidades sobre o Poder Constituinte Originário, abordando os tipos de Poder Constituinte. A autora aponta a ilimitação jurídica do Poder Constituinte Originário, mas ressalva que essa afirmação só é possível em um plano teórico. Assim, nesse ponto, assume uma visão positivista, pois vê o Poder Constituinte como de fato. Ponto interessante, concerne a afirmação de que o Poder Constituinte instituído permanece na fluência da Constituição, como se o Poder Constituinte fosse uno, não havendo distinção entre sua obra primeira e sua

manifestação seguinte. Aponta ainda modalidades de Poder Constituinte Instituído, sendo de revisão e o decorrente. Atenta à Revolução como veículo de poder constituinte originário. Interessante contrapor, que, essa análise, digamos, sociológica, remeteria a uma concepção jusnaturalista do poder constituinte. Preocupa-se, ademais, com a titularidade do Poder Constituinte e suas característica, afirmando sua ilimitação jurídica e seu incondicionamento formal. Cuida ainda da Classificação das formas de Expressão do Poder Constituinte original, mas conclui pela não ortodoxia dos modelos e métodos dessa expressão.

LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Poder Constituinte Reformador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 15-113.

Teoria Geral do poder Constituinte. Interpenetração do poder, ideologia, direito e constituição. O Poder Constituinte é poder e dessa elementar decorre a sua natureza e a sua energia social.

Noção de poder é extraída do contexto social e efetiva-se pela capacidade que alguns dispõem de emitir comandos que traçam regras de conduta. Max Weeber definiu poder como a capacidade de imporá própria vontade ao comportamento alheio. Hannah Arendt concebe o poder como a faculdade de alcançar um acordo quanto à ação comum. O poder pode ser visto como as múltiplas formas históricas de que se reveste a autoridade. “Os homens, inicialmente em guerra recíproca, segundo Hobbes, ou originalmente proprietários, segundo Locke, ou naturalmente livres e independentes, segundo Rosseau, contrataram viver em comum, constituindo a sociedade, sob a direção de um dentre os participantes; a ele cada um dos cidadãos confiava parte de seus poderes originais. Poder emana do poder. Estado é a sociedade política estruturada a partir do Direito, que tem como fonte primária normativa um documento resultante do pacto social, que é a Constituição. Todo poder se concretiza em um complexo de instituição coerentes e coordenada entre si. A legitimidade vai sanear as formas de investidura do poder, significando a aquisição de conformidade com o direito, em conexidade com a sua origem. A legalidade reflete-se na circunstância de o poder político converter-se em jurídico. Há de se ter em conta que nos Estados há duas esferas de poder: a) um poder de constituição de outros poderes; b) os poderes constituídos por aquele.

Ideologia e Direito. Ideologia surge com o sentido de Ciência das Idéias (Destutt de Tracy). Hoje existem dois tipos de significação: um fraco ou positivo (conjunto de idéias, valores, maneiras de sentir e pensar das pessoas ou grupos); forte ou negativo (falsa consciência das relações de domínios entre as classes). O Direito é um fenômeno social e concreto que somente pode ser entendido questionando-se a realidade social e o processo histórico em que ele se manifesta.

Constituição e Poder Constituinte. Através de norma jurídicas pode-se ou não influenciar uma determinada situação social? Se uma situação social é negativamente valorada em relação a uma outra situação considerada como possível e desejável, deve ou não, através de normas, alterar-se a situação existente? (Canotilho). Para Schmitt, o poder constituinte é uma vontade política, um querer armado de força e autoridade para decidir e executar o seu desígnio (decisão política fundamental). Pelo processo de decisão constituinte a assembléia não recebe um mandato para elaborar uma Constituição, mas a Constituição emergente dessa Decisão. A incondicionalidade absoluta do Poder Constituinte sempre soou falsa e que um certo condicionamento sempre existiu.

Antecedentes Históricos. Existe uma Babel do Poder Constituinte, o que dificulta a análise. A lei fundamental na antiguidade, tinha o rei apenas como um executor da vontade superior, de caráter divino, e essa vontade se manifesta por meio de leis permanentes. A legislação grega, tem como notas particulares a existência de leis constituintes, possibilidade de reforma das mesmas e a laicidade do estado. Os pactistas medievais, representam a forte interligação entre política e religião. Os

foros espanhóis representavam um sentimento constitucional. A Carta Magna deve ser considerada como um ato constituinte para a Inglaterra, mas não a significação institucional capaz de dar fisionomia a todos sistema inglês. Na formação Constitucional norte-americana percebe-se o caráter revolucionário do Congresso Continental e o fundamento na aquiescência do povo e dos Estados, pois os poderes desse Congresso jamais foram formalmente conferidos, sendo ele visto como uma assembléia consultiva. A Confederação esteve a ponto de desmantelar em virtude da ausência de um elo legal. Depois de madura discussão resolveu-se propor uma nova Constituição, que foi aceita pelos onze estados.

O Contratualismo. A doutrina pactista via no acordo de vontades, ainda que não expresso, a fonte de governo e da representação de poder, mas não a fontes da sociedade, esta sendo natural e imanente ao próprio homem. Por sua vez, os contratualista viam nesse acordo de vontades a idéia do contrato social, fonte da sociedade; tinham essa idéia em comum: a sociedade só poderia ser corretamente entendida se suspuséssemos que ela deriva de um acordo livre entre os homens. De Aristóteles infere-se que o poder Constituinte emerge dessa vontade que os indivíduos têm de se manterem sob a ordem social. Santo Tomás de Aquino diz ser inerente à natureza humana o espírito social, vendo o Poder Constituinte como uma necessidade humana inexorável. Bodin vê o poder como surgente de um contrato compulsório, realizado por necessidade. Hobbes afirma que se há governo é justamente para que os homens possam viver em paz, e por isso o governante tem que ter poder ilimitado. Em Locke, o contrato social é um pacto de consentimento em que os homens concordam livremente em formar a sociedade civil para preservar os direitos que possuíam originalmente. Spinoza não chama de liberdade o que cada um entrega ou renuncia em favor do interesse comum; ele chama de poder. O indivíduo entrega seu poder político como um aporte individual para a formação do poder soberano. A teoria de Rosseau pode se definida como um meio de entrega à sociedade do domínio teórico de si mesma. As leis fundamentais do reino traziam ínsitas a concepção de que as normas jurídicas relativas à estruturação política eram superiores às demais e até mesmo ao próprio monarca.

A revolução Francesa ceifou três instituições: o feudalismo, a organização estamental da sociedade e as corporações. A revolução francesa pode não ter sido um fenômeno isolado, mas foi mais importante do que todos os outros pelas conseqüências mais profundas. As circunstâncias fáticas relevantes são: a grande população francesa à época; o fato de ser uma revolução verdadeiramente das massas; e a ecumenicidade do movimento. A revolução principiou através de uma tentativa aristocrática de recuperar o Estado e culminou com uma ruptura com a Constituição de 1791.

Sieyes e a Revolução. O livro se desenvolve em três perguntas: “O que tem sido o Terceiro Estado?”; “O que é o Terceiro estado?”; “O que pede o terceiro Estado?”. A concepção de Sieyes prende ao Estado a idéia de que ao mesmo é indispensável uma Constituição e que esta é obra de um poder anterior a ela própria - Poder constituinte. A Constituição deve ser feita pela Nação, a qual é uma expressão de Direito Natural, e faz o Governo, expressão de Direito Positivo. Assim o Governo é o que a nação dele fizer, podendo esta alterá-lo. O Poder Constituinte, para Sieyes, é ilimitado em um plano de direito Positivo, mas limitado pelo direito natural. Para Sieyes a Constituição só valia como uma organização governativa e não como ordenamento social, posto que os direitos da nação regulavam-se notadamente pelo direito natural, enquanto que ao governo pertencia a regulação do Direito Positivo. Creniére não distinguia a Constituição da Nação (que era imutável) e a Constituição do Estado (que era mutável), colocando-as em patamar hierárquico e subordinando-se a segunda aos desígnios da primeira. Viamonte afirma que o erro de Creniere foi não ter atentado que a eficácia da declaração de Direitos depende da forma de governo. Sieyes, ao procurar fundamentar juridicamente as reivindicações da classe burguesa, foi buscar fora do ordenamento jurídico positivo (que era injusto) um direito superior, natural do povo de autoconstituir-se.

Crítica ao pensamento de Sieyes: a) um forte compromisso ideológico com o liberalismo político; b) identificação da burguesia com a nação; c) o papel da nova classe dirigente não ficou plenamente esclarecido pela obra de Sieyes; d) a perigosidade da doutrina que pode ser invocada pro domo sua pra fundamentação de regimes que não tenham o mesmo compromisso ideológico.

Conforme o raciocínio de Schmitt, o povo francês se constituiu em certo sentido. Ao dar-se uma constituição, realizou o ato mais amplos da decisão acerca de um modo e forma particular de existências. O povo se converteu em nação, ou seja, fez-se consciente de sua existência política. Mas isso não significa que antes não existira, nem que, tampouco, funde seu Estado mediante a consciente intuição de seu poder constituinte. O ser político precede o momento constituinte.

Poder Constituinte Originário. A idéia de Poder Constituinte fundacional parte de Hauriou, que afirma a existência de uma superlegalidade constitucional que compreende mais do que uma lei positiva suprema. Essa superlegalidade obedeceria as seguintes condições: Poder Constituinte acima dos Constituídos; procedimento especial de revisão da constituição; organização de controle de constitucionalidade. Da noção de Hauriou sobressai que há um Poder Constituinte Fundacional e um Poder Constituinte Revolucionário.

Poder Constituinte Fundacional Primário é aquele que se manifesta pela primeira vez no âmbito de um território quando o povo nele reunido, exercitando sua soberania, inaugura uma forma mais organizada de vida em sociedade com a formação do Estado. Deve-se atentar a formação originária (agrupamentos humanos não integrados em qualquer estado) de Estados e a formação derivada. Modos pelos quais se formar estados (Bluntschli): Originário; Secundário (Estados se unem ou se fracionam); Derivado (influências exteriores de outros estados).

Poder Constituinte Fundacional Secundário. Dois processos típicos de formação de estados atualmente: fracionamento e união de estados.

Poder Constituinte Revolucionário. Autor adota a tese dualista do poder Constituinte Originário, portanto aborda ainda o conceito de revolução. Sociologicamente, a revolução é a fonte normal de convocação de uma Assembléia Constituinte, e através se concretiza a vontade de estabelecer uma ordem nova em face da falta de eco da ordem vigente na consciência jurídica da coletividade. A revolução é um processo: a) período pré-revolucionário (fermentação); b) revolucionário (crise); c)pós-revolucionário (renascimento). Juridicamente, discute-se se haveria possibilidade de um conceito de revolução. O Direito Francês positivo admite o Direito de Revolução. NOTA: art. 35 da Declaração de 1793: “Quando o governo viola os direitos do povo, a insurreição é, para o povo e para cada parcela do povo, o mais sagrado dos direitos e o mais indispensável dos deveres”. Kelsen afirma que a revolução é toda modificação ilegítima da Constituição, ou seja, toda mudança que não siga o caminho previsto na própria constituição para modificá-la. Assim, a revolução ou o golpe de estado exitosos seriam fatos criadores do Direito. As revoluções jurídicas têm como característica essencial o rompimento da lógica normativa da criação regular do direito estabelecido por um ordenamento jurídico.

Os positivistas situam o Poder Constituinte originário em um terreno pré-jurídico, sendo ele legítimo a partir de determinadas idéias políticas, mas não partir da legalidade. A legitimidade do ato seria um caractere ideológico. Já alguns jusnaturalistas entendem que a revolução não rompe com o direito, antes transforma a substância do direito; assim, seria possível a teorização jurídica acerca das revoluções e do Poder Constituinte Originário. A revolução teria então um tríplice papel: legitimação (valor da revolução); interpretação hermenêutica (condição de pré-compreensão das fontes revolucionárias); e de dimensão institutiva (pretensão de validade).

Revolução e Golpe de Estado. Para Cossio, do ponto de vista teórico do poder constituinte, não há distinção entre revolução e golpe de estado. Arendt afirma que revolução é o movimento libertário, contra o terror e não para meros câmbios políticos instauradores de um regime de exceção.

A experiência brasileira de 64. Os militares afirmaram que “a revolução se distingue de outros movimentos armados pelo fato de que nela se traduz não o interesse e a vontade do grupo, mas o da nação (...) a revolução vitoriosa se investe no exercício do poder Constitucional (...) ela edita normas jurídicas, sem que nisso seja limitada pela normatividade anterior, à sua vitória”. O autor aponta que revolução dirige-se a estrutura política, econômica, jurídica e social. Os golpes dirigem-se contra o governo, buscando uma alteração da superfície e não das bases.

A revolução e o ato constituinte. A insurreição quando irrompe é ainda um fato antilei já que todo ato revolucionário transcorre nos limites da paralegalidade. Ela é pré-juridica, meramente um fato social e ilegal. A partir do momento que a nova normatividade promulgada pela revolução legitima-se pela eficácia, ou seja, há aceitação por parte dos governados, o ato Constituinte adquire vigência e eficácia.

Natureza do poder constituinte revolucionário. A legitimidade dos atos constituintes revolucionários não se encontram condicionados em preceitos jurídicos, mas sim nas próprias limitações que o movimento tenha imposto a si.

Titularidade. Vanossi aponta que a titularidade e o exercício do Poder Constituinte são costumeiramente tratados de modo separado. O autor afirma que abordará o tema sob perspectiva mais do exercício. Atenta ainda na dificuldade hodierna em se encontrar uma negação da democracia; qualquer ditadura ou golpe proclamam apego aos valores democráticos. Para Kelsen, não se pode justificar a validade da Constituição por meio de um ser político, ela se apóia em uma norma pressuposta, trata-se de uma necessidade lógica.

Titularidade e Soberania do estado. A formação de um Estado moderno requer: povo, território e soberania. Para Kelsen, o Estado é uma agregação de indivíduos em um espaço determinado e sujeito a um poder. Para Bodin, soberano é todo poder que não encontra limites. Para Celso Lafer, a soberania foi construída com base no poder originário (sem outro anterior) e supremo (sem poder igual ou concorrente). Quem pode estabelecer o poder do Estado é o soberano.

Evolução Histórica da Titularidade. Para Santo Tomás de Aquino o poder decorria de deus; durante a revolução Frances, Sieyes afirmou que seria da nação; na fase de restauração monárquica francesa, o rei era o titular. Uma minoria organizada também pode ser titular do poder constituinte (URSS e Cuba).

A nação como titular. O vocábulo nação designa o povo como unidade política com capacidade de realização; o povo, não passa de mera associação de homens com alguma forma de coincidência étnica ou cultural.

A representação. O tema é o turning point dos debates sobre democracia. As concepções modernas giram em torno de uma polaridade: autocracia e democracia.

Exercício. Pode ser dividido em: exercício autocrático; criação consensual e concepção democrática.

Exercício democrático. A doutrina costuma distinguir duas formas de exercício democrático do Poder Constituinte pela via representativa: a convocação de um órgão especial e através da utilização de um órgão comum. Sugere-se ainda as formas de criação popular, como o plebiscito e o referendo. Bobbio aponta que a exigência tão freqüente nos últimos anos de maior democracia, exprime-se como exigência de que a democracia representativa seja ladeada ou mesmo substituída pela democracia direta. Pode um eleitor médio emitir um juízo razoável sobre as Constituições Modernas? Se se trata de sanção a uma nova Constituição, o voto popular terá o sentido de expressão de aprovação; se se tratar de emendar a Constituição vigente, deveria predominar a apreciação técnica.

Natureza. O Poder Constituinte, uma vez que cria o poder político que dará ao ordenamento seu direito positivo, é um poder criador de poder. Para o jusnaturalismo, o Poder Constituinte não é uma mera força social; é um poder jurídico que decorre da ordem jurídica natural. Para Schmitt, o Poder Constituinte é de natureza política e não jurídica. Assim, uma Constituição não se apóia em uma norma cuja justiça seja o seu fundamento de validade. Apoia-se em uma decisão política surgida de um ser político sobre o modelo e forma do próprio ser. Para

Hauriou, o Poder Constituinte é um poder de Direito, do direito revolucionário ou da liberdade primitiva , que reside na Nação. Para Heller, o Poder Constituinte é de natureza sócio-jurídica, se caracterizando por sua inicialidade, por ser limitado pelos princípios supra-positivos e pela realidade social. O próprio Lassale afirma que os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas problemas de poder. Nas concepções marxistas, o Poder Constituinte é elemento da superestrutura. Para Burdeau, embora o poder Constituinte não seja meramente de fato, ele também não é poder jurídico nos molde traçados, sendo portanto um Poder de Direito Autônomo. Por fim, Amaral Santos assevera que seria uma força jurígena, ou pára-jurídica quanto a origem e natureza, mas jurídica quanto aos efeitos.

Características Fundamentais (Burdeau): inicial (porque nenhuma outro poder existe acima e antes dele. A aprovação de uma Constituição não exaure o Poder Constituinte da nação, que permanece em estado latência, pronto para intervir quando deliberado pelo seu titular); autônomo (porque somente o titular soberano cabe decidir qual a idéia de Direito prevalente no momento histórico e que moldará a estrutura jurídica do Estado); incondicionado (porque não se subordina a qualquer regra).

Quanto as formas de expressão a doutrina costuma dividir em outorga ou através de assembléia. A outorga consiste no estabelecimento da Constituição pela declaração unilateral do agente do Poder Constituinte. Pela via da assembléia representantes da base social são escolhidos para compor um colegiado.

Amplitude e limites. No caso da via originária há uma ilimitação total tanto formal quanto substancial, contudo nada impede que sejam considerados limites extrajurídicos, p.ex.: a) Limites de Fato (Uma constituição não pode entrar em rota de colisão com os valores fundamentais pressupostos pela base social. A doutrina visa estreitar esse limites para frear o avanço de ideais totalitários e asseverar que o Poder Constituinte Originário não é tão ilimitado assim. Linhares afirma que necessita de um mínimo normativo e um mínimo axiológico. Canotilho aponta que ato constituinte não é um estampido isolado no tempo, sendo condicionado por dados naturais, econômicos e culturais); b) Limites de Direito (Paul Bastid aponta o Direito Internacional. Há a tese de Duguit da irrevogabilidade da Declaração de Direitos do Homem que vincularia todos os futuros constituintes. A realidade porém desmente essa superioridade do Direito internacional. O exercício do Poder Constituinte não se faz descompromissadamente com uma motivação anterior para constituir o estado.

Direitos Humanos Como Limitação ao Poder Constituinte. Para Souza, somente pro força de expressão conceitual se pode chamar o poder criador de uma Cosntituição de incondicionado. As conquistas sociais, os direitos humanos, a internacionalização dos direitos do homem, a experiência jurídica, a interpretação da Constituição são pontos de referência que fincam lindes a atuação do Poder Constituinte.

Não se pode objetar ao Poder Constituinte Revolucionário o Direito Positivo pretérito, por não poder se opor uma folha de papel aos fatores do cambio estrutural. O fato da contenção desse poder Constituinte não será o Direito positivo, mas apenas a estrutura histórica, cultural e social dos valores humanos incorporados a nação. Ao receber outorga para a criação do estado não podem os constituinte fazer tabula rasa do capítulo de Direitos Fundamentais; primeiro porque o mandato não contém tais poderes; segundo, porque o povo jamais abdicaria de direitos adquiridos.

Faz-se necessária a construção de uma tese acerca do abuso do Poder Constituinte, o qual não é absoluto, nem absolutamente de fato. Como afirma Nelson Saldanha, considerar a todo poder de criar Constituição como poder ilimitado seria omitir-lhe todo caráter jurídico. Ora, se gera Direito é porque contém em si, de algum modo, também Direito. O Poder Constituinte não pode transgredir os princípios elementares da justiça e deve visar a realização do valor justiça, sendo estes limites negativos e positivos, respectivamente. O autor sustenta que a limitação do poder constituinte tem dimensão e natureza supra e extra-estatal, daí não poder a ruptura da ordem atingir os fundamentos de validade desses direitos.

Limitação ao poder Constituinte Originário na História Brasileira. O governo provisório da revolução de 30 tinha três limitações materiais: manutenção da forma republicana federativa, não restrição aos direitos do município e não restrição das garantias individuais. Na assembléia de 45 a limitação material cingia-se ao fato de que a legitimidade da eleição do presidente não poderia ser alcançada pela Assembléia.

Limitações na história estrangeira. Caso italiano, em que, em 46, a decisão da forma de governo coube ao povo. Caso português, em que, em 76, a Constituição seria promulgada depois de ouvido o conselho de Revolução.

COMENTÁRIO: O texto preocupa-se claramente com um viés mais sociológico, discutindo questões do Poder Constituinte centrando-se em debates acerca do conceito de revolução, como elemento que institui uma nova ordem jurídica. O autor, na linha de Paul Bastid e da Tese de Duguit aponta limitações jurídicas ao poder Constituinte Originário. Realmente, em que pese inexistente um caráter coercitivo, não há como negar a juridicidade desses fatores de limitação.

Questões

a) Você considera o poder constituinte realmente ilimitado? Ou concorda com a expressão de Cláudio Pacheco, para quem só se pode falar em uma ilimitação do Poder Constituinte de modo teórico?b) Analise o seguinte excerto de autoria de LOPES (1993): “Pode um eleitor médio emitir um juízo razoável sobre as Constituições Modernas? Se se trata de sanção a uma nova Constituição, o voto popular terá o sentido de expressão de aprovação; se se tratar de emendar a Constituição vigente, deveria predominar a apreciação técnica”. Você concorda?