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8/17/2019 Aulas de Processo Constitucional (2o Bim) Completas
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PROCESSO CONSTITUCIONAL (2º BIMESTRE)
Antes de começar o conteúdo da segunda prova, uma reexplicação de Thiago, um
pouco diferente da primeira, sobre os efeitos da decisão do Recurso Extraordinário
interposto contra decisão do TJ em ADI estadual sobre ato que viola normas de
igual teor das Constitui!es Estadual e "ederal (serve pra quem vai fazer segunda
chamada e até pra prova final, se é que alguém vai ficar!
"nquanto segue no T#, trata$se de controle concentrado, portanto, os efeitos da
primeira decisão são os do controle concentrado % até a& tudo bem' as quando a Ação
chega ao )T*, temos controle difuso, pois o +ecurso "xtraordinrio é instrumento desse
sistema' -s efeitos da decisão do )upremo, portanto, serão inter partes' -corre que
nessa hip.tese as partes são de um lado a /nião e do outro o estado ou munic&pio que produziu a lei' Assim sendo, embora se0am inter partes, os efeitos acabarão se
estendendo a todos' 1odem interpor o recurso, segundo Thiago, tanto o requerente da
A23 "stadual, quanto os demais elencados na 4onstituição "stadual como legitimados
para tanto'
4ontinuo sem encontrar ninguém que explique assim, mas agora faz algum sentido'
Quinta feira, 20 de setembro de 2012 (continuação).
5etade dessa aula est digitada no arquivo anterior (até o
momento que fez parte do conteúdo da primeira prova' A partir
daqui, suponho, começa o conteúdo da segunda prova'6'
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (cont.)
Decisão in!" (cont.)
Já foram comentados os efeitos da decisão da ADI (lá no
outro resumo), aora será falado sobre as formas !ue a sentença de
ADI "ode ter. A sentença em ADI "ode consistir em# 1) declaração
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total de inconstitucionalidade com redução do te$to% 2) declaração
"arcial de inconstitucionalidade com redução do te$to% &) declaração
"arcial de inconstitucionalidade sem redução do te$to% ')
inter"retação conforme a onstituição.
Dec"!#!$ão tot!" %e inconstit&cion!"i%!%e co' #e%&$ão %o teto
A sentença declara totalmente a inconstitucionalidade e á
redução do te$to !uando a inconstitucionalidade alcança todo o
di"loma leal. *u "or!ue á um +cio formal ou "or!ue o dis"ositi+o
declarado inconstitucional contamina todos os outros (á de"end-ncia
rec"roca ou unilateral entre os dis"ositi+os da lei). este caso, toda a
lei / declarada inconstitucional. Dise total com redução do te$to
"or!ue toda a lei / declarada inconstitucional e ela / e$tir"ada do
ordenamento redução no sentido de não e$istir mais.
Dec"!#!$ão !#ci!" %e inconstit&cion!"i%!%e co' #e%&$ão %o
teto
Admitese no 3rasil a teoria da di+isibilidade da lei. 4s
+ees, uma "arte da lei / inconstitucional, mas a outra não. este
caso, somente a "arte inconstitucional / assim declarada e reduida o restante "ersiste. ão se "ode tirar uma "arte da lei, se
com"rometer totalmente o es"rito dela, "ois afetaria a +ontade do
leislador, !ue de+e ser "reser+ada. 5or isso, s6 se "ode declarar
"arcialmente inconstitucional uma lei, se a "arte assim declarada não
contamina o restante, se não e$iste a de"end-ncia unilateral entre os
dis"ositi+os.
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Dec"!#!$ão !#ci!" %e inconstit&cion!"i%!%e se' #e%&$ão %o
teto
7embrando as aulinas de I8D II# á a camada
incid#ncia 9!uando a "re+isão abstrata da norma abstrata e eralcoincide com as caractersticas do caso concreto e da "rodu os seus
efeitos: 5nas mesmas palavras6. 8ssas caractersticas do caso concreto
são o !ue se cama de ;mbitos de incid-ncia. 8$istem !uatro ;mbitos
de incid-ncia# "essoal (a lei incide em relação a alumas "essoas)%
material (em relação a aluns assuntos)% es"acial (em relação a
alum es"aço)% e tem"oral (alum tem"o). *corre a
inconstitucionalidade "arcial sem redução do te$to !uando o <=>
declara a!uela lei inconstitucional im"edindo, na sua decisão, !ue ela
incida em um ou aluns dos seus ;mbitos de incid-ncia, dei$ando !ue
ela incida em outros isso ocorre sem retirar o te$to do ordenamento.
8$.1# a famosa lei do tributo sobre "ro"riedade de bicicleta
diia em seu final !ue entraria em +ior na data da sua "ublicação,
"or/m lei tributária s6 "ode "roduir efeito no e$erccio financeiro
"osterior. Inressase com a ADI aleando !ue a lei +iola o "rinc"io
da anterioridade tributária. * <=> ?ula "rocedente, mas em +e de
tirála do ordenamento, decide !ue ela / inconstitucional somente no
"erodo entre a "ublicação e o incio do e$erccio financeiro "osterior.5ortanto, a"enas restrine o ;mbito de +alidade tem"oral dela, mas
di !ue a "artir do e$erccio financeiro seuinte a lei / constitucional.
*u se?a, á declaração de inconstitucionalidade, mas a lei não /
retirada do ordenamento.
8$.2# imaine !ue uma lei estabeleça certo "ri+il/io "ara
todos os ser+idores "@blicos da nião. 7e+antase no <=> !ue a!uele"ri+il/io somente / constitucional "ara os ci+is, não "ara os militares.
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* <=> então decide !ue a lei / inconstitucional "ara o ;mbito
("essoal) de +alidade dos militares e !ue somente "ara eles não de+e
ser a"licada.
8ssa restrição do ;mbito de +alidade de+e estar na "arte
dis"ositi+a da decisão, "ois somente ela fa coisa ?ulada.ontinua...
Quarta feira, 2B de setembro de 2012.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (cont.)
Decisão in!" (cont.)
A aula começa com uma retomada do terceiro ti"o de
decisão, declaração "arcial de inconstitucionalidade sem redução do
te$to, "ois ela se assemela bastante com a inter"retação conforme a
onstituição. Inclusi+e ambas estão "re+istas no "arárafo @nico do
Art. 2C da 7ei CBC.
Art. 2C. 5arárafo @nico. A declaração de constitucionalidadeou de inconstitucionalidade, inclusi+e a inter"retaçãoconforme a onstituição e a declaração "arcial deinconstitucionalidade sem redução de te$to, t-m eficáciacontra todos e efeito +inculante em relação aos 6rãos do5oder Judiciário e E Administração 5@blica federal, estaduale munici"al.
Dec"!#!$ão !#ci!" %e inconstit&cion!"i%!%e se' #e%&$ão %o
teto
8sta terceira modalidade ocorre !uando á uma
inconstitucionalidade "arcial (a"enas "arte da lei +iola a >). A"esar4
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da +iolação, não á e$clusão do te$to, "or!ue a inconstitucionalidade
se dá sobre um ;mbito de incid-ncia. * !ue a decisão da ADI fa /
declarar inconstitucional este ;mbito de incid-ncia !ue +iola a >,
declarando "arte da incid-ncia inconstitucional e +edandoa. Isso não
re!uer !ue o te$to se?a reduido. a "arte dis"ositi+a, o <=> nãoretira o te$to ou "arte dele do ordenamento, a"enas indica !ual / o
;mbito de incid-ncia !ue de+e ser restrinido. 8ssa
inconstitucionalidade nunca "ode se dar sobre um ;mbito inteiro. A
ele deu os mesmos e$em"los da aula "assada.
este terceiro ti"o se ressalta a inconstitucionalidade
("arte de um dos ;mbitos / inconstitucional), diferentemente do
!uarto, onde se ressalta a constitucionalidade, como será +isto aora.
Inte##et!$ão con*o#'e ! Constit&i$ão
7embremse da!uela mis/ria de moldura de Felsen# dentro
da moldura de uma lei, e$istem +árias inter"retaçGes "oss+eis. 5ra se
utiliar essa t/cnica, são necessários, no mnimo, dois sentidos
"oss+eis "ara a lei (sinificação d@"lice ou "l@rima). Al/m disso, /
necessário !ue entre esses sentidos, "elo menos um este?a de acordo
com a >. 8ssa t/cnica tamb/m / sem redução do te$to. Indicase na
"arte dis"ositi+a !ue a lei / constitucional se o"tar "ela inter"retação!ue está conforme a onstituição. 8la continua sendo a"licada,
contanto !ue os 6rãos utiliem a inter"retação conforme. 8$cluemse
as inter"retaçGes desconformes.
5)lides' 71remissas! presunção de constitucionalidade das
leis ou atos do 1oder 1úblico, supremacia constitucional, standard
interpretativo da norma constitucional, poder de conformação da4*8'6'
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Heforçando a diferença entre a declaração "arcial de
inconstitucionalidade sem redução do te$to e a inter"retação conforme
a onstituição# na "rimeira se ressalta a inconstitucionalidade em um
;mbito de incid-ncia, na seunda se ressalta a constitucionalidade de
uma das inter"retaçGes.<eundo =iao, se a norma a"resenta sinificaçGes
"l@rimas, mas mais de uma conforme com a onstituição, essa t/cnica
não oferece artifcios. ão / !ue a t/cnica não se?a @til neste caso,
mas sinifica !ue ela s6 irá at/ o momento de e$cluir as
inter"retaçGes desconformes. De"ois seriam necessárias outras
t/cnicas. as de"ois ele disse !ue não / necessário !ue se fi!ue com
a"enas um sentido se dois sentidos esti+erem conforme a
onstituição, a "arte dis"ositi+a "ode indicar !ue a lei / constitucional
contanto !ue se?a a"licada somente nestes sentidos. 54ontradit.rio'
Talvez a primeira parte da fala dele valha caso as interpretaç9es
restantes se0am conflitantes entre si'6.
8$.# Julamento da AD5> ' (c/lulastronco). Discutiase
na inter"retação da lei de biosseurança a "artir de !ual momento das
di+isGes celulares se considera+a +ida. Ka+ia um dis"ositi+o nesta lei
!ue da+a marem "ara m@lti"las inter"retaçGes de !ue momento
seria esse. 5ara ?ular essa Ação, o <=> utiliou dessa t/cnica,
e$cluindo todas as inter"retaçGes desconformes.8ssa t/cnica / utiliada na ADI, na AD, na AD* e na
AD5>.
tiliada essa t/cnica, / desnecessário adotar a teoria da
transcend-ncia dos moti+os determinantes, "or!ue os fundamentos da
decisão ?á ficam e$"ressos na "arte dis"ositi+a.
<ão feitas alumas refle$Ges doutrinárias sobre estat/cnica. A "rimeira / !ue se "ode utiliar esta t/cnica contanto !ue, ao
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indicar as inter"retaçGes "oss+eis, "reser+ese a +ontade do
leislador. Do contrário, o <=> estaria realiando o "a"el de leislador.
5eruntado, ele disse !ue embora a +ontade do leislador
se?a a"enas uma, ela "ode mirar "ara +ários "ontos. Da seria "oss+el
mais de uma sinificação conforme a onstituição e de acordo com a+ontade do leislador.
8ssa t/cnica / uma forma de +aloriar o leislador
democrático, "ois se e+ita retirar a norma do ordenamento. tiliase
com "arcimLnia o "oder de re+oar a lei.
M im"ortante ressaltar a!ui o "rinc"io da "resunção da
constitucionalidade das leis e atos do "oder "@blico. 5or ele, de+ese
tomar como "remissa !ue todo ato do "oder "@blico / constitucional,
de+endo somente ser declarado inconstitucional em @ltimo caso. 8sse
"rinc"io ser+e como "remissa "ara a utiliação desta t/cnica.
Ká "arte da doutrina !ue identifica a inter"retação
conforme como um -nero da declaração "arcial sem redução. =iao
discorda.
5Acho que ele não comentou esse t.pico aqui dos slides!
7AT":;<-! não se interpreta a 4onstituição a partir de leis
infraconstitucionais = possibilidade de a lei integrar a vontade da
4onstituição sob o fundamento desta'86'
Quarta feira, 0& de outubro de 2012.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITICIONALIDADE POR OMISSÃO
A @nica "re+isão constitucional a res"eito da AD* está noArt. 10&, N 2O.
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Art. 10&, N 2O Declarada a inconstitucionalidade "oromissão de medida "ara tornar efeti+a normaconstitucional, será dada ci-ncia ao 5oder com"etente "araa adoção das "ro+id-ncias necessárias e, em se tratando de6rão administrati+o, "ara fa-lo em trinta dias.
8ssa "re+isão remete a uma discussão !ue s6 ocorrerá no
final desse assunto, sobre os efeitos "ráticos. Declarada a
inconstitucionalidade "or omissão, o <=> dará ci-ncia ao "oder "@blico
"ara realiar as "ro+id-ncias necessárias e, tratandose do 8$ecuti+o,
"ara !ue as tome em at/ &0 dias.
omo ?á sabemos, na inconstitucionalidade "or ação temosum ato normati+o "roduido e na "or omissão não á ato normati+o,
mas uma omissão do "oder "@blico (não necessariamente do
leislati+o).
Al/m desse dis"ositi+o, a AD* / reulada "or outros
inseridos na 7ei CBC, al/m de ?uris"rud-ncia do <=>.
a maioria dos casos 5>6, a omissão do "oder "@blico se dá
diante de normas constitucionais de eficácia limitada. * constituinte
inseriu na > alumas normas !ue ser+em como mensaens "ara !ue
o "oder "@blico tome uma medida "osterior de cuno normati+o "ara
dotar de eficácia "lena a!uela norma constitucional. <e o "oder
"@blico não toma essas "ro+id-ncias, ele / omisso.
8$.# * Art. PO, I, >, di !ue os trabaladores terão
direito E "artici"ação na estão da em"resa, inclusi+e com
"artici"ação nos lucros, estando esta estão e esta administração
condicionadas E lei "osterior. ma caracterstica im"ortante da norma
constitucional de eficácia limitada / estabelecer uma reser+a leal.
Art. PO <ão direitos dos trabaladores urbanos e rurais,al/m de outros !ue +isem E meloria de sua condiçãosocial#
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R...S I "artici"ação nos lucros, ou resultados,des+inculada da remuneração, e, e$ce"cionalmente,"artici"ação na estão da em"resa, conforme definido emlei .
<e o "oder "@blico não toma essa medida es"erada, ele /
considerado omisso. A omissão tem como ob?eti+o "rinci"al dotar de
eficácia "lena a norma constitucional de eficácia limitada. <aibam
desde ?á !ue a naturea da sentença da AD* / declarat6ria (declara
!ue o "oder "@blico / omisso). Declarando a omissão, ela "retende
!ue a eficácia da norma se?a alcançada "lenamente, arantindo o
e$erccio de direitos fundamentais.
um seundo "lano, a AD* tem "or ob?eti+o faer com !ue
se?am tomadas as medidas normati+as necessárias. o entanto, sem
a ação do "oder "@blico, ela não conseue alcançar esses ob?eti+os,
"ois faer !ue com !ue a ação se?a realiada / um ob?eti+o dela, não
um efeito.
omo são necessárias outras medidas "ara !ue o ob?eti+ose?a alcançado, a sentença da AD* ser+e tamb/m como ttulo
e$ecuti+o !ue dá direito E "ro"ositura de outra ação nesta outra
ação / !ue se conseue a e$"edição do ato normati+o. 8sta no+a ação
não caracteria mais controle de constitucionalidade.
*u se?a, não são efeitos da AD* os seus ob?eti+os, embora
a?a teses doutrinárias !ue defendam !ue estes efeitos "ossam seralcançados no "r6"rio ;mbito da AD*.
A "ro"ositura dessa no+a ação +ai de"ender de !ual / o
6rão omisso e de !ual a medida !ue de+eria ser tomada.
<eundo =iao, a rera do "rocesso sincr/tico não +ale
"ara o controle de constitucionalidade.
A"6s muitos murmurinos de aluns coleas ouriçados comas e$"licaçGes at/ a!ui, =iao disse !ue a AD* não tem efeitos
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meramente declarat6rios, mas !ue a declaração / um de seus efeitos.
8 como seria necessário constituir o "oder "@blico em mora, á nesse
sentido, tamb/m caráter constituti+o.
ontinuaram insistindo !ue a "r6"ria sentença da AD*
alcançaria sim os seus ob?eti+os ou !ue condicionaria soina !ueestes fossem alcançados, mas ele não deu mais o braço a torcer. 8
ficou nisso mesmo.
&n+i,i"i%!%e
Discutese a "ossibilidade de funibilidade da AD* com a
ADI. M difcil imainar i"6tese em !ue se inressaria com uma AD*,
!uando de+eria se inressar com ADI, dado o fato dos ob?etos delas
serem "raticamente in+ersos (confundir ação com omissão). 5or conta
dessa diferença, o <=> tem estabelecido a não funibilidade. <e se
inressa com AD* sendo caso de ADI, =iao disse !ue a Ação será
e$tinta sem ?ulamento do m/rito. o entanto, seundo ele, á uma
"arte minoritária da doutrina !ue, entendendo ser a AD* es"/cie do
-nero ADI en/rica, at/ "or estar em um "arárafo do caput da ADI
e da AD, elas "oderiam se con+erter 5T.pico dos slides! 7parte da
doutrina! A23n é uma s., variando a causa de pedir (ação ou
omissão86.<eundo =iao, ao contrário da!ui, !uanto E AD5> e ADI,
a rera no <=> / a funibilidade.
8le disse ainda !ue não dá "ro"riamente "ra afirmar !ue
essa / a "osição do <=> o?e, "ois ele não mais se manifestou sobre a
funibilidade, +e !ue a maior "arte dos casos de omissão o?e tem
sido caso de omissão "arcial. 8ssa /, na +erdade, uma "osição !ue se
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construiu entre 1CC e 1C, "ois "raticamente todos os casos de
omissão total ?á foram solucionados no 3rasil.
57- 1lenrio do )upremo Tribunal, acompanhando a
manifestação do +elator das A23s, inistro ?ilmar endes 5A23 @B,
ano CDED6, assentou a fungibilidade entre as aç9es deinconstitucionalidade por ação e omissão, superando, F unanimidade,
o anterior entendimento 0urisprudencial da 4orte8 (?ilmar
endesG1aulo Hranco'6'
ontinuando, ele disse !ue a dica "ara os leitimados /
!ue, ao "ro"orem ADI en/rica ou AD*, façam "edidos alternati+os.
8ssa !uestão dos "edidos alternati+os fica mais clara !uando
esti+ermos diante de uma omissão "arcial. 8$.# lei do salário mnimo
insuficiente (omissão "arcial). alternati+amente "edese ao <=> !ue,
caso não entenda ser caso de omissão, declare inconstitucional a lei.
A"6s ser "eruntado, =iao disse !ue á !uem fale !ue
esse "edido alternati+o confiure materialmente a funibilidade, mas
formalmente não "or!ue está se inressando com uma Ação s6.
8le disse !ue, no entanto, o termo 9funibilidade: tamb/m
anaria outro sentido, este aceito "elo <=>. M !ue no interior de uma
AD*, incidentalmente, se "rocesse uma ADI en/rica.
8$.# o mesmo do salário mnimo. Antes de ?ular a omissão
"arcial, o <=> teria !ue ?ular necessariamente a constitucionalidadeda lei. 8$istindo o ato, antes de ?ular a omissão "arcial, seria "reciso
?ular se o ato / constitucional ou não. 5"stranho esse
7necessariamente8 dele, 0 que ele deu o mesmo exemplo pra falar de
pedidos alternativos' 1arece então que antes ele falava de
alternatividade de pedidos, e agora de cumulação ou de
processamento simultIneo de Aç9es em face do mesmo ob0eto'6'
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De todo modo, seundo ele, esse @ltimo caso / uma
funibilidade com o mesmo nome, mas com outra naturea. ão / !ue
se ?ulue uma Ação em +e de outra, mas !ue no interior de uma
AD*, incidentalmente se ?ulue uma ADI. Isso não seria e$atamente
uma funibilidade, mas / esta a terminoloia !ue o <=> tem utiliado.5or fim, ele disse !ue ?ulada "rocedente essa ADI, a AD* "erderia o
ob?eto.
ADO M!n%!%o %e In-&n$ão
andado de In?unção (!ue somente será +isto em aula
num sábado futuro) / muito "r6$imo da AD* os ob?eti+os são os
mesmos, su"rir uma omissão (mesmo ob?eto). 5or/m, en!uanto a
AD* / uma Ação do controle concentrado, o I reflete controle difuso.
5or ora, isso basta, mas !uando falarmos do I, será feito um !uadro
com"arati+o entre os dois instrumentos. Desse "rimeiro a"ontamento,
e$traise !ue, a "rinc"io, no I, se o "oder "@blico for declarado
omisso, será "ara a atitude !ue ele não tomou "ara +oc- do "rocesso,
e, "ortanto, ele será obriado a tomar uma atitude "ara +oc-. Já na
AD*, ele / considerado omisso "ara todos.
O,-eto
A AD* não tem "or ob?eto a"enas omissGes "e+is"!ti!s.
* ob?eto da AD* / a omissão no#'!ti! federal ou estadual. A
omissão normati+a / mais am"la !ue a omissão leislati+a, "or!ue ela
alcança !ual!uer um dos tr-s "oderes. 5oss+eis atos não "roduidos
"elo "oder "@blico federal ou estadual# os atos abstratos e erais do7eislati+o e tamb/m do 8$ecuti+o e do Judiciário, como
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reulamentos, instruçGes e resoluçGes, !ue são necessários "ara dotar
de eficácia "lena norma da > (ele disse !ue +- nesses casos uma
relati+iação da rera da abstração e da eneralidade, não da
"rimariedade).
8$.# A > estabelece a uni+ersalidade do direito E [email protected] da oraniação do << se deu "or meio de instruçGes
normati+as do 8$ecuti+o federal. Isso não sinifica !ue essas
instruçGes são autLnomas, "ois at/ ou+e uma lei "ara reulamentar
o <<, mas a!uela instrução não sendo "roduida "ro+oca a não
eficácia "lena do direito. este sentido, a instrução faltante tem
caráter de "rimariedade, "ois continua sendo necessária "ara !ue o
direito se?a oado "lenamente inauuralmente.
Atentemse !ue o ob?eto da AD* não / a lei, a instrução, o
decreto etc., mas sim a omissão, e esta omissão "ode ser referente a
não "rodução de uma lei, a não "rodução de um decreto etc..
Pe#%! %o o,-eto
A AD* "erde o ob?eto em duas situaçGes# 1) !uando se
"rodu o ato normati+o necessário% 2) ou !uando a norma
constitucional de eficácia limitada !ue e$iia a!uele ato / re+oada.
8m todo caso, a AD* / e$tinta.8le disse ser necessário faer uma ressal+a em relação E
"rimeira i"6tese. ão adiantaria, atualmente, somente a "ro"ositura
do "ro?eto de lei. <e ou+er desdia do "oder "@blico, mantendo inerte
o "ro?eto, "ersistiria a omissão.
as se o "ro?eto não está atrasado, a AD* "erde o ob?eto,
mesmo !ue este se?a insuficiente e a"enas este?a "roduindo um ato!ue transformaria a omissão total em "arcial. De"ois, "eruntado, ele
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disse !ue a"ro+ado um "ro?eto de lei insuficiente, a 5etição de+e ser
aditada, "ois aora dei$aria de ser omissão total "ara ser "arcial.
5"ntendam a&'6
5erunta, seundo ele, im"ortante# !uando !ue se "ode
considerar !ue á um atraso no tr;mite de uma leiT ão se "ode ?ular, "or e$em"lo, !ue o atraso de um ou dois meses de um "ro?eto
com"le$o como o 6dio >lorestal ?á confiura atraso. Aora se se
trata de uma instrução !ue de"ende do ato de uma @nica "essoa, esse
inter+alo ?á "ode ser considerado um atraso. De"ende, "ortanto, da
com"le$idade da mat/ria normati+a e, no caso do leislati+o, da
sustação dos outros "ro?etos á mais tem"o na asa. De todo modo,
não / "oss+el !ue se estabeleçam reras !uanto a estes "raos.
Questionado, ele disse !ue a ur-ncia não / um crit/rio a
ser utiliado "ara aferir esta desdia. <e á ur-ncia, !ue se utilie
edida 5ro+is6ria.
Disse tamb/m !ue, a"ro+ada uma lei, não á omissão
durante a vacatio legis.
5eruntado se !uando o ato normati+o "arcialmente
omisso fosse re+oado seria necessária outra AD*, aora "or omissão
total e não "arcial, ele s6 res"ondeu !ue essa não era i"6tese de
"erda de ob?eto. 5Taveira Hernardes! 5'''6 7a ADIn$ perde seu
ob%eto tanto quando editada a medida destinada a regulamentar anorma constitucional desprovida de autoaplicabilidade, quanto, no
caso de omiss!es parciais&relativas' se revogada a medida
atacada'86.
5eruntado se a e$tinção da ADI na seunda i"6tese se
da+a "or!ue a omissão esta+a su"rimida, ele res"ondeu !ue não.
*corre, na +erdade, sim"lesmente "or!ue não á mais a missãoconstitucional "ara !ue a!uele ato se?a "roduido. A discussão
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continuou um "ou!uino, mas eu não +ou mais diitála, "or!ue aora
eu sou rebelde. *U, +ou diitar s6 mais isso# arumentaram !ue se
essa re+oação fosse de norma materialmente constitucional, na
+erdade, a omissão continuaria, mas =iao discordou e disse ainda
!ue / mais "ro+á+el ocorrer esse ti"o de re+oação com normasformalmente constitucionais, "ois costumam ser elas as de eficácia
limitada. 8le com"letou !ue não conseue nem +isualiar normas
materialmente constitucionais !ue "recisem de reulamentação.
O'issão !,so"&t! e o'issão !#ci!"
A omissão "ode ser total (absoluta) ou "arcial. A omissão
absoluta / a!uela em !ue ine$iste um ato, nada foi "roduido "elo
"oder "@blico. A "arcial / a!uela em !ue á um ato "roduido, mas
ele / insuficiente ou estabelece diferenças inde+idas entre "essoas ou
ru"os.
8m eral, a omissão "arcial se dá em casos nos !uais o
leislador aiu, mas não contem"lou de forma "lena o !ue mandou a
>. * seu ato não corres"onde "lenamente E missão constitucional
!ue le foi dada.
aso clássico de omissão "arcial / o de lei "romulada !ue
inconstitucionalmente e$clui benefcio de uma determinada classe oude uma determinada cateoria eralmente, !uando á +iolação do
"rinc"io da iualdade. *utro / !uando o ato normati+o / insuficiente
(a!uele e$em"lino do salário mnimo).
Quinta feira, 0' de outubro de 2012.
15
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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITICIONALIDADE POR OMISSÃO
(cont.)
O'issão !#ci!" (cont.)
Hetornando E!uela ist6ria da funibilidade (a !ue,
seundo ele, / aceita), =iao disse não +er "erda do ob?eto da AD*
caso a ADI ?ulada "re+iamente a ela declare inconstitucional o ato
"arcialmente omisso !ue +iria a ser analisado na AD*, "ois en!uanto
o ob?eto da ADI / um ato, o da AD* / uma omissão. 5/ai, ele não
tinha dito o contrrio aula passada>6.
5:os slides ele disse que os ob0etos seriam sim os
mesmos! 7:a omissão parcial existe uma conduta positiva J
admissibilidade, em princ&pio, da aferição da legitimidade do ato
defeituoso ou incompleto no processo de controle de normas $ ADIn
por aão e ADIn por omissão acabam tendo o mesmo ob%eto'86'
A doutrina e o <=> t-m a"ontado !ue a melor t/cnica de
decisão na omissão "arcial não / a declaração de nulidade, mas a
declaração de inconstitucionalidade sem "ron@ncia de nulidade (ou
sem redução do te$to). *u se?a, +erificada a insufici-ncia do ato
normati+o, o <=>, ao in+/s de declarar a sua nulidade, declara !ue
e$iste a omissão, mas "reser+a o ato.8$em"lo do salário mnimo ("ra +ariar)# 7ei estabeleceu
salário mnimo de HV P00,00. Inressouse com uma AD* aleando
ser ela insuficiente. <=> ?ula "rocedente a AD*, mas não a e$clui do
ordenamento, declara a omissão "arcial e comunica ao "oder "@blico
"ara !ue ele "rodua uma no+a lei aumentando o salário mnimo. 8ssa
t/cnica / mais ade!uada, "ois, reduido o te$to, +ioraria o salário
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mnimo anterior, menor ainda (seria uma situação mais ra+osa !ue a
"reser+ação da lei).
rtica E utiliação dessa t/cnica# estaria incenti+ando a
não ação do "oder "@blico, "ois a sentença da AD* não tem caráter
mandamental. esmo a constituição em mora não traria, seundo=iao, conse!u-ncias !ue obriassem o "oder omisso. 5ara o
leislati+o, nem "rao "ara sanar a omissão "ode ser estabelecido.
5ara os outros "oderes, descum"ridos os &0 dias, seria necessário
entrar com outra Ação.
51edro Kenza! 7A sentença proferida em sede de A2-,
contudo, tem caráter mandamental , constituindo em mora o poder
competente que deveria elaborar a lei e não o fez'86'
O'issão %e #/tic! !%'inist#!ti!
* ob?eto da AD* / sem"re uma omissão. As omissGes
+istas at/ aora foram sem"re de atos normati+os (federais e
estaduais) / o !ue acontece com maior fre!u-ncia. o entanto,
tamb/m á "ossibilidade de omissão de "rática administrati+a não
confundir com atos administrati+os do 8$ecuti+o, a!ui são atos
materiais da Administração. 8mbora ocorram com menos fre!u-ncia,
não "odem ser e$cludas.ão incorram no erro de acar !ue a AD5> / a @nica Ação
do controle concentrado em !ue se "odem analisar atos materiais. a
AD* tamb/m / "oss+el ter "ráticas como ob?eto 5a omissão dessas
prticas6, "ois Es +ees um ato material da Administração /
im"rescind+el "ara dar eficácia "lena "ara a norma constitucional.
8$1.# A > estabeleceu !ue cabe E nião a oraniação dosser+iços de Defensoria 5@blica (Art. O, 7IW cXc Art. 1&'). <u"ona
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!ue a?a a 7ei *r;nica da Defensoria 5@blica, a lei da oraniação,
mas !ue materialmente a nião não tena estabelecido o "r/dio onde
ela +ai funcionar ou !ue, embora a+endo "re+isão orçamentária, a
nião não direcionou +erbas es"ecficas "ara o orçamento da
Defensoria 5@blica. 8ssas omissGes de atos materiais tamb/mim"ediriam a eficácia "lena da norma constitucional.
8$2.# *raniação do 5oder Judiciário (Art. O, W, >).
<u"ona !ue e$ista toda a "re+isão leislati+a necessária, mas !ue
não a?a um "r/dio "ara funcionamento da ?ustiça comum. ais uma
omissão de "rática administrati+a !ue im"ediria a eficácia "lena de
uma norma onstitucional, a da oraniação do Judiciário, e !ue, "or
isso, "oderia ense?ar a "ro"ositura de AD*.
Isso fica mais claro com relação aos direitos constitucionais
considerados formalmente 5>6, como direito E cultura, ao saneamento,
E sa@de, E educação etc.. 4s +ees a oraniação do sistema de
ensino de"ende de atos materiais, "or e$em"lo. 8sses atos materiais
não "raticados "odem ense?ar AD*. ão são atos normati+os
"rimários, nem secundários, são atos materiais.
Atentemse !ue se esse ato material ti+er caráter "oltico
administrati+o não / a AD* o instrumento ade!uado. 5ara esses atos
e$istem rem/dios constitucionais "r6"rios, como será +isto no final da
disci"lina, como o andado de <eurança e a Ação i+il 5@blica. 8ntão!uando o ato for "oltico, te im"edir o e$erccio de um direito l!uido e
certo, +oc- não irá inressar com AD*, mesmo !ue +oc- se?a um
leitimado, mas com um andado de <eurança oleti+o.
ADO !#! i'e%i# #/tic! %e &' !to
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* "ro"6sito da AD* / !ue o ato se?a "raticado. ão se
"ode inressar com AD* "ara im"edir a "rática. <e !uer se im"edir a
"rática, a Ação não seria nem ADI. <eria outra a de"ender da
naturea do ato. 8$em"lo# Yure, "ara im"edir !ue =alia !ue em"atou
com ele em oncurso 5@blico "ra +endedor de alodão doce, assuma ocaro em seu luar, aleando !ue o crit/rio de desem"ate não /
correto, não "oderia inressar com AD*, mesmo !ue ele fosse
leitimado. 5). eu não entendi por que diabos alguém iria achar que
isso seria caso de A2->6'
O'issão %e !tos #e+&"!'ent!#es
Woc-s ?á sabem o !ue sinifica função reulamentar# um
ato normati+o estabelece um direito de forma "rimária, e o
reulamento +em a"enas "ara le dar detales, facilitação da
a"licação etc. 5erunta# 9omissão de reulamentos autoriados diante
de lei !ue não cont/m os elementos mnimos !ue asseurem a sua
"lena a"licabilidade R...S / omissão inconstitucional ou ileal:T
<aibam de antemão !ue não e$iste um instrumento "r6"rio
"ara dar "lena eficácia "ara uma lei, a AD* e$iste "ara dar "lena
eficácia "ara a >. A o"inião de =iao "ara essa "erunta / !ue como
a > atribuiu E lei e não a reulamentos dar eficácia "lena E normaconstitucional de eficácia limitada, se a lei for insuficiente se inressa
com AD* (omissão "arcial). 5or/m, na o"inião dele e da doutrina
ma?oritária (seundo ele), / im"oss+el ter um decreto ou uma
instrução como ob?etos da AD*, "ois essa seria uma !uestão de
lealidade.
8le disse ainda !ue 9a maior "arte da doutrina entende !uenão cabe AD* !ue tena "or ob?eto atos secundários:, 9"ode at/ ser
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um ato concreto e indi+idual, um decreto ou uma instrução, mas tem
!ue ter o caráter de "rimariedade:, e 9"or missão reulamentar
diretamente a onstituição: ' a "erunta não seria esse caso, "ois a
reulamentação seria da lei. 9ão / !ue não e$ista omissão, mas ela
não será ob?eto de AD*:.5Harroso! 7- ob0eto aqui 5na A2-6, porém, é mais amplo!
tamb(m caberá fiscali)aão da omissão inconstitucional em se
tratando de atos normativos secundários' como regulamentos
ou instru!es , de competLncia do "xecutivo, e até mesmo,
eventualmente, de atos pr.prios dos .rgãos 0udicirios8'6'
Asectos #ocess&!is
A 7ei CBC foi "re+ista oriinalmente "ara reular o
"rocedimento da ADI e da AD. 5osteriormente (200), foram
includos dis"ositi+os !ue "re+iram "rocedimento "ara a AD*. ão á
muita coisa de diferente "ara a ADI.
a AD*, / re!uerente !uem "ro"Ge a Ação e re!uerido o
6rão ou "essoa do "oder "@blico !ue não adotou as medidas !ue
de+eria.
=al+e "or falta de t/cnica ou "or entender a AD* como
-nero da ADI, não á "re+isão na > sobre com"et-ncia e ob?eto daAD*. =udo isso foi construção da doutrina e da ?uris"rud-ncia.
Adotamse com"et-ncia e leitimados da ADI "ara a AD*.
A com"et-ncia / oriinária do <=>. *s leitimados são os
mesmos da ADI (Art. 10&, >). * ob?eto / a omissão normati+a (ou
material) federal ou estadual.
Le+iti'!%os
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Art. 12A. 7ei CBC. 5odem "ro"or a ação direta deinconstitucionalidade "or omissão os leitimados E"ro"ositura da ação direta de inconstitucionalidade e daação declarat6ria de constitucionalidade.
A lei corriiu o erro da >. As mesmas ressal+as !uanto aos
leitimados "ara "ro"ositura da ADI +alem "ara cá ("ertin-ncia
temática, ca"acidade "ostulat6ria, entidades de classe etc.).
Peti$ão Inici!"
Art. 123. A "etição indicará# I a omissão inconstitucionaltotal ou "arcial !uanto ao cum"rimento de de+erconstitucional de leislar ou !uanto E adoção de "ro+id-nciade ndole administrati+a% II o "edido, com suases"ecificaçGes.5arárafo @nico. A "etição inicial, acom"anada deinstrumento de "rocuração, se for o caso, será a"resentadaem 2 (duas) +ias, de+endo conter c6"ias dos documentosnecessários "ara com"ro+ar a aleação de omissão.
*s re!uisitos da 5etição Inicial da AD* são os mesmos da
ADI. *bs.# ão basta indicar a omissão. =em !ue, ?unto dela, indicar a
norma constitucional de eficácia limitada !ue de"ende desse ato não
"raticado.
As reras dessa "rocuração do "arárafo @nico tamb/m
são as mesmas da ADI. =em !ue indicar "oderes es"ecficos. 7á eram"oderes es"ecficos "ara im"unar o ato. A!ui de+em ser "oderes
es"ecficos "ara determinar omisso determinado "oder "@blico.
In%e*e#i'ento "i'in!#
Art. 12. A "etição inicial ine"ta, não fundamentada, e amanifestamente im"rocedente serão liminarmenteindeferidas "elo relator.
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5arárafo @nico. abe ara+o da decisão !ue indeferir a"etição inicial.
Quanto ao indeferimento liminar, no+amente as reras são
as mesmas da ADI. * recurso !ue cabe desse indeferimento / o
ara+o.
Desist0nci!
Art. 12D. 5ro"osta a ação direta de inconstitucionalidade"or omissão, não se admitirá desist-ncia.
*s moti+os "ra não admitir desist-ncia tamb/m são os
mesmos da ADI (oZ). 5rocesso de controle de constitucionalidade /
ob?eti+o, não á interesse de "artes. Acionada a ?urisdição, o
mo+imento continua "or im"ulso oficial.
Pe%i%o %e in*o#'!$1es
Art. 128. A"licamse ao "rocedimento da ação direta deinconstitucionalidade "or omissão, no !ue couber, asdis"osiçGes constantes da <eção I do a"tulo II desta 7ei.
Deferida ou emendada a 5etição ou reformado o
indeferimento liminar "or ara+o, o "asso seuinte / o "edido de
informaçGes E autoridade res"onsá+el "ela omissão (&0 dias contados
do recebimento).
M!ni*est!$ão %e o&t#os "e+iti'!%os
Art. 128. N 1O *s demais titulares referidos no art. 2Odesta 7ei "oderão manifestarse, "or escrito, sobre o ob?etoda ação e "edir a ?untada de documentos re"utados @teis"ara o e$ame da mat/ria, no "rao das informaçGes, bemcomo a"resentar memoriais.
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a!uele "rao de &0 dias / "oss+el !ue outros leitimados
!ue não o re!uerente deem no+as informaçGes. 8ssa manifestação se
dá "or escrito ou "or memoriais. Aora não / uma construção
doutrinária, mas uma "re+isão leal.omo o te$to da 7ei CBC diia lá na ADI en/rica !ue não
se admite inter+enção de terceiros, a "rinc"io se +eda+a a
"artici"ação at/ litisconsorcial. <omente !uem "ro"usesse a Ação /
!ue "oderia traer arumentos. as "or conta dessa "re+isão,
contem"lando essa fase "robat6ria, admitese a!ui a "artici"ação dos
outros leitimados.
Questionase se essa "re+isão, "or analoia, "oderia ser
a"licada "ara a ADI en/rica, "ois não a+eria diferença "ara se
"ri+ileiar isso a!ui e não lá.
5eruntado, ele disse !ue essa manifestação não "ode ser
considerada inter+enção de terceiro "or!ue este leitimado !ue se
manifestou de"ois não "ode recorrer e não / atinido diretamente
"elos efeitos da sentença. Ká d@+ida sobre a naturea ?urdica dele, e
com certea s6 dá "ra afirmar !ue / um su?eito "rocessual. <eundo
=iao, tamb/m não "ode ser considerado amicus curiae.
7e+antaram !ue "oderia ser um assistente sim"les, mas
ele disse !ue tamb/m não "oderia ser "or!ue não á um interessedesse su?eito en+ol+ido no "rocesso.
5)lide! 7não se admite intervenção de terceiros (Art' M,
Kei N,@O@GNN, mas admite amicus curiae (manifestação no prazo das
informaç9es % Art' EC$", P EM, Kei N'@O@GNN e Art' M, P CM, Kei
N'@O@GNN8' "le parece não ter falado do amicus curiae, mas deve a
ser a mesma coisa da A236'
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A%o+!%o3e#!" %! União
Art. 128. N 2O * relator "oderá solicitar a manifestação doAd+oado[eral da nião, !ue de+erá ser encaminada no"rao de 1 (!uine) dias.
* Art. 10&, N &O da > di !ue o A[ de+e se manifestar
"ela constitucionalidade do ato (sal+o a!uelas e$ceçGes !ue +imos na
ADI). 5A maioria dos ministros do )T* pensa diferente, 0 disse' A23
QNEO'6.
Da ele falou !ue a!ui a "re+isão leislati+a / diferente. *
relator, se for o caso, remeterá o "rocesso ao A[ !ue o%e#/...Z \"arou a mesmo (foi ele !uem mandou enfatiar o 9"oderá:). 8strana
a fala dele, "or!ue o 9"oderá: do artio / "ara o relator, não "ara o
A[ (ficou confuso, mas / s6 ler o dis"ositi+o !ue dá "ra entender).
8sse 9"oderá: sinifica uma faculdade. * A[ somente se
manifestaria em caso de omissão "arcial. o caso da omissão total
não a+eria "or!ue de ele se manifestar, "ois não a+eria o !ue
defender.
ão e$iste a "ossibilidade de ele não se manifestar !uando
a omissão for "arcial 5por quL>6. 8ssa manifestação não / sobre a
omissão, mas sobre o ato. 8le +ai a"enas defender !ue o ato, mesmo
!ue se?a insuficiente, / constitucional, e não !ue não á omissão.
5eruntado se na omissão total o A[ não "oderia
defender a ine$ist-ncia da omissão, =iao disse !ue o "rinc"io
constitucional !ue ?ustificaria a "re+isão do Art. 10&, N &O seria o da
"resunção de constitucionalidade dos atos do "oder "@blico e !ue se
não á ato não á o !ue se "resumir constitucional. 8le disse !ue /
sim "oss+el !ue se le+ante no "rocesso !ue a norma constitucional /
de eficácia "lena, mas !ue isso não / tarefa do A[.
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5eruntado aora se ele não "oderia então defender a
"r6"ria omissão, =iao disse no+amente !ue não, "ois admitir a
omissão / admitir a inconstitucionalidade.
ontinuaram a !uestionálo sobre essa "artici"ação do
A[, e, 9"ara dirimir todos os "roblemas !ue +enam a surir emrelação ao A[:, ele disse !ue de+emos entender !ue o A[ não está
no controle "ara defender o interesse da nião, embora esta se?a a
sua missão "rinci"al, mas "ara defender o tal "rinc"io da "resunção
dos atos constitucionais.
8le disse ainda !ue na ADI en/rica á uma forma de
remediar a obriação de o A[ defender um ato manifestamente
inconstitucional (a!uela istorina da inconstitucionalidade ?á
"ronunciada di+ersas +ees "elo <u"remo...), mas a!ui não.
Quarta feira, 1P de outubro de 2012.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITICIONALIDADE POR OMISSÃO
(cont.)
P#oc&#!%o#3e#!" %! Re4,"ic!
Art. 128. N &O * 5rocurador[eral da He"@blica, nas açGesem !ue não for autor, terá +ista do "rocesso, "or 1(!uine) dias, a"6s o decurso do "rao "ara informaçGes.
Assim como a "artici"ação do A[, a do 5[H na AD* /
di+idida em duas "ossibilidades. Quando ele for autor, ele não terá
+ista do "rocesso. Quando ele não for o autor, ele terá +ista.
5eruntado, ele disse !ue não a+eria inconstitucionalidade
na dis"ensa da "artici"ação do inist/rio 5@blico no "rocesso como
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custus legis, "or!ue se o 5[H ?á "eticionou, não a+endo raão "ara a
+ista.
5Taveira Hernardes! 7)er colhido o parecer do 1rocurador$
?eral da +epública, inclusive nas hip.teses em que ele pr.prio for o
autor da A23n-8' Thiago discordou e disse que a posição do )T* na A2- é de obediLncia F literalidade do Art' EC$", admitindo
participação do 1?+ somente nas aç9es em que ele não for autor8'6'
8le disse !ue isso não im"ede !ue n6s nos filiemos ao
Didider !ue entende, em relação E ADI, !ue se o 5[H "eticionou, ele
desina outro membro do 5 "ara !ue cum"ra a missão de fiscal da
lei.
ADO no "!no est!%&!"
Assim como !uanto Es ADIs, "or conta do "rinc"io da
simetria, os estados "odem, "or meio das suas constituiçGes
estaduais, se oraniar e "re+er E AD*. * mesmo raciocnio +ale "ara
as demais açGes do controle concentrado. Assim como se "ode ter
omissão em relação E onstituição >ederal, "odese ter em relação E
estadual.
!se #o,!t5#i!
ombinando o Art. 128, caput (". 21) com o Art. O, N 1O,
da 7ei CBC, +erificase a "ossibilidade de audi-ncia "@blica, de "erito,
de comissão de "erito, de documentos "ara esclarecer !uestGes de
fato im"ortantes.
Art. O. N 1O 8m caso de necessidade de esclarecimento demat/ria ou circunst;ncia de fato ou de not6ria insufici-ncia
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das informaçGes e$istentes nos autos, "oderá o relatorre!uisitar informaçGes adicionais, desinar "erito oucomissão de "eritos "ara !ue emita "arecer sobre a!uestão, ou fi$ar data "ara, em audi-ncia "@blica, ou+irde"oimentos de "essoas com e$"eri-ncia e autoridade namat/ria.
Concessão %e c!&te"!#
Antes da reforma da lei CBC, o <=> tina a "osição de não
"ossibilidade de concessão de cautelar na AD*. <eundo =iao, o
<u"remo s6 tina em +ista as omissGes totais, onde as sentenças
seriam a"enas mandamentais 5não eram declarat.rias e
constitutivas>6, a"enas manda+am !ue o "oder "@blico "roduisse a
norma. <eria, "ortanto, im"oss+el acautelar esse 9mandar "roduir
uma norma:. olocar um uarda na frente do onresso não daria
muito certo ("iadina dele, ráZ). <e não á lei, não á o !ue se
sus"ender. *s "rocessos !ue necessariamente seriam andados de
In?unção tamb/m não "oderiam ser sus"ensos "or!ue não estariamtratando da omissão em relação a todos, mas a"enas em relação Es
"artes 5e'''>6.
De"ois o <=> teria "assado a +isualiar a "ossibilidade de
omissão "arcial, e, em seuida, +eio a reforma E lei !ue
e$"ressamente "re+iu a "ossibilidade de concessão de cautelar em
caso de omissão "arcial. As medidas serão as mesmas da ADIen/rica (sus"ensão dos "rocessos !ue tenam "or ob?eto a!uela lei
ou sus"ensão do "r6"rio ato normati+o insuficiente ou !ue estabelece
desiualdade).
*s "rocessos sus"ensos não ficam "arados at/ a "rodução
da lei, mas at/ o final da AD*. A sus"ensão e+itaria o "roblema da
coisa ?ulada, "ois se não se sus"ende o "rocesso, temse uma
sentença e dela começase a contar o "rao "ara a coisa ?ulada. <e
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a"6s isso sobre+/m uma no+a lei, ela não "oderá ser a"licada E!uele
litio. A sus"ensão acaba faendo com !ue o "rao não corra.
5eruntado, ele disse !ue a "ro"ositura da lei "ara sanar a
omissão ?á faria com !ue o "rocesso +oltasse a correr, +e !ue a AD*
estaria "erdendo o ob?eto, o !ue faria com !ue ela fosse e$tinta. ãoseria necessário es"erar a "rodução do ato leislati+o.
A sus"ensão do ato "ara todos / a medida menos utiliada,
"ois, lembrando a!uele e$em"lo in/dito do salário mnimo, na maioria
das +ees / mais "re?udicial sus"ender o ato normati+o do !ue
"ermitir !ue ele continue "roduindo efeitos.
5)lides' 4asos de omissão parcial! decisão J
inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidadeR suspensão de
aplicação da lei inconstitucional até a deliberação do .rgão legislativoR
o )T*, desde logo, adverte o legislador sobre os riscos quanto F
aplicação da disposição questionada'6'
5or conta do "oder eral de cautela, o ?ui "oderá tomar
!ual!uer outra medida acautelat6ria, al/m das duas citadas at/ a!ui,
!ue ?ular necessária.
*s Arts. 12> e 12[ são os !ue tratam es"ecificamente da
cautelar na AD*.
Art. 12>. 8m caso de e$ce"cional ur-ncia e rele+;ncia damat/ria, o =ribunal, "or decisão da maioria absoluta de seusmembros, obser+ado o dis"osto no art. 22, "oderá concedermedida cautelar, a"6s a audi-ncia dos 6rãos ouautoridades res"onsá+eis "ela omissão inconstitucional, !uede+erão "ronunciarse no "rao de (cinco) dias.
Do ca"ut desse dis"ositi+o, !uestionase se "ara fins de
concessão de cautelar na AD* dis"ensamse os demais re!uisitos e
buscase somente e$ce"cional ur-ncia e rele+;ncia da mat/ria.
<eundo =iao, esses re!uisitos de+em, em +erdade, ser associados.
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8le disse ainda !ue dá "ra com"arar o fumus bonis iuris com a
rele+;ncia e o periculum in mora com a ur-ncia.
N 1O A medida cautelar "oderá consistir na sus"ensão daa"licação da lei ou do ato normati+o !uestionado, no caso
de omissão "arcial, bem como na sus"ensão de "rocessos ?udiciais ou de "rocedimentos administrati+os, ou ainda emoutra "ro+id-ncia a ser fi$ada "elo =ribunal.
<ão as "ro+id-ncias "oss+eis.
N 2O * relator, ?ulando indis"ensá+el, ou+irá o 5rocurador[eral da He"@blica, no "rao de & (tr-s) dias.
A manifestação do 5[H nesse momento seria somente
sobre os re!uisitos da cautelar.
N &O o ?ulamento do "edido de medida cautelar, seráfacultada sustentação oral aos re"resentantes ?udiciais dore!uerente e das autoridades ou 6rãos res"onsá+eis "ela
omissão inconstitucional, na forma estabelecida noHeimento do =ribunal.
M isso a.
Art.12[. oncedida a medida cautelar, o <u"remo =ribunal>ederal fará "ublicar, em seção es"ecial do Diário *ficial danião e do Diário da Justiça da nião, a "arte dis"ositi+a da
decisão no "rao de 10 (de) dias, de+endo solicitar asinformaçGes E autoridade ou ao 6rão res"onsá+el "elaomissão inconstitucional, obser+andose, no !ue couber, o"rocedimento estabelecido na <eção I do a"tulo II desta7ei.
A no+idade a / a solicitação de informaçGes E autoridade
ou ao 6rão res"onsá+el "ela omissão, a"6s a "ublicação da decisão
!ue concedeu a cautelar. <abido !ue esses 6rãos ou autoridades ?átem !ue ser ou+idos antes da concessão (Art. 12>), !uestionase a
finalidade dessa no+a "artici"ação a"6s.29
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8m ambos os momentos eles teriam, seundo =iao, !ue
se manifestar sobre a omissão, e não sobre os re!uisitos da cautelar
a"enas. =iao disse +er nessa manifestação do Art. 12[ um misto
de "rocedimento de cautelar com "rocedimento de m/rito, "ois as
ditas autoridades ?á teriam !ue e+entualmente tomar as medidasnecessárias !ue ?ular cab+eis, "ois estas medidas ?á seriam
satisfati+as.
5eruntado sobre o "or!u- de na ADI, em caso de
e$ce"cional ur-ncia, dis"ensarse a audi-ncia dos 6rãos ou das
autoridades "ara a concessão da cautelar (Art. 10, N &O, da 7ei CBC)
e na AD* não, ele disse !ue seria "or conta da bi"artição da omissão
em total ou "arcial. Dis"ensaria !uando a omissão fosse total, "ois a
missão do 5[H / de fiscal da lei, o !ue "ressu"Ge a e$ist-ncia de uma
lei' 5Acho que ele não entendeu a pergunta' -u eu que não entendi a
resposta'6'
Da, em cima dessa res"osta !ue eu aco !ue não tina
nada a +er com a "erunta, !uestionaram se a cautelar não e$istiria
somente em caso de omissão "arcial como ele ?á tina dito. 8le disse
!ue essa "osição de !ue s6 ocorre cautelar na omissão "arcial / uma
construção da doutrina e !ue a lei não dei$a claro isso.
P#oce%i'ento e e*eitos %! %ecisão
6&5#&'
Art. 22, 7ei CBC. A decisão sobre a constitucionalidade ou ainconstitucionalidade da lei ou do ato normati+o somenteserá tomada se "resentes na sessão "elo menos oitoinistros.
Art. 2&, 7ei CBC. 8fetuado o ?ulamento, "roclamarseá aconstitucionalidade ou a inconstitucionalidade da dis"osiçãoou da norma im"unada se num ou noutro sentido se
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ti+erem manifestado "elo menos seis inistros, !uer setrate de ação direta de inconstitucionalidade ou de açãodeclarat6ria de constitucionalidade.5arárafo @nico. <e não for alcançada a maioria necessáriaE declaração de constitucionalidade ou deinconstitucionalidade, estando ausentes inistros emn@mero !ue "ossa influir no ?ulamento, este será sus"enso
a fim de auardarse o com"arecimento dos inistrosausentes, at/ !ue se atin?a o n@mero necessário "ara"rolação da decisão num ou noutro sentido.
Art. P, >. <omente "elo +oto da maioria absoluta de seusmembros ou dos membros do res"ecti+o 6rão es"ecial"oderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de leiou ato normati+o do 5oder 5@blico.
ant/mse o mesmo formato da decisão da ADI en/rica,
sendo "reciso, "ara a declaração de inconstitucionalidade, !ue se
façam "resentes "elo menos 0C ministros (!u6rum de deliberação) e
!ue a maioria absoluta, 0B ministros, +ote "ela inconstitucionalidade
(!u6rum de concessão). 5ara +erificar esses !u6runs, as reras são as
mesmas da ADI.
T7cnic! %e %ecisão n! o'issão !#ci!"
A t/cnica mais ade!uada e eralmente mais utiliada em
caso de "roced-ncia da AD* "or omissão "arcial / a declaração de
inconstitucionalidade sem redução do te$to. ão se elimina o ato do
ordenamento. 8mbora insuficiente, continua a "roduir efeitos.[ilmar endes critica essa t/cnica, "ois a continuação na
"rodução de efeitos da lei inconstitucional contrariaria a teoria da
nulidade. esmo !ue se?a mais con+eniente a manutenção do ato, isto
contrariaria no cerne a rera !ue ree o nosso controle de
constitucionalidade, !ue determina !ue a lei de+a ser declarada
inconstitucional desde o incio.
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E*eitos %! %ecisão
a omissão total, ele disse !ue a l6ica !uanto aos efeitos
tem"orais / di+ersa da ADI en/rica. <e lá os efeitos são ex tunc , a!ui
são ex nunc . * "oder "@blico / considerado omisso do "roferimento dasentença em diante. ão se "ode declarar !ue o "oder foi omisso
desde a "romulação da onstituição, "ois / dado ao "oder um "rao
raoá+el "ara a "rodução do ato, o !ue / bastante difcil de ser
medido.
8m relação E abran-ncia, os efeitos são +inculantes
+incula todos os 6rãos da administração, o ?udiciário, mas não o
leislati+o. >ase a!ui a ressal+a do Art. 10&, N 2O, da onstituição
>ederal (". C) se a omissão for da administração, os efeitos são ex
nunc , e se estabelece !ue ele terá at/ &0 dias (e$ce"cionalmente
"rorroá+eis "elo <=>) "ara tomar as medidas cab+eis. <e o <u"remo
o"ta "or não fle$ibiliar esse "rao, a doutrina a"onta aluns
"roblemas em relação a atos administrati+os !ue são muito com"le$os
"ara serem "raticados em &0 dias (e$.# oraniar o << em &0 dias).
HaGes "ra essa fle$ibiliação não são aleados "elos su?eitos do
"rocesso, / o "r6"rio <=> !ue tem !ue +erificalas.
5or conta do "rinc"io da se"aração dos "oderes, não /
"oss+el, em caso de omissão do leislati+o, !ue o <u"remo obriueeste "oder a "roduir o ato. o entanto, isso não im"ede !ue,
constitudo o "oder em mora, se inresse com uma Ação de
res"onsabilidade. A constituição em mora ser+ira, assim, como um
ttulo e$ecuti+o.
Da ele leu o slide# 9di+ersos autores (7ui Alberto Da+id
Ara@?o, 5aulo odesto, aurcio Jore 5ereira da otta) assinalam !uea declaração de omissão inconstitucional !ue "ressu"Ge a mora do
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8stado (não s6 "rodu atos discricionários, mas +inculados X "or ação
ou omissão) "ode dar ense?o E res"onsabiliação ci+il ] "edido de
indeniação "elos danos su"ortados:.
5eruntado sobre o "rao "ara "ro"ositura dessa Ação de
res"onsabiliação, ele disse !ue são os "raos "rescricionaisdeterminados no Direito i+il.
5eruntado sobre um "rao de 1C meses "ara o leislati+o
atuar indicado "elo [ilmar endes, =iao res"ondeu !ue isso ou+e
em uma ADI na !ual o <u"remo estabeleceu esse "rao como
raoá+el, mas ele seria a"enas um aconselamento na!uele caso, e
!ue não mudou a orientação da doutrina, nem da "r6"ria
?uris"rud-ncia.
5)lide' 7- )T* admitiu (A23 QO@C$T a possibilidade de
estabelecer um Sprazo razovel para atuação do 4ongresso :acional
J parImetro a indicar um lapso temporal que a 4orte entendeu
razovel para o suprimento da omissão8' 5'''6 7:ão foi estabelecida
consequLncia para o caso de eventual descumprimento J
comunicação continua tendo uma valia essencialmente pol&tica8'6'
De"ois ele disse !ue essa alternati+a de utiliar a sentença
da AD* como um ttulo e$ecuti+o "ara uma Ação de res"onsabiliação
não resol+ia o "roblema... 8 acabou a aula.
Quinta feira, 1C de outubro de 2012.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITICIONALIDADE POR OMISSÃO
(cont.)
E*eitos %! %ecisão (cont.)
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* "rinci"al "roblema da AD* di res"eito aos seus efeitos
"ráticos. omo ?á sabemos, !uando a omissão for da administração,
ela será noticiada e terá &0 dias "ara !ue tome as medidas cab+eis,
mas, descum"rido esse "rao, as medidas somente "oderão sere$iidas em outra Ação. <e a omissão for do leislati+o, nem "rao á.
Hesumindo, 9no friir dos o+os: temos um rande "roblema
de eficácia ou de efeti+idade da decisão em AD*, "ois se o ob?eti+o
"rinci"al da AD* / dotar de eficácia "lena a norma de eficácia limitada
e o má$imo !ue se conseue / constituir o "oder "@blico em mora e
declarar a inconstitucionalidade da sua omissão declarar o "oder
"@blico moroso e essa morosidade ser inconstitucional não resulta
necessariamente neste ob?eti+o.
omo foinos mostrado, á a "ossibilidade de uma Ação de
res"onsabiliação na !ual a decisão da AD* ser+e de ttulo e$ecuti+o,
mas isso não resol+e o "roblema, "ois foe ao ;mbito do controle.
Dito isso, em es"ecial !uando a omissão / da
administração, !uestionase se não tomadas as "ro+id-ncias, e$iese
a e$ecução da sentença no "r6"rio ;mbito da AD* ou em Ação
autLnoma. * Art. 10&, N 2O, >, não dá "istas disso.
O'issão %o Le+is"!tio 8 so"&$1es %o&t#in/#i!s
A doutrina constr6i !uatro caminos a se seuir, todos eles
muito criticados, mas !ue ser+em como alternati+as. Woc-s "oderão
escoler um deles ou nenum.
1) A tese mais fácil e menos aceitá+el, tal+e, / a do "rao
e$"resso "ara o 8$ecuti+o e determiná+el "elo <=> "ara os demais"oderes. A onstituição ter dito !ue "ara o 8$ecuti+o o "rao / de &0
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dias não im"lica em dier !ue não se "ossa estabelecer outro "rao
"ara os demais "oderes. =iao disse acar difcil aceitar essa tese,
"or!ue mesmo no "rao "ara o 8$ecuti+o á di+er-ncia sobre a sua
riide. 8m todo caso, adotada essa "rimeira tese, esotado o "rao
cairamos na discussão ?á mencionada a!ui# discutese no "r6"rio;mbito da AD* em outra AçãoT
2) A tese da inter"retação anal6ica do Art. B', N 2O, >
(5edro 7ena). <e o leislati+o não se manifestar sobre a "ro"osição
da lei necessária em at/ ' dias, "aralisamse os trabalos da ;mara
dos De"utados e do <enado >ederal at/ !ue estas casas deliberem
sobre o "ro?eto. 51elo que eu entendi do livro dele, antes de aplicar
essa tese, o )T* teria que determinar um prazo para o Kegislativo
atuar que poderia ser aquele de E@ meses citado acima, e somente se
descumprido esse prazo é que haveria a paralisação'6'
Art. B'. A discussão e +otação dos "ro?etos de lei de
iniciati+a do 5residente da He"@blica, do <u"remo =ribunal>ederal e dos =ribunais <u"eriores terão incio na ;marados De"utados.N 1O * 5residente da He"@blica "oderá solicitar ur-ncia"ara a"reciação de "ro?etos de sua iniciati+a.N 2O <e, no caso do N 1O, a ;mara dos De"utados e o<enado >ederal não se manifestarem sobre a "ro"osição,cada !ual sucessi+amente, em at/ !uarenta e cinco dias,sobrestarseão todas as demais deliberaçGes leislati+as dares"ecti+a asa, com e$ceção das !ue tenam "raoconstitucional determinado, at/ !ue se ultime a +otação.
5eruntado, ele falou !ue isso a dá 0 dias no total. '
"ara cada casa.
A dificuldade dessa tese / !ue esse Art. B', N 2O,
"ressu"Ge um "ro?eto de lei "ro"osto, o !ue não e$iste no caso da
AD*. 8m comum, s6 á a in/rcia do leislati+o, o !ue tal+e não se?a
suficiente "ara !ue se a"li!ue a analoia.
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&) Da substituição tem"orária do leislador (>lá+ia
5io+esan). <e o "oder for inerte, "oderia o <=>, ao "roferir a sentença
da AD*, ?unto dela ?á "roduir a norma. 8ssa norma +ioraria
en!uanto o leislador não se mo+imentasse. * "rinci"al arumento
dela / !ue essa usur"ação de com"et-ncia não / "ermanente, masa"enas tem"orária.
') Da Inconstitucionalidade "or omissão e troca de su?eito
(^alter laudius Hotenbur). * <=> sentenciaria, de acordo com a
mat/ria da norma a ser "roduida, o su?eito mais a"to a fa-la. 8ste
su?eito "oderia ser outro 6rão do leislati+o !ue tena uma
com"et-ncia concorrente, "or e$em"lo, ou o 8$ecuti+o, ou !uem fosse
mais ade!uado. A!ui a "rodução / definiti+a.
enuma dessas teses tem muita aceitação.
5Uuantos ao procedimento e aos efeitos da decisão, acho
que ele pulou esses t.picos aqui dos slides! E 7a suspensão da
aplicação da lei J dever de suspender os respectivos processos
0udiciais ou administrativos pendentes8R C 7os efeitos são produzidos
em relação a todos e com carter vinculante8R Q 7h direito sub0etivo
público a uma ação positiva de &ndole normativa por parte do
legislador J um direito fundamental F legislação8'6'
Da te+e uma ati+idadeina !ue eu diito !uando ele
de+ol+er (ou não).
AÇÃO DECLARAT9RIA DE CONSTITUCIONALIDADE
A AD tem "or ob?eti+o declarar uma norma constitucional.
A necessidade de se declarar constitucional uma norma tem a +er com
a+er discussão sobre a constitucionalidade dessa norma e com o
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"rinc"io da "resunção de constitucionalidade de leis e atos do "oder
"@blico.
5rimeira coisa !ue se tem !ue ter em +ista / uma diferença
"ontual entre ADI e AD. A ADI tina "or "ar;metro a > e "or ob?eto
leis e atos normati+os federais e estaduais. A AD tem "or "ar;metroa > e "or ob?eto leis ou atos normati+os federais a"enas. <eundo
=iao, não inclui os estaduais "or!ue a+eria bastante dificuldade em
se +erificar contro+/rsias ?udiciais em relação a todos os atos
estaduais in+iabiliaria a "r6"ria Ação.
P#inc:io %! #es&n$ão %e "eis e !tos %o o%e# 4,"ico
omo ?á +isto, todo ato do "oder "@blico, at/ contestado,
"resumese constitucional. ão se "ode dei$ar de cum"rir o ato
a"enas "or entend-lo inconstitucional, sal+o a!uelas e$ceçGes do
8$ecuti+o lá do começo das aulas. as essa "resunção / relati+a ( 0uris
tantum), ou se?a, admite "ro+a em contrário. Ka+endo "ro+a em
fa+or, a "resunção relati+a se tornará absoluta ( 0uris et de 0ure)
aluns camam isso de ratificação ou de confirmação da "resunção.
Isso !ue sinifica !ue de"ois da sentença da AD, não se "oderá mais
contestar se a lei / constitucional ou não (inde"endente de !ual se?a o
resultado da sentença).5eruntando, ele disse !ue a AD ?ulada "rocedente
e!ui+ale E ADI ?ulada im"rocedente, "roduindo os mesmos efeitos.
8 !ue a AD ?ulada im"rocedente e!ui+ale E ADI ?ulada "rocedente,
"roduindo tamb/m os mesmos efeitos. *u "resumese
absolutamente !ue a lei / constitucional ou ela / definiti+amente
declarada inconstitucional. 8le mandou não confundirem isso a!ui comfunibilidade.
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*u se?a, o diabo da "resunção absoluta atine tanto a ADI
im"rocedente !uando a AD "rocedente.
Cont#o7#si! -&%ici!"
Art. 1'. A "etição inicial indicará# III a e$ist-ncia decontro+/rsia ?udicial rele+ante sobre a a"licação dadis"osição ob?eto da ação declarat6ria.
<u"erada a !uestão da "resunção, analisemos a !uestão
da contro+/rsia ?udicial. 8la tem a +er com o "r6"rio ob?eti+o da AD#
e+itar entendimentos di+erentes ou contro+ersos do ?udiciário. 5orconse!u-ncia, buscase com a Ação omoeneidade de inter"retação.
8ssa contro+/rsia acontece !uando se multi"licam, "elo
Judiciário, açGes !ue tenam "or ob?eto uma mesma lei, sendo !ue
em aluns casos o Judiciário se manifesta num sentido e em outros
noutro, o !ue dificulta identificar !ual / a inter"retação corrente,
"odendo erar inseurança.
ão / "oss+el se definir um n@mero "reciso de casos em
!ue tem !ue a+er a contro+/rsia, mas de+e e$istir um n@mero
e!uilibrado de decisGes em cada sentido (e$.# +inte AçGes num sentido
e uma noutro ] não á contro+/rsia, "ois não era um estado de
inseurança).
5eruntado sobre a "ossibilidade de se ?ular
simultaneamente no <=> AD e ADI !ue tenam "or ob?eto o mesmo
ato, ele disse !ue á duas "ossibilidades, ou o <=> nem recebe a
seunda Ação, considerando a sua "etição ine"ta 5>6, ou, se recebida,
9re@nemse: as AçGes, "ois elas "ossuem o mesmo ob?eto.
Co'et0nci!
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A com"et-ncia "ara ?ulamento / oriinária do "r6"rio <=>.
Art. 102. om"ete ao <u"remo =ribunal >ederal,"reci"uamente, a uarda da onstituição, cabendole#I "rocessar e ?ular, oriinariamente# a) a ação direta deinconstitucionalidade de lei ou ato normati+o federal ouestadual e a !$ão %ec"!#!t5#i! %e constit&cion!"i%!%e%e "ei o& !to no#'!tio *e%e#!".
Le+iti'!%os
*s mesmos do Art. 10&, >.
Art. 10&. 5odem "ro"or a ação direta deinconstitucionalidade e a !$ão %ec"!#!t5#i! %econstit&cion!"i%!%e# I o 5residente da He"@blica% II aesa do <enado >ederal% III a esa da ;mara dosDe"utados% IW a esa de Assembleia 7eislati+a ou da;mara 7eislati+a do Distrito >ederal% W o [o+ernador de8stado ou do Distrito >ederal% WI o 5rocurador[eral daHe"@blica% WII o onselo >ederal da *rdem dosAd+oados do 3rasil% WIII "artido "oltico comre"resentação no onresso acional% I confederação
sindical ou entidade de classe de ;mbito nacional.
As rerinas de "ertin-ncia temática, ca"acidade
"ostulat6ria e o !ue mais en+ol+er os leitimados tamb/m são as
mesmas da ADI e da AD*.
M!ni*est!$ão %! !&to#i%!%e #esons/e" e"o !to
A!ui á uma diferença im"ortante em relação E ADI. ão
e$iste a necessidade da autoridade res"onsá+el "elo ato se manifestar.
a ADI, a autoridade se manifesta+a "ara demonstrar !ue o ato era
constitucional. <e a!ui se busca ?ustamente a constitucionalidade, não
a+eria raão "ara essa manifestação. Isso não im"ede !ue o relator
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solicite informaçGes aos tribunais, "rinci"almente su"eriores, sobre
como +em sendo a"licada a!uela lei.
Po"o !ssio
8ssa desnecessidade manifestação da autoridade
res"onsá+el "elo ato tem a +er com a não formação, "ro"riamente, de
um "olo "assi+o na Ação. 7eitimado ati+o foi, at/ a!ui, sem"re o
"ro"onente da Ação, e continua sendo na AD. 8 o leitimado "assi+o
foi sem"re o res"onsá+el "elo ato ("roduido ou não), ?á a!ui não á
"ro"riamente !uem irá ocu"ar esse "olo.
5eruntado sobre serem os tribunais os interantes do "olo
"assi+o, ele res"ondeu neati+amente, "or!ue estes, a de"ender do
"osicionamento !ue adotam, "odem defender o mesmo entendimento
do "olo ati+o.
5eruntando, ele falou tamb/m !ue o A[ não se
manifesta na AD, "or!ue a sua missão constitucional / de defender o
ato constitucional, e se o leitimado ?á "ro"Ge a Ação neste sentido,
seria redundante a "artici"ação dele.
Cont#o7#si! -&%ici!" (o"to&)
8ssa contro+/rsia ?udicial / o !ue se cama de leitimidade "ara air
em concreto. M como se ti+/ssemos uma bi"artição da leitimidade.
=odos do Art. 10& "odem inressar com a Ação (leitimidade em
abstrato), mas eles s6 "oderão air se demonstrarem !ue e$iste
contro+/rsia ?udicial (leitimidade em concreto).
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Quinta feira, 2 de outubro de 2012.
AÇÃO DECLARAT9RIA DE CONSTITUCIONALIDADE (cont.)
Cont#o7#si! -&%ici!" (cont.)
*s leitimados "ara air em abstrato na AD são os
mesmos da ADI. 5ara air em concreto, al/m de estar elencado no rol
do Art. 10&, / necessário !ue se demonstre ?á na Inicial a e$ist-ncia
de contro+/rsia ?udicial sobre a norma.
omo ?á dito, essa contro+/rsia não "ode ser aferida
numericamente, de+endo a+er considerá+eis "osicionamentos nos
dois sentidos no ;mbito do controle difuso, sendo necessário ainda
e!uilbrio entre essas "osiçGes di+erentes.
Po"o !ssio (%e noo)
ão á "artes interessadas no controle concentrado, mas
"osiçGes di+erentes. 5ortanto, o leitimado ati+o / a!uele !ue e$erce
a sua com"et-ncia "ara a defesa do sistema constitucional e o "assi+o
no ;mbito do controle concentrado adota "osição di+ersa do
leitimado ati+o.<e ou+esse di+er-ncia de "osiçGes na AD, teramos o
leitimado ati+o defendendo a constitucionalidade e o ati+o a
inconstitucionalidade. o entanto, o leitimado "assi+o na AD não
e$iste, ?á !ue na Inicial o leitimado ati+o ?á defende a
constitucionalidade.
a ADI, o leitimado "assi+o / a!uele !ue "roduiu o ato.as na AD, !uem "roduiu o ato / normal !ue tena a mesma
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"osição de !uem inressou com a ação, ou se?a, "retende !ue o ato
se?a declarado constitucional.
C!&s! %e e%i#
Assim como na ADI e na AD*, a causa de "edir na AD /
aberta o <=> "ode decidir "or causas diferentes da!uelas "edidas. *
"edido de+e ser obedecido, mas a causa de "edir "ode ser diferente.
Cont#o7#si! -&%ici!" (in*e#no;)
ão "ode ser aferida numericamente. M necessária
di+er-ncia de "osicionamentos. M "reciso a+er e!uilbrio entre as
decisGes diferentes, "ois do contrário não se confiuraria o 9estado de
incertea:.
* estado de incertea demonstra !ue diante dessa
di+er-ncia de decisGes considerá+eis, de modo !ue a?a e!uilbrio, e
!ue tanto os int/r"retes !uanto os a"licadores do Direito não
consiam demonstrar !ual a "osição do ?udiciário.
M esse estado de incertea !ue demanda !ue o <=>
transforme a "resunção relati+a de constitucionalidade em absoluta.
Da ele citou o "osicionamento do ministro elso de ellona AD C# o estado de incertea não "ode ser medido numericamente,
mas á de a+er um n@mero considerá+el (rele+ante) de decisGes, um
+olume e$"ressi+o de decisGes conflitantes, um cenário de
"er"le$idade social, com"rometimento da estabilidade e in+alidação
"r/+ia de uma decisão tomada "or sementos e$"ressi+os do modelo
re"resentati+o.
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8ssa @ltima caracterstica a"ontada "or ele / bem
es"ecfica. Ka+eria o estado de incertea, !uando uma ou alumas
decisGes do controle difuso, estabelecessem a in+alidação de uma
decisão tomada "elo leislati+o, "rinci"almente. *u se?a, as decisGes
do ?udiciário t-m estabelecido contrariedade com o !ue !ueria oleislador.
5eruntado, ele disso !ue não dá "ara a"ontar essas
caractersticas le+antadas "elo inistro como cumulati+as, "ois se
trata de construção ?uris"rudencial e não de re!uisito e$"resso em lei.
ão "odem assim se!uer serem consideradas caractersticas
indis"ensá+eis. =ratase a"enas do "osicionamento do inistro acerca
do !ue +ena a ser o estado de incertea.
A doutrina e o <=> entendem !ue a demonstração dessa
contro+/rsia im"ediria !ue a AD se transformasse em ação com
função meramente omoloat6ria ou 9de consulta:. *u se?a, a
necessidade de demonstração da contro+/rsia e$istiria "ara im"edir
!ue se inressasse com AD a"enas "ara consultar a
constitucionalidade de um ato. Assim não basta a"enas a d@+ida do
leitimado sobre a constitucionalidade do ato, "ara !ue se inresse
com a AD, / "reciso o estado de incertea.
5arte minoritária da doutrina entende !ue não "recisaria,
"ara a confirmação da constitucionalidade (transformar a "resunçãorelati+a em absoluta) da AD. 3astaria !ue os 6rãos "@blicos
a"licassem a lei !ue ?á se "resume constitucional. ão seria
necessária uma Ação "ara dar mais força "ara a lei !ue ?á se "resume
constitucional. =iao discorda dessa "osição, "ois a a"licação "elos
6rãos "@blicos at/ "oderia arantir a constitucionalidade do ato, mas
não su"eraria a contro+/rsia acerca da constitucionalidade da lei.
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C!#/te# %4"ice
ma ADI ?ulada "rocedente "rodu os mesmos efeitos de
uma AD ?ulada im"rocedente (?ulam !ue a lei / inconstitucional).
Da mesma maneira, uma AD ?ulada "rocedente "rodu os mesmosefeitos de uma ADI im"rocedente (?ulam !ue a lei / constitucional).
8ntão esse caráter d@"lice, tamb/m camado de
ambi+al-ncia, atine os efeitos da decisão.
Iter #oce%i'ent!"
a ADI, a"6s a 5etição Inicial, a+ia a "ossibilidade ou de
receb-la ou de solicitar a emenda ou de indeferila liminarmente
como se sabe, do indeferimento liminar cabe ara+o em 0 dias. A"6s
isso, a+ia a manifestação da autoridade res"onsá+el "elo ato.
a AD, mant-mse essas "ossibilidades a"6s o
recebimento da 5etição, mas não á a oiti+a da res"onsabilidade
res"onsá+el "elo ato, "ois o leitimado ?á defendeu a
constitucionalidade do ato !ue o !ue ela teria !ue retornar a faer. 5or
conse!u-ncia, tamb/m não á manifestação do A[.
8ntão loo de"ois do recebimento da 5etição, ?á á
manifestação do 5[H.5eruntado, ele disse !ue as funçGes do 5[H são as
mesmas !uando da ADI# im"arcialidade e defesa do estado
democrático, manifestandose "ela constitucionalidade ou
inconstitucionalidade do ato ob?eto da Ação. 8 se ele foi !uem
"eticionou, não se manifesta mais RS.
Peti$ão Inici!"
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A 5etição de+e +ir em duas +ias. De+e a+er determinação
de !uais dis"ositi+os são confrontados em face da > ou se / toda a
lei. =em !ue ?untar c6"ia do ato. <e for necessária "rocuração, tem
!ue ?untála tamb/m (caso dos "artidos "olticos, entidades de classede ;mbito nacional e confederação sindical). 8ssa "rocuração de+e
conferir "oderes es"ecficos (defender a constitucionalidade da!ueles
dis"ositi+os).
De+e ser demonstrada na Inicial a e$ist-ncia da
contro+/rsia e os moti+os ?urdicos do "edido. A causa de "edir /
aberta.
5eruntado, ele disse !ue !uem "eticiona +ai colecionando
ementas de decisGes re"resentati+as demonstrando "osicionamentos
diferentes em !uantidade e!uilibrada no instrumento "ara demonstrar
a tal contro+/rsia. o relat6rio, o ministro relator costuma colocar
somente as decisGes mais re"resentati+as dentre a!uelas enumeradas
"elo "ro"onente, indicando as demais a"enas nominalmente.
<e a contro+/rsia demonstrada irar em torno de +cio
formal (e$.# !u6rum de +otação na "rodução da lei), de+em ser
?untados na Inicial documentos do "rocesso leislati+o.
5)lides' 71etição inicial! fundamentos 0ur&dicos do pedido,
não sendo admitida alegação genérica sem qualquer demonstraçãorazovel8' 71etição inicial! pedido e suas especificaç9es,
demonstrando a existLncia de controvérsia relevante sobre a
aplicação da norma ob0eto da ação8'6'
Pe%i%o
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* "edido "ode ser somente "elo "ro+imento do m/rito,
como tamb/m "ela concessão de cautelar.
In%e*e#i'ento %! Peti$ão Inici!"
Ká discussão na doutrina se o indeferimento liminar
(5I ine"ta, não fundamentada ou manifestamente
im"rocedente) da 5etição Inicial de AD im"licaria na
declaração de inconstitucionalidade da lei.
A "osição minoritária (Didier) entende !ue o
indeferimento liminar eraria uma situação curiosa#
"ela manifestação de um @nico ministro, teramos
afirmada a inconstitucionalidade do ato.
=iao discorda desse "osicionamento, "ois entende
!ue o indeferimento ataca re!uisitos formais da Inicial, sem atinir o
m/rito. Didier tá doido.
Da decisão !ue indefere liminarmente a 5etição cabe
ara+o em 0 dias.
Da ele leu os slides# 9>redie Didier Jr. entende !ue essa
"ossibilidade de indeferimento liminar eraria uma situação curiosa#
"or +oto a"enas do inistro relator, o(s) dis"ositi+o(s) discutido(s)
seriam tidos "or inconstitucionais, decisão esta !ue eraria efeitoserga omnes e teria eficácia +inculante:. 95ortanto, "ara Didier Jr., o
Art. 1 da 7ei .CBCX seria inconstitucional "or ferir o "rinc"io da
reser+a de "lenário (Art. P, >):.
* entendimento ma?oritário, no entanto, / de !ue o
indeferimento da 5etição era a"enas o não recebimento dela, e não a
declaração de inconstitucionalidade.
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So"icit!$ão %e in*o#'!$1es !os T#i,&n!is
Hecebida ou emendada a 5etição, antes da manifestação do
5[H, não temos a manifestação de A[, nem da autoridade
res"onsá+el "elo ato, mas "ode ter o ministro relator solicitandoinformaçGes aos tribunais de como está sendo a"licada a!uela lei "ara
confirmar se realmente e$iste a contro+/rsia.
Art. 20. N 2O * relator "oderá solicitar, ainda, informaçGesaos =ribunais <u"eriores, aos =ribunais federais e aos=ribunais estaduais acerca da a"licação da norma
!uestionada no ;mbito de sua ?urisdição.
A"6s isso, temos relat6rio lançado e dia "ara ?ulamento.
Inte#en$ão %e te#cei#os
ão admite.
Desist0nci!
=amb/m não.
Amicus curiae
Admite.
!se #o,!t5#i!
=amb/m.
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8le foi falando dessas coisas ra"idamente "or!ue disse !ue
?á +imos isso em ADI.
Amicus curiae e fase "robat6ria ocorrem antes do 5[H.
<e não ti+er nada disso, de"ois do recebimento são 1 dias
"ara o 5[H se manifestar. Ka+endo, tudo de+e acontecer em nomá$imo &0 dias. At/ &0 dias "ara ocorrer amicus curiae e fase
"robat6ria, ou uma das duas coisas. 8 de"ois o 5[H recebe.
<6 ree$"licando# seundo =iao, são &0 dias "ara as duas
coisasZ <e s6 uma delas for necessária, continuam &0 dias.
5eruntado, ele disse !ue se tudo se resol+er em menos &0
dias, nada im"ede !ue antes desse "rao a 5etição se?a en+iada ao
5[H.
Me%i%! c!&te"!#
omo ?á dito, al/m do "edido satisfati+o, / "oss+el !ue o
leitimado "eça na Inicial a concessão de cautelar, embora não a?a
"re+isão e$"ressa na onstituição, +e !ue á "re+isão leal (7ei
CBC).
Art. 21. * <u"remo =ribunal >ederal, "or decisão da maioriaabsoluta de seus membros, "oderá deferir "edido de
medida cautelar na ação declarat6ria de constitucionalidade,consistente na determinação de !ue os ?ues e os =ribunaissus"endam o ?ulamento dos "rocessos !ue en+ol+am aa"licação da lei ou do ato normati+o ob?eto da ação at/ seu ?ulamento definiti+o.5arárafo @nico. oncedida a medida cautelar, o <u"remo=ribunal >ederal fará "ublicar em seção es"ecial do Diário*ficial da nião a "arte dis"ositi+a da decisão, no "rao dede dias, de+endo o =ribunal "roceder ao ?ulamento daação no "rao de cento e oitenta dias, sob "ena de "erda desua eficácia.
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<eundo ele, a!ui não e$iste a!uela discussão sobre a
naturea acautelat6ria ou anteci"at6ria. A @nica medida "oss+el em
cautelar a!ui seria a sus"ensão de "rocessos em tr;mite.
<e a lei "resumese constitucional, não á raão "ara !ue
ela se?a sus"ensa, at/ "or!ue o "edido "rinci"al da Ação não / !ue alei se?a declarada inconstitucional, mas constitucional, mantendoa no
ordenamento.
Ká raão "ara sus"ender os "rocessos, na medida em !ue
e+itaria o a"rofundamento do estado de inseurança.
* ?ulamento da cautelar tem !ue se dar antes da
manifestação do 5[H.
Ka+ia uma tese minoritária, !ue ?á teria sido afastada
de"ois da lei 52idier, pelo menos, ainda diz isso6, de !ue a concessão
da cautelar afirmaria, mesmo !ue "ro+isoriamente, a "resunção
absoluta da constitucionalidade do ato, tentando no+amente anteci"ar
o m/rito.
8le disse !ue a tese foi +encida, "ois se a lei ?á se "resume
constitucional, não a+eria como tem"orariamente transformar essa
"resunção em absoluta. =raduindo# a lei afastou !ual!uer
"ossibilidade de, atra+/s de cautelar, se transformar a "resunção
relati+a da lei tem"orariamente em absoluta.
5)lides! 7não prevaleceu a orientação de se afirmar,liminarmente, e com efeito vinculante, a constitucionalidade da norma
impugnada, o que implicaria o dever de sua aplicação pelos 0u&zes na
apreciação dos casos concretos a seles submetidos sob pena do
cabimento da reclamação8'6'
Didier, o cato, defende !ue, "or conta do "oder eral de
cautela, o ministro relator "oderia, al/m da sus"ensão dos "rocessos,tomar outra medida !ue ?ulasse cab+el.
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=iao disse !ue esse "oder eral de cautela, !ue se refere
E "ossibilidade de o ?ui conceder medidas inominadas "ara acautelar
o "rocesso, não confronta com as medidas nominadas, !ue nesse caso
/ somente a "ossibilidade de sus"ensão dos "rocessos en+ol+endo o
ato ob?eto da Ação. Disse tamb/m !ue, a"esar disso, ele nãoconseue +isualiar nenuma outra medida "oss+el de ser tomada
"elo ?ui "ara acautelar a AD. 8le concluiu diendo !ue concorda com
o Didier, !ue cabem outras medidas, mas não conseue en$erálas.
5)lides' E 72idier! suspensão do processo é um dos
efeitos poss&veis da concessão da liminar, mas não um efeito
necessrio, nem exclusivo8' C 7*aculdade ao )T*! poder geral de
cautela (inerente F função 0urisdicional G efetividade da tutela
0urisdicionalG amplo acesso F 0ustiça % Art' BM, VVVW, 4* J
determinação de outras providLncias que considerar necessrias para
afastar o periculum in mora8' Q 7:ão caberia ao legislador ordinrio
estabelecer em numerus clausus, as configuraç9es que ditas
providLncias podem assumir8'6'
A AD / a @nica Ação em !ue se tem uma cautelar "or
tem"o má$imo. A sus"ensão dos "rocessos s6 "oderá durar, no
má$imo, 1C0 dias. * I+es [andra fala !ue esse "rao "ode ser
alterado "elo <=>, mas =iao discorda, "ois se esse "rao / uma
e$ceção, ele não "oderia ser fle$ibiliado 5hein>6.5A24 EE, U-$4! 71rorroga$se a eficcia de liminar
concedida em ação direta de constitucionalidade, quando, vencido o
prazo, os autos se encontrem, para parecer, na 1rocuradoria$?eral da
+epública86'
A "osição de =iao tamb/m / adotada "elo Didider, !ue
di !ue se o leislador estabeleceu "rao de 1C0 dias, não se de+efaer e$ceção a esse "rao.
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5)lides' 2idier #r' discorda, afirmando que, apesar de ser
provvel que o )T* não delibere definitivamente sobre a questão em
E@D dias, possibilitar essa prorrogação significaria aniquilar o princ&pio
da efetividade 0urisdicional'6'
5or outro lado, ele disse !ue esse "rao / inconruente,"ois como não e$iste "ara a ADI, lá o "rocesso "oderia ficar sus"enso
"or muito mais tem"o.
*s re!uisitos "ara a cautelar são os mesmos# periculum in
mora e fumus boni iures.
Hee$"licação, a "edidos, do "oder eral de cautela# o
"oder eral de cautela di !ue o <=> ou !ual!uer 6rão do ?udiciário
"ode em !ual!uer fase do "rocesso, "ara arantir o "ro+imento final
do m/rito, estabelecer medidas acautelat6rias, mesmo !ue
inominadas.
An/"ise %e c!&te"!#es e' !"+&'!s ADC
AD. Hacionamento de eneria. <=> deferiu "or maioria
dos +otos "edido de cautelar "ara sus"ender, com eficácia ex nunc e
com efeito +inculante, at/ o final do ?ulamento da ação, a "rolação de
!ual!uer decisão !ue ti+esse "or "ressu"osto a constitucionalidade ou
a inconstitucionalidade dos Art. 1' a 1C da 5 2.12X2001, !ueestabelecia a necessidade de racionamento de eneria. Ka+ia +árias
açGes andando no ?udiciário onde se contesta+a essa lei, e elas
di+eriam. >oi "ro"osta uma AD, e o <=>, concedendo cautelar,
sus"endeu todos os "rocessos en+ol+endoa at/ o ?ulamento de
m/rito da dita AD.
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8m rera, tal !ual na ADI, os efeitos da cautelar na AD
são ex nunc , assim como decidiu o <=> nessa AD se o <u"remo
!uisesse ex tunc , teria !ue ser e$"resso.
AD12. e"otismo. <=> concedeu cautelar com eficácia ex
tunc e efeitos +inculantes e erga omnes, "ara sus"ender at/ o e$amede m/rito da ação o ?ulamento de "rocessos !ue ti+essem "or ob?eto
!uestionar a constitucionalidade da Hesolução nO. P do J !ue
estabelecia !ue o ?udiciário não "oderia contratar, em caros
comissionados, "arentes em at/ &O rau de maistrados. Quem
considera+a a Hesolução inconstitucional / "or!ue entendia !ue o J
não teria com"et-ncia "ara +edar o ne"otismo. o ?ulamento da
AD, foi confirmada a constitucionalidade da Hesolução.
Decisão (%e '7#ito)
* !u6rum "ara a deliberação / de 0C ministros e o de
decisão / de 0B ministros (Art. 22). 8m rera, os efeitos são ex tunc ,
sendo "oss+el a modulação (Art. 2P). A decisão +incula todos os
6rãos do ?udiciário e toda a administração, mas não o leislati+o. *u
se?a, nenuma no+idade.
omo ?á dito, 9ADI "rocedente ] AD im"rocedente: e
9ADI im"rocedente ] AD "rocedente:, em termo de efeitos.7enio <trecU, no entanto, discorda dessa ambi+al-ncia, "ois
entende !ue uma ADI im"rocedente não "ode e!ui+aler a uma AD
"rocedente, "or!ue "ara afirmar a constitucionalidade na AD
"rocedente, "ara declarar a lei constitucional, foi necessário
demonstrar a contro+/rsia ?udicial, diferentemente do !ue ocorre na
ADI im"rocedente.
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* @nico recurso cab+el da decisão / o embaro de
declaração.
Ká !uem conteste os efeitos tem"orais retroati+os da AD,
na medida em !ue a lei ?á nasce constitucional, sendo, "ela ADI
a"enas transformada a "resunção relati+a de constitucionalidade emabsoluta. 5ensando nisso, não a+eria o !ue se falar !uanto aos
efeitos tem"orais. 8mbora a lei sem"re tena sido constitucional, a
decisão transformaria a "resunção relati+a em absoluta a "artir da
decisão.
<e a AD for im"rocedente, declarando a norma
inconstitucional, seundo =iao, não á contro+/rsia !uanto aos
efeitos ex tunc .
5eruntado sobre se os efeitos não retroairiam de modo a
alcançar decisGes anteriores sobre o mesmo assunto no controle
difuso, ele res"ondeu neati+amente. *s efeitos seriam somente na
decisão no ;mbito do controle abstrato, não atinindo os efeitos das
decisGes no "lano concreto, a não ser !ue caiba ação rescis6ria.
A decisão "ossui ainda eficácia "reclusi+a. 5roferida a
decisão, ela não "oderá ter o m/rito rediscutido em um no+o
"rocesso. ma +e decidida a ação declarat6ria ?á não será "oss+el
obter no+o "ronunciamento ?udicial acerca da mesma mat/ria.
Ainda sobre a eficácia "reclusi+a, se a ação for ?ulada"rocedente, não á interesse em no+a manifestação e a declaração
não "roduirá !ual!uer efeito ob?eti+o. <e ?ulada im"rocedente, a lei
dei$ará de interar o ordenamento ?urdico. Da tem a!uela mesma
discussão da ADI sobre a desconstituição da coisa ?ulada.
Ka+endo decisão no controle concreto de um caso !ual!uer
declarando inconstitucional uma lei !ue "osteriormente / declaradaconstitucional em sede de AD, não transcorrido o "rao da rescis6ria,
53
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inressase com ela. =ranscorrido, o má$imo !ue se "ode faer /
tentar desconstituir a coisa ?ulada.
5eruntado se o camino in+erso seria +erdadeiro
(constitucional no controle difuso e inconstitucional no concentrado),
ele res"ondeu !ue sim.5)lides' 7)e 0 não for poss&vel a0uizar ação rescis.ria,
prevalecer a coisa 0ulgada que se formou, salvo as situaç9es
extremas e excepcionais que possam legitimar sua relativização, com
base em um 0u&zo de ponderação de valores (posição
intermediria8'6'
5Acho que ele pulou esses dois t.picos aqui! 7" as
mudanças no ordenamento constitucional, na situação de fato
sub0acente F norma ou até mesmo na pr.pria percepção do direito
que deve prevalecer em relação a determinada matéria>>>8R 7não
precluiria para o pr.prio )T* a possibilidade de voltar a se manifestar
sobre a matéria, se assim dese0ar (por exemplo, em posterior
A23n'86'
ADC no <',ito est!%&!"
Qual!uer Ação do controle concentrado cabe no ;mbito dos
estados, contanto !ue a?a "re+isão na onstituição 8stadual, mesmo!ue não "re+ista essa "ossibilidade na onstituição >ederal.
_ H.I.5., 7ei .CBCX1C.
Quarta feira, &1 de outubro de 2012.
54
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AR3UIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO UNDAMENTAL
A leislação infraconstitucional !ue reulamenta a AD5> foi
a .CC2X1C. Assim como a 7ei .CBC, a lei da AD5> tamb/m foi
concebida "elo inistro [ilmar endes.Já +imos a ADI, !ue tina "or ob?eti+o declarar a
inconstitucionalidade de atos normati+os federais e estaduais. A AD*,
!ue tina "or ob?eti+o declarar a inconstitucionalidade da omissão do
"oder "@blico. 8 a AD, !ue tina "or ob?eti+o declarar a
constitucionalidade de atos federais, diante de uma contro+/rsia
?urisdicional. *u se?a, ti+emos at/ a!ui constitucionalidade ou
inconstitucionalidade.
Já a AD5> tem um ob?eti+o diferente, "elo menos
te$tualmente# declarar o descum"rimento de um "receito
fundamental. A diferença entre inconstitucionalidade e
descum"rimento de um "receito fundamental será +ista adiante.
7embrem !ue o ob?eto da ADI abrane atos normati+os
federais e estaduais "rimários, erais e abstratos. Isto / im"ortante,
"ois a "rinci"al diferença da AD5> "ara a ADI / o ob?eto.
A @nica dis"osição da > sobre a AD5> / o Art. 102, N 1O.
Art. 102, N 1O. A aruição de descum"rimento de "receitofundamental, decorrente desta onstituição, será a"reciada"elo <u"remo =ribunal >ederal, na forma da lei.
* dis"ositi+o define a com"et-ncia "ri+ati+a e oriinária,
!ue / o do <=>, e fa uma reser+a leal. Kou+e !uem le+antasse o
!ue teria se confirmado na "rática !ue antes da leislação (CC2),
não se "oderia ?ular AD5>, "ois "ara a "lena eficácia da norma seria
necessária uma reulamentação. 8ssa não / uma discussão
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ultra"assada, "ois o <=> a acatou, faendo com !ue não ou+esse
nenum "rocessamento de AD5> antes de 1.
Ká uma "re+isão en/rica da AD5> no "rimeiro artio da
7ei CC2, !ue com"ro+a !ue esta lei +eio "ara reulamentar a
onstituição.
Art. 1O. A aruição "re+ista no N 1o do art. 102 daonstituição >ederal será "ro"osta "erante o <u"remo=ribunal >ederal, e terá "or ob?eto e+itar ou re"arar lesão a"receito fundamental, resultante de ato do 5oder 5@blico.
* !ue se e$trai de im"ortante desse artio / !ue o
descum"rimento de "receito fundamental de+e ser decorrente de um
ato do "oder "@blico 9ato:, não 9lei:. 8ntão não "ode a+er
descum"rimento de "receito fundamental "or ato de "articular, "or ato
de entidade não "@blica etc..
P!#<'et#o= conte4%o %! e#essão #eceito *&n%!'ent!"
<e nas tr-s "rimeiras açGes o "ar;metro era a onstituição
em eral, na AD5> são os "receitos fundamentais. A AD5> tem ob?eto
mais am"lo !ue a ADI, "or/m "ar;metro mais restrito.
A !uestão de fundamentalidade do "receito remete a uma
fundamentação !ue / combatida "ela "r6"ria doutrina do Direitoonstitucional, de !ue alumas normas da > seriam mais
constitucionais !ue outras.
ão á uma definição, mas á alumas "istas do !ue
+ena a ser esse tal "receito fundamental, sendo a "rinci"al delas#
"receito fundamental / uma dis"osição da >, não necessariamente
um "rinc"io, !ue au$ilia na inter"retação de outras normas,constitucionais e infraconstitucionais. Disso "ercebese !ue esse
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"receito de+e ter uma maior abertura, uma maior indeterminação.
8ssa tal+e se?a a @nica definição !ue a doutrina tena conseuido
formular teoricamente, abstratamente, em relação ao "receito
fundamental todas as outras consideraçGes são e$em"lificati+as,
incluindo todas as cláusulas "/treas, os "rinc"ios !ue reem aadministração "@blica (Art. &P, >), os "rinc"ios constitucionais
sens+eis (Art. &', WII), entre outros.
A doutrina / un;nime em dier !ue fica ao seu caro e do
<=> definir o !ue +ena a ser "receito fundamental.
5eruntado, ele disse !ue / "oss+el +erificar normas
formalmente constitucionais como "receitos fundamentais, e !ue nem
toda norma materialmente constitucional / "receito fundamental.
ormas materialmente constitucionais, seundo ele# a!ueles
conte@dos constitucionais !ue diem res"eito E oraniação do "oder,
aos limites, aos direitos da "essoa umana e Es formas de reforma da
>. >ormalmente# todo o resto. Disse ainda !ue at/ o Art. 1'', a >
elenca dis"ositi+os materialmente constitucionais e !ue, dali em
diante, os formalmente constitucionais.
*utra "roblemática do "receito fundamental / !ue,
ine+ita+elmente, mesmo !ue de forma refle$a, todos os assuntos
tratados "elo "oder "@blico farão aluma menção direta ou indireta a
um "receito fundamental. Isso tal+e torne a AD5> a maiscontro+ertida das açGes do controle concentrado, "ois torna difcil a
elaboração de crit/rios ob?eti+os "ara afirmar se / ou não o caso de
AD5>.
5eruntado sobre a subsidiariedade da AD5>, ele contou
uma 9fofoca de bastidores:# o Andr/ Hamos =a+ares, "rofessor da
5X<5, +ina sendo orientado em seu doutorado "elo elso Hibeiro3astos, um catedrático da 5, /"oca em !ue +ina sendo discutido o
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"ro?eto da CC2. * elso 3astos !ue esta+a na comissão de
elaboração da 7ei o sueriu !ue o Andr/ Hamos escre+esse sobre isso.
8 na sua tese, o Andr/ Hamos =a+ares defendeu o "rinc"io da
subsidiariade contrariamente E doutrina ma?oritária !ue entende !ue
s6 se utilia a AD5> !uando não couber nenum outro meio docontrole concentrado, "ois a AD5> estaria sendo colocada numa
condição de inferioridade. *u se?a, o Andr/ defende !ue se se tratar
de "receito fundamental, de+ese "reterir as outras açGes e "referir a
AD5>.
5eruntado, ele disse !ue não se "ode entrar com uma
AD5> "ara declarar a constitucionalidade um ato. Disse tamb/m !ue
como / "oss+el !ue se inresse com a AD5> "ara declarar o
descum"rimento de "receito fundamental "or ato normati+o, /
"oss+el !ue a AD5> sir+a "ara declarálo constitucional, !uando a
Ação for ?ulada im"rocedente disse !ue os efeitos seriam os
mesmos da AD.
51arece não ter comentado esse t.pico! 7necessidade de
definir elementos mais precisos para aferir o cabimento da A21* G
banalização do mecanismo G transformação em via para discussão de
qualquer controvérsia8'6'
5ara definir o !ue / "receito fundamento não de+e ser
necessário analisar !uestGes fáticas. =amb/m não de+e ser necessáriaa"enas a inter"retação da leislação infraconstitucional.
8ntão se na +erificação se / caso de AD5> se "recisar
in+estiar !uestGes fáticas, / "or!ue não / caso dessa Ação / caso
de ir "ara o contencioso ordinário. =em !ue se "oss+el definir se /
"receito fundamental ou não a"enas olando o ato do "oder "@blico e
a sua relação com a >.
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8 se a sim"les confrontação do ato do "oder "@blico com a
leislação infraconstitucional ?á for suficiente "ara +erificar !ue / o
caso de lealidade ou ilealidade tamb/m não / caso de AD5>. elor
diendo, se á um ato normati+o e s6 confrontandoo com a leislação
infraconstitucional, ?á se +erificar um conflito, usase a +ia ordinária5>6, mesmo !ue a ilealidade faça +iolação refle$a a um "receito
fundamental.
9uidado:# !uando se di !ue se "reciso analisar !uestGes
fáticas não / caso de AD5> nada tem a +er com a dilação "robat6ria
("erito, comissão de "eritos, audi-ncia "@blica etc. durante o "rocesso
"ara obter informaçGes !ue a?udem no esclarecimento). 8ssas
informaçGes fáticas +ão a?udar o <=> no seu con+encimento e são
"ermitidas "elo Art. BO, N 1O da CC2.
N 1O <e entender necessário, "oderá o relator ou+ir as"artes nos "rocessos !ue ense?aram a aruição, re!uisitarinformaçGes adicionais, desinar "erito ou comissão de
"eritos "ara !ue emita "arecer sobre a !uestão, ou ainda,fi$ar data "ara declaraçGes, em audi-ncia "@blica, de"essoas com e$"eri-ncia e autoridade na mat/ria.
5)lides! 7a resolução da questão controvertida não pode
depender da mera interpretação do sistema infraconstitucional8R
7associação genérica da pretensão a um preceito fundamental (Stoda
interpretação é constitucional8'6'
O,-eto
Assim como a ADI, a AD5> "ode ter "or ob?eto atos
normati+os federais e estaduais, mas diferentemente da!uela, "ode
ter tamb/m atos munici"ais. 9Atos normati+os munici"ais em face da
> s6 na AD5> ou no controle difuso:.
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a ADI não se admitia inconstitucionalidade su"er+eniente.
a AD5> admitemse atos normati+os anteriores E > (?uo de
rece"ção ou não rece"ção).
5eruntado, ele falou !ue / "oss+el a+er como "edido da
AD5> tanto a rece"ção da norma, !uanto a não rece"ção.=amb/m atos normati+os secundários "odem ser discutidos
em AD5>. 8$.# decreto leislati+o, instrução, resolução. * !ue se e$ie
/ !ue o fundamento do ato se?a direto no "receito fundamental.
5or fim, tamb/m "odem ser ob?etos de AD5> atos
materiais, açGes do "oder "@blico, como mandar construir uma "onte.
Discussão !ue se coloca# "odia o leislador
infraconstitucional "re+er ob?eto da AD5> sem !ue ti+esse feito antes
o constituinteT ` da começou um debate lono e en?oado sobre outro
assunto e !ue eu não +ou diitar a!ui "or "ura rebeldia. Da acabou
!ue ele se es!ueceu de res"onder a "erunta !ue ele mesmo fe.
7eal.
Quinta feira, 01 de no+embro de 2012.
AR3UIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO UNDAMENTAL
(cont.)
Reisão
5receito fundamental / um conceito ?urdico indeterminado,
difcil de definir. Ká indicaçGes do !ue +ena a ser# direitos
fundamentais, "rinc"ios constitucionais sens+eis, "rinc"ios !uereem a administração "@blica, "rinc"ios !ue reem o ensino
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su"erior, "rinc"ios !ue reem a sa@de. o entanto, não temos como
delimitar um rol e$austi+o nem ob?eti+amente determinado do !ue
+ena a ser esse "receito fundamental. 8$cluda a ideia de !ue
"receitos fundamentais se?am normas de maior ierar!uia.
A rande no+idade da AD5> está no ob?eto, !ue / maisam"lo !ue o da ADI inclui os atos normati+os federais e estaduais
erais, abstratos e "rimários "osteriores E >, mas tamb/m os
munici"ais, os anteriores E >, os atos materiais e atos secundários.
A!uela "erunta da aula "assada# * leislador ordinário
"oderia ter determinado o !ue / ob?eto da AD5> de forma tão am"la,
se não foi mencionado na >T Ká, seundo ele, essa discussão na
doutrina, mas o <=> ?á a su"erou, afirmando "ela "ossibilidade.
*utra discussão / !ue o Art. 102, N 1 (". ), >, seria
uma norma constitucional de eficácia limitada e !ue, "or isso, somente
de"ois da lei !ue le concedesse eficácia "lena (CC2) / !ue essas
açGes "oderiam ser "rocessadas e ?uladas "elo <=>.
5eruntado, ele falou !ue se admite funibilidade entre ADI
e AD5> funibilidade no sentido oriinal (admitir uma ação como se
fosse outra).
P#inc:io %! s&,si%i!#ie%!%e (>s? co' so' %e >s?@ não %e >?)
* "roblema da com"aração entre ADI e AD5> redunda na
difcil inter"retação do "rinc"io da subsidiariedade.
N 1O ão será admitida arição de descum"rimento de"receito fundamental !uando ou+er !ual!uer outro meioefica de sanar a lesi+idade.
8ssa lesi+idade / em relação ao "receito fundamental. *
"roblema /# o !ue seria esse outro meio ca"a de sanar a lesi+idadeT61
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8ntendse !ue outro meio efica / outro meio efica no
controle concentrado. De forma com"lementar, a lesi+idade tem !ue
ser resol+ida no "lano eral.
A!uela afirmação de !ue a inter"retação do "receito
fundamental não "ode de"ender de resolução no m/rito de !uestGesfáticas res"ina a!ui.
<e a lesi+idade "uder ser resol+ida no "lano concreto, não
/ caso de se inter"retar o "receito fundamental, muito menos de se
inressar com AD5>. Hesol+ese isso no "lano da ação ordinária.
A lesi+idade "ass+el de ser resol+ida no "lano concreta /
a!uela !ue ocasiona +iolação !ue atine interesses sub?eti+os, mas
não a "onto tal de "ro+ocar um estado de lesão en/rica, a todo o
ordenamento ou a rande "arte da!ueles !ue se submetem ao
"receito fundamental. Ao contrário, o ato do "oder "@blico reflete
a"enas na esfera indi+idual do su?eito.
8le disse !ue esse outro meio do controle concentrado
seria e!ui+alente E ADI, na medida em !ue os ob?etos da AD e da
AD* não se coadunariam com o da AD5>.
52irleX da 4unha #r'! 7a A21* pode ter por ob0eto as
omiss9es do poder público, quer totais ou parciais, normativas ou não
normativas, nas mesmas circuntIncias em quela é cab&vel contra os
atos em geral do poder público, desde que tais omiss9es afigurem$selesivas a preceito fundamental, a ponto de obstar a efetividade de
norma constitucional que o consagra8'6'
8$iste uma inter"retação minoritária, diferente desta, do
"rinc"io da subsidiariedade, encabeçada "elo Andr/ Hamos =a+ares
(a!uela 9fofoca:...), !ue defende !ue se o "ar;metro for um "receito
fundamental de+ese "ri+ileiar a AD5>, ?á !ue a ação foi criada comesse ob?eti+o es"ecfico (defender um "receito fundamental).
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<eundo ele, de no+o 9no friir dos o+os:, o resultado tanto
da declaração de inconstitucionalidade !uanto o da declaração de
descum"rimento de "receito fundamental são os mesmos# in+alidação
do ato normati+o ou desfaimento do ato material.
9omo JacU 8stri"ador, +amos "or "artes: (b ristian)#se na "ro+a fosse "edido "ara dissertar sobre o "rinc"io da
subsidiariedade no ;mbito da AD5>, não daria "ara ?á começar falando
da relação entre ADI e AD5>. =em !ue começar falando !ue o "rinc"io
da subsidiariedade di !ue somente se utilia AD5> !uando a lesão
não "uder ser resol+ida no "lano concreto, nas +ias ordinárias. *
seundo "asso / +erificar se e$iste outro meio no controle
concentrado ca"a de sanar a lesão se e$istir, utilieo, e se não,
AD5> (doutrina ma?oritária).
5eruntado, ele disse !ue o rito ordinário / inefica !uando
embora ca"a de resol+er a lesão "ara as "artes, o "roblema irá
"ersistir "ara outras "essoas.
Da leu slides# 9AD5> s6 de+e ser admitida "ara os casos
em !ue a im"unação do ato "ela +ia ordinária (concreta) não se?a
suficiente "ara sanar a lesi+idade de forma ob?eti+a (eral e definiti+a)
X s6 +iabilia o res"eito a "receito fundamental "ara os casos
indi+iduais.:.
<ubsidiariedade não sinifica esotamento das +iasordinárias. AD5> não / recurso e$traordinário. <e se identificou no
caso concreto a e$ist-ncia de uma +iolação !ue ultra"assa os
interesses da "arte, teremos o !ue se cama de AD5> deri+ada ou "or
deri+ação. * leitimado "ode le+ar o "receito fundamental +iolado em
abstrato sem se referir ao caso concreto "ara ser analisado no <=>.
ão im"orta em !ue fase este?a o "rocesso, se em +ia recursal, se emconecimento...
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Weremos na AD5> "or deri+ação !ue "ode a "arte en+ol+ida
ou !ual!uer "essoa !ue tena conecimento da +iolação lobal do
"receito fundamental, le+ar essa noticia E comunicação de um
leitimado. =á bom# não "recisa esotar +ias, bastou a +iolação lobal
"ara !ue o leitimado inresse com a AD5>.A ?ustificati+a "ara a "ossibilidade da AD5> "or deri+ação /
!ue a +iolação !ue ultra"assa interesses sub?eti+os atinindo muitas
"essoas "ode erar inseurança em relação E inter"retação do
sistema.
5)lides! 7não se vislumbra a subsidiariedade do Art' YM, P
EM, Kei N'@@CGNN a necessidade de esgotamento de instIncias
0urisdicionais ordinrias! celeridade, economia e eficiLncia Z ameaça
de sobrecarga do )T*86'
Inconstit&cion!"i%!%e %esc&'#i'ento %e #eceito
*&n%!'ent!"
A inconstitucionalidade / mais restrita, en!uanto !ue o
descum"rimento de "receito fundamental / mais am"lo, na medida
em !ue "ode ser cometido atra+/s tamb/m da "rática de um ato
material ou um ato secundário e a inconstitucionalidade / uma
infração intrassist-mica (entre normas a"enas) esta se trataria deuma relação de +alidade. * descum"rimento do "receito fundamental
/ +erificado "ara al/m do "receito normati+o.
5)lides' 7A inconstitucionalidade é considerada como uma
desqualificação intrassistLmica atribu&vel exclusivamente aos atos
normativos estatais e não a qualquer comportamento, ainda que
estatal8' 72escumprimento é conceito mais amplo que abrange aviolação de norma constitucional fundamental por qualquer
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comportamento do poder público (deve$se demonstrar o nexo de
causalidade, se0a por meio de um ato normativo como por meio de
um ato não normativo8'6'
Atos o":ticos
8le leu um e$em"lo dos slides !ue ser+iria "ara
entendermos melor o !ue seria o "receito fundamental. 9* <=>, "or
e$em"lo, ?ulou incab+el a AD5> contra ato do 5refeito do Hio de
Janeiro !ue +etou "arcialmente, de forma imoti+ada, "ro?eto de lei
a"ro+ado "ela ;mara unici"al !ue ele+a o +alor do I5= "ara o
e$erccio financeiro de 2000, sob o arumento de !ue teria +iolado o
"rinc"io fundamental da se"aração dos "oderes (Art. 2O, >) ] * <=>
considerou !ue o +eto consiste em ato "oltico do 5oder 8$ecuti+o,
insuscet+el de ser en!uadrado no conceito de ato do 5oder 5@blico:.
8$"licandoo, ele disse !ue Es informaçGes ?á dadas acerca
do conceito de "receito fundamental acrescentase !ue atos "olticos
como sanção, +eto, atos interna corporis etc, embora se?am atos do
"oder "@blico, não "odem ser ob?etos de AD5>.
5erunta dele mesmo# "ode o 5residente +etar sem
moti+arT 8ste não seria um ato "erfeito. 5ortanto um +eto não
moti+ado / considerado ine$istente e e!ui+ale a uma sanção tácita.*u se?a, não a+eria a!ui +iolação de "receito fundamental, mas um
ato im"erfeito.
P#oce%i'ento
ADP !&tno'!
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AD5> autLnoma / a!uela !ue não de"ende da análise de
!ual!uer contencioso, de !ual!uer caso concreto, "ara !ue se?a
im"etrada a ação. <e á o "receito fundamental e á o
descum"rimento, o leitimado inressa, +erificado o "rinc"io da
subsidiariedade, diretamente com a ação no <=>. Acrescentese a!ui!ue o leitimado +ai +erificar ou !ue ?á e$iste a lesão ou !ue e$iste
ameaça de lesão.
8$em"lo de ameaça de lesão# imaine !ue o "oder "@blico
tena "roduido uma lei criando um tributo !ue ?á e$istia com outro
nome isso se cama bitributação, o !ue / "roibido "ela > ( bis in
idem). <6 com a "romulação da lei, ?á á a "ossibilidade de a
administração realiar o lançamento tributário. *u se?a, s6 a
"romulação dessa norma !ue ofende um "receito fundamental ?á
era uma ameaça de lesão.
8ntão se am"lia ainda mais o ob?eto# "ode ser uma lesão
ou uma ameaça de lesão. 8ssa ameaça de lesão "ode ocorrer "or
!ual!uer um da!ueles ob?etos da AD5> ?á mencionados.
5eruntado, ele disse !ue se a lei ainda esti+esse em
tr;mite não caberia entrar com AD5>.
5eruntado, ele disse !ue +isualia !uando da ameaça
caráter "re+enti+o na AD5> e !uando da lesão caráter re"ressi+o.
95re+enti+o: "or ser antes da "rodução do ato 5a lei não é mais umato>6, e não "or ser ainda na fase da lei.
5erunta dele mesmo# / "oss+el !ue durante um "rocesso
leislati+o de um "ro?eto de lei, !ue se a"ro+ada +iolará um "receito
fundamental, se inressar com AD5> autLnomaT ão, seundo ele,
"or conta do "rinc"io da subsidiariedade. 8$iste outro meio efica de
sanar a lesi+idade no "lano eral, !ue / o controle "re+enti+o
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(andado de <eurança se for +iolação do direito do "arlamentar,
omissão de onstituição e Justiça, +eto do 5residente).
A AD5> autLnoma "ode ser intentada em relação a atos do
"oder "@blico ou e!ui"ará+eis. * ato e!ui"ará+el / a!uele !ue /
"raticado "or uma autoridade e!ui"arada ao "oder "@blico. 8ntão não/ somente a administração direta. Atos "raticados "elas autar!uias,
"elas em"resas "@blicas, "elas sociedades de economia mista, "elas
concessionárias, "elas "ermissionárias são e!ui"arados (administração
indireta).
8$.# rodo+ias administradas "or concessionárias. 8ssas
entidades "odem "raticar atos +ioladores de "receito fundamental
como o im"edimento da "assaem.
ADP o# %e#i!$ão
Art. 1O. 5arárafo @nico. aberá tamb/m aruição de
descum"rimento de "receito fundamental#I !uando for rele+ante o fundamento da contro+/rsiaconstitucional sobre lei ou ato normati+o federal, estadualou munici"al, includos os anteriores E onstituição.
Art. &O A "etição inicial de+erá conter#R...S W se for o caso, a com"ro+ação da e$ist-ncia decontro+/rsia ?udicial rele+ante sobre a a"licação do "receitofundamental !ue se considera +iolado.
on?uando a inter"retação dos dois dis"ositi+os,ceamos E conclusão de !ue a AD5> "or deri+ação tem o ob?eto mais
restrito. ão atine atos materiais, mas a"enas atos normati+os.
5ara ter AD5> "or deri+ação / necessária a +iolação no
"lano concreto. a 5etição Inicial, al/m do caso concreto, de+e a+er
a com"ro+ação de !ue e$iste o caso concreto em uma contro+/rsia
?udicial rele+ante. 8ssa 9rele+;ncia: / ir al/m do caso concreto,
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atinindo outras "essoas. 8la tem um sinificado "arecido com a
9transcend-ncia: no Hecurso 8$traordinário.
5eruntando, ele disse !ue essa contro+/rsia ?udicial,
diferentemente do !ue ocorre na AD, não "recisa ser com"ro+ada
numericamente. 3asta uma. A dificuldade / demonstrar a "artir destauma a rele+;ncia.
A"6s alu/m dier !ue isso 9não fa sentido:, ele disse !ue
/ "or!ue !uando se "ensou a AD5> "or deri+ação se "ensou !ue seria
"oss+el a "ro"ositura "elas "artes da contro+/rsia. o entanto, o
dis"ositi+o !ue "re+ia essa "ossibilidade foi +etado, "ossuindo a AD5>
autLnoma e a AD5> "or deri+ação os mesmos leitimados. 8ntão se o
leitimado "ode inressar com a ação sem ter !ue com"ro+ar a
contro+/rsia, não a+eria "or!ue ele es"erar a notcia da contro+/rsia
e ter !ue com"ro+ar a rele+;ncia dela "ara a?uiála ele +ai direto
com a autLnoma, onde não "recisa nada disso. <eundo =iao, na
"rática essa ação não / utiliada.
5)lides' 7A21* pode ser incidental ou por derivação (Art'
EM, p'u', 3 e Art' QM' W, Kei N'@@CGNN! se dirige exclusivamente contra
atos normativos estatais, como incidente de um processo 0 em curso
que tenha uma controvérsia com relevante fundamento, devidamente
demonstrada8' 7+equisitos! relevIncia do fundamento da controvérsia
constitucionalR trate$se de lei ou ato normativo (e não qualquer ato do1oder 1úblicoR controvérsia 0udicial que tenha por ob0eto ato
normativo que viola ou ameaça violar 1*8'6'
5eruntado, ele disse !ue não á !ue se falar em a"licação
do "rinc"io da subsidiaridade !uanto E utiliação da AD5> "or
deri+ação ou autLnoma s6 utiliar esta !uando não couber a!uela. *
leitimado entra com a !ue ele !uiser, "ois a raão de e$istir da AD5>
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não era o ob?eto, mas a leitimidade (!ue não e$iste "or conta do
+eto).
A"6s uma "erunta de ?erico sobre ser incorreto utiliar a
AD5> "ara realiar ?uo de rece"ção na medida em !ue a > "or si s6 ?á re+oaria as normas anteriores a ela se incom"at+eis com o seu
conte@do, ele res"ondeu !ue não á re+oação automática e !ue isso
somente +ai sendo +erificado diante do caso concreto, blablablá.
ontinuando, o tal +eto do 5residente fe com !ue a AD5>
autLnoma e a "or deri+ação ti+essem os mesmos leitimados, faendo
com !ue esta "erdesse a raão de ser le+andoa a uma 9inutilidade:.
Da ele disse !ue citou uma "erunta do Andr/ Hamos
=a+ares# 9o +eto erou efeitos "ráticos em relação aos leitimadosT:#
/ a!uela mesma discussão acerca do +eto da inter+enção de terceiro
na ADI. 8m relação a esta a+ia !uem, "or conta da inter"retação
sistemática da CBC, entendesse !ue seria "oss+el a inter+enção de
terceiro na ADI a des"eito do +eto !ue a eliminou da lei. * mesmo
ocorre a!ui. A raão de ser da AD5> "or deri+ação / a leitimidade das
"artes do caso concreto "ara inressar com ela, e, "or isso, o +eto "or
si s6, não teria sido suficiente "ara restrinir essa "ossibilidade (isso /
"osição minoritária, do Andr/ Hamos =a+ares, do elso 3astos e do
7-nio <trecU).*s defensores da corrente ma?oritária entendem !ue não
se tirou a "ossibilidade de a "arte le+ar a ação ao <=>. 3asta !ue ela
re"resente ?unto ao 5[H. 8le disse considerar esse arumento fraco.
5)lides' Aplicação do Art' CM, P EM, Kei N'@@CGNN! o 1?+
acolhendo a representação do interessado, formularia a A21*
incidental, sustentando ser relevante o fundamento da controvérsia
69
8/17/2019 Aulas de Processo Constitucional (2o Bim) Completas
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constitucional % não se excluiria a possibilidade de outro legitimado
agir da mesma forma'6'
<u"ondo !ue o leitimado !ueira, a"esar de tudo,
inressar com a AD5> "or deri+ação, os "rocessos ficam sus"ensos.
De"ois !ue se ?ulou a AD5>, !uem ?ula os "rocessos são os ?uesdas causas !ue adotarão como "remissa l6ica da sua decisão a!uela
do <=>.
Da ele leu slides# 9na +erdade, a re"ercussão da liminar e
da decisão final sobre as açGes em curso darseá tanto na aruição
incidental como na autLnoma:.
=erça feira, 0B de no+embro de 2012.
Ati+idade.
AR3UIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO UNDAMENTAL
(cont.)
Asectos #ocess&!is
* "rocedimento será tratado "ara a AD5> como um todo.Quando ou+er aluma es"ecificidade em relação E AD5> "or
deri+ação, será comentado.
8m suma, o "rocedimento a!ui começa com a "etição "or
um dos leitimados e esta inicial / distribuda "ara um relator !ue terá
tr-s o"çGes# deferir, solicitar emenda ou indeferir liminarmente
("etição ine"ta ou manifestamente im"rocedente 5na verdade, é
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8/17/2019 Aulas de Processo Constitucional (2o Bim) Completas
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quando faltar algum dos requisitos da 13 ou quando ela for inepta'6),
cabendo ara+o em 0 dias neste @ltimo caso.
Le+iti'i%!%e !#! #oosit&#!
*s mesmos da ADI com a!uelas mesmas "articularidades
(aar de !uem não fe a "rimeira "ro+aZ).
Art. 2O 5odem "ro"or aruição de descum"rimento de"receito fundamental# I os leitimados "ara a ação diretade inconstitucionalidade.
P!#tes
ão á "artes nem na AD5> autLnoma nem na "or
deri+ação. * +eto retirou essa "ossibilidade.
Co'et0nci!
*riinária e e$clusi+a do <=>. Art. 102, N 1O, >.
Art. 102. N 1.O A aruição de descum"rimento de "receitofundamental, decorrente desta onstituição, será a"reciada"elo <u"remo =ribunal >ederal, na forma da lei.
ADP no <',ito est!%&!"
8mbora não a?a "re+isão e$"ressa, "elo "rinc"io da
simetria nada im"ede a e$ist-ncia de AD5> no ;mbito estadual, desde
!ue "re+ista na sua res"ecti+a onstituição. Isso +ale "ara todas as
açGes do controle concentrado.
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P#ocesso o,-etio
8m relação a todas as outras açGes do controle
concentrado, insistiuse em falar !ue se trata+a de "rocesso ob?eti+o.
o entanto, não se "ode ad+oar !ue na AD5> temoscom"letamente um "rocesso ob?eti+o. 5or conta da AD5> "or
deri+ação, mesmo os leitimados sendo os mesmos do Art. 10&, !uem
"ro"or a ação airá de aluma forma im"ulsionado "elo interesse do
caso concreto. =al+e na AD5> autLnoma, continuemos com as
mesmas caractersticas do "rocesso ob?eti+o.
Li'in!#
a inicial / "oss+el a+er o "edido "rinci"al (!ue se
declare o descum"rimento do "receito fundamental) e tamb/m "edido
de concessão de cautelar.
Art. O * <u"remo =ribunal >ederal, "or decisão da maioriaabsoluta de seus membros, "oderá deferir "edido demedida liminar na aruição de descum"rimento de "receitofundamental.
N 1O 8m caso de e$trema ur-ncia ou "erio de lesão ra+e,ou ainda, em "erodo de recesso, "oderá o relator concedera liminar, ad referendum do =ribunal 5leno.
8ntão a!ui temos duas alternati+as, ou o "edido /
analisado normalmente ("leno), sendo necessária maioria absoluta
(Art. P, >), ou, em caso de ur-ncia, "erio de ra+e lesão ou
mesmo recesso, a concessão ad referendum o relator concede e na
"rimeira +e !ue o tribunal se reunir ele referenda ou não.
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5eruntado, ele disse !ue o 5residente do <=> não "ode
conceder cautelar durante o recesso, a des"eito do HI<=>, "ois esse N
1O seria mais es"ecfico.
N 2O * relator "oderá ou+ir os 6rãos ou autoridadesres"onsá+eis "elo ato !uestionado, bem como o Ad+oado[eral da nião ou o 5rocurador[eral da He"@blica, no"rao comum de cinco dias.
8sse "rao se refere E concessão de cautelar ordinária.
8ntão "ode a+er oiti+a de autoridades, A[ e 5[H no "rao co'&'
de 0 dias.
N &O A liminar "oderá consistir na determinação de !ue ?ues e tribunais sus"endam o andamento de "rocesso ouos efeitos de decisGes ?udiciais, ou de !ual!uer outramedida !ue a"resente relação com a mat/ria ob?eto daaruição de descum"rimento de "receito fundamental, sal+ose decorrentes da coisa ?ulada.
8$"ressamente, a cautelar "ode ser sus"ensão de"rocessos ou de efeitos de decisGes ?udiciais, ou a utiliação do "oder
eral de cautela (!ual!uer outra medida !ue o ?ui ?ulue "ertinente)
=iao disse incluir a, embora não e$"ressamente "re+isto, a
sus"ensão de ato do "ode "@blico.
<eundo ele, em todas as cautelares do controle
concentrado, os re!uisitos "ara concessão são os mesmos# "erio dedemora, fumaça do bom direito e "erio de irre+ersibilidade da
medida (ressal+ada, em relação ao "erio da demora, a!uela i"6tese
!ue +imos na ADI de o ato ser muito antio).
In*o#'!$1es %!s !&to#i%!%es
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Analisada a cautelar ou se não for o caso de cautelar, o
"asso seuinte ao deferimento / o "edido de informaçGes Es
autoridades. 8n!uanto na ADI o "rao era de &0 dias, a!ui / de 10
dias somente.
7eu slides# 9se ou+er "edido de liminar, de"ois de suaa"reciação, o relator solicitará informaçGes Es autoridades
res"onsá+eis "elo ato no "rao de 10 dias e, no caso de AD5>
incidental, o relator "oderá, se ?ular necessário, ou+ir as "artes:.
A temos uma no+idade da AD5>. <e for o caso de AD5> "or
deri+ação, tamb/m ocorre, se o relator ?ular necessário, oiti+a das
"artes (as "artes do caso concreto) "ara !ue elas traam informaçGes
acerca da +iolação do "receito fundamental em relação ao seu
interesse.
Disse ele +erificar uma incom"atibilidade neste "onto# se a
"arte não "ode "eticionar, como ela "ode "artici"ar de"oisT *
"rocesso dei$aria assim de ser 9tão: ob?eti+o, "ois as "artes, nessa
"artici"ação, estariam +inculadas aos seus interesses.
5eruntado, ele disse !ue não necessariamente o relator
terá !ue ou+ir ambas as "artes, mas a"enas a!uela !ue ?ular
im"ortante. Da "eruntaram sobre a am"la defesa e ele res"ondeu
!ue, sob esse "onto de +ista, ele teria !ue ou+ir ambos os lados, mas
como se trata de "rocesso ob?eti+o, isso não teria tanta im"ort;ncia, ?á !ue a ideia central / defender o interesse da coleti+idade e não de
um ou outro.
5eruntado, ele disse ser "oss+el a "artici"ação de amicus
curiae na AD5> "or deri+ação se este, embora não "artici"e do
"rocesso, tena interesse na discussão acerca da +iolação da!uele
"receito fundamental.
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Inconstit&cion!"i%!%e %! ADP inci%ent!"
Kou+e uma discussão, ?á ultra"assada, sustentada "elo e$
ministro do <=> /ri da <il+eira em !ue se le+antou, na ADI 22&1, !ue
a AD5> incidental ("or deri+ação) seria inconstitucional, ?ustamente"or des+irtuar o "rocesso ob?eti+o.
Le+iti'i%!%e !ssi!
5oder "@blico ou assemelado. 5or +ees, não / o "oder
"@blico diretamente !uem "ratica o ato, mas !uem 9fa as suas +ees:
(administração indireta).
5)lides' 7legitimados passivos! .rgão ou agente a quem se
imputa a violação a 1* % formalmente não são partes' -H)! Art' OM, P
EM, Kei N'@@CGNN! o relator poder determinar sua manifestação'86'
Peti$ão inici!"
3asicamente a mesma coisa. =em !ue ser a"resentada em
duas +ias. Quando "recisar de ad+oado, / necessária a "rocuração
com "oderes es"ecficos. =em !ue indicar o "receito fundamental
+iolado e o ato do "oder "@blico +iolador sendo este um atonormati+o, de+e ser ?untada uma c6"ia sua. De+ese faer o "edido
com as es"ecificaçGes. De+e a+er "ro+a da +iolação (e$.# sendo
normati+o, ?untada do ato% sendo material, com"ro+ando a sua "rática
ou a ameaça de sua "rática).
5)lides' 71etição deve conter! (a indicação do 1* violadoR
(b indicação do ato questionadoR (c prova da violaçãoR (d pedidocom especificaç9es (vide Art' ED, Kei N'@@CGNNR *e+ comprovaão
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da controv(rsia %udicial se for o caso *Art, -.' /ei 0,112&00+3
(f quando for o caso, petição deve vir acompanhada de mandato'86'
A3U e P3R
A!ui o "rao "ara oiti+a deles / co'&' e de a"enas 0
dias.
5eruntado, ele disse !ue a!ui eles são ou+idos sobre a
ação "rinci"al, en!uanto na cautelar sobre a cautelar, ora bolas.
Inst#&$ão #o,!t5#i!
5ode. o "rao "ara informaçGes. 5erito, comissão de
"erito, audi-ncia "@blica, blablablá.
Amicus curiae
Admite.
i'
>eito tudo isso, relator lança relat6rio e marca dia "ara ?ulamento.
Decisão
Qu6rum "ara deliberação# 0C ministros. De decisão# 0B.
*s efeitos da decisão são os mesmos# erga omnes,+inculantes, e ex tunc , sendo "oss+el a modulação.
76
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5eruntado sobre modulação na AD5> "or deri+ação, ele
res"ondeu diendo !ue esta es"/cie de AD5> não "ode ser confundida
com Hecurso 8$traordinário. a AD5> "or deri+ação, todo esse
"rocedimento não +ai se referir ao caso em nenum momento
discutese, em +erdade, a +iolação do "receito fundamental. Quem +aidecidir o caso concreto / o ?ui da causa como ?á foi dito.
5eruntado, ele disse entender !ue não á !ue se falar em
efeitos tem"orais no ?uo de rece"ção. 5ois embora eles a"arentem
formalmente ser ex nunc , !uando declarada a rece"ção a rece"ção /
dali em diante , os efeitos "roduidos desde 1CC são mantidos e,
"or isso, seriam ex tunc . Quando fosse "elo ?uo de não rece"ção
ficaria mais com"licado ainda falar em efeitos tem"orais retroati+os,
na medida em !ue eles não "oderiam retroair at/ a criação da lei, ?á
!ue a incom"atibilidade somente suriu com a "romulação da >CC.
5eruntado, ele disse !ue !uanto aos recursos, / a mesma
coisa# ara+o nos momentos mencionados e embaro de declaração
na decisão final.
5:essa última aula sobre A21*, ele praticamente não foi
citando os dispositivos da lei e, por isso, eu não fui copiando pra c'
as tem a indicação nos slides'6'
H.I.5., controle concentrado.
MANDADO DE SE3URANÇA
ad- os slidesT
>indado o controle de constitucionalidade, +eremos aora
os rem/dios constitucionais.
77
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8le disse !ue não +ai comentar "rofundamente, "ois n6s ?á
+imos, a relação entre os rem/dios constitucionais e os direitos
fundamentais 5vimos>6. as / como se "ensássemos nos direitos
materialmente falando e na arantia desses direitos. Alumas dessas
arantias são camadas de rem/dios constitucionais. * Jos/ Afonsodi !ue todo direito "ossui uma arantia, "odendo uma arantia ser+ir
"ara mais de um direito.
=rabalaremos 0 dessas arantias# mandado de
seurança, ação "o"ular, ação ci+il "@blica, habeas data e mandado de
in?unção habeas corpus +eremos com abralino.
P#inc:io %! s&,si%i!#ie%!%e
8sse safadino tamb/m / im"ortante em relação ao
andado de <eurança, "arecidamente ao !ue ocorre na AD5>. * <
/ o rem/dio mais am"lo, !ue atende ao maior n@mero de demandas,
?ustamente "or não "oder ser utiliado !uando couber outro meio de
sanar a +iolação de um direito constitucional. <6 se utilia <, !uando
não couber habeas data ou habeas corpus essa / a "re+isão
e$"ressa, mas =iao disse !ue, acom"anando outros autores,
estende isso "ara os outros rem/dios tamb/m. 8ntão !uando não
couber outro rem/dio / caso de <.
P!#<'et#o
* "ar;metro de "roteção / o famoso e conecido 9direito
l!uido e certo: esse direito l!uido e certo não / necessariamente de
naturea constitucional. 8ssa e$"ressão fa com !ue dificilmente uma
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+iolação não se?a "ass+el de ser discutida em < e, ?ustamente "or
isso, utiliamos o "rinc"io da subsidiariedade.
<e e$istir uma ação es"ecfica, utiliamola. <e não e$istir,
e sendo o direito l!uido e certo, utiliamos o <.
P#eisão no#'!ti!
=namos at/ 200 dis"osiçGes muito es"arsas sobre o
andado de <eurança +árias leis !ue trata+am de +ários as"ectos
"articulares. a +erdade, a "rimeira lei do < / de 11. De"ois dela
foram surindo outras !ue foram emendandoa e acrescentandole
dis"osiçGes.
De"ois disso +eio a >, e de"ois a 7ei 12.01B !ue / a no+a
lei do <. as >, temos duas dis"osiçGes# Art. O, 7I e 7, o
"rimeiro falando do < indi+idual e o seundo do coleti+o.
Art. O. 7I concederseá mandado de seurança "ara"roteer direito l!uido e certo, não am"arado "or 9abeascor"us: ou 9abeasdata:, !uando o res"onsá+el "elailealidade ou abuso de "oder for autoridade "@blica ouaente de "essoa ?urdica no e$erccio de atribuiçGes do5oder 5@blico%7 o mandado de seurança coleti+o "ode ser im"etrado"or# a) "artido "oltico com re"resentação no onressoacional% b) oraniação sindical, entidade de classe ouassociação lealmente constituda e em funcionamento á
"elo menos um ano, em defesa dos interesses de seusmembros ou associados.
O,-eto
M a!uilo !ue "ode +iolar o "ar;metro !ue / o direito l!uido
e certo. 5ode ser uma ilealidade ou um abuso de "oder como se
de"reende do Art. O, 7I da >.
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<eundo =iao, não dá "ara "ensar no ob?eto
desassociado do leitimado "assi+o. M a ilealidade ou abuso de "oder
"raticado "ela autoridade "@blica ("oder "@blico ou assemelado).
5oder "@blico, seundo ele, / a "essoa ?urdica de direito
interno. Autoridade não / a "essoa ?urdica conceito de"ois , masse +incula a ela.
P#ocesso s&,-etio
* < +isa "roteer um direito sub?eti+o. >oi o su?eito !uem
te+e +iolado, "or ilealidade ou abuso de "oder, o seu direito no <
indi+idual na modalidade coleti+a temos outra confiuração.
*u o direito / sub?eti+o de um indi+duo ou de uma
coleti+idade (as das alneas do inciso 7 do Art. O). Quanto a estas
alneas, im"ortante ressaltar a inclusão na 9b: das associaçGes, o !ue
não ocorre !uanto aos leitimados "ara "ro"or ADI.
O#%e' %e #e*e#0nci!
* < tem "re+al-ncia na ordem de "refer-ncia, e$ceto
!uando ao habeas corpus. <e tem um habeas corpus, ele tem !ue ser
?ulado "rimeiro. De"ois, na ordem, +em o <, ?ustamente "or contada e+id-ncia do direito.
[abeas corpus tem "re+al-ncia, "ois se trata de direito de
liberdade.
A&to#i%!%e 4,"ic! o& est!t!"
80
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* ob?eti+o do < / faer frente a uma decisão ou a um ato
da autoridade "@blica, da autoridade estatal ou assemelada !ue está
no e$erccio de ati+idades estatais !ue +iolou esse direito l!uido e
certo ou com uma ilealidade ou com abuso de "oder.
O,-etio
* ob?eti+o da ação / ou anular ou corriir, se "oss+el, o
ato da autoridade "@blica. 8ste ato "ode ser comissi+o ou omissi+o.
Quando se anula, á su"ressão de efeitos e !uando se corrie, á
correção (oZ).
8$.# concurso "@blico com duas +aas. *s dois "rimeiros
colocados tem direito E nomeação. <e a administração não os nomeia,
temos um ato omissi+o de ilealidade. este caso, o ob?eti+o do <
não / anular o ato, mas corriir a não "rática do ato.
* nome 9mandado de seurança: +em ?ustamente do
caráter mandamental da ação. * ?ui +ai mandar !ue se faça ou
desfaça um ato. o e$em"lo, o ?ui mandaria faer (no caso,
con+ocar).
N!t&#e!
<eundo =iao, a naturea da ação / mista. Ao mesmo
tem"o em !ue a ação tem naturea c+el (fa "arte de uma ?urisdição
contenciosa c+el), ela tem tamb/m naturea constitucional (e, "or
isso, estamos estudandoa em "rocesso constitucional, ráZ).
Isso sinifica !ue á uma "roteção E ação na >, mas !ue
o "rocedimento dela / essencialmente c+el. Isso tem a +er com acom"et-ncia, com a distribuição etc..
81
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8studamos em "rocesso ci+il a ?urisdição ordinária (açGes
sem "rocedimento es"ecfico). As açGes de "rocedimento es"ecfico,
como / o caso do <, camamos de açGes de ?urisdição es"ecial.
Isso tem outro refle$o im"ortante. omo foi a > !uem
deu "re+isão ao <, não caberia E leislação infraconstitucionalrestrição da sua leitimidade, !ue "ossui rande am"litude todo e
!ual!uer titular do direito l!uido e certo "ode im"etrar <. A maior
"arte da doutrina e tamb/m o <=>, entenderiam dessa forma.
Le+iti'i%!%e
omo o < está contido no Art. O, cu?o caput di !ue#
Todos são iuais "erante a lei, sem distinção de !ual!uernaturea@ +!#!ntin%ose !os ,#!si"ei#os e !osest#!n+ei#os #esi%entes no P!:s a in+iolabilidade dodireito E +ida, E liberdade, E iualdade, E seurança e E"ro"riedade, nos termos seuintes.
Kou+e !uem le+antasse !ue o estraneiro transeunte, não
residente, não "oderia ser "arte no <.
Já foi ?ulado num H8 em 2001 !ue esta e$"ressão
9brasileiros e estraneiros residentes no "as: não im"ede !ue o
estraneiro transeunte tamb/m im"etre o <. * !ue se e$ie / !ue odireito !ue ele / titular se?a "roteido "ela ?urisdição brasileira,
inde"endente dele estar em tr;nsito ou "ossuir resid-ncia.
Quarta feira, 0P de no+embro de 2012.
MANDADO DE SE3URANÇA (cont.)
82
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ad- os slidesT
O,-eto (cont.)
* ob?eto do < / o ato ou a omissão de uma autoridadecamada coatora. 8sse 9coatora: remete E autoridade !ue cometeu
uma ilealidade ou um abuso de "oder.
Le+iti'i%!%e !ti!
A leitimidade e$traordinária "ode se dar em dois casos# a)
em "roteção de direitos de coleti+idades (e$traordinariamente, o
"artido "oltico com re"resentação, a oraniação sindical, a entidade
de classe ou associação lealmente constituda á mais de ano
im"etra o <)% b) com a "ossibilidade de im"etração do < "elo
inist/rio 5@blico re"resentando o interesse de outras "essoas.
5eruntado, ele disse !ue se o interesse atinir a"enas
"arte do aru"amento leitimado não se trata de interesse da
coleti+idade o !ue im"lica na aus-ncia de leitimidade "ara a
im"etração.
Da ele leu o Art. 1O da 7ei do <, 12.01B.
Art. 1O oncederseá mandado de seurança "ara "roteerdireito l!uido e certo, não am"arado "or abeas cor"us ouabeas data, sem"re !ue, ilealmente ou com abuso de"oder, !ual!uer "essoa fsica ou ?urdica sofrer +iolação ouou+er ?usto receio de sofr-la "or "arte de autoridade, se?ade !ue cateoria for e se?am !uais forem as funçGes !uee$erça.
=al dis"ositi+o de+e ser lido em con?uação com o Art. 12do 5.
83
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Art. 12. <erão re"resentados em ?uo, ati+a e"assi+amente# I a nião, os 8stados, o Distrito >ederal eos =errit6rios, "or seus "rocuradores% II o unic"io, "orseu 5refeito ou "rocurador% III a massa falida, "elosndico% IW a erança ?acente ou +acante, "or seu curador%W o es"6lio, "elo in+entariante% WI as "essoas ?urdicas,"or !uem os res"ecti+os estatutos desinarem, ou, não osdesinando, "or seus diretores% WII as sociedades sem"ersonalidade ?urdica, "ela "essoa a !uem couber aadministração dos seus bens% WIII a "essoa ?urdicaestraneira, "elo erente, re"resentante ou administradorde sua filial, a-ncia ou sucursal aberta ou instalada no3rasil (art. CC, "arárafo @nico)% I o condomnio, "eloadministrador ou "elo sndico.
5erunta !ue ele fe a "artir dessas leituras# em relação Eleitimidade em eral, as entidades des"ersonaliadas ou as
uni+ersalidades de bens "odem im"etrar <T A "rinc"io, o Art. 1O da
lei condicionada a leitimidade E "ersonalidade ("essoa ?urdica ou
fsica). 5or isso, a "rinc"io, essas entidades des"ersonaliadas e essas
uni+ersalidades de bens não teriam leitimidade. o entanto, o Art. 12
do 5 daria leitimidade e$traordinária "ara !ue os seusre"resentantes im"etrassem < em nome delas. De+e ser
demonstrado !uem / a entidade des"ersonaliada ou a uni+ersalidade
de bens contra a !ual se diriiu o ato da autoridade coatora ?á !ue o
leitimado e$traordinário não estará im"etrando em nome "r6"rio.
A+entes o":ticos
5odem fiurar en!uanto leitimados ati+os os aentes
"olticos ("refeitos, o+ernadores, ministros de 8stado etc.) contra os
!uais ocorreram atos ileais ou de abuso de "oder !ue im"ediram o
e$erccio das suas atribuiçGes.
Te#cei#os #e-&%ic!%os
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8$istem alumas "ossibilidades de !ue o terceiro
"re?udicado "artici"e de aluma maneira do <.
8$em"lo doido !ue toda ora ele foi mudando# su"ona
!ue todos n6s tenamos feito um concurso "ara serial Uiller em !uea+ia duas +aas. 8m "rimeiro luar ficou ariana e em seundo
=ala, mas a administração não nomeia nenuma delas. o edital do
concurso a+ia "re+isão tamb/m de cadastro de reser+a "ara os &O,
'O e O colocados. *corre !ue nem =alia, nem ariana inressam
com o <. De aluma maneira, isso acaba "re?udicando os &O, 'O e O
colocados se não á nomeação, não se confiuram os "r6$imos
colocados 5>6.
8ntão a "rimeira "ossibilidade de um terceiro "re?udicado
"artici"ar de um < / a "artici"ação dele autonomamente nem
a+ia o <, foi ele !uem im"etrou.
Isso sinifica !ue se nenuma delas air ou uma air, mas
o terceiro +erificar um arumento de maior fundamento, "ode ele
air'
A"6s ser "eruntado se o cadastro de reser+a "or si s6 não
?á seria um direito l!uido e certo, ele res"ondeu !ue s6 se esti+er
"re+isto no edital 5e não estava>6'
=raduindo (ou não), o terceiro "ode inressar com um <autLnomo, não "or ser titular do direito l!uido e certo, mas "or ser
"re?udicado em relação a esse direito.
8sse terceiro "ode ainda recorrer na in/rcia ("rao de &0
dias). <e nem =ala, nem ariana recorrem da decisão !ue não les
concedeu a seurança em at/ &0 dias, "ode o terceiro "re?udicado
fa-lo.
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8/17/2019 Aulas de Processo Constitucional (2o Bim) Completas
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8sse terceiro tem !ue fundamentar como sofre os refle$os
da ilealidade ou abuso de "oder !ue re"rime o direito l!uido e certo
do outro.
5eruntado, ele disse !ue essa "artici"ação do terceiro no
recurso não se confunde com uma assist-ncia litisconsorcial, +e !ueesta ocorre na fase de conecimento.
!"eci'ento %o tit&"!#
omo no < indi+idual a rera / !ue somente o titular do
direito l!uido e certo "ode im"etrálo, entendese !ue no caso de
falecimento desse titular a ação / e$tinta. Isso, "ois embora "ossa
a+er interesse de outro (e$.# o cLn?ue), esse interesse não se
transforma em titularidade do direito.
Isso não im"ede !ue cLn?ues, filos etc. discutam efeitos
concretos em outras açGes, mas não "oderão elas inressar no "olo
ati+o do < de"ois do falecimento do titular.
5eruntado, ele disse !ue se eles conseuirem demonstrar
!ue sofrem os efeitos refle$os, "oderão air como terceiros
"re?udicados autonomamente.
Litiscons5#cio !tio
M "oss+el !ue a?a mais de um titular do direito l!uido e
certo. este caso, a rera / !ue !ual!uer um deles "ode inressar
com a ação e todos os !ue ti+erem interesse "osterior irão inressar
no "olo ati+o formando um litiscons6rcio. * litiscons6rcio neste caso /
facultati+o.
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8/17/2019 Aulas de Processo Constitucional (2o Bim) Completas
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5eruntado, ele disse !ue se ou+erem muitos titulares do
direito, "oderá o ?ui limitar a !uantidade de litisconsortes.
As reras são as mesmas do litiscons6rcio ati+o do 5,
como determina o Art. 2' da 7ei 12.01B.
Art. 2'. A"licamse ao mandado de seurança os arts. 'B a' da 7ei no .CB, de 11 de ?aneiro de 1P& 6dio de5rocesso i+il.
* litiscons6rcio ati+o s6 se forma at/ o des"aco da inicial.
A"6s isso, ninu/m mais inressa no "olo ati+o.
Le+iti'i%!%e !ssi!
M a tal da autoridade coatora. ão "ode ser a "essoa
?urdica de direito "@blico. A conce"ção de "essoa ?urdica / uma ficção
no Direito, ela não tem +ontade "r6"ria. 8le sem"re ae mediante um
re"resentante e / ele !ue a autoridade coatora.
8ntão a "rimeira rera / !ue a autoridade coatora não / a
"essoa ?urdica de Direito "@blico, mas o seu re"resentante.
5or/m, no momento da Inicial, o leitimado ati+o de+e
indicar a autoridade coatora e a "essoa ?urdica a !ual se +incula.
Quem / citada / a autoridade coatora. 98sta a!ui: 5a pessoa 0ur&dica>6
"ode ser camada a "restar informaçGes. A citação tem a +er com a
"romoção da defesa e a notificação tem a +er com "restação de
informaçGes.
Quem sofre os efeitos da decisão do < e tem !ue "raticar
ou corriir alum ato / a autoridade coatora.
8$.# +oc-s são estudantes da 8A e "assam "ara o BO
"erodo, mas são im"edidos de faer a matrcula. A "essoa ?urdica de
direito "@blico neste caso / a ni+ersidade ela "ode ser indicada87
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"ara "restar informaçGes. A autoridade coatora no e$em"lo / a "essoa
do setor de matrcula !ue se neou a matricular +oc-.
9uidado:# no ;mbito da autoridade coatora, á !uem
"ratica somente atos meramente e$ecut6rios (não / esta
"ro"riamente a autoridade coatora) e a!uelas !ue t-m o camado 9"oder de mando: ou a com"et-ncia "ara dar a ordem / esta a!ui a
autoridade coatora. 8ntão não adianta entrar com o < contra a
secretária da secretária da secretária. =em !ue in+estiar dentro da
estrutura administrati+a !uem / !ue tem o "oder de dar a ordem.
5or conta da com"le$idade da estrutura administrati+a de
alumas dessas "essoas ?urdicas, o !ue era dificuldade "ara
identificar !uem de fato / a autoridade coatora, o <=> +em admitindo
!ue se façam +árias indicaçGes alternati+amente na Inicial (e$.# a
secretária acad-mica e o "r6reitor), e o ?ui irá identificar !uem / !ue
tem o "oder de mando !ue / !uem irá fiurar no "olo "assi+o.
Quem será 9mandado: !ue faça alo / a autoridade
coatora, mas !uem su"orta os efeitos "atrimoniais desse faer / a
faenda da "essoa ?urdica da a necessidade de se indicar a "essoa
?urdica corretamente.
5eruntado sobre os efeitos "atrimoniais !uando da
administração indireta, ele disse !ue tem !ue se +erificar se a "essoa
?urdica "ossui orçamento "r6"rio, como / o caso das Autar!uias e das<ociedades de 8conomia ista.
Quem "romo+e a defesa, contesta, indica !ue não se +iolou
o direito l!uido e certo, !ue não ou+e ilealidade ou abuso de "oder
etc. / a autoridade coatora, "ois ela !ue / r/.
5eruntado sobre !uais as informaçGes a serem "restadas
"ela "essoa ?urdica, ele disse !ue são coisa como !ual a estrutura da
88
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oraniação a !ual se +incula a autoridade coatora, !uais as
com"et-ncia de cada 6rão etc..
5ode ser autoridade coatura a "essoa +inculada E
administração "@blica direta "ro"riamente (e$.# a autoridade de uma
<ecretaria, de uma <eção), ou a!uela liada E administração indireta(autar!uia, em"resa "@blica, <8).
Diferença entre <8 (e$.# 33) e em"resa "@blica (e$.#
ai$a)# ambas são "essoas ?urdicas de direito "ri+ado, mas na <8 a
maior "arte do ca"ital / dineiro "@blico, embora a?a s6cios
"articulares, en!uanto !ue na em"resa "@blica todo o ca"ital / "@blico
(e "atrocina o orintians).
Autar!uias são "essoas ?urdicas de direito "@blico.
8ntidades "araestatais, concessionárias e "ermissionárias
autoriadas tamb/m são todas fiuras da administração indireta.
5eruntado, ele disse !ue o contrato de concessão tem
mais cláusulas de ordem "@blica, !ue o de autoriação "ossui menos,
e !ue o de "ermissão menos ainda. o eral, o !ue eles t-m em
comum / !ue estabelecem uma relação entre a administração e um
"articular !ue +ai e$ercer um ser+iço "@blico em nome da!uela.
8mbora se?am "articulares, os atos "or eles "raticados "odem ser 9de
autoridade:, "ois são em nome do "oder "@blico.
Litiscons5#cio !ssio
ão á "ro"riamente "re+isão de litiscons6rcio "assi+o no
<. 8sse binLmio 9autoridade coaturaX"essoa ?urdica: não confiura
um litiscons6rcio "assi+o. Quem fiura no "olo "assi+o / a"enas a
autoridade coatora.
89
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=anto / +erdade !ue não se trata de litiscons6rcio este
binLmio, !ue / "oss+el a ação de reresso. <e a +iolação ocorreu "or
im"ercia da autoridade, "or e$em"lo, "ode de"ois a administração
inressar com ação reressi+a contra ela.
A&to#i!%!s no o"o !ssio
A D3, "or e$em"lo, / uma autoriada, "ois "resta os
ser+iços de educação autoriada "elo 8. 8le disse a+er uma
di+er-ncia em relação E "ossibilidade de < contra atos das
autoriadas em eral. * ?udiciário +em recebendo muitos desses <,
mas aluns autores entendem !ue não cabe contra "essoas e
instituiçGes "ri+adas cu?a ati+idade se?a a"enas autoriada, "ois não
atine ser+iço "@blico, mas ser+iço de interesse social rele+ante, como
sa@de e educação, sal+o se desem"enam ati+idade deleada.
8$.# a D3 e$"ede di"loma !uando nos formamos, mas
"or!ue foi deleado isso "ela >A (T) !ue / a autoridade
com"etente. <e não temos o nosso di"loma e$"edido, "odemos entrar
com <. 5or/m, se for um ato de estão ou um ato interna corporis
!ue fa "arte da "r6"ria estrutura administrati+a da instituição "ri+ada
não caberia < (e$.# a biblioteca feca sábado E tarde% aumento
des"ro"orcional da mensalidade) seundo =iao, essa / a "osição!ue +em sendo acatada "elo ?udiciário.
5eruntado, ele disse !ue mesmo !ue a autoridade com
"oder de mando tena dado a ordem e o mero e$ecutor não a tena
cum"rido !uem inressa como leitimado "assi+o do < / a
autoridade se desta omissão ou+er +iolação de direito l!uido e certo.
aberia, neste caso, ação reressi+a.
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Quinta feira, 0C de no+embro de 2012.
8le ta+a dod6i, da te+e s6 uma ati+idade.
<ábado, 10 de no+embro de 2012.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERENTIA
ão.
<ábado, 1P de no+embro de 2012.
MANDADO DE INUNÇÃO
ão.
FABEAS DATA
ão.
<eunda feira, 1 de no+embro de 2012.
MANDADO DE SE3URANÇA (cont.)
A&to#i!%!s no o"o !ssio (cont.)
91
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omo dito á !uem defenda !ue / necessário +erificar se a
ati+idade !ue elas realiam são ati+idades +erdadeiramente de
deleação "ara !ue se im"etre o <. Da "recisamos consultar a
s@mula 10 do <=>.
<@mula 10. 5raticado o ato "or autoridade, no e$erccio decom"et-ncia deleada, contra ela cabe o mandado deseurança ou a medida ?udicial.
6s s6 +amos entender com"letamente a diferença entre
autoriadas, concessionárias e "ermissionárias lá em Direito
Administrati+o. * !ue "recisa ficar claro a!ui / !ue as concessionáriastem contrato mais rido com a administração, a "ermissionário tem
um contrato intermediário em relação E riide, e o contrato menos
rido (!ue nem / um contrato, mas um ato de autoriação) /
?ustamente o das autoriadas. *s randes e$em"los de autoriadas
são os os"itais, escolas e faculdades "ri+adas.
8ntão as autoriadas s6 "oderiam ser leitimadas "assi+as
no < se o ato !ue elas "raticam são atos de deleação. Ati+idades de
estão não "oderiam ser ob?eto de <.
*utra "arte da doutrina entende !ue "or se tratar de
entidade "araestatal, !ual!uer ato das autoriadas "ode ser ob?eto de
<.
A&to#i%!%e co!to#! ('!is !"+&'!s o,se#!$1es)
omo ?á dito, !uem inressa o "olo "assi+o do < / a
autoridade coatura e não a "essoa ?urdica. 8la não "ode ser
confundida com o mero e$ecutor do ato. =ratase, em +erdade,
da!uela autoridade com "oder de mando. 8 de+e ser acertadamente
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indicada na Inicial sob "ena de indeferimento. Da +em a!uela
"ossibilidade de indicação alternati+a.
<eundo =iao, á !uem defenda ainda !ue se o
leitimado ati+o indica de forma errLnea a autoridade, "or conta da
com"le$idade da estrutura da !ual ela fa "arte, "oderia o ?ui, aoconecer melor essa oraniação e identificando a +erdadeira
autoridade coatora, "rocessar o < como se ti+esse sido indicada a
autoridade correta esta seria a "osição da maioria da doutrina "or
conta da economia "rocessual e da efeti+idade da "restação
?urisdicional, mas não do ?udiciário.
A "osição do <=> e do ?udiciário como um todo seria !ue a
indicação errLnea im"licaria no indeferimento da Inicial. Ka+ia, na
+erdade, um "arárafo na lei do < !ue "re+ia a "ossibilidade de
emenda "ara corriir a indicação da autoridade coatora, se errada,
mas ele foi +etado.
8ssa @ltima "osição ana ainda mais força !uando o
e!u+oco era erro tamb/m !uanto ao "oder "@blico ao !ual está
+inculada a autoridade coatora, "or conta dos efeitos "atrimoniais do
<. 8$.# indica uma autoridade +inculada ao estado, en!uanto !ue
!uem "raticou o ato +iolador foi uma autoridade liada E nião. Quem
arca com os efeitos "atrimoniais, como ?á dito, / a faenda da "essoa
?urdica. <e +inculada a autoridade E nião, a da nião, se a umestado, a desse estado.
Quando o ato for "raticado "or um 6rão coleiado,
!uando for um ato com"le$o ou !uando for resultado de um "rocesso
administrati+o fica ainda mais difcil identificar essa autoridade
coatora.
Ato "raticado "or 6rão coleiado / a!uele "raticado "orum cor"o de ser+idores. este caso, fiura como autoridade coatora o
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re"resentante desse coleiado, inde"endente de !uais "essoas façam
"arte do cor"o.
Ato com"le$o a!uele !ue com"orta di+ersas fases /
"raticado "or uma sucessão de atos. Autoridade coatora, neste caso, /
a @ltima a ter "artici"ado da "rodução do ato. 8 leu slides# 9a ?uris"rud-ncia +em e$iindo a notificação de todos os !ue
"artici"aram do ato "ara a"resentação das informaçGes:.
8$.# ato de emissão do di"loma. onta com a "artici"ação
de +árias "essoas. as a @ltima !ue "artici"ou, !ue deu a assinatura,
/ !uem será a autoridade coatora. 5or/m, todos os outros são
notificados "ara !ue "restem informaçGes.
Ato com"le$o / diferente de ato com"osto (este / uma
es"/cie da!uele). Ato com"osto tamb/m / um ato com"le$o, mas
conta com um ato "rinci"al e com atos secundários. este caso não
im"orta !uem "raticou o @ltimo ato. <e á um ato "rinci"al e outros
secundários, autoridade coatora / a!uela !ue "raticou o ato "rinci"al.
8$istem ainda os atos !ue resultam de um "rocesso
administrati+o, como / o caso de contratação de alu/m "ara "restar
ser+iços "@blicos resulta de "rocesso de licitação. Imaine !ue
de"ois de "raticado esse "rocesso, á um ato !ue +iola um direito
l!uido e certo. Quem fiura como leitimado "assi+o neste caso /
!uem "residiu o "rocedimento. 5ode ser !ue ele nem tena "raticado"ro"riamente o ato, mas se ele /, "or e$., o "residente da comissão
de licitação da 5refeitura, / contra ele !ue +oc- irá diriir o <.
Te#cei#o ,ene*ici/#io
ão confundir o terceiro beneficiário com o terceiro"re?udicado. * "re?udicado / a!uele !ue sofre os efeitos do ato, /
94
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interessado, e o beneficiário / a!uele !ue não "ro"riamente "raticou o
ato ileal ou em abuso de autoridade, mas se beneficia deste ato.
7embrando, o terceiro "re?udicado "ode "artici"ar do <
em tr-s situaçGes# a) ou inressa com < autLnomo em nome
"r6"rio% b) ou, na in/rcia do leitimado ati+o, inressa em nome deste"leiteando um direito deste% c) ou recorre !uando o leitimado ati+o
não o fier no "rao de &0 dias.
5or sua +e, o terceiro beneficiário, tamb/m camado de
"artci"e, de+e ser cientificado da im"etração "ara a"resentar a defesa
de seu direito. 5ortanto, o "artci"e irá fiurar como r/u, sob "ena de,
se não for citado, tornar o "rocesso nulo de "leno direito. =eremos a
um litiscons6rcio "assi+o necessário. 8sse terceiro beneficiário
tamb/m de+e ser a"ontado corretamente, "odendo a!uela indicação
alternati+a.
<e o terceiro beneficiário / "arte do "rocesso, ele sofre
todos os efeitos da decisão !ue a "arte r/ sofre. <endo concedida a
seurança, tanto terá !ue "ro+er a ordem o leitimado "assi+o !uanto
o terceiro beneficiário.
In%ic!$ão e"o &%ici/#io %! !&to#i%!%e co!to#!
A!uela "osição de !ue de+eria o ?udiciário indicar aautoridade coatora, caso fiesse erroneamente o titular do direito
l!uido e certo, está baseada no Art. 11&, N 2O, do 5. 8conomia
"rocessual. as o <=> e o <=J consideram, "or conta do +eto do Art.
BO, !ue se a autoridade está indicada de forma errada, a 5etição não
será recebida "or ileitimidade ad causam.
A&to#i%!%e co!to#! (cont.)
95
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<e +oc- não indicar alternati+amente ou corretamente a
autoridade coatora, mas ao "retender indicála, a"onta uma
ierar!uicamente su"erior, e esta, embora não sendo a autoridade
coatura, realia o !ue se cama de enc!'!$ão, su"rese adefici-ncia da indicação. 8ssa encam"ação sinifica !ue mesmo não
sendo ela a autoridade coatura, ela assume o "a"el de res"onder "elo
ato.
7eu slides# 9indicação da autoridade coatora# autoridade
ierar!uicamente su"erior E efeti+amente res"onsá+el "ela "rática do
ato ] desnecessária a correção da irreularidade se o aente traido
ao "rocesso assume a defesa do ato "raticado "elo seu subordinado
(teoria da encam"ação):.
Co'et0nci!
A com"et-ncia se define "ela autoridade. =ratase de
com"et-ncia funcional. <e a autoridade for federal, a com"et-ncia /
da ?ustiça federal. <e a autoridade / munici"al ou estadual, a ?ustiça /
estadual.
8$istem casos de com"et-ncia ?á determinada "ela >
(com"et-ncia oriinária). a) <=> / a ?ustiça com"etente "ara ?ular,em recurso ordinário, o mandado de seurança, decidido em @nica
inst;ncia "elos =ribunais <u"eriores (=<=, =<8, =<, <=J), se
deneat6ria a decisão (Art. 102, II).
b) <=J / a ?ustiça com"etente "ara ?ular os < contra ato
de inistro de 8stado, dos omandantes da arina, do 8$/rcito e da
Aeronáutica ou do "r6"rio =ribunal (Art. 10, I, 9b:).
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c) om"ete aos =H> "rocessar e ?ular, oriinariamente os
< contra ato do "r6"rio =ribunal ou de ?ui federal (Art. 10C, I, 9c:).
d) Aos ?ues federais com"ete "rocessar e ?ular os <
contra ato de autoridade federal, e$cetuados os casos de com"et-ncia
dos tribunais federais (Art. 10, WIII).8ntão se não for caso de com"et-ncia oriinária, seuese
a rera da com"et-ncia funcional. =udo !ue não for com"et-ncia
destes acima citados / de com"et-ncia da ?ustiça estadual.
52isse que não cobra competLncia\ 1ra que eu digitei>6'
O,-eto
* ob?eto do < / o ato da autoridade cotara. 8ste ato /,
"rinci"almente, administrati+o. 8$ce"cionalmente, será um ato
leislati+o. 5ara definir o !ue "ode ser ob?eto do < / necessário
analisar dois "rinc"ios# o da subsidiariedade, "ra +ariar, e o da
definiti+idade.
P#inc:io %! s&,si%i!#ie%!%e (%e noo)
<6 cabe < contra um ato se contra ele não couber recurso
com efeito sus"ensi+o. <e?a recurso administrati+o, se?a recurso ?urisdicional.
<e +oc- "ode recorrer da!uele ato e o recurso tem efeito
sus"ensi+o !uer dier !ue a administração não "ode e$ecutar este ato
en!uanto ele esti+er sendo rediscutido nesta outra inst;ncia.
Quando o recurso tem efeito meramente de+oluti+o, +oc-
recorre, de+ol+e o recurso "ara a inst;ncia ad quem, mas não im"edea e$ecução "ro+is6ria "elo tribunal a quo.
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Quando o recurso tem efeito sus"ensi+o, +oc- recorre,
de+ol+e a mat/ria "ara o tribunal ad quem, a rediscute, e o tribunal a
quo não e$ecuta.
8ntão, se o recurso tem efeito sus"ensi+o, não tem raão
de ser o <. Woc- não está tendo +iolado o seu direito l!uido e certo, ?á !ue a +iolação somente ocorreria com a e$ecução do ato.
P#inc:io %! %e*initii%!%e
ão cabe < contra decisão !ue ?á transitou em ?ulado
a decisão anou status de decisi+a. 8sse "rinc"io atine decisGes do
?udiciário, "ois não temos a camada coisa ?ulada no ;mbito
administrati+o (mesmo !ue não caibam mais recursos nas inst;ncias
administrati+as, sem"re será "oss+el discutir a!uela mat/ria no
?udiciário).
<6 se e$ie a definiti+idade em relação E "arte "rinci"al.
8m relação ao terceiro "re?udicado não se e$ie essa definiti+idade.
Imaine !ue >rancimildes entra com o < contra um ato ?urisdicional
em relação ao !ual não cabe mais recurso o < será neado.
5or/m, Yure, terceiro "re?udicado, !ue nem inressou com ação, não
"recisa cum"rir o "rinc"io da definiti+idade ele at/ "oderia entrar
com uma ação autLnoma, mas, se !uiser, tamb/m "ode im"etrar um<.
Lei e' tese
<@mula 2BB, <=>. ão cabe mandado de seurança contralei em tese.
98
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A rera / !ue não cabe < contra lei em tese. 5or/m,
embora a rera se?a o não cabimento, o <=> +em admitindo !ue caiba
contra lei tributária, na medida em !ue a lei em mat/ria tributária
era uma e$"ectati+a de direito "recisando !ue o fato erador ocorra
"ara !ue a?a cobrança, ocasionando uma rande "ossibilidade de !uea?a uma +iolação do direito l!uido e certo neste caso teramos o
!ue se cama de < "re+enti+o ("ois está na imin-ncia da +iolação).
A lei em tese não +iola diretamente um direito l!uido e
certo, "ois ela se dirie a todos e / "or essa raão !ue a rera / o não
cabimento de < contra ela. 5or/m a lei tributária era uma rande
"ossibilidade, ocorrendo o fato erador, de !ue a?a a cobrança o
ato administrati+o !ue +iolaria o direito neste caso seria o lançamento
do tributo. Al/m disso, as açGes !ue ser+em "ara atacar lei em tese
são as do controle concentrado, "ois são as !ue "roduem efeitos "ara
todos o <, ou "rodu efeitos a"enas "ara o titular do direito, ou
"ara o ru"o re"resentado no < coleti+o.
<eundo =iao, no caso da lei tributária, / leitimado
ati+o no < somente !uem inressar com ele. ontinuamos assim
com uma ação de naturea sub?eti+a. =em !ue com"ro+ar a emin-ncia
de +iolação ao seu "r6"rio direito l!uido e certo.
5eruntado, ele disse !ue não se trata "ro"riamente de <
contra lei tributária em tese (uai), mas contra o ato administrati+ofuturo !ue nem foi "raticado ainda ("or isso / "re+enti+o).
5eruntado, ele disse !ue não dá "ra "ensar num <
"re+enti+o contra uma omissão.
* "rinc"io da lealidade no ;mbito administrati+o di !ue
a administração s6 "ode "raticar atos !ue forem autoriados "or lei.
Da leu slides# 9* <=> tamb/m +em considerando !ue, estando aAdministração 5@blica adstrita ao "rinc"io da lealidade, "oderá ser
99
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im"etrado < "re+enti+o baseado no fundado receio de !ue a
autoridade administrati+a a"6s a consubstanciação do fato erador
+ena a dar cum"rimento E norma abstrata (8$.# im"unação de
decreto "elo !ual foi "roibido corte, beneficiamento, trans"orte e
comercialiação de certas es"/cies +eetais, com +istas a asseurar"re+enti+amente o e$erccio do direito de +ender "rodutos
anteriormente ad!uiridos < nO. 21&''X[*, rel. in. Ilmar [al+ão,
DJ de 0P.11.12, ". 11PP):. * < "re+enti+o a!ui terá "or ob?eto a
"oss+el "ratica deste ato administrati+o. * raciocnio a!ui / o mesmo
da lei tributária.
Senten$!@ %es!cGo e !c5#%ão
A rera / !ue não cabe < contra sentença, des"aco e
ac6rdão. 8$ce"cionalmente, se contra a sentença, o des"aco e o
ac6rdão não cabe recurso com efeito sus"ensi+o, a corrente
minoritária entende !ue cabe <.
A "arte ma?oritária da doutrina nea o < em !ual!uer
destes casos, "ois isso multi"licaria os "rocessos.
Ato !%'inist#!tio #!tic!%o o# '!+ist#!%o
5ode. ão cabe contra sentença, des"aco e ac6rdão. as
contra ato administrati+o do maistrado "ode, como, "or e$., a!ueles
!ue determinam o funcionamento do f6rum. <entenças, des"acos e
ac6rdãos são atos ?urisdicionais.
5or/m, não cabe se for a!uele ato camado de interna
corporis isso tamb/m +ale "ara os atos administrati+os "raticados"elo leislati+o. Ato interna corporis / a!uele "r6"rio da instituição.
100
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8$. dele# imaine !ue o 7eandosUi ficou de"r- com a
indicação do Joa!uim 3arbosa "ara a "resid-ncia do <=>, entendendo
!ue te+e o seu direito l!uido e certo +iolado. 8le não "oderia entrar
com < contra esse ato, "ois este ato seria interna corporis.
Atos interna corporis %o "e+is"!tio
ão cabe < contra esses atos. Da leu o conceito deles
nos slides# 9assuntos !ue entendem direta e imediatamente com a
economia interna da cor"oração leislati+a, com seus "ri+il/ios e com
a formação ideol6ica na lei (deliberação do 5lenário, constituição de
omissGes, mesas, eleiçGes internas):.
ão sendo um ato interna corporis, atos administrati+os do
leislati+o "odem ser ob?etos do <.
5"spaço pra ]ure choramingar por causa do recurso da
prova de 1enal' ^ 4omovido com as lamentaç9es dele, Thiago disse
que não caberia ) contra o recurso da prova, porque não seria ato
de delegação'6'
Ato !%'inist#!tio
abe < contra ato administrati+o (essa / inclusi+e a
rera), contanto !ue não se?a "oss+el a"resentar recurso com efeito
sus"ensi+o e !ue não se?a necessário a"resentar a caução. <e tem
!ue dar caução, cabe <, mesmo !ue o recurso "ossua efeito
sus"ensi+o.
Da leu slides# 9cabe < !uando a "arte ?á inter"Ls orecurso administrati+o (mesmo com efeito sus"ensi+o) sem obter
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res"osta fundamentada da decisão deneat6ria (<@mula '2, <=>):.
8ntrou com recurso administrati+o, não obte+e res"osta ou a res"osta
não foi fundamentada, cabe <.
5]ure choramingando um pouco mais por causa do recursode 1enal'''6'
Ato %isci"in!#
ão cabe < contra ato disci"linar. Ato disci"linar / uma
es"/cie de ato administrati+o !ue di res"eito E disci"lina interna
da!uele 6rão leislati+o. 8$.# ato da D3 "roibindo !ue assistamos
aulas +estindo a"enas bi!uni (ree a disci"lina dos alunos).
Ato %e +estão
=amb/m não cabe <, como ?á foi comentado, contra ato
de estão em"resarial. 8$.# ai$a 8conLmica aumentou o +alor da
tarifa.
Quarta feira, 21 de no+embro de 2012.
MANDADO DE SE3URANÇA (cont.)
P!#<'et#o
Direito l!uido e certo. Direito l!uido e certo não /necessariamente um direito e+idente. 5ode ser !ue ele demande uma
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inter"retação mais "rofunda. A dificuldade de aferir se á ou não o
direito "ode estar "resente. *u se?a, "ode ser um direito
contro+ertido.
<eundo =iao, necessariamente estaremos diante de um
direito contro+ertido, "ois se não á contro+/rsia, não á lide, e "odeser !ue essa contro+/rsia demande uma "rofunda inter"retação. A
dificuldade da inter"retação do direito não im"ede o <.
<@mula B2. ontro+/rsia sobre mat/ria de direito nãoim"ede concessão de mandado de seurança.
5rocessualmente falando, direito l!uido e certo, em
"rimeiro luar, / a!uele com"ro+ado de "lano "ode ser com"ro+ado
"or "ro+a "r/constituda.
* < não "ermite ao lono do tr;mite "rocessual a dilação
"robat6ria. M "reciso, assim, !ue o titular do direito l!uido e certo, ?á
na Inicial, com"ro+eo de "lano. A "rimeira +ia da Inicial tem !ue +ir
com todos os documentos com"robat6rios e a seunda tem !ue ter as
fotoc6"ias desses documentos / isso !ue camamos de "ro+a "r/
constituda. onstituise a "ro+a sem a necessidade de uma dilação
"robat6ria.
8$iste uma e$"ressão do Kel 7o"es eirelles !ue tenta
traduir esse direito l!uido e certo# 9/ um direito manifesto em suae$ist-ncia, delimitado em sua e$tensão e a"to a ser e$ercido no
momento da im"etração:.
rtica !ue se le+anta (ou !ue =iao le+anta, sei lá)#
"ro"riamente, não temos um direito l!uido e certo, mas sim as
!uestGes fáticas / !ue são manifestas em sua e$ist-ncia, delimitadas
em sua e$tensão e a"tas "ara !ue o direito se?a e$iido no momento
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da im"etração. 8stas caractersticas se referem muito mais a !uestGes
fáticas do !ue a !uestGes ?urdicas.
A!ui +alem as aulas de I8D !ue todo mundo lembra# ao
"recisarmos com"ro+ar de "lano o direito, "recisamos, em +erdade,
com"ro+ar a subsunção. *u se?a, !ue a "re+isão leal do direito sead/!ua E!uela situação fática.
5eruntado, ele disse !ue se a com"ro+ação do direito
de"ender de dilação "robat6ria (não á "ro+a "r/constituda), isso
tem !ue ser feito em outra ação, não no <.
P#/tic! %o !to no MS #eentio
* < "re+enti+o não fica "re?udicado com a "rática do ato.
<e a+ia a emin-ncia da "rática de um ato, im"etrase o <, e de"ois
o ato +em a ocorrer, o < não "recisa se!uer ser emendado ?á !ue o
direito l!uido e certo a ser tutelado continua o mesmo. a +erdade,
nem á uma diferença "rocessual entre < "re+enti+o e re"ressi+o
essa / uma classificação didática.
<e a sentença / "roferida sem !ue o ato tena sido
"raticado, o teor dela será "ara im"edir !ue o ato se?a "raticado (oZ).
<e o ato ?á foi "raticado, o teor da sentença dirá res"eito E
desconstituição do ato.5eruntado... ão im"orta. >oi >rancimildes.
Ece$ão H co'#o!$ão %e "!no
<e os documentos necessários "ara com"ro+ação desta
situação fática estão em "oder da autoridade coatura +oc- não temcomo "ro+ar o direito l!uido e certo na Inicial. Woc- o alea e o
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?udiciário e$ie a e$ibição dos documentos no momento de sanear o
"rocesso.
Di#eito !en!s constit&cion!"
ada im"ede !ue o direito l!uido e certo este?a todo
estam"ado na leislação constitucional, mas a com"ro+ação de "lano
fica mais fácil se o direito +ier "ormenoriado na leislação
infraconstitucional, "or!ue eralmente não temos nela tantos
conceitos indeterminados, mas sim um direito ob?eti+amente
delimitado. 8ntão a+erá difcil inter"retação do direito na!ueles casos
em !ue o direito está a"enas na >, e$iindose uma inter"retação
mais "rofunda.
P#oce%i'ento
omo dito, ?á na Inicial de+e +ir a "ro+a "r/constituda.
Weremos a!ui !ue o rito do < / sumarssimo, no sentido
de muito c/lere.
M "oss+el im"etrar um < "or +ia eletrLnica, email ou fa$,
na +erdade, a lei "re+- fa$ ou !ual!uer outro meio eletrLnico
contanto !ue de"ois da utiliação do meio eletrLnico se?ama"resentados os oriinais em 0 dias. Ká contro+/rsia acerca da
utiliação do email.
P#!o
8$iste um "rao "rescricional "ara a ação (120 dias). Kádiscussão se esse "rao / "rescricional ou decadencial. =iao
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entende !ue / "rescricional, "ois o fato de não "oder usar o < como
meio "rocessual a"to não im"ede !ue se?a discutido o mesmo direito
em outra ação ordinária a"6s os 120 dias. 8ntão seria "rescricional
"or!ue o titular não decaiu do direito, a"enas "erdeu a faculdade de
utiliar a ação. ontudo, á !uem defenda !ue o "rao / decadencial,"or!ue o direito l!uido e certo s6 "oderia ser com"ro+ado no < o
direito !ue será com"ro+ado na outra ação não / um direito l!uido e
certo. 8ssa @ltima /, seundo ele e nossa monitora, a "osição
ma?oritária.
5eruntado, ele disse !ue não se utilia esse "rao no <
"re+enti+o. <eria difcil identificar desde !uando á a ameaça. 8ntão
en!uanto "erdurar a ameaça / "oss+el im"etrar o < "raticou o
ato, "raoZ
<e ou+erem !tos s&cessios (e$.# "ara se matricular na
D3 são necessárias +árias eta"as) e +oc- tem +iolado o seu direito
l!uido e certo em uma dessas eta"as, todas as +ees em !ue as
eta"as forem se sucedendo, o "rao +ai se reno+ando. At/ a @ltima
eta"a. KeinT. 8le disse !ue aluns camam esses atos sucessi+os de
atos com"le$os. 8$.# a matrcula / neada na "rimeira eta"a# começa
a contar o "rao% da / no+amente neada numa seunda eta"a# o
"rao se reno+a.
5eruntado sobre com"et-ncia, ele disse !ue de"ende dacircunscrição da autoridade coatora < contra D3, "or e$., /
"referencialmente de com"et-ncia estadual.
<e o !to for o'issio começase a contar o "rao desde
!uando e$istia o de+er leal de "raticar o ato. <u"ona !ue a
administração de+esse lançar um tributo at/ o dia 1O de ?aneiro. Woc-
!uis anteci"ar o "aamento e foi at/ E 5refeitura e$iindo olançamento em deembro, a+endo neati+a dela. <eundo =iao,
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+oc- at/ "oderia im"etrar o < desde a neati+a, "or/m o "rao s6
começaria a ser contado desde 1O de ?aneiro.
8n!uanto o ato esti+er em formação ou com efeitos
sus"ensos não "ode ser im"etrado <, "or!ue en!uanto ele está
sus"enso não "rodu efeitos e, "ortanto, não +iola o direito l!uido ecerto.
Atentemse !ue atos sucessi+os não se confundem com
atos em formação. os sucessi+os, "or e$., !uando se nea a
matrcula numa eta"a ?á temos um ato formado, "erfeito, não em
formação. 8n!uanto no ato em formação, o ato ainda não / "erfeito.
Ká !uem discuta se esse "rao / constitucional ou não
não / a > !uem o determina, / a lei 12.01B. <=> ?á decidiu e
sumulou !ue o "rao / constitucional.
<@mula B&2, <=>. M constitucional lei !ue fi$a o "rao dedecad-ncia "ara a im"etração de mandado de seurança.
Rec&#sos !%'inist#!tios (isso c!i)
Imaine !ue a autoridade "raticou um ato +iolador de
direito l!uido e certo, mas em +e de inressar com <, "odendo,
+oc- resol+e recorrer administrati+amente, at/ "or este meio ser mais
sim"les.* fato de recorrer administrati+amente im"ede !ue +oc-
inresse com o <. 7eu slides# 9a inter"osição de recursos
administrati+os "or si s6 relea o incio do "rao da im"etração do <
"ara a"6s seu ?ulamento de"ende da análise dos efeitos do recurso
inter"osto# não cabe < se o efeito for sus"ensi+o ou !uando não á
e$i-ncia de caução:.
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8s!ueçam o @ltimo "arárafo. 8le disse !ue e$"licou errado
e corriiu# o fato de recorrer administrati+amente relea o incio do
"rao de contaem de im"etração do <. 8ntão se a autoridade
"ratica o ato e +oc- dele recorre, o "rao não começa a contar da
"rática, mas do final do ?ulamento do recurso administrati+o. Isso"or!ue a e+id-ncia das !uestGes fáticas somente será considerada
9incontro+ersa: de"ois de todo o "rocesso administrati+o. 8ssa / a
"osição dominante em relação aos recursos administrati+os.
5eruntado sobre o caso em !ue o recurso não tem efeito
sus"ensi+o, ele disse !ue ainda assim o "rao começa a correr do final
do recurso.
Tio %e t&te"!
omo o "r6"rio nome ?á di (andado de <eurança "ara
!uem não sabe), a ação / eminentemente mandamental. =ratase,
assim, de uma ordem. Disse ele !ue "ode ser uma obriação de faer
ou de não faer.
8ssa / a ess-ncia da ação. ma ordem, um mandamento.
<e?a na modalidade re"ressi+a, se?a na modalidade "re+enti+a.
8$ce"cionalmente, isso "ode ser cumulado com "edido de
indeniação. Ká !uem diferencie, mesmo sem res"aldo, !ue !uandofor o caso de indeniação cumulada com a ação não caberia <
?ustamente "or conta dessa ess-ncia mandamental teria !ue
+erificar a "ossibilidade de Ação 5o"ular ou de Ação i+il 5@blica.
=iao discorda dessa @ltima "osição diendo !ue "elo
"rinc"io da subsidiariedade se a mat/ria não / de A5, não / de A5,
sobrando a"enas <, não á "roblema da cumulação com aindeniação "rinci"almente !uando ?á temos um ato "raticado Es
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+ees o desfaimento do ato não conseue su"rir todos os efeitos,
necessitando de outro meio de re"aração !ue "oderia ser a
indeniação.
5eruntado, ele disse !ue o raciocnio desta doutrina não /
!ue não cabe outro ti"o de sentença. as !ue não cabe aferição dedano e conse!uente indeniação, "or conta da "r/constituição da
"ro+a e do rito c/lere isso seria "r6"rio de ação ordinária.
5eruntado sobre a i"6tese em !ue á necessidade de
multa "ara arantir o efeito da sentença, ele res"ondeu !ue tamb/m
cabe < neste caso.
7eu slides# 9ação de cara de eficácia "re"onderantemente
mandamental# sua decisão constitui uma ordem e !uem a descum"rir
comete crime de desobedi-ncia nos termos do Art. &&0, 5:. Weremos
alum dia !ue esse crime do Art. &&0 / pr.prio de autoridade. <e ela
descum"re a ordem, cabe sanção "enal.
5eruntaram o !ue ocorre !uando, durante a ação, o ato
+iolador / sus"enso (monitora o?e ceia de "eruntas com"le$as),
ele "ediu "ara "ensar e res"ondeu !ue# se o ato foi desfeito, / certo
!ue o < "erde o ob?eto% se sus"enso, ele "ensa !ue ocorre
sus"ensão tamb/m do "rocesso, "ois se com o ato sus"enso não se
"ode im"etrar <, tamb/m não se "ode "rosseuir !uando ele se
encontrar neste mesmo estado. 8la insistiu sobre o !ue ocorreria!uando finda a sus"ensão, e ele res"ondeu !ue temos !ue olar "ara
o "rao "rescricional de 0 anos.
A"esar da ess-ncia eminentemente mandamental da ação,
"odemos en$erar tamb/m uma ess-ncia declarat6ria !ue +em
cumulada com a mandamental. <u"ona !ue +oc- de+ia "ara o fisco,
mas tamb/m tina cr/dito com ele !uando ocorre isso "odemosutiliar do instituto da com"ensação tributária. Woc- alea o cr/dito,
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mas a administração continua le cobrando o tributo. Woc- inressa
assim com o < "ara mandar a administração não le cobrar mais o
tributo. Junto com esse mandamento, a sentença +ai %ec"!#!# a
com"ensação tributária.
Li'in!#
M "oss+el a liminar em <.
Art. PO. 7ei 12.01B. Ao des"acar a inicial, o ?ui ordenará#
III !ue se sus"enda o ato !ue deu moti+o ao "edido,!uando ou+er fundamento rele+ante e do ato im"unado"uder resultar a ineficácia da medida, caso se?a finalmentedeferida, sendo facultado e$iir do im"etrante caução,fiança ou de"6sito, com o ob?eti+o de asseurar oressarcimento E "essoa ?urdica.
<eundo =iao, a liminar seria a sus"ensão do ato no
tr;mite da ação, antes da decisão final. *s re!uisitos são os mesmos
de sem"re# "erio da demora e fumaça do bom direito.
8ssa !uestão da caução sinifica !ue o ?ui "ode, ao deferir
a liminar, e$iir essa arantia (caução, de"6sito ou fiança). 8le
concede a cautelar, mas "ede arantia do im"etrante. A função desta
caução / arantir financeiramente o fisco.
5eruntado, ele disse !ue ?ulado "rocedente o <, ao
final o im"etrante recebe a sua arantia de +olta. <e im"rocedente,
ela fica retida.
<eundo ele, e$iste uma ADI em tr;mite !ue contesta a
constitucionalidade desta e$i-ncia de caução (ADI '2B). *
fundamento / !ue a e$i-ncia im"ediria a "o"ulação menos abastada
de ter arantida a efeti+a tutela ?urisdicional.
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5eruntado, ele disse !ue essa liminar estaria mais
"r6$ima de uma anteci"at6ria do !ue de uma acautelat6ria dado o
caráter satisfati+o dela.
* +alor da caução / definido "elo ?ui. De"ende da
ra+idade do ato e de !uanto a liminar +ai com"rometer a ação daadministração.
P#oce%i'ento (cont.)
A"6s o des"aco da Inicial / "reciso citar a autoridade
coatora e notificar a "essoa ?urdica "ara !ue "reste informaçGes se
for o caso. 5eticionado, o 5 se manifesta em 10 dias e o ?ui tem !ue
?ular em &0 dias.
Discussãoina es"erta sobre ?uo incom"etente
recebendo a Inicial, se a remete "ara o com"etente ou se e$tinue o
"rocesso. =iao# e$tinue. atos# remete "ara o ?uo
com"etente. <em mais detales, com"et-ncia não cai na "ro+a.
Minist7#io P4,"ico
A "rinc"io, o 5 ae e$ercendo a sua função constitucional
de custos legis. om im"arcialidade, +erifica a correta a"licação da leie a defesa do estado democrático de direito.
5 "ode ser "arte autLnoma. 8le / o "r6"rio titular em
substituição "rocessual. Defende interesses de "essoas consideradas
inca"aes, frailiadas, i"ossuficientes.
Quando 5 não for "arte autLnoma, ele tem !ue ser
necessariamente citado ?ustamente "ara atuar como fiscal da lei.<eundo =iao, a "rática di !ue se o 5 não for citado o "rocesso /
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nulo, mas !ue caso não a?a citação na "rimeira inst;ncia, mas
manifestação de 5 em outra inst;ncia, isso su"re a aus-ncia de
manifestação nas inst;ncias inferiores.
8n!uanto custos legis, o 5 se manifesta, de acordo com a
sua con+icção, "ela "roced-ncia ou im"roced-ncia do < não "ode,neste caso, atuar em defesa de uma das "artes. Assim sendo, ele não
"ode near ou defender !ue os fatos são incontro+ersos ou se foram
realmente "raticados.
5eruntado "ela monitora sobre um 9neocino: !ue ele
teria dado "ara a turma do @ltimo semestre onde se diia !ue a não
manifestação do 5 "oderia ense?ar !ue o ?ui re!ueresse 9a
de+olução do "rocesso "ara "rosseuimento do feito:, ele disse !ue
isso seria 9"ara su"rir a manifestação dele "or outro 6rão:. Assim, o
?ui "oderia, em não se manifestando o 5, remeter os autos "ara a
5rocuradoria.
5eruntado, ele falou !ue, en!uanto custos legis, o 5
"ode recorrer com "rao em dobro (não no interesse da "arte).
8n!uanto substituto da "arte, o "rao "ara ele recorrer seria o mesmo
!ue seria da "arte.
Concessão
oncedida a seurança, transmitese imediatamente a
ordem E autoridade coatura, "or oficial ou "or correio, "ara !ue ela
imediatamente a cum"ra.
o caso de "re+enção, a ordem / transmitida ?ustamente
"ara im"edir a ilealidade ou o abuso de "oder. <endo re"ressi+o, a
ordem / "ara !ue se desfaça o ato. 8m !ual!uer um dos casos,sem"re a ordem / uma obriação de faer ou não faer.
112
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Junto com a ordem de faer ou não faer, como dito, /
"oss+el a+er um "edido de ressarcimento (caráter indeniat6rio).
5eruntado sobre o cabimento de litiscons6rcio no <, ele
disse não +er ?ustificati+a "ara isso "or conta da naturea da ação !ue
+isa defender o direito l!uido e certo do titular.8m nenum caso cabe condenação em onorários.
Ad+oado ana bem "ara "eticionar <, mas não recebe em
onorários.
Woltando E Inicial, se o im"etrante "eticionou, mas não
conseuiu constituir a "ro+a, ação será e$tinta, mas não fará coisa
?ulada material, a"enas formal.
Rec&#sos c!,:eis
Disse !ue não cai.
Quinta feira, 22 de no+embro de 2012.
MANDADO DE SE3URANÇA COLETIO
Já sabemos tr-s coisas de < coleti+o# 1) não se trata deuma modalidade distinta do <% 2) trata do mesmo < com uma
leitimidade diferente% &) T
*s leitimados do < coleti+o estão no Art. O inciso 7#
Art. O, 7 o mandado de seurança coleti+o "ode serim"etrado "or# a) "artido "oltico com re"resentação no
onresso acional% b) oraniação sindical, entidade declasse ou associação lealmente constituda e emfuncionamento á "elo menos um ano, em defesa dosinteresses de seus membros ou associados.
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ão confundir os leitimados do < com os dos incisos
WIII e I da ADI. 7á fala+a confederação sindical e a!ui fala
oraniação sindical (ou se?a, "ode ser !ual!uer oraniação de
em"reados inde"endente da!uela rera de tr-s federaçGes blablabá).A!ui á tamb/m a "ossibilidade de a associação inressar com o <,
desde !ue constituda á mais de ano.
8sses leitimados e$traordinários defendem os camados
direitos coleti+os lato sensu conceitos !ue +-m no D. 8sses
direitos di+idemse em coleti+os stricto sensu, indi+iduais omo-neos
e difusos. <eundo =iao, !ual!uer destes direitos "ode ser
defendido "or <, a+endo di+er-ncia a"enas em relação aos
indi+iduais omo-neos.
omo / a mesma ação, os re!uisitos "ara "ro"ositura são
os mesmos. Direito l!uido e certo +iolado, "ro+a "r/constituda.
Acrescentase a!ui !ue se o titular for associação, fa "arte da "ro+a
"r/constituda a demonstração de !ue esta está constituda á mais
de um ano na Inicial. o mais, a mesma coisa.
Di#eitos %i*&sos
Art. C1, D. (...) I interesses ou direitos difusos, assimentendidos, "ara efeitos deste c6dio, os transindi+iduais, denaturea indi+is+el, de !ue se?am titulares "essoasindeterminadas e liadas "or circunst;ncias de fato.
Direitos difusos são a!ueles cu?os titulares "ertencem a um
ru"o menos determinado ou indeterminá+el. ão conseuimos
identificar "ro"riamente !uem são os titulares. 8$.# !uem tem o
direito atinido com uma "oluiçãoT ão dá "ara "recisar. ão á um+nculo ?urdico entre essas "essoas, mas um +nculo de fato. 8les
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estão liados "or uma circunstancia fática cu?o interesse / indi+is+el
não "ode ser modificado ou di+ido entre os seus titulares.
Di#eitos co"etios
(...) II interesses ou direitos coleti+os, assim entendidos,"ara efeitos deste c6dio, os transindi+iduais, de natureaindi+is+el de !ue se?a titular ru"o, cateoria ou classe de"essoas liadas entre si ou com a "arte contrária "or umarelação ?urdica base.
Direitos coleti+os são a!ueles cu?os titulares "ertencem a
um ru"o determiná+el, entre os !uais e$iste relação ?urdica básicacomum, cu?o ob?etoXinteresse / indi+is+el. * !ue a"ro$ima os difusos
dos coleti+os / !ue em ambos o ob?eto / indi+is+el. 8$.# contrato de
adesão. Dá "ara identificar !uais são os titulares do direito no
e$em"lo, a!ueles !ue assinaram o contrato.
Di#eitos in%ii%&!is Go'o+0neos
(...) III interesses ou direitos indi+iduais omo-neos,assim entendidos os decorrentes de oriem comum.
<ão direitos indi+iduais ("r6"rios dos titulares), mas !ue
recebem uma tutela coleti+a "or!ue á uma situação fática !ue lia os
titulares indi+iduais. 8$.# carro com defeito de fábrica. =odos !ue
com"raram o carro são titulares de direitos indi+idualmente
considerados. em a circunst;ncia fática de ter com"rado um carro
"ermite !ue esse direito se?a confundido com o de uma coleti+idade. *
!ue lia os titulares / !ue eles com"raram o mesmo carro, com o
mesmo modelo, com a mesma s/rie etc.. ão á uma circunst;ncia ?urdica liando os titulares, mas no+amente uma circunst;ncia fática.
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Diferenciamse dos difusos "ela "ossibilidade de se
identificar os titulares.
Di#eitos t&te"!%os e"o MSC
<eundo =iao, o < ser+e "ara tutelar, com certea, os
direitos difusos e coleti+os, e tamb/m os indi+iduais omo-neos "ara
a maior "arte da doutrina a di+er-ncia !uanto aos indi+iduais
omo-neos di res"eito E "rocessualidade e não E "ossibilidade de
tutela.
5eruntado, ele disse !ue não á di+er-ncia !uanto E
tutela dos direitos coleti+os no <. ão á !ue se le+antar !ue eles
s6 "oderiam ser ob?eto da A5, +isto !ue estamos falando de açGes
diferentes com efeitos diferentes. 8las seriam, em +erdade, o"çGes.
MSC A$ão o&"!#
Quando o direito tutelado / da coleti+idade, de todos, o
instrumento "r6"rio não / o <, mas a A5 e e+entualmente a A5.
Direito da coleti+idade (/ de todos) direito coleti+o (/ de um ru"o).
Le+iti'i%!%e !ti!
Diante da cláusula de abertura dos direitos fundamentais
(Art. O, N 2O, >) / "oss+el !ue se conclua !ue os direitos coleti+os
não estão limitados, nem o <. Assim, "oderamos inter"retar
tamb/m, de forma e$em"lificati+a, o rol de leitimados a tend-ncia
no <=>, "or/m, / considerar como um rol ta$ati+o.
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5or economia "rocessual, a tutela no < / dos direitos
coleti+os lato sensu. 5retende alcançar o maior n@mero de "essoas,
ru"os !ue não teriam acesso a conecimentos t/cnicos etc.
Pe#tin0nci! te'/tic!
8ssa obser+ação +ale "ara os demais leitimados. *
"artido "oltico, ao im"etrar o <, de+e faer isso tendo em +ista o
!ue o <=> tamb/m camou de "ertin-ncia temática. Isso sinifica !ue
estes leitimados "oderão inressar com o < tendo em +ista as
atribuiçGes, as finalidades, as funçGes da sua oraniação.
5rimeira crtica# at/ / "oss+el identificar essas finalidades
nos demais leitimados, mas em relação aos "artidos "olticos não
"oderia se "ensar na defesa do estado democrático em siT <eria muito
abranente.
Weremos adiante !ue essa "ertin-ncia temática +em sendo
relati+iada "elo "r6"rio <=>.
Al/m disso, o < de+e ser im"etrado "ara defesa de
interesses da "r6"ria oraniação ou de membros dela. 5artido
"oltico# ou interesse do "artido em si ou de alum de seus filiados.
*raniação sindical# dela como um todo ou de membros dela. 8
assim com os demais leitimados.5eruntado, ele disse !ue de+e a+er uma situação fática
comum entre os interantes destes leitimados, mas !ue isso não
im"ede !ue a?a interesses 9descomuns:. * interesse at/ "oderia ser
de todos, mas, diante da!uele fato, a"enas uns ti+eram seus direitos
+iolados.
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* <=> considera !ue a associação não "recisa de anu-ncia
"ara im"etrar <. * "r6"rio ato constituti+o da associação ?á su"riria
essa anu-ncia se +oc- se associou !uer dier !ue +oc- concorda.
<@mula B2, <=>. A im"etração de mandado de seurançacoleti+o "or entidade de classe em fa+or dos associadosinde"ende da autoriação destes.
7eu slides# 9a autoriação (re"resentação) e substituda "or
substituição "rocessual (as entidades e 5J mencionadas atuam em
nome "r6"rio na defesa de interesses !ue se irradiam, encontrandose
no "atrimLnio de "essoas di+ersas). Ká a defesa de associados, masbeneficiase iualmente "essoas estranas aos seus !uadros:.
omo dito, a e$i-ncia de "ertin-ncia temática não /
absoluta.
<@mula B&0, <=>. A entidade de classe tem leitimação "arao mandado de seurança ainda !uando a "retensão+eiculada interesse a"enas a uma "arte da res"ecti+acateoria.
A rera da "ertin-ncia temática / !ue o leitimado ati+o
de+e demonstrar !ue / interesse da "r6"ria aremiação im"etrar o
<. 8ssa s@mula di !ue "ode a"enas "arte dos aremiados.
7eu slides# 9admitese !ue o "artido "oltico defenda
direitos relacionados E finalidade "artidária, &e ! !t&!$ão não se
"i'ite !os inte#esses %! !ssoci!$ão@ '!s !o %os !ssoci!%os,
bastando !ue tenam relação com a atuação "rofissional ou "essoal
destes associados, e$iindose !ue o direito este?a com"reendido nas
ati+idades e$ercidas "elos associados, mas não se e$iindo !ue o
direito se?a "eculiar, "r6"rio da classe (H8 1C1.'&C1X<5 <=> <essão 5lenária, rel. in. arlos Welloso, H= P&'X22):.
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4s +ees o interesse não / da associação, mas indi+idual de
alum dos seus interantes. onsiderouse neste ?ulado a"enas a
re"resentati+idade da associação. ão "recisa nem ter a +er com os
interesses dela "ara !ue se im"etre o <.
7eu mais slides# 9"ara Kel 7o"es eirelles, em "rol decateorias re"resentadas "or uma "essoa ?urdica (associaçGes,
sociedades, sindicatos ou "artidos "olticos), o #e#esent!nte %ee
co'#o!# inte#esse s&,-etio, s6 "odendo "ro"or a demanda "ara
benefcio "r6"rio ou de seus associados. ão se trata de re"resentar
interesses erais da comunidade (tutelados "or ação "o"ular ou ação
ci+il "@blica +ide <@mula 101, <=>):.
=eramos a!ui outro re!uisito "ara o < seundo
=iao, essa tese +em sendo acatada. Assim, o re"resentante da
coleti+idade tem !ue ser titular do direito, senão não será "oss+el a
im"etração.
<eundo =iao, se se inressa com um < em !ue
a"enas "arte dos associados tem interesse, a seurança concedida
atine a todos, mesmo E!ueles sem interesse.
7eu slides# 9a entidade de+e im"etrar o < em nome
"r6"rio, mas em defesa dos seus membros. Se o %i#eito *o# %e
o&t#e' não !&to#i! ! &ti"i!$ão %e MS, "odendo ense?ar ação
"o"ular ou ação ci+il "@blica:.8ntão o interesse tem !ue ser da associação ou de "arte de
seus aremiados. <er da coleti+idade como um todo, mas não
es"ecificamente dos associados, não ser+e "ara im"etrar o <. 8$.#
defender o interesse de ter "raias lim"as. De forma am"la, todo
mundo !uer "raias lim"as (interesse da coleti+idade), mas "ode não
ser interesse indi+idual dos membros ou coleti+o do ru"o.
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A&to#i%!%e co!to#!
5or conta da am"litude dos direitos coleti+os, a+ançase
tamb/m no n+el ierár!uico da autoridade coatora. 7eu slides# 98$.#
se no < indi+idual a autoridade coatora / o deleado reional dareceita federal, no < coleti+o, com a e$tensão da "retensão nacional,
a autoridade coatora de+erá ser o inistro da >aenda:.
I"e+!"i%!%e
A ilealidade no < / a mesma do < indi+idual.
8ntendese abuso de "oder como uma es"/cie de ilealidade.
7eu slides# 9a ilealidade no < coleti+o / a mesma
ilealidade (incluindo a conduta inconstitucional) necessária E "roteção
do direito "elas demais +ias "rocessuais, não se e$iindo !ual!uer
!ualificadora ou e$ce"cionalidade% abuso de "oder / uma es"/cie do
-nero ilealidade (usur"ação da função, abuso de "oder, defeito
formal):.
Di#eito ":&i%o e ce#to
>Direito l!uido e certo: não / a e$"ressão !ue +em comore!uisito do <. * !ue +em estabelecido, tanto na > como na
leislação, são 9interesses:. 9o friir dos o+os: mudou a terminoloia,
mas não a "roteção. * interesse coleti+o seria, "ortanto, o mesmo
direito l!uido e certo "roteção ao interesse do ru"o !ue se +erifica
e+idente diante de uma !uestão fática.
Bin'io i"e+!"i%!%eJ"esii%!%e
120
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=amb/m se e$ie a!ui. De+e a+er +iolação a uma norma
?urdica, e a situação fática de+e ser e+idente "ara demonstrar isso, e
de+e essa +iolação de+e ser a um interesse.
7eu slides# 9e$iemse ao menos a ilealidade e a lesão dointeresse !ue a fundamenta. ontinua +alendo a orientação de !ue
interesses "erseuidos de+em ser "ro+á+eis de "lano, sem dilaçGes
não a+endo a com"ro+ação de "lano da constituição ;nua da
associação, "oderá ocorrer o indeferimento liminar do < coleti+o:.
*u se?a, assim como o binLmio, tamb/m / necessária a
"ro+a "r/constituda, não cabendo dilação "robat6ria.
P#oce%i'ento
<ão os mesmos ritos do < indi+idual. 5etição Inicial com
as "ro+as "r/constitudas, e$ceto !uando os documentos esti+erem
em "oder da autoridade coatora.
M "oss+el "edido "ara concessão ode liminar.
itase a autoridade im"etrada e notificase a "essoa
?urdica a !ual se +incula "ara !ue "reste informaçGes.
De"ois, o 5 terá 0 dias "ara se manifestar, e, "or fim,
sentença.*s "raos a!ui são um "ouco diferentes dos do <
indi+idual, mas não im"orta, "ois ele não "erunta "rao.
7eu slides# 9seue o mesmo "rocedimento indi+idual, E
e$ceção de !ue a "i'in!# s5 o%e#/ se# conce%i%! !5s !
!&%i0nci! %o #e#esent!nte -&%ici!" %! esso! -&#:%ic! %e
%i#eito 4,"ico e#tinente &e %ee#/ se #on&nci!# e' K2Go#!s (Art. 22, N 2O, 7<). Ká !uem defenda a "ossibilidade de
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relati+iação dessa im"osição nos casos de dano ra+e ou de difcil
re"aração "ara o im"etrante, sob "ena de +iolação E arantia
constitucional de "leno acesso E Justiça (Art. O, W, >), "odendo
o "edido liminar ser "rontamente a"reciado, "osterandose o
contradit6rio:.7embrem !ue "essoa ?urdica, no < indi+idual, de+e ser
notificada, mas "ode ou não "restar informaçGes. A!ui, "ara a
concessão de liminar, / necessária a manifestação da "essoa ?urdica,
+ia re"resentante. 8ssa manifestação se dá em P2 oras de"ois da
notificação. <em a notificação, a rera / a im"ossibilidade da
concessão de liminar.
A ?ustificati+a "ara !ue a?a essa necessidade a!ui e não
no indi+idual / !ue lá a restrição da ati+idade do "oder "@blico / em
relação a um su?eito a"enas. A!ui a restrição / em relação a +ários
su?eitos, o !ue torna "ertinente a necessidade de !ue ela se
manifeste. Ká, no entanto, !uem defenda, a des"eito da dis"osição
leal, !ue isso / desnecessário, como dito na "arte final do slide.
Minist7#io P4,"ico
A > deu "ara o 5 a função "romocional do estado
democrático, de forma !ue no <, ele não "oderia "artici"ar comoassessor, como ad+oado etc.. ão seria essa a função do 5 no <.
* "ro"6sito / !ue ele defenda ru"os em situação de fraibilidade e
interesses coleti+os lato sensu. 8le e$erce a!ui leitimidade
e$traordinária. Al/m dos re"resentantes do "artido, da associação
etc., "ode o 5, en!uanto leitimado ati+o, im"etrar o < em nome
destes ru"os. 5_udio bem ruim nessa parte, mas parece que foi issoa& que ele disse6'
122
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o < indi+idual, o 5 tem obriação de inter+ir. A!ui,
seundo =iao, se o 5 im"etra o <, ele não "recisa
obriatoriamente inter+ir. Ká !uem entenda !ue de+e ser desinado
outro membro do 5 "ara !ue se manifeste nestes casos.
7eu slides# 9nas demandas coleti+as o 5 tem "a"elessencial, / 6rão mais es"ecialiado e e$"eriente, de+endo elar "ela
boa utiliação do "rocesso coleti+o (Art. 12, II, >). A
obriatoriedade de inter+enção decorre at/ mesmo da
indis"onibilidade destes direitos, com a necessidade de
acom"anamento do 5 em todas as fases do "rocesso "ara custodiar
inclusi+e a atuação do ?ui (reularidade "rocedimental):.
<e na modalidade indi+idual ele / intimado e se manifesta
se !uiser, a!ui o 5 tem "a"el essencial.
Litisen%0nci!
5erunta# á um < indi+idual im"etrado "or um indi+duo
!ue fa "arte de uma associação, e de"ois a associação inressa com
< sobre a mesma mat/ria. omo "rocedem os ?uladosT
(7itis"end-ncia ] açGes com mesmas "artes, a mesma
causa de "edir e o mesmo "edido).
Dáse ao indi+duo a "ossibilidade de abandonar o <indi+idual e o"tar "elo < ou de "rosseuir com a ação indi+idual.
*"tando "elo <, de+e faer em &0 dias da ci-ncia nos
autos do a?uiamento da ação coleti+a. >eito isso, ele se su?eita E
decisão do < e aos seus efeitos.
<e "ermanece com a modalidade indi+idual, ele não "ode
adotar a decisão tomada na coleti+a.
123
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Diante disso, =iao disse !ue não se considera
litis"end-ncia essa "ossibilidade de se "roceder com < e com o <
indi+idual ao mesmo tem"o.
7eu slides# 9s6 "ode ocorrer litis"end-ncia (mesmas "artes,
causa de "edir e "edido) entre < indi+idual e < coleti+o @ &!n%o oMS co"etio se #e*e#e ! inte#esses in%ii%&!is Go'o+0neos (o
"edido será o mesmo):.
Ká !uem defenda !ue, !uando o interesse for indi+idual
omo-neo, / "oss+el a litis"end-ncia. <eria litis"end-ncia a!ui, mas
não no caso de direito difuso ou coleti+o, "or!ue teramos nesta
i"6tese, tanto no < !uanto no < indi+idual, a defesa de
interesses indi+iduais.
Disse ele# 9ão a+eria raão de ser da "roteção do
mesmo direito l!uido e certo indi+idual "ara +árias "essoas e de"ois
uma ação "roteendo o mesmo direito indi+idual:. 9ariana inressou
com < indi+idual "or!ue seu carro +eio com defeito de fábrica,
de"ois o ru"o inressou com uma ação tamb/m em nome dela "or
esta mesma raão e tamb/m no nome de +oc-s !ue tamb/m "ossuem
o carro com defeito. * mesmo direito !ue estaria "roteido lá no <
indi+idual, estaria "roteido a!ui:. 98ntão, "or economia "rocessual,
os interesses são os mesmos. ão tem "or!ue ela continuar
mo+imentando o ?udiciário "or interesse da mesma naturea:. 98ntendese !ue neste caso, temos litis"end-ncia:.
5T mais fcil de entender pelos slides' a 7s. pode ocorrer
litispendLncia (mesmas partes, causa de pedir e pedido entre )
individual e ) coletivo, quando o ) coletivo se refere a interesses
individuais homogLneos (o pedido ser o mesmo8' b 7no caso de
litispendLncia o Art' CC, P EM, K), ao invés de indicar que um dos processos se0a extinto sem solução do mérito (414 permite que o
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litigante individual decida se dese0a continuar com sua demanda ou
prefere desistir de sua ação em prol da coletiva em até QD dias da
ciLncia nos autos do a0uizamento da ação coletiva8' c 7quem
continuar com a ação individual não pode se beneficiar de eventual
resultado favorvel da coletiva, mas o a0uizamento de ) coletivo nãoinibe o exerc&cio do direito sub0etivo de postular por meio de )
individual (em ECD dias, não ocorrendo litispendLncia8'6'
Cois! -&"+!%!
a modalidade coleti+a, o !ue fa coisa ?ulada / somente
o < "rocedente. * im"rocedente não faria coisa ?ulada !uando o
fosse "or uma moti+ação formal.
Dimoulis e 7unardi consideram !ue s6 se a"lica o Art. 22
da 7ei do < em relação aos efeitos da sentença em alumas
modalidades de direito.
Art. 22. o mandado de seurança coleti+o, a sentençafará coisa ?ulada limitadamente aos membros do ru"o oucateoria substitudos "elo im"etrante.
8sse dis"ositi+o não +ale !uando for direito difuso "or!ue
não dá "ara identificar um ru"o.
* !ue estes dois autores consideram / !ue a sentença não
s6 atine Es "artes do "rocesso, mas tamb/m os !ue não "artici"aram
diretamente da relação "rocessual desde !ue se?am re"resentados
"elo im"etrante (eficácia ultra "artes), "or/m a decisão não atine a
terceiros !ue tenam o mesmo direito.
5Também t mais fcil nos slides! 723-/K3) e K/:A+23
consideram que s. se aplica o Art' CC, K)! a sentença não s. atinge
as partes do processo (a 1# que impetrou o ) coletivo e a autoridade125
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coatora, mas também os que não participaram diretamente da
relação processual, desde que se0am representados pela impetrante
(coisa 0ulgada ultra partes' 1orém, a decisão não atinge terceiros que
tenham o mesmo direito! não podem ser beneficiados nem
pre0udicados pela decisão, podendo ingressar com aç9es pessoais, pois não fazem parte daquela relação 0ur&dica por não serem
representados pelo legitimado ativo86'
[asta Ka vista, aulas de Thiago !(