FICHAMENTO. ALEXY

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Faculdades Jorge Amado Curso de Direito Referncia:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso HeckPorto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007. CAPITULO 1 A INSTITUCIONALIZAO DA RAZO

Todos os conceitos de direito compem-se da determinao e ponderao de trs elementos de definio: (1) decretao de acordo com a ordem, (2) a eficcia social e (3) a correo quanto ao contedo. (p. 19) Quem exclusivamente direciona para a decretao de acordo com a ordem e a eficcia social, correo quanto ao contedo, portanto, na definio do direito, no atribui nenhum peso, representa um conceito de direito positivista. (p. 19) A famosa proposio de Kelsen: por isso, cada contedo qualquer pode ser direito expressa isso claramente. A proposio contrria mais estrema com o positivismo jurdico representa quem define o direito pela sua correo quanto ao contedo.(p. 19) O decretado e o eficaz formam o lado ftico e institucional do direito, o correto, sua dimenso ideal ou discursiva. Minha tese que um conceito de direito adequado, somente ento, pode nascer, quando ambos os lados so enlaados. (p. 20) Uma tal teoria a teoria do discurso institucional democrtico. Eu irei tentar desenvolver essa teoria em quatro passos. (p.20 ) I. A pretenso da correo. Minha teoria depende da tese que o direito promove, necessariamente, uma pretenso de correo. (p. 20)

Faculdades Jorge Amado Curso de Direito Referncia:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso HeckPorto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007. Que o direito promove uma pretenso de correo, pode, por isso, somente significar que a promovem aqueles que atuam no e para o direito ao eles o criar, interpretar, aplicar e impor. (p.20) Correo implica fundamentabilidade. A pretenso de correo abarca, por conseguinte, segundo, uma garantia da fundamentabilidade. Como terceiro elemento, acresce afirmao e garantia a esperana que cada um, que se pe no ponto de vista do sistema jurdico respectivo e racional, reconhece o ato jurdico como correto. O promover da pretenso de correo consiste, portanto, na trade de (1) afirmao da correo, (2) garantia da fundamentabilidade e (3) esperana do reconhecimento da correo.(p.21) Cada um que, como participante de um sistema jurdico,[...] alega argumentos a favor ou contra determinados contedos do sistema jurdico, promove pretenso composta da afirmao da correo, da garantia da fundamentabilidade e da esperana do reconhecimento. (p. 21) A pretenso de correo , somente ento, de interesse para o conceito de direito, quando ela, necessariamente, est unida ao direito. Pudesse o direito tanto promover essa pretenso, tratar-se-ia nela somente de uma das numerosas qualidades contingentes do direito, que no tm importncia definidora de direito. (p. 21) Deve-se somente modificar exaustivamente a prtica, at agora, e a autoconscincia, at agora do direito. Se constituies, uma vez, primeiro, fossem interpretadas por todos exclusivamente como expresso de poder, vontade e fortido e sentenas judiciais como uma mistura de emoo, deciso e ordem desapareceria, dos nossos exemplos, com a

Faculdades Jorge Amado Curso de Direito Referncia:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso HeckPorto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007. pretenso da correo, simultaneamente, tambm, a contradio e , com isso, a absurdidade. A pretenso de correo iria ser substituda por algo como uma pretenso de poder. (p. 23) Pretenses de correo existem, de modo nenhum, somente no direito. Elas tambm so promovidas com sentenas de valor e de obrigaes morais e sua forma mais geral enlaada com o ato de falar ad afirmao. (p. 24) Quem desiste das pretenses de correo perde, bem genericamente, a possibilidade de estabelecer afirmaes, seja qual for o tipo, porque as afirmaes so somente tais fatos de falar, com os quais promovida uma pretenso de verdade ou correo. (p. 24) A pretenso de correo necessria relativamente uma prtica, que essencialmente, definida pela distino entre verdade ou correo e falsidade. Essa prtica , todavia, uma prtica de um tipo particular. Ns podemos tentar despedir as categorias da verdade, de correo e de objetividade. Se isso desse-nos bom resultado, nosso falar e atuar, porm, seriam algo essencialmente diferente como agora. O preo no seria s alto. Ele comporse-ia, em um certo sentido, de ns mesmos. (p. 24-25) Com a tese, que uma pretenso de correo promovida, ainda no esta dito nada sobre o contedo desta pretenso. Isso no uma desvantagem, mas uma vantagem, porque, em caso contrrio, essa pretenso no poderia ser promovida me toda parte. (p. 25) Antes de ser exposto a quais contedos a pretenso de correo leva nos contextos institucionais distintos do direito, deve, por conseguinte, primeiro ser perguntado como, bem genericamente, portanto, independente do direito, possvel uma fundamentao de normas. A resposta d a teoria do discurso prtico geral. (p. 25)

Faculdades Jorge Amado Curso de Direito Referncia:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso HeckPorto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007. II. Teoria do discurso. A teoria do discurso uma teoria procedimental da correo prtica. (p.25) Na base das teorias procedimentais da correo prtica est a seguinte definio: uma norma N correta rigorosamente ento, quando N pode ser o resultado do procedimento P. (p. 25) Referncia:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso HeckPorto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007. O procedimento do discurso um procedimento de argumentao. Isso distingue a teoria do discurso, fundamentalmente, de teorias procedimentais da tradio hobbesiana. (p. 25) O procedimento P da teoria do discurso deixa definir-se por um sistema de regras do discurso, que expressam as condies do argumentar prtico racional. (p. 26) Delas fazem parte a liberdade da contradio, a universalidade no sentido de um uso consistente dos predicados empregados, a clareza conceitual-idiomtica, a verdade emprica, a considerao das conseqncias, o ponderar, a troca de papis e a anlise do nascimento de convices morais. Todas essas regras valem para monlogos. J isso torna claro que a teoria do discurso, de modo nenhum, como ela foi objetado, substitui o fundamentar pela mera produo de consensos. (p. 26) Seu objetivo a imparcialidade do discurso. Esse objetivo deve ser obtido pelo asseguramento da liberdade e igualdade da argumentao. (p. 26)

Faculdades Jorge Amado Curso de Direito Referncia:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso HeckPorto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007. Essas regras expressam, no plano da argumentao, as idias da liberdade e igualdade universal. (p. 26) Uma norma pode, em um discurso, somente ento, encontrar aprovao universal, quando as conseqncias de seu cumprimento geral para a satisfao do interesse de cada um particular podem ser aceitas por todos. (p. 26) uma suposio central da teoria do discurso, que a aprovao no discurso, primeiro, pode depender de argumentos e que, segundo, entre a aprovao universal sob condies ideais e os conceitos de correo e de validez moral existe uma relao necessria. (p. 27) Vlidas so, rigorosamente, as normas de atuao que poderiam ser aprovadas por todos os possveis afetados como participantes em discursos racionais.(Harbermas) (pg. 27) Portanto, pode somente a vontade, concordante e unida, de todos , contanto, que cada um decida sobre todos e todos sobre cada um o mesmo, portanto, somente a vontade popular, universalmente unida, ser dadora de lei. (Kant) (p. 27) Isso mostra que a teoria do discurso situa-se na tradio kantiniana. (p. 27) O problema do status concerne questo, se realmente, como afirma a teoria do discurso e correo prtica. (p. 27) O problema da fundamentao deixa solucionar-se quando puder ser mostrado que, primeiro, aqueles que participam na prtica do afirmar, do perguntar, do argumentar,

Faculdades Jorge Amado Curso de Direito Referncia:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso HeckPorto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007. pressupem, necessariamente, essas regras e que, segundo, a participao em uma tal prtica para cada, um em algum sentido, necessria.(p. 27) O terceiro problema o problema da aplicao da teoria do discurso. (p. 27) [...] a fraqueza principal da teoria do discurso consiste nisso, que seu sistema de regras no oferece um procedimento que permite, em um nmero finito de operaes, sempre chegar, rigorosamente, a um resultado. As regras do discurso no contm, primeiro, nenhuma determinao com respeito aos pontos de partida do procedimento. (p. 28) Segundo, as regras do discurso no determinam todos os passos da argumentao. Terceiro, uma srie de regras do discurso tem carter ideal e, por conseguinte, s aproximativamente cumprvel. (p. 28) O ltimo leva distino, fundamental para a teoria do discurso, entre discursos ideais e reais. O discurso prtico ideal em todos os sentidos definido pelo fato de, sob as condies de tempo ilimitado, participao ilimitada e ausncia de coero perfeita para a troca de papis e da liberdade de pr-juzos perfeita, ser procurada a resposta a uma questo prtica. (p. 28) Nunca, ainda, uma pessoa participou de um discurso ideal em todos os sentidos e nunca um mortal far isso. (p. 28) A idia de discurso ideal uma idia regulativa sempre presente em discursos reais. Como idia regulativa, ela expressa seu objeto ou ponto final. Discursos prticos reais so definidos pelo fato de neles, sob as condies de tempo limitado, de participao limitada e

Faculdades Jorge Amado Curso de Direito Referncia:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso HeckPorto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007. ausncia de coero limitada com clareza conceitual-idiomtica limitada, ser informado emprico limitado, capacidade limitada para a troca de papis e liberdade de pr-juzos limitada, ser procurada a resposta a uma questo prtica. Apesar dessas limitaes, o discu