BOLETIM CONTEÚDO Boletim JURÍDICO N. 624 · E qual a questão de direito relevante para a decisão do mérito da ação ... responsabilidade pela sua despesa, deverá ser rediscutido

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BOLETIM CONTEÚDO JURÍDICO N. 624

(Ano VIII)

(31/05/2016)

ISSN- -

BRASÍLIA ‐ 2016

Boletim

Conteú

doJu

rídico-ISSN

–-

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1 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.55999

Boletim Conteúdo Jurídico n. 624 de 31/05/2016 (ano VIII) ISSN

‐ 1984‐0454

ConselhoEditorial

COORDENADOR GERAL (DF/GO/ESP) - VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Fundador do Conteúdo Jurídico. Mestre em Direito Penal Internacional Universidade Granda/Espanha.

Coordenador do Direito Internacional (AM/Montreal/Canadá): SERGIMAR MARTINS DE ARAÚJO - Advogado com mais de 10 anos de experiência. Especialista em Direito Processual Civil Internacional. Professor universitário

Coordenador de Dir. Administrativo: FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG.

Coordenador de Direito Tributário e Financeiro - KIYOSHI HARADA (SP): Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP.

Coordenador de Direito Penal - RODRIGO LARIZZATTI (DF/Argentina): Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.

País: Brasil. Cidade: Brasília – DF. Contato: [email protected] WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

BoletimConteudoJurıdico

Publicação

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SUMÁRIO

COLUNISTA DO DIA

31/05/2016 Carlos Eduardo Rios do Amaral

» Ação de suprimento de consentimento de viagem ao exterior de menor e seu

ponto controvertido

ARTIGOS

31/05/2016 Eduardo Cunha da Costa » Da percepção dos honorários de sucumbência pelos Procuradores do Estado: compatibilidade e

eficácia

31/05/2016 Jonas Ernande Schmitt

» A condenação da fazenda pública ao pagamento de honorários de sucumbência no Código de

Processo Civil de 2015

31/05/2016 Kerllon Ricardo Dominici de Mesquita

» Contagem de prazos nos Juizados Especiais Cíveis: Dias úteis

31/05/2016 Glaucia Taimara de Souza

» Educação nas penitenciárias com a nova Lei de ensino médio

31/05/2016 Tauã Lima Verdan Rangel

» Da Compensação por Significativo Impacto Ambiental: Tessituras ao Decreto nº 4.340/2002

31/05/2016 Hugo Fellipe Martins de Lima

» O regime jurídico das áreas protegidas e a responsabilidade civil, administrativa e criminal pelos

danos causados a tais áreas protegidas por lei: análise de um caso prático

31/05/2016 Perivaldo Brasiliano dos Santos

» A Administração Pública e os serviços públicos

31/05/2016 Isabella Maria Collmann

» A morosidade no Poder Judiciário

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www.conteudojuridico.com.br

AÇÃO DE SUPRIMENTO DE CONSENTIMENTO DE VIAGEM AO EXTERIOR DE MENOR E SEU PONTO CONTROVERTIDO

CARLOS EDUARDO RIOS DO AMARAL: Defensor Público do Estado do Espírito Santo.

Proclama a Constituição Federal de 1988, em Art. 5º, Inciso LXXVIII,

que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável

duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua

tramitação.

O Art. 357 do Novo Código de Processo Civil de 2015 é ferramenta

legal de imensurável valor a serviço dessa garantia fundamental da razoável

duração do processo, ao prescrever ao juiz deveres de saneamento e

organização do processo.

Determina o Art. 357, Inciso IV, do NCPC/2015, que deverá o juiz

delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito.

E qual a questão de direito relevante para a decisão do mérito da ação

de suprimento de consentimento de viagem ao exterior de menor?

É a razão da recusa do consentimento do genitor-réu à luz do princípio

do melhor interesse da criança. Nada mais.

Na prática, não raras vezes, várias alegações de fato e de direito

alheias à matéria de mérito são deduzidas pelo demandado. E talvez isso se

justifique pela singular especificidade desse tipo de ação, que reclama da

parte um inveterado conhecimento do Estatuto da Criança e do

Adolescente.

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Por razão de recusa de consentimento do genitor-réu de viagem ao

exterior deve-se entender a justificativa do direito recíproco à convivência

familiar deste com o filho menor à luz do princípio do melhor interesse.

Noutras palavras, para solução do mérito, deverá o juiz, nos termos do

Art. 357, Inciso IV, fazer a si a seguinte indagação: o que é melhor para a

criança, acompanhar sua genitora guardiã ao exterior ou continuar vivendo

aqui no Brasil perto de seu pai não-guardião? O que renderá maior proveito

aos interesses gerais do menor?

Em cada caso o juiz encontrará no processo os elementos trazidos

pelas partes que alicerçarão sua decisão. Se o juiz entender que os interesses

do menor estarão mais resguardados com a genitora, deverá suprir o

consentimento do genitor. Acaso entenda que a proximidade do genitor

não-guardião satisfará melhor aos interesses da criança, julgará

improcedente a demanda.

Mas o que se vê muitas vezes no dia-a-dia é a parte demandada querer

transformar os juizados da infância em embaixada ou agência consular de

país estrangeiro.

Ora, a competência do juiz da infância é única e exclusivamente de

dizer o que atende ao melhor interesse da criança: estar ao lado de sua mãe

guardiã ou permanecer perto de seu pai não-guardião detentor do direito de

visitação.

A decisão proferida pelo juiz da infância em nenhuma hipótese, nem

de longe, afetará a soberania do país estrangeiro no que diz respeito aos

requisitos de ingresso e permanência do imigrante em seu território.

Pode muito bem acontecer de a ação de suprimento de consentimento

de viagem ao exterior de menor ser julgada procedente e, mesmo assim, o

país estrangeiro por suas próprias razões de império vedar a entrada da parte

em seu território.

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O que se quer dizer é que a discussão de questões relacionadas ao

ingresso e permanência de imigrante em país estrangeiro é impertinente e,

por isso, inaceitável na ação de suprimento de consentimento de viagem ao

exterior de menor. A tolerância do debate dessa matéria forasteira afronta

diretamente a garantia da razoável duração do processo, fazendo letra morta

do disposto no Art. 357, Inciso IV, do NCPC/2015, eternizando-se a

entrega da prestação jurisdicional.

Juiz não é embaixador ou agente consular. Juizado da infância não é

embaixada ou ministério das relações exteriores de país estrangeiro.

Questões relacionadas ao ingresso e permanência de imigrante em país

estrangeiro devem ser sumariamente excluídas da discussão da lide pelo

juiz da infância.

A defesa direta de mérito do genitor-réu não-guardião na ação de

suprimento de consentimento é demonstrar que atenderá ao melhor

interesse da criança a sua permanência no Brasil, prestigiando-se a

visitação paterna regulamentada outrora na vara de família ou acordada

verbalmente. Tudo, em detrimento do menor acompanhar sua genitora ao

exterior, quando for o caso.

Claro que justo e razoável a preocupação extra-autos do genitor com

o procedimento administrativo de ingresso e permanência de seu filho

menor em país estrangeiro. Mas toda e qualquer observação ou censura

neste sentido deverá ser feita junto às autoridades federais dos países

envolvidos.

Tomando-se outro exemplo, a ação de suprimento de consentimento

de viagem ao exterior de menor pode ser julgada inteiramente procedente

na justiça estadual e, anos depois, descobrir-se o envolvimento da genitora

com rede internacional de prostituição, narcotráfico ou comercialização de

órgãos humanos. Poderá o genitor, nesse caso hipotético, requerer

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administrativamente das autoridades federais dos países envolvidos o

repatriamento da criança, sem prejuízo da competência da justiça federal

brasileira para processar e julgar a causa (Art. 109, Incisos II e III, da

Constituição).

A sentença de procedência da ação de suprimento de consentimento

de viagem ao exterior de menor não será um cheque em branco nas mãos

da genitora. Esse veredicto apenas assinalará que será melhor para a criança

estar ao seu lado, mesmo no exterior, em detrimento da visitação paterna.

O novo regime de visitação paterna, assim como a (co)

responsabilidade pela sua despesa, deverá ser rediscutido no juízo de

família, promovendo-se o desarquivamento dos autos.

Ingresso e permanência de imigrante no exterior é outra história, que

deverá ser analisada em sede administrativa própria, observada toda a

liturgia do país estrangeiro. E ponto final.

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DA PERCEPÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA PELOS PROCURADORES DO ESTADO: COMPATIBILIDADE E EFICÁCIA

EDUARDO CUNHA DA COSTA:Procurador do Estado do Rio Grande do Sul. Doutorando em Direto pela Università di Roma Tor Vergata.

E se o mandamento fosse “não matarás,

nos termos da lei”? A palavra de Deus, dita

a Moisés, produziria efeitos imediatos ou

dependeria de norma regulamentadora?

Sumário: 1. Introdução. 2. Distinctio initialis: a natureza jurídica dos honorários de sucumbência. 3. Enquadrar-se-iam os honorários de sucumbência na vedação estabelecida pelo art. 116, § 2º, II, da Constituição do Estado? 4. Há compatibilidade na percepção dos honorários de sucumbência de que trata o art. 85 do CPC com o instituto do subsídio como sistema remuneratório da Advocacia Pública? 5. Dependeria a eficácia da norma do § 19 do art. 85 do CPC/15 da edição de lei regulamentadora? 6. Conclusão.

Introdução

O presente trabalho consiste em uma análise jurídica acerca dos efeitos decorrentes da norma contida no § 19 do art. 85 do CPC/15, que trata da percepção de honorários de sucumbência pelos advogados públicos, abordando o tema delimitadamente à sua aplicabilidade aos Procuradores do Estado do Rio Grande do Sul em face da vedação constante do art. 116, § 2º, II, da Constituição Estadual, sua compatibilidade com o instituto remuneratório do subsídio e sua autossuficiência para a produção de efeitos diretos e imediatos.

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Distinctio initialis: a natureza jurídica dos honorários de sucumbência

Inicialmente, para que se possa corretamente apanhar o tema, é de fundamental importância que se compreenda a natureza jurídica dos honorários de sucumbência em sua consolidação normativa operada pelo disposto no art. 85 do CPC/15.

Essa compreensão é determinante, pois sem ela não se pode chegar a uma contextualização válida do referido instituto no âmbito das normas que regem a Advocacia Pública, especialmente no que concerne aos Procuradores do Estado do Rio Grande do Sul.

Para tanto não se pode iniciar sem convidar o leitor a, ao menos momentaneamente, se despir da pré-compreensão que traz consigo acerca dos conceitos de honorários e de subsídio.

Não que pretendamos infirmá-los. Ao contrário, o que pretendemos é efetivamente reafirmá-los, buscando, porém, compreender a sua ratio essendi e a sua contextualização em um plexo de direitos e vedações constitucionais e legais que não podem ser destituídos de sua condição de vetores interpretativos e cujos núcleos devem sempre ser preservados a fim de se evitar o esvaziamento de garantias fundamentais.

A primeira das compreensões que necessitamos revisitar é a da natureza jurídica dos honorários lato sensu e a sua identidade com a dos honorários de sucumbência.

Os honorários lato sensu, podemos afirmar, sem maiores dificuldades, são uma forma de contraprestação pela execução de um trabalho profissional (propter laborem). O instituto é utilizado de forma bastante ampla na linguagem jurídica e mesmo na linguagem coloquial e, frequentemente, se refere a um trabalho prestado por um profissional liberal, conquanto haja diversas ocasiões em que são utilizados, mesmo na legislação, como uma contraprestação a um trabalho eventual realizado por um servidor público, como no caso da retribuição paga àqueles agentes públicos que participam

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de uma banca de concurso ou mesmo àqueles que lecionam em cursos oficiais no âmbito da própria Administração Pública.

Esse conceito, porém, não abrange, certamente, todas as formas de contraprestação por um trabalho realizado por um profissional, seja ele liberal, seja ele servidor público. Outros tipos de honorários têm natureza semelhante, mas com determinadas qualificadoras, como o são os honorários de êxito (ad exitum), com o qual o cliente premia o sucesso do profissional contratado para determinada tarefa. Instituto não obrigatório, especialmente para aquelas atividades cujo resultado não faz parte da obrigação do contratado (obrigação de meio), trata-se de uma forma retributiva destinada a incentivar o empenho do profissional, mais do que na prestação zelosa de seu múnus, no alcançamento de um resultado positivo ao seu contratante.

Nesse ponto é fundamental chamarmos a atenção do leitor para um elemento central de nosso raciocínio: conquanto o instituto dos honorários de sucumbência também se chame de honorários, possui ele primordial diferença em confronto com o instituto dos honorários lato sensu, mesmo em relação aos honorários contratuais ad exitum, visto que possui elementos nucleares essenciais substancialmente diversos que, de per si, impedem um enquadramento genérico no mesmo conceito.

Mesmo em uma análise perfunctória, podemos afirmar, considerando seus elementos nucleares essenciais, que os honorários lato sensu: (1) possuem natureza de contraprestação a um trabalho realizado por um profissional; (2) são devidos em razão do trabalho prestado (propter laborem); (3) são pagos pelo beneficiário do trabalho contratado; (4) têm natureza contratual e decorrem de vínculo voluntário entre contratante e contratado; (5) como regra geral, não dependem do êxito; e (6) têm seu valor livremente estabelecido pelas partes.

Por sua vez, os honorários de sucumbência diferem de modo insofismável do conceito de honorários lato sensu, tendo elementos

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nucleares essenciais completamente diversos, quando não antagônicos, visto que é um instituto (1) exclusivamente processual e, portanto, ope legis (decorre da lei, não de contrato); (2) é destinado exclusivamente ao advogado da parte vencedora (excluindo qualquer outro profissional), não em razão do trabalho (propter laborem), mas, sim, e somente em caso de êxito (propter exitum); (3) é pago pela parte vencida em um processo judicial e não pelo contratante do trabalho prestado, ou seja, é devido pelo prejudicado, não pelo beneficiário da atividade desenvolvida; (4) exsurge com e pela decisão final do processo, e não antes ou por qualquer ato de vontade; e (5) tem seu valor estabelecido pelo juiz da causa (ope iudicis), observados os parâmetros legais.

Não se pode dizer, portanto, que os honorários de sucumbência consistam em uma compensação pela tarefa ou trabalho prestado, pois em caso de inexitosa a atuação, o labor, embora realizado, não seria compensado; tampouco se poderia tratá-los como uma mera contrapartida direta pelo êxito obtido, como o são os honorários contratuais ad exitum, pois não são pagos pelo contratante e beneficiário do resultado, mas, sim, pela parte vencida.

A sua natureza jurídica é, portanto, diversa e como tal deve ser compreendida e aplicada, respeitadas as suas diferenças, no contexto normativo em que se insere, não se lhe podendo emprestar o mesmo tratamento, indiscriminadamente, dispensado aos honorários lato sensu.

Efetivamente, período houve em que a legislação estabelecia que os honorários de sucumbência se destinavam à parte vencedora. Nesse contexto, a sua natureza era, certamente, a de indenização, verba destinada a recompor o patrimônio da parte vencedora que restou desfalcada pela contratação de um profissional cuja remuneração fora por ela paga.

Os honorários de sucumbência, porém, nunca foram um instituto adequado a tal fim, pois o seu valor nunca se pautou pelo

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que efetivamente despendido pela parte que se vira obrigada a contratar os serviços de um advogado.

Tanto assim o é que as disposições do próprio Código Civil de 2002[1] passaram a expressamente determinar a inclusão dos honorários de advogado nas perdas e danos e prejuízos que o devedor deve pagar ao credor, retirando dos honorários de sucumbência qualquer função de reparação da parte vencedora.

Com o Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), os honorários de sucumbência passaram a pertencer ao advogado da parte vencedora, passagem que marcou importante controvérsia na sua aplicação aos advogados públicos, especialmente em face da inaplicabilidade do seu capítulo V à Administração Pública determinada pelo art. 4º da Lei 9.527/97.

A consolidação promovida pelo art. 85 do CPC/15, contudo, veio extreme de ambiguidades em sua determinação expressa de serem os honorários de sucumbência de titularidade exclusiva (como direito próprio e de natureza alimentar) do advogado da parte vencedora nos processos judiciais, incluindo inequivocamente os advogados públicos no rol de beneficiários.

Compreendido que os honorários de sucumbência possuem uma natureza diversa da do tradicional conceito de honorários como contrapartida paga pelo beneficiário de um trabalho ao profissional que o realiza, podemos seguir nosso raciocínio fazendo a necessária distinção quando da sua contextualização com as normas constitucionais que tratam da Advocacia Pública, dado que a correta aplicação do instituto depende nitidamente das consequências jurídicas que decorrem justamente das peculiaridades que marcam a sua diferenciação.

1 – Enquadrar-se-iam os honorários de sucumbência na vedação estabelecida pelo art. 116, § 2º, II, da Constituição do Estado?

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E o primeiro contexto em que a referida natureza jurídica dos honorários de sucumbência deve estar presente é na compreensão do alcance e enquadramento da vedação de percepção de honorários pelos Procuradores do Estado estabelecida no texto da Constituição Estadual de 1989 (art. 116, § 2º, II, da CE[2])

Naturalmente, a concepção de honorários que guiou o constituinte derivado na inserção da vedação de percepção de honorários pelos Procuradores do Estado, idêntica à estatuída aos membros do Ministério Público e à de há muito tempo aplicada aos magistrados, é aquela, ainda hoje tradicional, de honorários como contrapartida por um trabalho prestado.

Nenhuma vedação constitucional é descontextualizada e somente pode ser compreendido o seu legítimo alcance mediante interpretação pautada pelos vetores que guiaram a sua instituição.

A vedação de percepção de honorários pelos Procuradores do Estado, assim como aquela estabelecida aos magistrados e membros do Ministério Público, tinha necessariamente uma razão de ser, um leitmotiv, cuja compreensão se mostra fundamental para a delimitação do seu alcance.

Encontramos a vedação à percepção de qualquer percentagem pelos magistrados em virtude de cobrança de dívida já na Constituição de 1934[3], a qual vem reformulada na Constituição de 1946[4] para vedar a percepção, sob qualquer título, de percentagens nas causas sujeitas a seu despacho e julgamento, e que é mantida praticamente idêntica na Constituição de 1967[5] e ainda hoje é estabelecida na LOMAN[6].

O texto da referida vedação e o contexto normativo em que está inserida (a de prerrogativas e vedações) permite-nos com facilidade encontrar seu motivo determinante: trata-se de uma vedação essencial para sustentar o pilar da independência e autonomia de que deve gozar o magistrado para assim assegurar à sociedade destinatária do resultado da atividade jurisdicional o

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necessário equilíbrio que deve existir entre as partes na busca de um julgamento justo.

E dizemos que tal vedação é essencial por duas razões: a primeira é, por assim dizer, um elemento interno a proteger o magistrado do poder instituído assegurando-lhe uma remuneração estável, e não variável ou suscetível de interferências externas ou internas do Órgão que integra, sejam elas de caráter retaliativo, sejam meramente fragilizadoras do múnus judicante; a segunda é essencialmente externa, estabelecida como uma regra de equilíbrio entre as partes (1) evitando a indevida ingerência de eventual interessado em interferir, seja no resultado, seja no tempo do processo, o que poderia dar-se por meio de oferecimento de uma indevida vantagem ao magistrado; e (2) evitando que, independente de fator externo, o magistrado se veja indevidamente estimulado a preferir determinado resultado para certas causas que lhe pudessem trazer vantagens, espontâneas ou mesmo por ele exigidas.

O contexto é o mesmo quando semelhante vedação foi estendida aos membros do Ministério Público ao mesmo tempo em que, com a Constituição de 1988[7], houve a consolidação do reconhecimento de que suas atribuições de custos legis e custos societatis careceriam, para serem bem desempenhadas, das garantias de independência e autonomia frente a fatores internos e externos.

Quis o Constituinte Estadual de 1989 assegurar semelhante autonomia e independência aos Procuradores do Estado, impondo-lhes análoga vedação. Contudo, apesar da ausência de outros mecanismos essenciais à garantia das prerrogativas a que serviriam a vedação, há que se fazer uma adequada análise, verificando-se (1) qual o escopo da norma no caso dos Procuradores do Estado, indagando-se se a referida vedação tem o mesmo alcance, em razão da natureza das atribuições, que as vedações impostas aos magistrados e membros do Ministério Público; (2) se o escopo da norma é atendido e não maculado pela

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percepção de honorários de sucumbência; e (3) se a natureza jurídica dos honorários de sucumbência os encaixaria na vedação de percepção de honorários (e aqui, mais uma vez, lembramos da necessidade de voltar nossa atenção à essência dos institutos e não ao seu nome).

1. Com relação ao alcance da vedação no contexto das normas que regem a Advocacia de Estado, necessário se faz compreender que, ao contrário do magistrado que deve decidir por uma das partes, e mesmo do Ministério Público que tem em suas mãos o poder de decidir pelo ajuizamento ou não de ações capazes de incidir sobre o status libertatis das pessoas, o único resultado pretendido, no âmbito processual, pelo Advogado Público é a defesa dos direitos e interesses do Ente público que representa, resultado que, somente quando alcançado, poderá ensejar a percepção de honorários de sucumbência.

Diante desse elemento fundamental intrínseco ao múnus do Procurador do Estado, devemos fazer a devida distinção entre a atividade da Advocacia de Estado e a do Ministério Público e a da Magistratura, distinguishing que deve necessariamente pautar a interpretação da norma que traz a vedação de percepção de honorários aos Procuradores do Estado, diferenciando-a, mesmo diante de texto idêntico, sob pena de macular o núcleo fundamental da norma.

Isso porque os membros do Ministério Público e da Magistratura devem estar livres para decidir/escolher um resultado, sem nenhum fator esterno pesando em sua consciência, mesmo que moralmente admissível; o Advogado Público, porém, tem como múnus a defesa dos direitos e interesses legítimos do Ente por ele representado, buscando apenas um resultado, aquele favorável ao seu constituinte. E é justamente esse o resultado que enseja o surgimento dos honorários de sucumbência.

Evidentemente que interpretar a vedação de modo idêntico para funções distintas, sem respeitar as suas distinções, implicaria

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em uma restrição desigual e injusta, que acabaria por violar não apenas o princípio da igualdade, mas o próprio axioma constitucional constante em cada garantia e prerrogativa assegurada à Advocacia de Estado.

Outro aspecto fundamental que deve pautar a interpretação do alcance da vedação de percepção de honorários pelos Procuradores do Estado é o contexto em que está inserida referida norma limitadora de direitos. Isso porque, não menos importante do que a ponderação acerca do atingimento da finalidade da norma, é a necessidade de confrontar a vedação estabelecida com as garantias asseguradas, de modo a se evitar restrição indevida a algum direito ou garantia de semelhante estatura.

Neste caso, necessário se faz verificar que os honorários de sucumbência são destinados exclusivamente aos advogados da parte vencedora e possuem expressa determinação de sua percepção pelos advogados públicos (art. 85 do CPC/15), de modo que inexoravelmente são eles uma garantia, conquista e prerrogativa da Advocacia.

Essa premissa é fundamental para que se possa compreender que interpretar a vedação de percepção de honorários pelos Procuradores do Estado como incluindo os honorários de sucumbência, além de não atingir o escopo da norma de preservar a autonomia e independência de referidos Advogados Públicos em face de ingerências indevidas externas, ou a de impedir que façam indevidas exigências para o desempenho de suas regulares atribuições, acaba por restringir imoderadamente a prerrogativa assegurada em norma de idêntica estatura constitucional que decorre do art. 118[8] da Constituição Estadual de 1989, segundo a qual são assegurados aos Procuradores do Estado as prerrogativas da Advocacia.

Além disso, referida norma deve ser também contextualizada com a vedação de exercer a Advocacia fora das atribuições institucionais (art. 116, § 2º, II, da CE). Isso porque ao Ministério

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Público e à magistratura é vedado o exercício da Advocacia de forma absolutamente ampla, a qual é reconhecidamente a atividade-fim da Advocacia de Estado, razão pela qual a percepção de honorários de sucumbência decorrentes do exercício da Advocacia no âmbito das atribuições institucionais dos Procuradores do Estado é naturalmente uma prerrogativa da Advocacia de Estado e não pode, a pretexto de se interpretar isolada e restritivamente uma norma limitadora de direitos, ter uma de suas conquistas institucionais esvaziada integralmente, malferindo o núcleo essencial de norma constitucional de mesma envergadura.

Veja-se que há diversos exemplos de convivência e harmonia entre as garantias, atribuições, prerrogativas e vedações constitucionais de funções essenciais à Justiça, como é o caso do pagamento de honorários ou mesmo outro nomem iuris dado à parcela remuneratória paga aos magistrados e membros do Ministério Público para o exercício do magistério. Apesar da vedação de percepção de honorários ou mesmo de outras parcelas remuneratória, em sendo o exercício do magistério uma expressa prerrogativa de tais agentes públicos, a contrapartida por ela devida não pode ser considerada incluída na vedação, sob pena de anular a sua existência ou ao menos um de seus elementos decorrente de um dos valores essenciais da República, que é o da justa e devida retribuição pelo trabalho prestado.

2. O segundo dos questionamentos (se o escopo da norma é atendido e não maculado pela percepção de honorários de sucumbência) é facilmente respondido quando, tendo presente que os honorários de sucumbência são pagos contra voluntatem pela parte vencida, por força da decisão judicial, de modo que o dever de pagá-los nasce somente e juntamente com a sentença e depende necessariamente do seu resultado, constatamos nitidamente que a percepção dos honorários de sucumbência em momento algum abalaria os pilares protegidos pela referida vedação.

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Primeiro porque a obrigação de pagar honorários de sucumbência surge somente com o derradeiro ato do processo, quando nenhuma modificação de resultado pode ser alcançada; segundo porque ela é certamente uma obrigação não desejada pela parte vencida que com ela vê-se derrotada em sua pretensão principal e certamente mais importante, não tendo nenhum benefício pelo seu pagamento; terceiro porque o seu surgimento se dá não diretamente em razão do trabalho, mas exclusivamente do resultado favorável ao Ente cujos interesses são defendidos pelos Procuradores; e quarto porque o seu pagamento não decorre de nenhuma exigência indevida por parte do agente público. Por essas razões, é inexorável a impossibilidade de se considerar os honorários de sucumbência uma vantagem indevida que pudesse desviar o Procurador dos valores que devem pautar a sua atuação.

Desse modo, a percepção de honorários de sucumbência pelos Procuradores do Estado não só não violaria a vedação, como a privilegiaria em seu escopo, reforçando o seu conteúdo e evitando com mais força as indesejadas interferências, pois, ao invés de sujeitar o Procurador do Estado a um indevido incentivo, mantém-no firme na realização de seu múnus com afinco.

3. Por fim, no que concerne ao terceiro questionamento, que trata justamente da natureza jurídica dos honorários de sucumbência e o seu enquadramento com os honorários estabelecidos na vedação, vê-se claramente que, a despeito do nomen iuris, eles não se confundem em sua essência e, por isso mesmo, não se pode enquadrá-los no conceito tradicional de honorários que vigorou e pautou a inclusão da vedação constitucional de percepção de honorários.

Vê-se na norma prescritiva da vedação de percepção de honorários, custas e percentagens, especialmente compreendida no histórico antes abordado das vedações da magistratura (conforme as notas 3 a 7 retro), que buscou o constituinte vedar a percepção de uma retribuição variável (clara no termo percentagens), exigida pelo agente público, ou mesmo

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indevidamente oferecida por um terceiro, o que afetaria gravemente não apenas o equilíbrio das relações, mas mesmo a moralidade no exercício do cargo público.

Evidentemente que o conceito de honorários de sucumbência (o qual tivesse qualquer outro nome, como retribuição de sucumbência, ou qualquer outro mais condizente com a sua natureza e com a necessária diferenciação com os demais institutos com idêntico nome, nem mesmo seria objeto de questionamento,) não está abrangido pelo conceito de honorários, custas ou percentagens cuja percepção restou vedada pela norma, pois claramente o que pretendia o constituinte derivado impedir não é descumprido diante da destinação dos honorários de sucumbência por todas as razões que antes se expôs, mas, sim, a exigência ou mesmo a percepção de qualquer tipo de contrapartida paga, especialmente por terceiros, para o desempenho das regulares atribuições dos Advogados Públicos, o que de modo algum se confunde com o instituto dos honorários de sucumbência.

Não bastasse isso, ao tempo da inclusão de referida vedação no texto constitucional os honorários de sucumbência eram destinados à parte vencedora, não ao seu advogado, conforme o texto do art. 20 do revogado CPC/73[9], razão suficiente para afastar a suspeita de que a vedação abrangeria o referido instituto.

Por derradeiro, importante chamar a atenção para uma proposital particularidade na redação do art. 85 do CPC/15, o qual, embora sempre de honorários de sucumbência trate, utiliza apenas a nomenclatura de honorários (sem adjetivo) no caput e em diversos dos parágrafos, mas, quando trata da sua percepção pelos advogados públicos, é incisivamente explícito ao dispor que se trata dos honorários de sucumbência, visto que compreende o legislador que nenhum outro tipo de honorários poderá o advogado público perceber senão os de sucumbência, os quais não se inserem, por sua natureza, na vedação constitucional.

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2 – Há compatibilidade na percepção dos honorários de sucumbência de que trata o art. 85 do CPC com o instituto do subsídio como sistema remuneratório da Advocacia Pública?

Outro aspecto que nos cumpre abordar é o concernente à compatibilidade da percepção de honorários de sucumbência de que trata o art. 85 do CPC/15 com o instituto do subsídio como sistema remuneratório da Advocacia Pública.

É sobremodo conhecido que o conceito de subsídio impede a sua cumulação com a maioria das parcelas remuneratórias típicas dos servidores públicos. Conforme o art. 39, § 4º, da Constituição da República, o subsídio deve ser fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

Contudo, não é desconhecido que, apesar da dicção aparentemente extremada de exclusão de qualquer outra parcela remuneratória, o instituto do subsídio convive com diversas outras parcelas remuneratórias, indenizatórias e mesmo híbridas, especialmente, mas não exclusivamente, de cunho constitucional.

Diante disso, mostra-se absolutamente necessário afastar o véu que cobre o mito do instituto do subsídio como parcela única, pois, se é verdade que o constituinte (derivado reformador) o quis como forma remuneratória muito mais enxuta (e deveras o é), não consiste ele em um instituto incompatível com as conquistas e garantias dos trabalhadores (e como tal dos servidores públicos) asseguradas pela Constituição da República.

Somente afastando essa pré-compreensão que nos induz a equívocos podemos constatar a harmônica coexistência de outros institutos remuneratórios com o subsídio, especialmente diante da necessidade de se interpretar a Constituição sem macular o núcleo de nenhum de seus institutos.

E não demanda nenhum extremado esforço a apresentação de exemplos desses casos, dentre os quais está a percepção de

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gratificação por desempenho de função, como a que recebem os presidentes dos Tribunais, gratificação adicional de férias, décimo terceiro salário, gratificação por substituição, gratificação eleitoral, dentre inúmeras outras.

Da mesma forma, o instituto do subsídio convive também com outras verbas de natureza remuneratória independentemente do nomen iuris que lhes é dado, como, por exemplo, os honorários pagos por participação em Banca Examinadora ou pelo magistério (com fundamento no art. 11 da Resolução-CNJ Nº 159/2012, no caso dos magistrados).

É também conhecida a percepção de jetons pagos a Ministros e Secretários de Estado pela participação em sessões de Conselhos de Estatais ou mesmo integrantes da Administração Direta cumulativamente com a remuneração por subsídio.

Nisso porém não há nenhuma surpresa ou ilegalidade. Inúmeros são os institutos remuneratórios ou mesmo híbridos estabelecidos ou decorrentes de normas constitucionais que não podem ser ignorados, demandando a sua compatibilização com a aparente exclusão geral do subsídio.

Esse é o caso, por exemplo, do prêmio de produtividade de que trata o art. 39, § 7º, da CF (emblematicamente inserido no mesmo art. 39 que estabelece o sistema remuneratório por subsídio, e, portanto, indubitavelmente de mesma estatura), o qual dispõe que a Administração Pública disciplinará a aplicação dos recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão para, dentre outras medidas, a criação de adicional ou prêmio de produtividade.

Evidentemente que a natureza jurídica dos honorários de sucumbência mostra-se híbrida, refugindo aos conceitos clássicos de remuneração, indenização e gratificação, dado que não são pagos pelos cofres públicos.

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Isso, contudo, não os torna incompatíveis com a remuneração por subsídio, visto que não são o único exemplo de instituto de natureza jurídica híbrida, e não simplesmente enquadrável no leito de Procusto dos conceitos tradicionais de remuneração ou indenização, mas que mantêm conhecida convivência harmônica em âmbito constitucional com todos os demais institutos clássicos.

Veja-se que isso não é novidade no contexto constitucional, sendo um importante exemplo de verba híbrida que não é paga propter laborem a participação nos lucros ou nos resultados assegurada aos trabalhadores pelo art. 7º, XI, da CF, a qual dispõe que esta será “desvinculada da remuneração”, mas que mesmo assim não se pode classificar como indenizatória.

A verba não provir da fonte pagadora pública também não destoa em nada de inúmeros outros exemplos como o caso dos jetons pagos por Conselhos de Estatais ou a remuneração pela participação em Bancas Examinadoras de Concurso.

Como visto, os honorários de sucumbência possuem uma natureza híbrida, pois não consistem em uma retribuição pelo trabalho, mas decorrem exclusivamente do êxito (propter exitum), bem como não advém da fonte pagadora de sua remuneração, mas, sim, da parte vencida, de natureza privada, portanto. Por fim, os honorários de sucumbência consistem em uma conquista da Advocacia, atividade indispensável à administração da Justiça com assento constitucional.

Diante disso, evidentemente que os honorários de sucumbência não colidem com as incompatibilidades decorrentes do instituto remuneratório do subsídio, pois (1) não são uma forma de remuneração pelo exercício do cargo, (2) não consistem em verba pública e (3) decorrem de uma conquista da Advocacia e como tal constituem-se em um direito social.

3 – Dependeria a eficácia da norma do § 19 do art. 85 do CPC/15 da edição de lei regulamentadora?

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E a dúvida declinada no título decorre unicamente da expressão “nos termos da lei” inserida na parte final do § 19 do art. 85 do CPC/15.

Locução que se encontra inúmeras vezes no texto constitucional e outras tantas nas leis e decretos, encerra ela um conceito relativamente indeterminado e dependente do contexto e da oração principal em que inserida.

Isso porque, malgrado seja patente o seu significado de remissão à lei, ela não encerra, de per si, unicamente uma determinação de reserva legal para o exercício de um direito. Ao contrário, ela na maioria das vezes serve a indicar a conformidade com a lei, sendo perfeitamente substituível pela expressão “de conformidade com a lei”, “respeitados os termos da lei”; em outros casos serve a prever a possibilidade de restrição ou regulamentação futura, desde que operada por lei (e aqui fala-se de uma reserva formal à lei); por fim, há casos em que, dado o contexto, a expressão serve a relegar a efetivação da norma programática que estabelece a oração principal ao seu estabelecimento por uma lei futura.

Embora aparente ser um hard case, a adequada definição dos limites da expressão “nos termos da lei” mostra-se menos complexa se considerada em seu contexto normativo.

É conhecida a classificação doutrinária acerca das normas constitucionais, as quais são distinguidas como (1) de eficácia plena; (2) de eficácia contida (também ditas de eficácia redutível ou restringível); e (3) de eficácia limitada (também chamadas de complementáveis ou dependentes de complementação legislativa).

As normas de eficácia plena produzem, indiscutivelmente, efeitos imediatos e integrais.

Por sua vez, as normas de eficácia contida produzem efeitos imediatos, mas são passíveis de restrição ou redução nos termos da lei.

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Por fim há aquelas de eficácia limitada que, ao contrário, não produzem efeitos imediatos finalísticos, os quais dependeriam da lei regulamentadora.

Estabelecida essa premissa, parece simples compreender que somente se poderia enquadrar a norma ora em comento, que trata da percepção de honorários pelos advogados públicos, como de eficácia contida ou como de eficácia limitada.

Para determinar com acerto, porém, em qual dessas duas últimas ela se enquadra, não se pode deixar de ter presente o contexto em que está inserida, mas, acima de tudo, a parte principal da oração em que a locução “nos termos da lei” se encontra. Sem isso incidiríamos facilmente em algum equívoco que poderia conduzir ao esvaziamento de um direito.

Mais do que isso, a correta classificação da eficácia da norma está diretamente ligada à sua completude, à existência de elementos mínimos para a produção de efeitos imediatos.

Iniciando pelo contexto em que está a norma, deparamo-nos evidentemente com a parte do CPC/15 que trata dos honorários de sucumbência, pois a norma cuja interpretação gera dúvida é um parágrafo e, como tal, diretamente ligado a uma família normativa composta por um caput e semelhantes parágrafos.

O caput deve, evidentemente, pautar o início de nosso raciocínio, dado que ele é o vértice da norma, o elemento norteador e originador dos demais.

E nele (caput do art. 85 do CPC/15) lemos a prescrição de que a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. Neste momento apenas frisamos o destinatário dos honorários: o advogado do vencedor.

Esse é, indiscutivelmente, o destinatário e, portanto, o titular desse direito.

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Antes, porém, de analisarmos a oração principal do § 19 do art. 85 do CPC/15, onde inserida a locução ensejadora de dúvida, há um importante parágrafo do art. 85 que nos serve de instrumento essencial para encontrar a resposta ao questionamento sobre o qual ora nos debruçamos.

E estamos seguros de que o leitor concordará com nossa afirmação de que os honorários pertencem exclusivamente ao advogado do vencedor quando ler o § 14º do art. 85 do CPC/15, segundo o qual “os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial”.

Estabelecemos, assim, a segunda premissa fundamental, a de que os honorários pertencem aos advogados do vencedor, sendo esta não menos importante do que a primeira premissa de que a norma que assegura aos advogados públicos a percepção de honorários de sucumbência ou seriam uma norma de eficácia contida (de efeitos imediatos, mas limitável pela lei) ou uma norma de eficácia limitada (dependente de lei), conclusão que decorrerá especialmente da oração principal em que consta a locução “nos termos da lei”, mas também do contexto normativo em que inserida a norma.

Diante disso podemos seguir nosso raciocínio para buscar compreender se dependeria ou não de uma regulamentação, reservada à lei posterior, a percepção dos honorários de sucumbência pelos advogados públicos ou se, na verdade, essa percepção admitiria a sua eventual regulamentação por uma lei posterior, mas produzindo efeitos imediatos.

Parece-nos incontornável a conclusão pela segunda hipótese e pretendemos demonstrar o raciocínio que nos leva a essa conclusão, submetendo-o aos necessários testes de consistência.

O primeiro elemento que nos leva a essa conclusão é o verbo perceber conjugado no futuro jussivo (perceberão). Essa forma

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verbal equivalente ao imperativo é corriqueira nos textos normativos cogentes e representam uma ordem, não uma possibilidade. Exemplo disso é o próprio caput do art. 85 do CPC/15 que determina que “a sentença condenará o vencido [...]”.

É uma possibilidade a sentença condenar o vencido? Parece-nos evidente que não. Mais do que isso, nos casos em que há uma faculdade, o legislador do próprio CPC/15 lançou mão do verbo modal ‘poder’. Exemplo disso é o art. 97 do CPC/15 segundo o qual “aUnião e os Estados podem criar fundos de modernização do Poder Judiciário, aos quais serão revertidos os valores das sanções pecuniárias processuais destinadas à União e aos Estados, e outras verbas previstas em lei.”.

Outro exemplo nos dá o art. 517, segundo o qual “a decisão judicial transitada em julgado poderá ser levada a protesto, nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário previsto no art. 523.”.

Veja-se que quando a lei quis estabelecer uma faculdade ela usou o adequado verbo modal (poder) para expressar e remeter à lei futura.

Esse, porém, não é o caso do § 19 do art. 85 do CPC/15, no qual consta o verbo na forma imperativa tradicional dos textos normativos cogentes (futuro jussivo).

Há outros dois elementos externos ao CPC/15 que corroboram essa conclusão, pois segundo eles os Procuradores do Estado são advogados e, como tal, exercem e gozam das garantias e conquistas da Advocacia. Isso é o que encontramos no art. 3º, § 1º, da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB)[10] e no art. 118 da Constituição Estadual de 1989 (nota 8 retro).

Não bastasse isso, embora o conjunto normativo do art. 85 seja direto ao atribuir a titularidade dos honorários de sucumbência ao advogado do vencedor, em cujo conceito os Procuradores do Estado estão incluídos indubitavelmente, há um reforço normativo

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no § 19 do art. 85 ao deixar inquestionável a sua percepção pelos advogados públicos.

Necessário, agora, verificar se a norma possui os elementos mínimos necessários à sua eficácia imediata. A resposta, parece-nos, indubitavelmente positiva. Isso porque bastaria a retirada da referida expressão e não mais haveria dúvida acerca da imediata produção de efeitos pela norma. Isso certamente não aconteceria no contexto de uma norma de eficácia limitada, pois ela dependeria de modo absoluto de uma norma regulamentadora.

Para ilustrarmos essa nossa conclusão tomaremos como exemplo a análise realizada pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul no Parecer Coletivo nº 03/2010.

Nele a Corte de Contas conclui, ao tratar da norma contida na Convenção n° 132 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, internalizada pelo Decreto Federal nº 3.197, de 5 de outubro de 1999 , que dispõe acerca do direito à indenização pelas férias não gozadas,“muito embora aquela Convenção seja norma de eficácia contida, já que remete à legislação a fixação do período mínimo para a aquisição do direito a férias, estabeleceu um parâmetro objetivo, o art. 5º, 2, daquele Decreto, que impõe, para fins do direito à indenização proporcional, o período não inferior a seis meses. Assim, independentemente de qualquer outra regra, há eficácia imediata da Convenção no que se refere ao estabelecimento do direito à indenização proporcional de férias àquele que tiver laborado por seis meses ou mais.”.

Como ilustração do contraste em confronto com uma norma de eficácia limitada, cuja produção de efeitos diretos depende, necessariamente, de uma norma regulamentadora, citaremos o disposto no art. 7, XXVII, da Constituição da República, o qual estabelece, como direito dos trabalhadores, “proteção em face da automação, na forma da lei”.

Neste exemplo, vê-se que a norma principal não aponta critérios objetivos à produção de efeitos concretos diretos e

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imediatos (aqui não se discute a eficácia indireta e interpretativa que inquestionavelmente é produzida pelas normas constitucionais), razão pela qual sem a lei a que se refere a norma não há como se pretender um efeito direto, de modo que a retirada da expressão “na forma da lei” não seria suficiente à produção de efeitos imediatos.

Nesse ponto vem explicada a citação inicial deste trabalho, no qual propomos a provocativa alteração do mandamento bíblico “não matarás”, inserindo-lhe a locução “nos termos da lei”. Parece-nos evidente que, dotada de normatividade autônoma a oração principal, não se nos é permito impedir a sua imediata eficácia a pretexto de aguardar uma regulamentação que, por mais importante que possa ser, jamais será imprescindível.

Naturalmente essa locução é também a mesma que encontramos em diversas normas de eficácia contida, ou seja, aquelas cuja produção de efeitos é imediata e direta, mas passível de regulamentação. Isso é o que se vê, por exemplo, no parágrafo único do art. 72 do CPC/15, segundo o qual “A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei.”.

Mais uma vez nos parece irrefutável que, dado o contexto e a dicção da oração principal, o exercício da curatela especial pela Defensoria Pública é de aplicação imediata, podendo, evidentemente, ser regulamentado (mediante o estabelecimento de requisitos) por lei.

Evidentemente que pode parecer intrigante a presença de uma tal expressão em uma norma completa, com uma disposição clara e objetiva, inserida em um contexto que a reforça e corrobora. Mas essa presença é apenas aparentemente inesperada. Isso porque há importante espaço para regulamentação, como aquele pertinente à forma de divisão, dado que a Advocacia Pública, como instituição das três esferas federativas do país, desempenha inúmeras atividades da qual não resultam honorários de sucumbência.

O que deve pautar, porém, a interpretação da norma posta é, claramente, o alcance de sua força autônoma, visto que

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regulamentação, explicitação ou detalhamento sempre serão possíveis em qualquer tema.

E o alcance da norma que determina a percepção de honorários pelos advogados públicos não carece de nenhum elemento normativo para ser implementada, cabendo, por certo, a sua regulamentação futura.

Como um teste de consistência podemo-nos questionar qual seria o suporte de que necessitaria a norma posta para a produção de seus efeitos diretos diante de uma norma regulamentar.

A resposta passaria pela compreensão dos elementos nucleares do direito à percepção de honorários de sucumbência pelos advogados públicos. O primeiro destes elementos que podemos identificar é o que concerne à titularidade dessa verba. Esta, porém, já está estabelecida no próprio art. 85 do CPC/15 (caput e § 14), os quais destinam os honorários de sucumbência inquestionavelmente aos advogados do vencedor. O outro elemento essencial seria a possibilidade de o advogado público, dado que advogado é e, portanto, já destinatário da norma estabelecida pelo art. 85 do CPC/15, percebê-los. Este elemento, porém, já está expresso justamente na oração principal do § 19. Diante disso, o que restaria à norma regulamentadora não seriam elementos essenciais à produção de efeitos da norma principal, mas, sim, o estabelecimento de normas acessórias e das quais a principal prescinde para o fim a que se destina(determinar que os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência).

Pode ainda restar a dúvida acerca da razão pela qual inserida a expressão nos termos da lei e isso, diante de tudo que já afirmamos, parece-nos evidente que se dá, única e exclusivamente, como um elemento autorizador de uma restrição futura, que soem aparecer nas normas chamadas de eficácia contida (ou seja, aquelas passíveis de regulamentação, mas que produzem efeitos imediatos independentemente desta). Isso quer dizer que a referida expressão nada mais é do que um autorizador à lei futura (além de

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consistir em uma determinação de reserva legal) para o estabelecimento de critérios e requisitos para o exercício do referido direito.

Importa ainda esclarecer que a competência para expedição dessa norma regulamentar, da qual não depende a produção imediata dos efeitos da norma principal, não mais pertence aos Estados membros. Isso parece evidente, pois ao estabelecer o CPC/15, indubitavelmente, que os honorários de sucumbência pertencem aos advogados, somente a lei federal poderá sobre eles dispor. Primeiro por um motivo muito simples, por se tratar de verba decorrente da lei processual (e por ela destinada aos advogados), somente a União poderia regulamentar a matéria (art. 22, I, da CF). Segundo, em não se tratando de uma verba pública, faltaria aos Estados membros e aos municípios a legitimidade para dispor sobre os requisitos para o exercício do direito de percepção dos honorários sucumbenciais.

Por derradeiro, por se tratar de uma verba de titularidade dos advogados, por força expressa e indiscutível da lei, a regulamentação existente a que poderia se referir a norma é a estabelecia no Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), a qual traz em seu art. 24 a regulamentação básica do referido direito, trazendo, inclusive, em seu § 3º, a imposição de nulidade a qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.

Conclui-se, desse modo, que o § 19 do art. 85 do CPC/15, como norma de eficácia contida, diante da completude e objetividade de seus termos principais, bem como do contexto normativo em que está inserido, possui insofismável cogência e eficácia direta e imediata, permitida a sua regulamentação futura por meio de lei e aplicável, na ausência de regulamentação específica, o disposto na Lei 8.906/94.

Conclusão

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Com isso, ressaltando a necessidade de se compreender a verdadeira natureza jurídica dos institutos envolvidos, a despeito do nome que lhes é dado, respeitando, portanto, as suas peculiaridades, a conclusão a que se chega é de que a norma contida no § 19 do art. 85 do CPC/15, possuidora de eficácia direta e imediata diante da presença de todos os elementos essenciais objetivos à sua concretização, estabelece instituto (honorários de sucumbência) que, não sendo pago pelo Poder Público, não se mostra incompatível com a remuneração por subsídio, bem como, em não sendo um indevido incentivo pecuniário pago ou exigido para o desempenho das ordinárias atribuições da Advocacia Pública, não se enquadra na vedação de percepção de honorários, cujos escopos permanecem plenamente atendidos, rectius reforçados.

NOTAS:

[1] Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

[2] § 2.º Aplicam-se aos Procuradores do Estado as seguintes vedações: I - receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; II - exercer a advocacia fora das atribuições institucionais; III - participar de sociedade comercial, na forma da lei; IV - exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério.

[3] Constituição de 1934: Art 69 - Nenhuma percentagem será concedida a magistrado em virtude de cobrança de dívida.

[4] Constituição de 1946: Art 96 - É vedado ao Juiz: II - receber, sob qualquer pretexto, percentagens, nas causas sujeitas a seu despacho e julgamento;

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[5] Constituição de 1967: Art 109 - É vedado ao Juiz, sob pena de perda do cargo judiciário: II - receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, percentagens nos processos sujeitos a seu despacho e julgamento;

[6] LOMAN: Art. 26 - O magistrado vitalício somente perderá o cargo: [...] b) recebimento, a qualquer título e sob qualquer pretexto, de percentagens ou custas nos processos sujeitos a seu despacho e julgamento;

[7] Constituição de 1988: Art. 128. O Ministério Público abrange: [...] § 5º [...] II - as seguintes vedações: a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;

[8] Art. 118. O Procurador do Estado, no exercício do cargo, goza das prerrogativas inerentes à atividade de advocacia, cabendo-lhe requisitar, de qualquer autoridade ou órgão da administração estadual, informações, esclarecimentos e diligências que entender necessários ao fiel cumprimento de suas funções.

[9] Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

[10] Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

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A CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

JONAS ERNANDE SCHMITT: Procurador da Fazenda Nacional. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Franciscano (UNIFRA) de Santa Maria/RS. Pós-graduado em Direito Eleitoral pela Universidade do Sul de Santa Catarina.

RESUMO: Este artigo analisa as particularidades envolvendo a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários de sucumbência com base no regramento do Código de Processo Civil de 2015.

PALAVRAS-CHAVE: Honorários de sucumbência – Fazenda Pública – Código de Processo Civil de 2015.

1. INTRODUÇÃO.

A condenação ao pagamento de honorários de sucumbência é uma das consequências da derrota numa contenda judicial, inclusive quando a Fazenda Pública é a parte vencida no processo.

Entretanto, em razão das particularidades que envolvem a Fazenda Pública, o Código de Processo Civil de 2015 contém disposições legais singulares concernentes à condenação daquela ao pagamento de honorários de sucumbência. Este trabalho tem por objetivo analisar essas normas especiais.

2. A CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

2.1. CONCEITO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E SUAS ESPÉCIES.

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O dicionário Michaelis explica que a palavra honorário designa a retribuição aos que exercem uma profissão liberal. Cassio Scarpinella Bueno ensina que os honorários são a forma, por excelência, de remuneração pelo trabalho desenvolvido pelo advogado.

São dois os tipos de honorários de advogado: contratuais e sucumbenciais. Os honorários contratuais são aqueles convencionados entre o advogado e seu cliente. Os honorários de sucumbência, por sua vez, correspondem a uma retribuição devida pela parte vencida ao advogado da parte vencedora em decorrência do êxito do trabalho que este realizou no processo.

Enquanto os honorários contratuais se originam de acordo entre o advogado e seu cliente, os honorários de sucumbência advêm de condenação judicial acessória da parte vencida na causa em obediência ao determinado pela legislação processual. Veja-se o disposto no caput do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015: “A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”.

Esclarecido o conceito dos honorários advocatícios, e apresentadas as suas espécies, chega o momento de analisar as disposições que regulam a fixação dos honorários de sucumbência.

2.2. AS REGRAS PARA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA.

O parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 estabelecia que os honorários de sucumbência deveriam ser fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação.

O parágrafo 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 contém previsão semelhante, determinando que os “honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa [...]”.

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Vê-se, portanto, que foram acrescentadas outras bases de cálculo para fixação dos honorários mediante incidência de percentual que o julgador entender adequado no caso concreto dentro da faixa prevista em lei. No regramento do Código de Processo Civil de 1973 sempre que não houvesse condenação no processo em princípio estaria permitida a fixação dos honorários por equidade, nos termos do parágrafo 4º do seu artigo 20. Nesse sentido, veja-se o que disseram Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:

O art. 20, § 3º, CPC, só fala em condenação. Sendo o caso de sentença declaratória, constitutiva, mandamental ou executiva, não incide o art. 20, §3º, CPC. Incide aí o art. 20, §4º, CPC [...] O §4º do art. 20 é exceção ao §3º, uma vez que livra as hipóteses nele contidas dos limites quantitativos previstos nesse (2012, p.121)

O Código de Processo Civil de 2015 diminuiu a liberdade do julgador para fixação dos honorários de sucumbência, submetendo variados tipos de decisões à faixa percentual estabelecida pelo parágrafo 2º do seu artigo 85.

Porém, tanto o Código de Processo Civil de 1973 como o de 2015 contêm disposições específicas para a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários de sucumbência, com fundamento na circunstância de que o Tesouro Nacional responderá pela sua satisfação. Logo, a legislação processual deve inibir a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários em valores exorbitantes, que comprometam o funcionamento do Estado ou a prestação dos serviços públicos, por exemplo.

A análise realizada da regra geral para fixação dos honorários de sucumbência permitirá o estudo adequado das disposições específicas que normatizam a condenação da Fazenda Pública ao pagamento da referida verba, o que será desenvolvido a seguir.

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2.3. AS REGRAS PARA CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. O Código de Processo Civil de 1973, no parágrafo 4º do seu

artigo 20, determinava que nas causas em que Fazenda Pública fosse vencida os honorários fossem fixados de forma equitativa. A redação do referido dispositivo legal era a seguinte:

§ 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Essa disposição legal excepcionava a regra geral de fixação de honorários de sucumbência entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, constante do parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, e tinha por finalidade evitar condenações da Fazenda Pública ao pagamento de honorários de sucumbência em valores exagerados, ou excessivos em relação ao trabalho realizado no processo. Veja-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS. EXECUÇÃO EMBARGADA. DESISTÊNCIA DO EXEQUENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NECESSIDADE. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ART. 20, § 4º, DO CPC.

1. Nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, o magistrado não está adstrito aos limites estabelecidos no art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil, no que se refere ao cálculo dos honorários, que poderão ser arbitrados com base no valor da causa ou da condenação,

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podendo até mesmo ser estipulado valor fixo, a depender da apreciação equitativa do magistrado.

2. Agravo regimental improvido. (AgRg no ExeMS 6.864/DF, Rel. Ministro

SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2015, DJe 21/08/2015)

Importante destacar que, apesar de se fundamentar em justificativa razoável, o parágrafo 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 carecia de parâmetros objetivos, gerando muita controvérsia e aumento da litigiosidade. Lembre-se que critérios morais, como a equidade, não fornecem uma solução precisa, pois no mínimo existe dificuldade de se formar consenso sobre o que seria justo no caso concreto.

Uma das funções primordiais do Direito é apresentar soluções para as situações potencialmente conflituosas na vida em sociedade. Logo, é recomendável, sempre que possível, a diminuição da imprecisão da norma jurídica, para que ela realmente forneça uma solução para a hipótese controvertida que regula, o que foi realizado no Código de Processo Civil de 2015 na regulação da condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários de sucumbência.

A nova disposição legal procurou harmonizar os interesses opostos, estabelecendo parâmetros objetivos para a fixação dos honorários de sucumbência devidos pela Fazenda Pública, e simultaneamente prevendo mecanismo que evita a sujeição desta ao pagamento de valores desmedidos.

Consciente de que o encargo financeiro nos processos em que Fazenda Pública é vencida atinge toda a sociedade, o legislador, no parágrafo 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015, estabeleceu faixas percentuais específicas de acordo com o valor da condenação ou do proveito econômico obtido na demanda contra as pessoas jurídicas de direito público. Veja-se o teor do texto legal:

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§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Observe-se que os extremos dos intervalos percentuais diminuem à medida que a repercussão financeira da causa aumenta, evitando um impacto demasiado nos cofres públicos, mas garantindo ao advogado vencedor da causa uma retribuição razoável pelo sucesso obtido.

Nos termos do parágrafo 5º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015, o intervalo percentual da faixa subsequente somente incide sobre os valores que excedem a faixa anterior. Veja-se o teor desse dispositivo:

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§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

Assim, por exemplo, caso a Fazenda Pública seja condenada ao pagamento de trezentos salários-mínimos, o juízo competente deve fixar um percentual de honorários entre dez e vinte por cento sobre duzentos salários-mínimos, ao qual será somando o valor obtido pela fixação de honorários entre oito e dez por centro sobre a quantia excedente de cem salários-mínimos.

Essa regra tem por finalidade evitar a fixação de um valor de honorários menor que aquele que se obteria caso a condenação estivesse próxima ao valor máximo da faixa anterior, o que poderia ocorrer caso se aplicasse percentual inferior à totalidade, por exemplo, do valor da condenação, especialmente nos casos em que a repercussão financeira excede por pouco uma das faixas estabelecidas.

A utilização do valor da condenação ou do proveito econômico obtido como referência para fixação dos honorários pressupõe que esses parâmetros estejam definidos. Coerentemente, o legislador estabeleceu que os percentuais devem ser aplicados somente quando o julgado estiver líquido, o que pode ocorrer concomitantemente com a sentença ou em momento posterior, nos termos dos incisos I e II do parágrafo 4º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015.

Nos termos do inciso IV do parágrafo 4º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015, o salário-mínimo a ser usado como referência para enquadramento dos honorários na faixa adequada é aquele vigente na data da sentença líquida, ou se for o caso, na data da decisão de liquidação.

Os honorários de sucumbência contra a Fazenda Pública somente serão fixados sobre o valor atualizado da causa quando

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não houver condenação ou não for possível mensurar o proveito econômico obtido, nos termos do inciso III do parágrafo 4º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015.

Os critérios para fixação dos honorários de sucumbência contra a Fazenda Pública devem ser aplicados independentemente do conteúdo da decisão, nos termos do parágrafo 6º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Esse dispositivo legal menciona expressamente os casos de improcedência e extinção sem julgamento do mérito, deixando claro que o Código de Processo Civil de 2015 considera aquele que não obtém aquilo que pretendia vencido, sujeitando-o à condenação ao pagamento de honorários de sucumbência. Trata-se de previsão legal que se alinha com o entendimento doutrinário de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, que disseram que os “honorários de advogado e as despesas do processo deverão ser pagas, a final, pelo perdedor da demanda. Vencido é o que deixou de obter do processo tudo o que poderia ter conseguido”. (2010, p. 235).

Como ensina Araken de Assis (2012, p. 590), o “cabimento dos honorários na demanda executória, seja qual for a classe do título exibido pelo credor, ou do procedimento de execução, decorre do fato de que ela se baseia no descumprimento imputável de uma obrigação”.

Todavia, o parágrafo 7º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 prevê que não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não seja impugnada. Trata-se de disposição razoável, pois a exigência por cumprimento de sentença da quantia devida pela Fazenda Pública por decisão transitada em julgado é requisito necessário para a expedição de precatório, o que torna inaplicável no caso a alegação de pretensão resistida ou falta de cumprimento voluntário da condenação a ensejar a fixação de honorários de sucumbência na fase executiva. Nesse contexto, registre-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que eventual renúncia a valores para recebimento de quantia por RPV em vez de precatório em execução já ajuizada não dá direito ao recebimento de honorários. Veja-se:

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RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO NÃO EMBARGADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PROCESSAMENTO INICIAL SOB O RITO DO PRECATÓRIO. RENÚNCIA SUPERVENIENTE DO EXCEDENTE AO LIMITE. RPV. HONORÁRIOS. NÃO CABIMENTO.

1. A controvérsia consiste em verificar o cabimento da fixação de honorários advocatícios em Execução promovida sob o rito do art. 730 do CPC, não embargada contra a Fazenda Pública, na hipótese em que a parte renuncia posteriormente ao excedente previsto no art. 87 do ADCT, para fins de expedição de Requisição de Pequeno Valor (RPV).

2. Nos moldes da interpretação conforme a Constituição estabelecida pelo STF no RE 420.816/PR (Relator Min. Carlos Velloso, Relator p/ Acórdão: Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 10.12.2006), a Execução contra a Fazenda Pública, processada inicialmente sob o rito do precatório (art. 730 do CPC), sofre a incidência do art. 1°-D da Lei 9.494/1997 ("Não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas"). No mesmo sentido as seguintes decisões da Corte Suprema: RE 679.164 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe-042 de 4.3.2013; RE 649.274, AgR-segundo, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe-022 de 31.1.2013; RE 599.260 ED, Relator Ministro Celso de Mello (decisão monocrática), DJe-105 de 4.6.2013; RE

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724.774, Relator: Min. Ricardo Lewandowski (decisão monocrática), DJe-123 de 26.6.2013; RE 668.983, Relatora Ministra Cármen Lúcia (decisão monocrática), DJe-102 de 29.5.2013; RE 729.674, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe-193 de 1º.10.2013.

3. O STJ realinhou sua jurisprudência à posição do STF no julgamento do REsp 1.298.986/RS (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 5.12.2013).

4. A renúncia ao valor excedente ao previsto no art. 87 do ADCT, manifestada após a propositura da demanda executiva, não autoriza o arbitramento dos honorários, porquanto, à luz do princípio da causalidade, a Fazenda Pública não provocou a instauração da Execução, uma vez que se revelava inicialmente impositiva a observância do art. 730 CPC, segundo a sistemática do pagamento de precatórios. Como não foram opostos Embargos à Execução, tem, portanto, plena aplicação o art. 1°-D da Lei 9.494/1997. No mesmo sentido: REsp 1.386.888/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 18.9.2013; REsp 1.406.732/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 7.2.2014; AgRg no REsp 1.411.180/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.12.2013.

5. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.

(REsp 1406296/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/03/2014)

3. CONCLUSÃO.

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Este trabalho teve por objetivo analisar as regras que tratam da condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários de sucumbência no Código de Processo Civil de 2015.

Iniciou-se o estudo relembrando que honorários correspondem à contraprestação do trabalho do profissional liberal, categoria que abrange os advogados, e que existem dois tipos de honorários advocatícios, os contratuais e sucumbenciais. Os honorários advocatícios contratuais são pactuados entre o advogado e seu cliente. Os honorários advocatícios sucumbenciais derivam de condenação judicial aplicada por imposição legal à parte vencida no processo.

Em seguida foram destacadas as regras gerais para fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Lembrou-se que o Código de Processo Civil de 1973 determinava que os honorários sucumbenciais fossem estabelecidos entre dez e vinte por cento do valor da condenação. E quando o processo não abarcasse decisão dessa espécie ou fosse extinto por decisão de outro tipo, continha autorização legal para fixação dos honorários sucumbenciais por equidade.

O Código de Processo de Civil de 2015 manteve os percentuais estabelecidos pela legislação revogada para fixação dos honorários de sucumbência, mas ampliou as bases de cálculo para determinação do valor respectivo, abrangendo, além do valor da condenação, o valor do proveito econômico obtido e o valor atualizado da causa.

Frisou-se que a legislação processual contempla disposições especiais que regulam a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários de sucumbência, com o intuito de proteger o erário, evitando-se a sua sujeição à satisfação de valores exagerados.

Destacou-se que o Código de Processo Civil de 1973 determinava a fixação dos honorários de sucumbência quando a Fazenda Pública fosse a parte vencida no processo por equidade, e que esse critério era desaprovado pela falta de objetividade.

Informou-se que o Código de Processo Civil de 2015 estabeleceu faixas percentuais cujos valores inicial e final reduzem

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à medida que o impacto econômico do resultado do processo aumenta, que o intervalo percentual da faixa subsequente somente incide sobre os valores que excedem a faixa anterior, e que a fixação dos honorários deve ser realizada no momento que julgado estiver líquido.

Ressaltou-se que o salário-mínimo a ser usado como referência para enquadramento dos honorários na faixa adequada é aquele vigente na data decisão que os fixar, que a utilização do valor da causa como base de cálculo para definição do valor dos honorários de sucumbência é subsidiária, e que os critérios estabelecidos têm aplicação qualquer que seja o conteúdo da decisão.

Por fim, lembrou-se que não são devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública não impugnada, pois a expedição do precatório depende do seu processamento, o que não se altera mesmo em caso de renúncia de valores para recebimento de quantia devida por RPV quando a cobrança judicial já estiver em curso.

4. REFERÊNCIAS. ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 14. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2012. BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o

Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869impressao.htm. Acesso em: 6 de maio de 2016.

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 6 de maio de 2016.

BUENO, Cassio Scarpinella. A natureza alimentar dos honorários advocatícios sucumbenciais. Disponível em: http://www.scarpinellabueno.com.br/Textos/Honor%C3%A1rios%20advocat%C3%ADcios%20_natureza%20alimentar_.pdf. Acesso em: 4 de maio de 2016.

HONORÁRIO. In: Dicionário de Português Online. Disponível em:

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http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=honor%E1rio. Acesso em: 4 de maio de 2016.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: comentado artigo por artigo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2012.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

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CONTAGEM DE PRAZOS NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS: DIAS ÚTEIS

KERLLON RICARDO DOMINICI DE MESQUITA: Graduado em direito pelo UNICEUMA. Pós-graduado em MBA em Gestão Judiciária pela Escola de Negócios Excellence - ENE. Analista Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão. Lotado no 6º Juizado Especial Cível e das Relações de Consumo, exercendo a função de conciliador.

Resumo: Cuida-se no presente artigo da polêmica gerada desde a vigência da Lei 13.105/2015 (novo Código de Processo Civil), em especial quanto à aplicação, no Sistema de Juizados Especiais, do seu art. 219, que, disciplinando a contagem de prazos processuais, prescreve a computação em dias úteis. Chegou-se à conclusão de que essa regra, em que pesem os entendimentos divergentes, pode e deve ser normalmente aplicada no rito disciplinado pela Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais).

Palavras-chave: contagem; prazo; juizados; especiais; dias; úteis.

Abstract: Care is taken in this article generated controversy since the enactment of Law 13,105 / 2015 (new Code of Civil Procedure), in particular on the application, the Special Courts System, its art. 219, which governs the counting of procedural delays should be considering only the working days. We came to the conclusion that this rule, in spite of the divergent understandings can and should normally be applied to the rite disciplined by Law 9,099/95 (Law of Special Claims Courts and Criminal).

Keywords: count; deadline; courts; special; days; useful.

1 Introdução

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Desde o advento do Novo Código de Processo Civil - Lei 13.105/2015, - que entrou em vigor no último dia 18 de março, inaugurando novo sistema no processo civil brasileiro, várias são as discussões a respeito da aplicabilidade de determinados dispositivos no procedimento regido pela Lei 9.099/95- LJE, que instituiu o rito dos Juizados Cíveis e Criminais.

Neste artigo, tratar-se-á especificamente da discussão referente à contagem dos prazos processuais, analisando se devem ser contados em dias corridos como no antigo CPC (1973), ou apenas em dias úteis, conforme a nova lei, nos termos do seu art. 219[1].

Assim, por primeiro, citar-se-ão os posicionamentos sobre a temática e, em seguida, serão expostos os fundamentos que subsidiam o entendimento firmado neste artigo.

2 Debate do tema

A Lei 9.099/95, ao disciplinar o microssistema dos juizados especiais, é omissa, por não estabelecer a forma pela qual os prazos processuais devem ser computados, pelo que remete o aplicador, por via consequência, à utilização, por analogia, da regra geral estipulada no CPC.

Referida técnica de interpretação para enfrentar lacunas legislativas está prevista no art. 4º do Decreto-Lei 4.657/1942[2] (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). A analogia, pelo visto, deve ser a primeira fonte informal do Direito, sendo assim definida por não criar normas jurídicas, mas por direcionar o intérprete a encontrá-la em outro diploma legal que discipline a matéria subsidiária ou genericamente.

Logo, foi seguindo essa técnica de solução de lacunas que se aplicava o CPC/1973, cujo art. 178[3] determinava a contagem do prazo de forma continuada.

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Atualmente, com a revogação dessa lei, a lacuna mantida deveria continuar a ser solucionada pela regra do novo CPC, por igual aplicação analógica, passando a contar os prazo apenas em dias úteis.

Entretanto, contrariando tal regramento, o Fórum Nacional dos Juizados Especiais (FONAJE), por meio de nota técnica[4], e a Turma de Uniformização de Jurisprudência e Interpretação de Leis do Sistema dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Maranhão, por meio de enunciado[5], já firmaram o entendimento de que a regra do art. 219 do CPC não se aplica aos juizados especiais, baseando-se nos princípios da simplicidade, economia processual e celeridade, indicados na LJE.

Diante da tenra idade da nova lei, ensinamentos doutrinários e decisões jurisprudenciais sobre o tema ainda são naturalmente escassos, mas já se tem notícia de entendimentos divergentes aos dos acima expostos, conforme fazem exemplo os enunciados da ENFAM (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento dos Magistrados)[6], do FPPC (Fórum Permanente dos Processualistas Civis)[7] e da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais do Distrito Federal, desde a sessão extraordinária realizada em 28/03/2016[8].

Todavia, analisando essas concepções e por tudo que se expôs acima, ousa-se concluir que os entendimentos seguidos pelo FONAJE e pela Turma de Uniformização deste Estado não parecem acertados, vez que baseados em premissas infundadas. É que, uma vez revogado o CPC/1973, inexiste outro regramento além do constante do CPC em vigor, a ser aplicado nos juizados especiais analogicamente, sempre que houver lacunas.

Com efeito, aplicar outra forma de contagem de prazos é dar eficácia à regra já revogada, o que, a priori, não se afigura juridicamente plausível. Afinal, ao assim proceder, além de causar grave insegurança jurídica ao sistema processual atualmente em

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vigor, o aplicador do direito estará ilegitimamente legislando, imiscuindo-se na função constitucional do Poder Legislativo.

Sob esse ponto de vista, jurídico é concluir pela impossibilidade de o aplicador do direito, utilizando critérios eminente subjetivos, escolher este ou aquele dispositivo do CPC a ser aplicado no rito dos juizados, principalmente quando houver lacunas a serem preenchidas como no caso em comento.

Convém pontuar ainda que quaisquer dos princípios norteadores dos juizados especiais não tem o condão de afastar a aplicação do art. 219 do atual CPC, já que, tanto a LJE, quanto o próprio CPC, estão inevitavelmente submetidos à regra constitucional da razoável duração do processo[9].

Assim, a única forma de afastar a aplicação do citado dispositivo nos juizados especiais, por sua aparente incompatibilidade com a Constituição Federal, seria pela possível arguição de sua inconstitucionalidade, quando, em caso de procedência, os prazos voltariam à contagem de forma contínua em todo o sistema processual civil, não apenas nos juizados especiais.

Deveras, na realidade dos Juizados Especiais, os princípios elencados na legislação específica, tonam mais célere, simples e desburocratizados os institutos previstos no CPC, mas não podem ser aplicados para estender-lhes os seus objetivos.

Sobre isso, citam-se vários exemplos práticos, dentre outros:

a) a condução da audiência de instrução e julgamento, partindo da resumida disposição do art. 28 da LJE[10], cabendo ao magistrado a aplicação das disposições do CPC quanto à colheita dos depoimentos das testemunhas que, necessariamente, deve seguir a ordem ali determinada[11];

b) as regras de impedimento ou suspeição do juiz;

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c) as causas de extinção do feito, com ou sem resolução do mérito, além das previstas no art. 51 da LJE, e de suspensão, cuja aplicação dos arts. 313, 485 e 487 do CPC é indiscutível;

d) a tutela provisória, especificação e requisitos;

e) os casos de litigância de má-fé, configuração e sanção.

3 Considerações Finais

Diante do exposto, jurídico é concluir pela impossibilidade de os prazos, nos Juizados Especiais, serem céleres, sob pena de inviabilizar os princípios do contraditório e da ampla defesa. Isso porque o que deve primar pela celeridade são o rito, a atividade do juiz e dos serventuários da justiça, a concatenação dos atos processuais, porque todos voltados para rápida prestação jurisdicional, sem olvidar do principio do devido processo legal, com o objetivo primordial de por termo à lide, resolvendo, preferencialmente, o mérito da demanda[12].

Em resumo, pelo que se pode ver das poucas decisões já proferidas sobre o tema, é que as divergentes posições tem causado grande insegurança jurídica, quando o problema em questão deveria ser resolvido com a simples regra da analogia cuidada nos primeiros semestres da academia jurídica ao se estudar, à época, a conhecida Lei de Introdução ao Código Civil, concluindo-se pela inevitável aplicação, no rito dos juizados especiais, do art. 219 do CPC, com a contagem dos prazos processuais em dias úteis.

4 Referências Bibliográficas

ASSOSSIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS. Fórum Nacional dos Juizados Especiais - FONAJE. Pronunciamentos. Disponível em:< http://www.amb.com.br/fonaje>. Acesso em 02 mai. 2016.

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ESCOLA NACIONAL DE FORMAÇÃO DE MAGISTADOS. Enunciados. Disponível em:< http://www.enfam.jus.br>. Acesso em 02 mai. 2016.

FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS. Carta de Vitória.Enunciados. Disponível em:< http://portalprocessual.com>. Acesso em 02 mai. 2016

INFORMAÇÕES OBJETIVAS PUBLICAÇÕES JURÍDICAS LTDA. - IOB.Juris Síntese DVD. São Paulo, nº 118, 2016. DVD-ROM.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS. Jurisprudência. Decisões em evidência.Disponível em:<http://www.tjdft.jus.br>. Acesso em: 02 mai. 2016.

TRIBUNAL DE JUSTIÇÃO DO ESTADO DO MARANHÃO. Corregedoria Geral de Justiça. Juizados Especiais. Turma de Uniformização de Interpretação de Lei.Disponível em:< http://www.tjma.jus.br>. Acesso em 02 mai. 2016.

NOTAS:

[1] CPC/2015. art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.

[2] LINDB. art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

[3] CPC/1973. art. 178. O prazo, estabelecido pela lei ou pelo juiz, é contínuo, não se interrompendo nos feriados.

[4] Nota Técnica nº 01/2016 de 04/03/2016

[5] Enunciado 09: No Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Maranhão a forma de contagem dos prazos processuais será em dias corridos, não se aplicando a regra prevista no artigo

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219 do CPC, ressalvados aqueles casos expressamente previstos em Lei.

[6] ENFAM. Enunciado 415: Os prazos processuais no sistema dos Juizados Especiais são contados em dias úteis.

[7] FPPC. Enunciado 45: A contagem de prazos em dias úteis (art. 219 do CPC/2015) aplica-se ao sistema de Juizados Especiais.

[8] Enunciado 04: Nos Juizados Especiais Cíveis e de Fazenda Pública, na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis, nos termos do art. 219, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15).

[9] CF/1988. art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

[10] LJE. art. 28. Na audiência de instrução e julgamento serão ouvidas as partes, colhida a prova e, em seguida, proferida a sentença

[11] CPC/2015. art. 456. O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, e providenciará para que uma não ouça o depoimento das outras.

[12] CPC/2015. art. 488. Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485.

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EDUCAÇÃO NAS PENITENCIÁRIAS COM A NOVA LEI DE ENSINO MÉDIO

Gláucia Taimara de Souza1

André de Paula Viana2

Resumo: Com a nova lei sancionada surge ao detento e até mesmo ao ex-detento uma oportunidade de uma vida melhor, mais digna e com direitos iguais aos que estão em liberdade, pois a partir desta nova dele, suas realidades no mercado de trabalho poderão ser diferentes, surge então a partir dai uma visão dos próprios legisladores dos detentos e até da própria sociedade em geral. O tema a seguir tratará do surgimento das penitenciarias os direitos que os presos possuem segundo descrito na própria constituição como na lei (LEP), como as mudanças que tiveram e que ainda poderão ter com a nova lei sancionada, no qual proporciona ao preso uma vida mais digna mais humana, mesmo se sentindo privado da liberdade, trazendo assim nova oportunidade e com isso novas mudanças para um futuro diferente.

Palavra chave: Ensino médio, presos, mudanças.

Abstract: With the new enacted law comes to the detainee and even the former detainee an opportunity for a better life, more dignified and with rights equal to those in freedom because from this new him, their realities in the labor market may be different, then comes from there a vision of the legislators themselves of prisoners and even of society in general. The

1 Graduando o curso de direito na Universidade Camilo Castelo Branco.

2 Graduado em Direito pela Universidade Camilo Castelo Branco (UNICASTELO), Advogado (OAB/SP n. 236.293), Jurista e Palestrante. Especialista em O Processo e o Direito Civil sob a Ótica da Constituição Federal de 1.988 e da Lei 10.406/2002, Mestre em Ciências Ambientais, Docente de Direito Penal e matérias afins, todos perante a Universidade Camilo Castelo Branco - Campus - Fernandópolis/SP.

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subject then deal with the emergence of penitentiaries rights that prisoners have the second described in the constitution as the law (LEP) as the changes that have and may still have with the new enacted law, which gives the prisoner a life worthier more human, even if feeling deprived of freedom, thus bringing new opportunity and thus new changes for a different future.

Key words: High school, arrested changes.

Introdução:

Desde os tempos antigos o preso não possuíam muitos direitos, a partir do

momento em que eram encarcerados, muitos deles eram até vistos como

criminosos sem possibilidade de uma vida digna e muitos até acreditavam

que eles não seriam ninguém ao saírem da prisão, pois a sociedade sempre

teve como base e alguns antigos ainda pensam da mesma forma que a

prisão não muda ninguém ao contrario somente transforma a pessoa em

alguém pior.

Entretanto nesta atualidade em que estamos vivendo está realidade

esta sendo mudados, os presos estão tendo mais direitos e igualdade entre

todos, está sendo investidos neles um ensino de qualidade para um futuro

melhor com mais oportunidades.

Foi baseada neste pensamento que foi instituído uma lei no qual da

ao preso também direito, pois não é porque ele está preso que deverá ser

tratado com indiferença por parte de todos.

A LEP traz em seus 204 artigos direitos que os presos possuem, pois

perante a lei todos somos iguais, não sendo diferente para quem está restrito

da liberdade.

O mencionado artigo em vigor veio como meio de proteção aos

presos, que até então só pelo fato de estarem encarcerados já se sentem e

são vistos com outros olhos pela própria sociedade, amigos ou até mesmo

própria família, mais não podemos generalizar achando que todos são

iguais, pois cada caso é um caso, sendo por este motivo que a LEP foi

criada, como tem várias leis que são próprias para cada coisa, como

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‐ 1984‐0454

exemplo o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto da Pessoa

Idosa, sendo criado também a LEP vigorado para os presos.

Com isso ao longo do tempo houve-se várias melhorias na presente

lei em vigor, sempre dando aos presos oportunidades de uma vida melhor

como o trabalho, o estudo, o direito defesa.

Portanto como mais um meio de melhoria e pensando no bem comum

do próprio preso foi sancionada pela Presidente Dilma Rousseff uma nova

lei com várias melhorias significativas aos detentos, pois a lei que regia

sobre o direito do preso sobre o estudo era apenas a lei do direito ao estudo

fundamental completo, todavia isto veio a mudar com a proposta e a sanção

da nova lei que também veio como obrigação ao preso o estudo do ensino

médio completo; trazendo assim ao próprio detento uma visão de um futuro

diferente em sua vida.

Desenvolvimento:

Na antiguidade, antes mesmo do surgimento do estado moderno não existia

ainda as penitenciarias como meio de punição dos atos ilícitos praticados

pelo individuo.

Houveram-se então nos clãs e tribos a necessidade do surgimento de

sanções para estabelecer assim um meio de regras de convivência para que

as famílias se matassem unidas e protegidas sendo elas uma das primeiras

demonstrações de uma estrutura normativa de conduta, como preleciona

Caldeira.

A partir deste momento os que desrespeitassem algum interesse de

seus membros, punia-se com a perda da paz, que era a expulsão do infrator

da comunidade, perdendo assim a proteção do grupo. 2006, p. 19 (TELES).

Mesmo assim com esses surgimentos de sanções não existia na

época um detentor com a responsabilidade de punir, portanto, caso um

individuo agisse em desarmonia com as regras de convivência impostas era

5



‐ 1984‐0454

dever da própria familiar de aplicar as sanções cabíveis ao ato praticado.

2010, p. 3 (Wolkmer).

Desta forma as sanções eram utilizadas como meio de vingar-se do

mal feitor, pois até então não há registros de prisão no período.

Haja vista que na houve mudança quanto á crueldade em que as

penas eram aplicadas, porém limitavam-se ao fato de que a pena era

executada pelo suserano e não mais pelas partes envolvidas (ZAFFARONI)

et al., 2003, p. 389, sendo que o individuo ficava temporariamente

aguardando sua condenação. 2009, p. 11 (CHIAVERINI).

Porém no decorrer do tempo o direito punitivo moderno, se utilizava

mais como penalidade a pena privativa de liberdade, visando assim, o

surgimento de teorias quanto à regularização da execução dos sistemas

penitenciários. 2011, p. 60 (Bitencourt).

Com o passar do tempo é possível constatar em algumas Cidades-

Estados, como por exemplo, na antiga Grécia há indícios de punições

públicas 2009, p. 04 (CHIAVERINI).

Foi então que a Carta Régia do Brasil em 1769 determinou a

construção da primeira prisão brasileira, sendo esta a “Casa de correção”,

porém somente alguns anos depois é que ela foi criada em 1825 e

inaugurada em 1852 quando São Paulo possuía apenas uma cadeia pública,

sediada no Paço Municipal, responsável pela prisão de arruaceiros e

escravos fugitivos.

Todavia a Ordem dos Advogados do Brasil é contrária à privatização do

sistema prisional. Para a OAB a questão da segurança pública não pode ser

tratada como uma atividade privada, com o propósito de resolver problemas

que devem ser solucionados pelo próprio Estado.

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‐ 1984‐0454

Mesmo assim com a criação das penitenciarias no Brasil como forma de

aplicação da lei de acordo com o descumprimento das regras impostas pela legislação

a pena privativa de liberdade passou a vigorar em todo o território brasileiro como

sanção ao ato praticado ilícito, Pois está punição tornou-se um método e uma disciplina.

A prisão passou a não ter mais um caráter de humilhação moral e física do

sujeito, mais sim passou a ser um conjunto de técnicas. Aonde a lei penal veio para

cuidar da prevenção do delito e da readaptação do criminoso.

A temática penitenciária e a fundação de um novo espaço carcerário moderno

passaram a ser um item político do Estado contemporâneo.

Antes mesmo de um surgimento de uma criação de uma lei própria com direitos

inerentes aos próprios presos já se podia verificar na própria constituição em seu artigo

5º que todos nos somos iguais perante a lei, não podendo haver nenhum meio de

tortura, tratamento desumano ou degradante a qualquer pessoa, mesmo estando

privado de sua liberdade, por cometimento de crimes graves, pois como diz o próprio

artigo 5º é proibido em todo território nacional pena de morte, de caráter perpétuo,

trabalhos forçados de banimentos e cruéis, aonde as penas serão cumpridas em

estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do

apenado.

Quanto aos direitos do preso a própria constituição assegura aos presos o

respeito à integridade física e moral.

Portanto baseado no surgimento dos meios punitivos sendo as sanções por

meio das penitenciarias, observou a constituição a necessidade da implementação de

uma nova lei que também de ao preso um direito digno mesmo estando ele

encarcerado, sendo assim a partir daí a criação Lei de Execuções Penais (LEP), criada

em desde 11 de Julho de 1984,Reconhecendo assim direitos humanos dos presos

(proibindo violência por parte de funcionários) e tem como principal objetivo a

ressocialização dos detentos.

A LEP Garante aos presos assistência educacional, como instrução

escolar e ensino profissionalizante. Também garante assistência médica,

jurídica, social, religiosa e material.

Segue abaixo uma tabela explicativa quanto ao crescimento

carcerário no Brasil.

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‐ 1984‐0454

Gráfico de Crescimento da população carcerária no Brasil - 1995 a 2003

Fonte: Para o Rio de Janeiro: DESIPE; para São Paulo: Sistema Administração Penitenciária; para outros estados: Ministério da Justiça. Para o ano de 2003 foram

utilizados os dados colhidos por este trabalho.

O gráfico acima deixa claro que nos últimos tempos a taxa de crescimento da

população carcerária vem crescendo cada vem mais, e em grande proporção, as

penitenciarias estão cada vez lotadas, e apresentam insalubridade.

Direito do preso

Quando uma pessoa é presa, todos os seus outros direitos que não são

atingidos pela perda do direito de ir e vir devem ser mantidos. Desta forma,

todos os seus direitos de cidadão como educação, saúde, assistência

jurídica, trabalho (não sujeito ao regime da C.L.T.) e outros continuam sendo

garantidos pelas leis brasileiras. Mesmo estando privado de liberdade o

preso tem ainda direito a um tratamento humano, sem sofrer violência física

ou moral.

Os direitos dos presos (e das presas) estão indicados na Constituição

Federal e na Lei de Execuções Penais, lei que trata do direito dos presos e

de sua integração à sociedade.

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‐ 1984‐0454

Foi baseada nesses direitos que foi decretada uma nova lei

13.163/15, no qual vem para trazer melhorias quanto ao direito que o preso

tem sob o direito ao estudo, de qualidade como prevê a LEP.

Atualmente a lei que vigora no Brasil referente ao estudo nas

penitenciarias é somente ao direito ao ensino fundamental sendo instituída

como uma forma de incentivo para que os detentos voltassem a estudar com

o intuito de redução de pena prevista na lei 12.433/2011.

Segundo levantamentos do Infopen 56% dos presos são jovens entre

18 a 29 anos de idade, jovens negros pobres e de baixa escolaridade,

segundo estudos do infopen também jovens encarcerados tem índice maior

do que os da população sendo em médica 21,5% certa de 53% dos presos

possuem apenas o ensino médio, porém incompleto, segue abaixo o quadro

com as informações:

http://brasil.estadao.com.br/noticias/geral,56-dos-presos-do-brasil-sao-jovens--aponta-levantamento,1711908 – Brasil Estadão

5



‐ 1984‐0454

Na tabela acima podemos constatara informação já mencionada

anteriormente, no primeiro gráfico é claro verificar que a maior parte dos

detentos são pessoas negras e jovens de 19 a 29 anos de idade, sendo

ainda maior o número de detentos do que da própria população brasileira.

No segundo gráfico é um complemento do primeiro gráfico,

informação que além de serem detentos jovens e grande parte negra, são

também analfabetos, pois grande parte nem mesmo conclui o ensino

fundamental, tudo isso como base para uma vida de criminalidade, pois

como deixa claro no segundo gráfico é muito mais difícil uma pessoa com

curso superior e entendido cometer um crime, não justificando que isso não

possa ocorrer, pois como já vemos na própria mídia qualquer pessoa

independente da classe social pode estar ligando com os crimes, todavia

mais fácil verificarmos que pessoas mais humildes, sem estudos e péssimas

condições financeiras, estão mais ligadas ao crime do que ao contrario, pois

muitos entram no crime como meio de ajuda financeiramente para a própria

família ou então por quanto de amizades.

Já quanto à escolaridade, muito grande parte de famílias pobres,

largam os estudos para poder trabalhar e ajudar a família na renda,

principalmente nos tempos antigos, pois hoje em dia como pode se observar,

precisamos de estudo para tudo, pois até para ser gari precisa do terceiro

grau completo.

A cada dia o governo esta investindo mais na educação,

proporcionando ao jovem melhor oportunidade no mercado de trabalho, já

os ensinos tanto fundamental como os médios já são gratuito para toda a

sociedade através das escolas publicas, após seu término o governo tem

vários programas de bolsas para que o estudante consiga entrar em uma

boa faculdade, como o Enem ou até mesmo o fies, estudando com

qualidade, tudo isso hoje é possível, e agora está sendo possível também

para os detentos, que antes somente podiam contar com o ensino

fundamental, agora podem contar também com o médio, muitos mesmos

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‐ 1984‐0454

estando nos presídios ingressam em uma boa faculdade, aonde os levam a

sair dali com um diploma na mão.

Há mesmo assim grande dificuldade aos mesmos na hora de

ingressarem no mercado de trabalho, possibilitando assim ao ex-detento

uma visão diferenciada não hora de arrumar um emprego com qualidade,

pois sua fama de ex-prisioneiros eles vão carregar para vida toda, apenas

um erro cometido que terá grande influencia em suas vidas.

Portanto justifica-se este estudo na busca de indicar para a sociedade

e para os presos que o melhor caminho para a reinserção social e

profissional dos mesmos está na educação, pois a maioria deles não teve

nem a oportunidade de estudar antes de entrar para o mundo do crime.

Para cumprir a nova lei, os estados precisarão rever a implementação

e a qualidade do ensino nas unidades de restrição de liberdade.

São Paulo, por exemplo, enfrenta graves problemas nessa questão.

O modelo de educação nas prisões paulistas aplicado atualmente não é

oferecido em todas as unidades e é restrito apenas ao horário comercial, o

que impede que pessoas que trabalhem nas unidades frequentem

atividades educacionais. Em muitos casos, as aulas são ministradas por

presos, que exercem função de monitores, mas que não têm formação

adequada. A rotatividade também é grande entre eles. Fatores como esses

comprometem a qualidade e a continuidade do ensino.

Segundo as Diretrizes Nacionais de Educação nas Prisões do

Ministério da Educação, cabe à Secretaria Estadual executar e fiscalizar as

atividades de ensino nas unidades, que devem também ser oferecidas em

período noturno. Contudo, em São Paulo, a Funap (Fundação Prof. Dr.

Manoel Pedro Pimentel), instituição vinculada à Secretaria de Administração

Penitenciária do Estado, é a responsável por promover atividades de

educação.

5



‐ 1984‐0454

A implementação da educação em prisões encontra dificuldades

também em unidades de presos provisórios. Em vários Centros de Detenção

Provisória na cidade de São Paulo, pessoas aguardam julgamento por

quase cinco anos sem qualquer acesso ao trabalho e educação.

A alfabetização, a instrução escolar e a formação técnica são

elementos mínimos necessários para que a reintegração do preso em

sociedade seja bem sucedida. Por esta razão a Lei de Execução Penal

prevê:

Ensino fundamental obrigatório;

Oferecimento de ensino profissionalizante em nível de iniciação ou

aperfeiçoamento;

Cursos especializados oferecidos em convênio com entidades

públicas ou particulares;

Existência de biblioteca em todo estabelecimento prisional.

A prisão é visada como melhor remédio de conter o indivíduo, pois

tirar sua liberdade e justifica essa ação com a promessa de melhorar o

“defeituoso” e fazê-lo ser útil novamente, parece convencer a sociedade, que

fica alheia a realidade do sistema carcerário. O problema da prisão não é

somente sua estrutura frágil ou sua falta de assistência, pois a única medida

adotada é criar mais vagas, e sim o fato do encarceramento ser utilizado de

forma ilimitada e estar focado nos efeitos e não nas causas da criminalidade

2005, p. 174-175 (ROIG).

Todavia agora com a nova lei decretada – li 13.163/15

Art. 2o A Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos: Art. 18-A. O ensino médio, regular ou supletivo, com formação geral ou educação profissional de nível médio, será implantado nos presídios, em obediência ao preceito constitucional de sua universalização.

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‐ 1984‐0454

§ 1o O ensino ministrado aos presos e preso integrar-se-á ao sistema estadual e municipal de ensino e será mantido, administrativa e financeiramente, com o apoio da União, não só com os recursos destinados à educação, mas pelo sistema estadual de justiça ou administração penitenciária.

§ 2o Os sistemas de ensino oferecerão aos presos e às presas cursos supletivos de educação de jovens e adultos.

§ “3o A União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal incluirão em seus programas de educação à distância e de utilização de novas tecnologias de ensino, o atendimento aos presos e às presas.”.

“Art. 21‐A. O censo penitenciário deverá apurar:

I - o nível de escolaridade dos presos e das presas;

II - a existência de cursos nos níveis fundamental e médio e o número de presos e presas atendidos;

III - a implementação de cursos profissionais em nível de iniciação ou aperfeiçoamento técnico e o número de presos e presas atendidos;

IV - a existência de bibliotecas e as condições de seu acervo;

V - outros dados relevantes para o aprimoramento educacional de presos e presas. ”

Tal artigo veio como mudanças no sistema carcerário referente ao direito do

preso sobre o também ensino médio, uma vez que já possuem o direito sobre o ensino

fundamental, trazendo como obrigação da própria União, Estados e Municípios e do

Distrito Federal como meio de programas de utilização de novas tecnologias para o

atendimento dos presos e presos ao ensino médio.

A lei também vem como base a realização de verificações em cada presídio sobre

o grau de escolaridade de cada preso para posterior verificação do ensino em que cada

um vira a cursar, sendo o fundamental ou médio, pois é necessário como base a

apuração da quantidade de presos para em cada turma, com isso logicamente a

implementação de bibliotecas.

Com base nos professores, não basta recrutar professores, é preciso

acima de qualquer coisa, traçar o perfil do docente ideal para trabalhar no

sistema prisional. Seus valores devem estar de acordo com os ideais de

ressocialização, precisam estar motivado para esse tipo de trabalho e acima

de tudo, deve ter condições emocionais para lidar com as demandas dos

alunos/detentos.

5



‐ 1984‐0454

Como afirma Onofre Embora esteja em um espaço repressivo, o,

professor mantém na sala de aula a valorização da dimensão social e afetiva

no relacionamento com os alunos, uma vez que a riqueza da relação

pedagógica fundamenta- se, independentemente do espaço em que a

escola esteja inserida, nas ‘formas dialógicas de interação’ p.26, 2008

(ONOFRE).

Com isso com a nova lei de estudo de ensino médio tem o

entendimento que possa haver uma melhoria, uma visão de oportunidades

a cerca de todos, que isto pode trazer benefícios e esperanças para os

detentos.

Por isso ha á necessidade de políticas de incentivos e grupos de

ajuda, pois grande parte dos presos no Brasil não possui uma educação

apropriada, muitos nem mesmo possuem o ensino médio, a taxa de

escolaridade no Brasil, mesmo sem ser nas penitenciarias é muito baixa, em

relação à educação formal ao ensino fundamental e médio a taxas de acesso

no sistema prisional tem uma respectiva de 12% a 6 %. (segundo dados do

site ação e educação / direito a educação e acesso à justiça).

A implementação da educação nas penitenciarias brasileiras

referente ao ensino médio, é um grande avanço em nosso país, aonde trás

uma garantia de direito aos menos afortunados, bem como pode se afirmar

que os órgãos públicos tem o dever de efetivar o direito de jovens e adultos

que estão privados da liberdade, entre inúmeras outras normas no sistema

federativo, tem responsabilidade de promover a oferta educacional, a

Secretaria de Educação dos Estados, no caso de penitenciárias estaduais.

No caso das penitenciárias federais, o responsável pela oferta educacional

é o Ministério da Educação.

Neste ponto sabemos que a educação é um dos fatores essenciais

na vida de todo cidadão, que é um direito humano previsto em diferentes

instrumentos.

legais, bem como na Constituição Federal de 1988 (art.205) no qual diz que:

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‐ 1984‐0454

A educação, direito de todos e dever do estado e da família, será promovida

e

incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno

desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e a

sua qualificação para o trabalho.

No artigo 208, estabelece também que é dever do Estado na garantia

do Ensino Fundamental obrigatório e gratuito, assegurando, contudo a sua

oferta gratuita para todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria.

Portanto regue assim o direito aos que estão sob privativa de

liberdade o direito também a educação em favor do bem comum.

Todavia é errado se pensar que baseado somente no ensino disponibilizado

nas prisões irá garantir ao preso o direito a um trabalho, pois para isto é

necessário que também haja dentro das próprias prisões cursos

profissionalizantes, pois assim é como se fosse uma ponte que leva o

presidiário ou ex-presidiário para uma melhor oportunidade no mercado de

trabalho, podemos dizer até em ressocialização no preso na própria

sociedade.

Baseado nisto o estudo é muito importante para os encarcerados,

pois é a partir dele que os presos poderão ter uma oportunidade de aprender

mais, e de concluir o segundo grau de escolaridade.

De acordo com os estudos nas penitenciárias podemos dizer que não

é muito diferente, pois eles também trabalham conceitos como família, amor,

liberdade, vida, morte, desenvolve o senso crítico do detento para então

poder voltar a sua vida normal, aonde o detento que estuda além de concluir

o seu grau de escolaridade, eles também podem sair de lá com outros olhos

e pensamentos, para que assim como qualquer outra pessoa, ele tente

recuperar sua capacidade de buscar o conhecimento que lhe falte.

5



‐ 1984‐0454

Com o já concluído ensino médio, muitos dos presos têm a

oportunidade de realizarem o Enem, sendo o primeiro passo para entrar em

uma boa universidade, no qual muitos até conseguem sair da prisão

graduados, prontos apenas para buscar no mercado de trabalho uma

oportunidade de qualidade.

Portanto com a nova lei, a União, os estados, os municípios e o

Distrito Federal terão neste caso que incluir em seus programas de

educação à distância e de utilização de novas tecnologias de ensino, o

atendimento aos presos.

Entretanto com a mudança na legislação para que haja com a nova

lei o ensino médio nas penitenciárias, será necessário antes que seja

apurado o grau de escolaridade que cada preso possui, referente aos cursos

profissionalizantes, bem como sobre tudo quanto à necessidade e

importância de uma biblioteca para atendimento de todos com livros

atualizados e de qualidade.

Neste caso, com a criação da nova lei, teve os legisladores como

base que a partir deste seria uma oportunidade de aprendizado aos próprios

presídios, sobre tudo para os presos, pois basearam na visão de que

poderiam abrir mais seus conhecimentos, seus horizontes sobre a vida, no

qual poderiam assim querer uma vida melhor ao sair dos presídios, aonde

teriam assim a oportunidade de buscar um emprego digno para o sustento

de suas famílias, passando ao mesmo também a importância que um estudo

de qualidade pode mudar e fazer em nossas vidas.

Portanto, baseado nesta visão em primeiro lugar os legisladores

decidirão dar uma melhor educação aos que estão restritos da liberdade,

trazendo até eles um ensino melhor é de qualidade, para que a partir que

saírem dali, possam ter uma vida melhor sem de plena consciência que não

vale a pena cometer mais nenhuma infração penal.

Haja vista como uma oportunidade de melhoria para o próprio país,

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‐ 1984‐0454

onde também está sendo investido nos menos afortunados, mostrando um

caminho que até então eles não conhecem, pois muitos vieram de famílias

de baixo nível escolar, e muitos até de famílias muito humildes e carentes

com situações precárias e um alto nível de pobreza, no qual muitos

principalmente os mais jovens entram no mundo do crime para ajudar suas

famílias decorrentes da situação financeira que possuem, bem como a

necessidade da própria família na sociedade de hoje.

Portanto antes da nova lei, o preso talvez não tivesse em sua vida um

objetivo concreto de qual caminho seguir ao sair dali, podendo não dar valor

e não ter aprendido nada com aquela experiência, saindo daquele local pior

do que adentrou.

Neste caso é de suma importância como já vimos acima à lei nova de

educação nas penitenciárias, pois de agora em diante, podemos esperar

mudanças significativas e melhorias tanto comportamental como no

conhecimento em relação aos presos, até mesmo a futuro readaptação dos

mesmos na sociedade assim que saírem das prisões e posterior

readaptação no ramo importante “mercado de trabalho “.

Como já dizia o saudoso 1979, p.72 (Paulo Freire).

Nós educadores do NEEJA procuramos propiciar aos privados de liberdade do complexo penitenciário de Charqueadas esta busca, acreditamos nos pensamentos relacionados com a educação de jovens e adultos e dentro das possibilidades que nos são apresentadas, fazemos o melhor possível, pois somos aqueles que procuram na educação uma maneira de mudar, de buscar novos pensamentos, procuramos incentivá-los a não desistir de seus objetivos, proporcionando aos privados de liberdade atividades significativas que lhes tragam benefícios para a sua reinserção social.

Então tal projeto mencionado pelo saudoso doutor 1979, p.72 (FREIRE).

Nada mais é que um projeto chamado “Pé na Estrada ’’ onde foram criado e elaborado no ano de 2005, em parceria com a” Escola Cenecista do Município os participantes tiveram um básicos de Elétrica e Hidráulica, projeto qual realizado com êxito durante cinco anos na penitenciária de charqueadas, porém em 2011 por falta de recursos financeiros, não sendo mais possível continuar com o projeto.

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‐ 1984‐0454

Todavia, na PEJ foi criado um novo projeto para implementação de

uma biblioteca para melhor educação dos presos, Mais de 2000 livros foram

arrecadados graças a adesão do Tribunal de Justiça de Porto Alegre, com o

apoio do Juiz Sidnei Bhruzuska.

Portanto, o trabalho que será realizado pelo núcleo da educação é

proporcionar aos privados de liberdade uma educação transformadora,

dinâmica e democrática, buscando o resgate da autoestima, a participação

associa se a construção da cidadania, para um saber permeado pela

educação popular, tendo como base o desenvolvimento social justo,

solidário, economicamente viável. Este propósito poderia atingir um número

maior de reeducados se houvesse espaço físico adequado, profissionais

habilitados e maior apoio político.

Acima de tudo é necessário garantir qualidade de vida a toda

população brasileira, assegurando-lhe educação de qualidade, saúde,

trabalho, cultura, lazer como prevê a lei em vigência.

Para isso é necessário um trabalho sério realizado pelo poder público, não

esquecendo que as prisões abarrotadas são consequências da falta de

oportunidades e pela discriminação social. Porém, é possível perceber que

pequenas mudanças estão ocorrendo tanto no Governo Federal quanto no

Governo dos estados, os quais atualmente estão organizando.

Encontros e seminários, voltados à Educação e Segurança.

Prepararmo-nos para um futuro diferente do que estamos

acostumados a ver, pois com a nova lei em vigência os presos sentiram do

próprio governo um apoio para uma mudança significativa de uma vida

prospera melhor e sem criminalidades para que possa assim a taxa e

escolaridade possa mudar nos nossos pais e quem sabe nos tempos futuros

poderemos mudar nosso grau nosso ranque de mundo colocando o Brasil

em segundo ou até quem sabe primeiro mundo.

Vale ressaltar como uma coisa já obvia a todos nós através dos meios

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‐ 1984‐0454

de comunicação que os presídios atualmente vivem em grandes

calamidades, ocasionando assim um grande desrespeito aos nossos

presos, que tem o direito a uma vida mesmo sendo privativa de liberdade,

com todos os meios necessários e respeito, pois mesmo estando em

cárceres privados são seres humanos amparados pelo governo.

Com o estudo pelo menos uma dessas realizadas estará sendo mudada no

Brasil, pois pelo menos terá um ensino de qualidade para nossos presos.

Atualmente como já dito acima, hoje existe nos presídios brasileiros o

ensino fundamental disponível a todos os presos, porém tal realidade não

sendo tão concreta como pensamos, pois muitos dos presos nem ao mesmo

tem a possibilidade ou até mesmo o interesse em mudanças significativas

para introdução do estudo em sua vida.

Outras até são enganadoras sendo que contem em muitas falta de

instrumentos para realização de tal ensino, pois juntamente com o ensino

Médio é necessária uma biblioteca de qualidade, aonde poderá ajudar na

preparação dos presos para o ensino de conhecimentos, neste caso, muitos

não possuem estrutura para isto, ou até mesmo não tem condições

financeiras recebidas do governo para realizar tal feitio.

Portanto realizada esta prevista somente nos papeis em projetos que

não vão para frente por falta de apoio das entidades, mais eventual realizada

mudará tendo em vista que agora isto é de obrigação em todos os presídios

que haverá aos presos professores adequados para adaptação do ensino

médio, bem como bibliotecas com livros de qualidade.

Igualmente, como pode – se verificar em todo conteúdo acima, há

uma nova visão de um futuro diferente, começando com melhorias aonde

mais afetas o país a criminalidade, pois é a partir daí que tudo começa, pois

por cometerem crimes vão presas.

Hoje em dia os presídios brasileiros tem grande acúmulo de

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‐ 1984‐0454

aglomeração de pessoas encarceradas, a cada dia que passa esta realizada

só vem crescendo cada vez mais, e como isso a criminalidade também,

muitos mesmo presos não tem de acordo com a lei (LEP), direito a

dignidade, no qual recebem tratamento desumano, afetando seu meio de

convívio com os outros presos e até mesmo uma possibilidade de uma

melhora por parte do mesmo.

Taxas de homicídio no Brasil (linha azul com pontos), nos estados de São Paulo (linha vermelha), Rio de Janeiro (linha verde) e em países selecionados. (Criminalidade no

Brasil – Wikipédia a enciclopédia livre)

O gráfico acima deixa claro que o Brasil é o país aonde há maior taxa

de homicídios, muitos ocorridos entre as duas cidades mais perigosas do

país, a grande São Paulo e o Rio de Janeiro, ambos como centro de vários

fatos ocorridos nos últimos tempos.

Porquanto podemos verificar nos próximos anos mudanças bem

significativas quanto a todo assunto tratado, pois quando a lei traz algo em

vigência como obrigação, sendo o caso do tema mencionado em todo

assunto acima, poderemos esperar até meio apoio de grandes órgãos ou

entidades até mesmo do governo ou então da presidência.

O gráfico abaixo como pesquisa retirada do UOL notícia:

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‐ 1984‐0454

Como pode se verificar a cada ano a população carcerária somente vem aumentando, tem de se mais pessoas presas no Brasil, do que a pessoas soltas.

Ainda com base no site do UOL o Brasil tem uma taxa de superlotação

dos presídios com média de 161%, ou seja, uma capacidade para 100

presos estão sendo ocupadas por 161 pessoas. O Estado com maior índice

de lotação é o Estado de Pernambuco, aonde em média suporta somente

100 pessoas sendo ocupados por uma médica de 265 presos, mesmos os

Estados com menos índice de lotação ultrapassam os limites permitidos.

Segundo estudos do Infopen o aumento da taxa de encarceramento

no Brasil está indo na contramão da tendência dos países que possuem as

maiores populações carcerárias do mundo. Enquanto a taxa aumentou 33%

entre 2008 e 2013 no país, a dos Estados Unidos caiu 8%, a da China caiu

9% e a da Rússia, 24%.

De acordo com os estudos do Ministério da Justiça, a população

carcerária do Brasil deverá superar a da Rússia em 2018.

5



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Grande parte da população brasileira encarcerada Segundo a pesquisa do

Ministério da Justiça, 27% das pessoas presas no Brasil responde por

tráfico de substâncias entorpecentes. Em segundo lugar no ranking do crime

está o crime de roubo.

O estudo mostra, porém, que a incidência do tráfico de drogas é

diferente entre homens e mulheres. Entre os homens, 25% dos homens

foram presos por tráfico, enquanto entre as mulheres, esse percentual sobe

para 63%.

Toda está realidade podemos constatar em nosso país, portanto

sabendo de todos estes índices já mostrados acima, foi com base em toda

está realidade que foi se criado uma lei de melhoria, pois na visão dos

legisladores, mesmo sendo preso, pode ser que ao saírem das

penitenciarias tenham uma visão diferente do mundo, aonde poderão ter

mais oportunidade através de seus estudos, pois muitos ficam presos, aonde

parece tudo normal, mais a partir do momento que saem dali veem grandes

dificuldades em suas vidas, principalmente como meio de trabalho para o

sustento de suas famílias, não conseguem ingressam no mercado de

trabalho primeiramente pela marca de ex detento que carrega, segundo pela

baixa escolaridade que possuem esta dificuldade infelizmente é muito vista

em muitos países, porém muitos tem projetos de ressocialização do preso

após a vida fora das cadeiras, no Brasil, podemos verificar ajuda do governo

até que o preso consiga de estabilizar, ajuda está por um tempo, mais logo

depois não podem e não são mais amparados pelo governo aonde tem que

se virar sozinhos, em muitos casos até a lei não é cumprida, levando os

presos a cometer novos crimes pois em suas visões é um meio de dinheiro

fácil, aonde somente encontram oportunidade neste meio.

Com a nova lei pode ser levando assim o Brasil a uma posição melhor

de valorização.

Por fim como observamos grandes melhorias essa nova lei traz para

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‐ 1984‐0454

todos nós, pois é de suma importância um direito de todos aonde pode trazer

futuramente uma nova realizada para nosso país.

Abaixo breve pensamento do Saudoso Paulo Freire:

A construção de uma sociedade brasileira mais democrática, voltada à formação de sujeitos críticos e participantes da sua realidade coletiva são os fundamentos da proposta de P. Freire. Para este Educação Crítica tem por finalidade desenvolver a tomada de consciência do indivíduo, que é um ser inacabado, que necessita de educação constante e continuamente refeita pela práxis. Esta proposta de formação tem na sua essência características encontradas também na Educação Ambiental de caráter crítico que fundamenta teoricamente esta pesquisa. 1980, p. 81-93 (FREIRE).

Conclusão:

Por fim, tal disposto de lei veio como meio de igualdade que já possuímos

perante a constituição, porém também para os que estão privados da

liberdade.

Para tanto a visão do legislador com a nova criação e sanção da lei é

de uma mudança significativa nos tempos atuais, aonde pode trazer ao

próprio país vários pontos positivos, sendo eles:

Menos índices de analfabetos e com isso baixa criminalidade, bem

como a possibilidade de um futuro melhor, sendo como uma oportunidade

adquirida para quem não tem os mesmos meios necessários para tal

mudança estando encarcerado.

Pois desde a antiguidade o preso sempre foi visto como uma pessoa

criminosa sem escrúpulos, aonde se pensava que por ele estar onde está

não deveria ter direito a mais nada, desde logo não era concedido ao mesmo

direito a nada, era visto como uma pessoa perdida sem oportunidades da

vida, muitos até eram mortos pela própria família ou punidos severamente,

todavia a LEP foi criada com a intenção desta visão e deste comportamento

ser mudado, pois até então não tinha o detento direito se quer a nada, mais

como a própria Constituição Federal diz em seu artigo 5º todos somos iguais

perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, neste caso, ela veio como

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uma parâmetro para todos no meio de tratamento e dos direitos garantido

as pessoas que mesmo estando privadas da liberdade possuem.

Na visão deste escritor isto é uma oportunidade que esta sendo

disponibilizado aos detentos como uma segunda chance de assim fazerem

a coisa certa, para um futuro diferente da realidade que até então estão

vivenciando.

Tanto que para tal projeto de lei ser criado, apresentado pelos

legisladores e sancionado pela própria presidente houve-se uma justificativa

concreta, baseando se em parâmetros de melhorias para o próprio país

sendo um dos com mais índices de criminação no mundo, mais podendo a

partir dai está visão ser mudado, pois estamos investindo mais em nosso

país começando pela criminalidade.

Portanto, todos os mecanismos necessários foram disponibilizados

para um futuro tanto para o país como para a própria pessoa um futuro

adquirido principalmente no mercado de trabalho, mais cabe a cada um

verificar o que será melhor para si mesmo.

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a educação nas penitenciarias, 2015, ponte.org/a-luta-pelo-direito-a-

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DA COMPENSAÇÃO POR SIGNIFICATIVO IMPACTO AMBIENTAL: TESSITURAS AO DECRETO Nº 4.340/2002

TAUÃ LIMA VERDAN RANGEL: Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Especializando em Práticas Processuais - Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Produziu diversos artigos, voltados principalmente para o Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Administrativo e Direito Ambiental.

Resumo: Inicialmente, cuida salientar que o meio ambiente, em sua acepção macro e especificamente em seu desdobramento natural, configura elemento inerente ao indivíduo, atuando como sedimento a concreção da sadia qualidade de vida e, por extensão, ao fundamento estruturante da República Federativa do Brasil, consistente na materialização da dignidade da pessoa humana. Ao lado disso, tal como pontuado algures, a Constituição de 1988 estabelece, em seu artigo 225, o dever do Poder Público adotar medidas de proteção e preservação do ambiente natural. Aliás, quadra anotar, oportunamente, que tal dever é de competência político-administrativa de todos os entes políticos, devendo, para tanto, evitar que os espaços de proteção ambiental sejam utilizados de forma contrária à sua função –preservação das espécies nativas e, ainda, promover ostensiva fiscalização desses locais. Neste aspecto, o presente visa analisar as disposições estabelecidas no Decreto nº 4.340, de 22 de agosto de 2002, sobre a compensação por significativo impacto ambiental.

Palavras-chaves: Meio Ambiente. Impacto Ambiental. Compensação.

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Sumário: 1 Ponderações Introdutórias: Breves notas à construção teórica da Ramificação Ambiental do Direito; 2 Comentários à concepção de Meio Ambiente; 3 Singelos Comentários ao Meio Ambiente Natural: Tessituras Conceituais sobre o Tema; 4Da Compensação por Significativo Impacto Ambiental: Tessituras ao Decreto nº 4.340/2002.

1 Ponderações Introdutórias: Breves notas à construção teórica da Ramificação Ambiental do Direito

Inicialmente, ao se dispensar um exame acerca do tema colocado em tela, patente se faz arrazoar que a Ciência Jurídica, enquanto um conjunto multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as robustas ramificações que a integram, reclama uma interpretação alicerçada nos plurais aspectos modificadores que passaram a influir em sua estruturação. Neste alamiré, lançando à tona os aspectos característicos de mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com ênfase, que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às diversidades sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Ora, infere-se que não mais prospera o arcabouço imutável que outrora sedimentava a aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova sistemática.

Com espeque em tais premissas, cuida hastear, com bastante pertinência, como flâmula de interpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[1]. Destarte, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas fincadas no constante processo de evolução da sociedade, com o fito de que seus Diplomas Legislativos e institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a

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realidade vigente. A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo Ordenamento Pátrio, cujo escopo primevo é assegurar que não haja uma vingança privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras em que o homem valorizava a Lei de Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.

Ademais, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, precipuamente quando se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”[2]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência Jurídica jaz, justamente, na constante e imprescindível mutabilidade que apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos Diplomas Legais e os institutos jurídicos neles consagrados.

Ainda neste substrato de exposição, pode-se evidenciar que a concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[3]. Destarte, a partir de uma análise profunda dos mencionados sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho

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vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis, diante das situações concretas.

Nas últimas décadas, o aspecto de mutabilidade tornou-se ainda mais evidente, em especial, quando se analisa a construção de novos que derivam da Ciência Jurídica. Entre estes, cuida destacar a ramificação ambiental, considerando como um ponto de congruência da formação de novos ideários e cânones, motivados, sobretudo, pela premissa de um manancial de novos valores adotados. Nesta trilha de argumentação, de boa técnica se apresenta os ensinamentos de Fernando de Azevedo Alves Brito que, em seu artigo, aduz:“Com a intensificação, entretanto, do interesse dos estudiosos do Direito pelo assunto, passou-se a desvendar as peculiaridades ambientais, que, por estarem muito mais ligadas às ciências biológicas, até então era marginalizadas”[4]. Assim, em decorrência da proeminência que os temas ambientais vêm, de maneira paulatina, alcançando, notadamente a partir das últimas discussões internacionais envolvendo a necessidade de um desenvolvimento econômico pautado em sustentabilidade, não é raro que prospere, mormente em razão de novos fatores, um verdadeiro remodelamento ou mesmo uma releitura dos conceitos que abalizam a ramificação ambiental do Direito, com o fito de permitir que ocorra a conservação e recuperação das áreas degradadas, primacialmente as culturais.

Ademais, há de ressaltar ainda que o direito ambiental passou a figurar, especialmente, depois das décadas de 1950 e 1960, como um elemento integrante da farta e sólida tábua de direitos fundamentais. Calha realçar que mais contemporâneos, os direitos que constituem a terceira dimensão recebem a alcunha de direitos de fraternidade ou, ainda, de solidariedade, contemplando, em sua estrutura, uma patente preocupação com o destino da humanidade[5]·. Ora, daí se verifica a inclusão de meio ambiente como um direito fundamental, logo, está umbilicalmente atrelado com humanismo e, por extensão, a um ideal de sociedade mais justa e solidária. Nesse sentido, ainda, é plausível citar o artigo 3°.,

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inciso I, da Carta Política de 1988 que abriga em sua redação tais pressupostos como os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direitos: “Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária”[6].

Ainda nesta esteira, é possível verificar que a construção dos direitos encampados sob a rubrica de terceira dimensão tende a identificar a existência de valores concernentes a uma determinada categoria de pessoas, consideradas enquanto unidade, não mais prosperando a típica fragmentação individual de seus componentes de maneira isolada, tal como ocorria em momento pretérito. Com o escopo de ilustrar, de maneira pertinente as ponderações vertidas, insta trazer à colação o entendimento do Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N°. 1.856/RJ, em especial quando destaca:

Cabe assinalar, Senhor Presidente, que os direitos de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos, genericamente, e de modo difuso, a todos os integrantes dos agrupamentos sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem, por isso mesmo, ao lado dos denominados direitos de quarta geração (como o direito ao desenvolvimento e o direito à paz), um momento importante no processo de expansão e reconhecimento dos direitos humanos, qualificados estes, enquanto valores fundamentais indisponíveis, como prerrogativas impregnadas de uma natureza essencialmente inexaurível[7].

Quadra anotar que os direitos alocados sob a rubrica de direito de terceira dimensão encontram como assento primordial a visão da espécie humana na condição de coletividade, superando, via de consequência, a tradicional visão que está pautada no ser

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humano em sua individualidade. Assim, a preocupação identificada está alicerçada em direitos que são coletivos, cujas influências afetam a todos, de maneira indiscriminada. Ao lado do exposto, cuida mencionar, segundo Bonavides, que tais direitos “têm primeiro por destinatários o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta”[8]. Com efeito, os direitos de terceira dimensão, dentre os quais se inclui ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, positivado na Constituição de 1988, emerge com um claro e tangível aspecto de familiaridade, como ápice da evolução e concretização dos direitos fundamentais.

2 Comentários à concepção de Meio Ambiente

Em uma primeira plana, ao lançar mão do sedimentado jurídico-doutrinário apresentado pelo inciso I do artigo 3º da Lei Nº. 6.938, de 31 de agosto de 1981[9], que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências, salienta que o meio ambiente consiste no conjunto e conjunto de condições, leis e influências de ordem química, física e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Pois bem, com o escopo de promover uma facilitação do aspecto conceitual apresentado, é possível verificar que o meio ambiente se assenta em um complexo diálogo de fatores abióticos, provenientes de ordem química e física, e bióticos, consistentes nas plurais e diversificadas formas de seres viventes. Consoante os ensinamentos apresentados por José Afonso da Silva, considera-se meio-ambiente como “a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas”[10].

Nesta senda, ainda, Fiorillo[11], ao tecer comentários acerca da acepção conceitual de meio ambiente, coloca em destaque que tal tema se assenta em um ideário jurídico indeterminado, incumbindo, ao intérprete das leis, promover o seu preenchimento. Dada à fluidez do tema, é possível colocar em

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evidência que o meio ambiente encontra íntima e umbilical relação com os componentes que cercam o ser humano, os quais são de imprescindível relevância para a sua existência. O Ministro Luiz Fux, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N°. 4.029/AM, salientou, com bastante pertinência, que:

(...) o meio ambiente é um conceito hoje geminado com o de saúde pública, saúde de cada indivíduo, sadia qualidade de vida, diz a Constituição, é por isso que estou falando de saúde, e hoje todos nós sabemos que ele é imbricado, é conceitualmente geminado com o próprio desenvolvimento. Se antes nós dizíamos que o meio ambiente é compatível com o desenvolvimento, hoje nós dizemos, a partir da Constituição, tecnicamente, que não pode haver desenvolvimento senão com o meio ambiente ecologicamente equilibrado. A geminação do conceito me parece de rigor técnico, porque salta da própria Constituição Federal[12].

É denotável, desta sorte, que a constitucionalização do meio ambiente no Brasil viabilizou um verdadeiro salto qualitativo, no que concerne, especificamente, às normas de proteção ambiental. Tal fato decorre da premissa que os robustos corolários e princípios norteadores foram alçados ao patamar constitucional, assumindo colocação eminente, ao lado das liberdades públicas e dos direitos fundamentais. Superadas tais premissas, aprouve ao Constituinte, ao entalhar a Carta Política Brasileira, ressoando os valores provenientes dos direitos de terceira dimensão, insculpir na redação do artigo 225,conceder amplo e robusto respaldo ao meio ambiente como pilar integrante dos direitos fundamentais. “Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, as normas de proteção ambiental são alçadas à categoria de normas constitucionais, com elaboração de capítulo especialmente dedicado à proteção do meio ambiente”[13]. Nesta toada, ainda, é observável que o caput do artigo 225 da Constituição Federal de

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1988[14] está abalizado em quatro pilares distintos, robustos e singulares que, em conjunto, dão corpo a toda tábua ideológica e teórica que assegura o substrato de edificação da ramificação ambiental.

Primeiramente, em decorrência do tratamento dispensado pelo artífice da Constituição Federal, o meio ambiente foi içado à condição de direito de todos, presentes e futuras gerações. É encarado como algo pertencente a toda coletividade, assim, por esse prisma, não se admite o emprego de qualquer distinção entre brasileiro nato, naturalizado ou estrangeiro, destacando-se, sim, a necessidade de preservação, conservação e não-poluição. O artigo 225, devido ao cunho de direito difuso que possui, extrapola os limites territoriais do Estado Brasileiro, não ficando centrado, apenas, na extensão nacional, compreendendo toda a humanidade. Neste sentido, o Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ, destacou que:

preocupação com o meio ambiente - que hoje transcende o plano das presentes gerações, para também atuar em favor das gerações futuras [...] tem constituído, por isso mesmo, objeto de regulações normativas e de proclamações jurídicas, que, ultrapassando a província meramente doméstica do direito nacional de cada Estado soberano, projetam-se no plano das declarações internacionais, que refletem, em sua expressão concreta, o compromisso das Nações com o indeclinável respeito a esse direito fundamental que assiste a toda a Humanidade[15].

O termo “todos”, aludido na redação do caput do artigo 225 da Constituição Federal de 1988, faz menção aos já nascidos (presente geração) e ainda aqueles que estão por nascer (futura geração), cabendo àqueles zelar para que esses tenham à sua disposição, no mínimo, os recursos naturais que hoje existem. Tal

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fato encontra como arrimo a premissa que foi reconhecido ao gênero humano o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao gozo de condições de vida adequada, em ambiente que permita desenvolver todas as suas potencialidades em clima de dignidade e bem-estar. Pode-se considerar como um direito transgeracional, ou seja, ultrapassa as gerações, logo, é viável afirmar que o meio-ambiente é um direito público subjetivo. Desta feita, o ideário de que o meio ambiente substancializa patrimônio público a ser imperiosamente assegurado e protegido pelos organismos sociais e pelas instituições estatais, qualificando verdadeiro encargo irrenunciável que se impõe, objetivando sempre o benefício das presentes e das futuras gerações, incumbindo tanto ao Poder Público quanto à coletividade considerada em si mesma.

Desta feita, decorrente do fato supramencionado, produz efeito erga mones, sendo, portanto, oponível contra a todos, incluindo pessoa física/natural ou jurídica, de direito público interno ou externo, ou mesmo de direito privado, como também ente estatal, autarquia, fundação ou sociedade de economia mista. Impera, também, evidenciar que, como um direito difuso, não subiste a possibilidade de quantificar quantas são as pessoas atingidas, pois a poluição não afeta tão só a população local, mas sim toda a humanidade, pois a coletividade é indeterminada. Nesta senda de exposição, quadra apontar que o direito à integridade do meio ambiente substancializa verdadeira prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, ressoando a expressão robusta de um poder deferido, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas num sentido mais amplo, atribuído à própria coletividade social.

Salta aos olhos que, com a nova sistemática entabulada pela redação do artigo 225 da Carta Maior, o meio-ambiente passou a ter autonomia, tal seja não está vinculada a lesões perpetradas contra o ser humano para se agasalhar das reprimendas a serem utilizadas em relação ao ato perpetrado. Figura-se, ergo, como bem de uso comum do povo o segundo pilar que dá corpo aos sustentáculos do tema em tela. O axioma a ser esmiuçado, está atrelado o meio-ambiente como vetor da sadia qualidade de vida,

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ou seja, manifesta-se na salubridade, precipuamente, ao vincular a espécie humana está se tratando do bem-estar e condições mínimas de existência. Igualmente, o sustentáculo em análise se corporifica também na higidez, ao cumprir os preceitos de ecologicamente equilibrado, salvaguardando a vida em todas as suas formas (diversidade de espécies).

Por derradeiro, insta mencionar, ainda, que o quarto pilar é a corresponsabilidade, que impõe ao Poder Público o dever geral de se responsabilizar por todos os elementos que integram o meio ambiente, assim como a condição positiva de atuar em prol de resguardar. Igualmente, tem a obrigação de atuar no sentido de zelar, defender e preservar, asseverando que o meio-ambiente permaneça intacto. Aliás, este último se diferencia de conservar que permite a ação antrópica, viabilizando melhorias no meio ambiente, trabalhando com as premissas de desenvolvimento sustentável, aliando progresso e conservação. Por seu turno, o cidadão tem o dever negativo, que se apresenta ao não poluir nem agredir o meio-ambiente com sua ação. Além disso, em razão da referida corresponsabilidade, são titulares do meio ambiente os cidadãos da presente e da futura geração.

3 Singelos Comentários ao Meio Ambiente Natural: Tessituras Conceituais sobre o Tema

No que concerne ao meio ambiente natural, cuida salientar que tal faceta é descrita como ambiente natural, também denominadode físico, o qual, em sua estrutura, agasalhaos fatores abióticos e bióticos, consideradoscomo recursos ambientais. Nesta esteira deraciocínio, oportunamente, cumpre registrar, apartir de um viés jurídico, a acepção do temaem destaque, o qual vem disciplinado pela LeiNº. 9.985, de 18 de Julho de 2000, queregulamenta o art. 225, §1º, incisos I, II, III eVII da Constituição Federal, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá outrasprovidências, em seu artigo 2º, inciso IV, frisaque “recurso ambiental: a atmosfera, as águasinterio

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res, superficiais e subterrâneas, osestuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, oselementos da biosfera, a fauna e a flora”[16].Nesta esteira, o termo fatores abióticos abriga a atmosfera, os elementos afetos à biosfera, aságuas (inclusive aquelas que se encontram nomar territorial), pelo solo, pelo subsolo e pelosrecursos minerais; já os fatores bióticos faz menção à fauna e à flora, como bem assinala Fiorillo[17]. Em razão da complexainteração entre os fatores abióticos e bióticosque ocorre o fenômeno da homeostase,consistente no equilíbrio dinâmico entre os seres vivos e o meio em que se encontraminseridos.

Consoante Rebello Filho e Bernardo,o meio ambiente natural “é constituído portodos os elementos responsáveis peloequilíbrio entre os seres vivos e o meio em quevivem: solo, água, ar atmosférico, fauna eflora”[18]. Nesta senda, com o escopo defortalecer os argumentos apresentados,necessário se faz colocar em campo que osparadigmas que orientam a concepçãorecursos naturais como componentes queintegram a paisagem, desde que não tenham sofrido maciças alterações pela ação antrópicaa ponto de desnaturar o seu aspectocaracterístico. Trata-se, com efeito, de umaconjunção de elementos e fatores que mantêmuma harmonia complexa e frágil, notadamenteem razão dos avanços e degradaçõesprovocadas pelo ser humano. Ao lado doesposado, faz-se carecido pontuar que os recursos naturais são considerados como talem razão do destaque concedido pelo serhumano, com o passar dos séculos, conferindo-lhes valores de ordem econômica,social e cultural. Desta feita, tão somente épossível à compreensão do tema a partir daanálise da relação homem-natureza, eis que ainteração entre aqueles é preponderante para odesenvolvimento

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do ser humano em todas as suas potencialidades. Patente se faz ainda, embreves palavras, mencionar a classificação dosrecursos naturais, notadamente em razão daimportância daqueles no tema em testilha. Oprimeiro grupo compreende os recursosnaturais renováveis, que são os elementosnaturais, cuja correta utilização, propicia arenovação, a exemplo do que se observa na fauna, na flora e nos recursos hídricos.

Os recursos naturais não-renováveis fazem menção àqueles que nãologram êxito na renovação ou, ainda, quandoconseguem, esta se dá de maneira lenta emrazão dos aspectos estruturais e característicosdaqueles, como se observa no petróleo e nosmetais em geral. Por derradeiro, osdenominados recursos inesgotáveis agasalhamaqueles que são “infindáveis”, como a luz solare o vento. Salta aos olhos, a partir dasponderações estruturadas, que os recursosnaturais, independente da seara em que seencontrem agrupados, apresentam comoelemento comum de caracterização o fato de serem criados originariamente pela natureza. Nesta linha, ainda, de dicção, cuida assinalar que o meio ambiente natural encontra respaldona Constituição da República Federativa doBrasil de 1988, em seu artigo 225, caput e §1º,incisos I, III e IV.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo

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ecológico das espécies e ecossistemas [omissis]

III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade[19].

Ora, como bem manifestou oMinistro Carlos Britto, ao apreciar a MedidaCautelar na Ação Direta deInconstitucionalidade N° 3.540, “não se erigeem área de proteção especial um espaçogeográfico simplesmente a partir de suavegetação, há outros elementos. Sabemos quefauna, flora, floresta, sítios arqueológicosconcorrem para isso”[20]. Verifica-se, assim,que o espaço territorial especialmente protegido do direito constitucional ao meioambiente hígido e equilibrado, em especial noque atina à estrutura e funções dos diversos e complexos ecossistemas. Nessa esteira de exposição, as denominadas “unidades de conservação”, neste aspecto de afirmação constitucional, enquanto instrumentos depreservação do meio ambiente natural,configuram áreas de maciço interesseecológico que, em razão dos aspectos característicos naturais relevantes, recebemtratamento legal próprio, de maneira a reduzir apossibilidade de intervenções danosas ao meioambiente.

Diante do exposto, o meio ambiente,em sua acepção macro

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e especificamente emseu desdobramento natural, configuraelemento inerente ao indivíduo, atuando comosedimento a concreção da sadia qualidade devida e, por extensão, ao fundamentoestruturante da República Federativa do Brasil, consistente na materialização da dignidade dapessoa humana. Ao lado disso, tal comopontuado algures, a Constituição da Repúblicaestabelece, em seu artigo 225, o dever do Poder Público adotar medidas de proteção epreservação do ambiente natural. Aliás, quadra anotar, oportunamente, que tal dever éde competência político-administrativa detodos os entes políticos, devendo, para tanto,evitar que os espaços de proteção ambientalsejam utilizados de forma contrária à sua função – preservação das espécies nativas e,ainda, promover ostensiva fiscalização desseslocais. Verifica-se, portanto, que o escopo repousa em assegurar que, por meio da fiscalização, o indivíduo tenha acesso às formações naturais como elemento inerente à dignidade da pessoa humana.

4 Da Compensação por Significativo Impacto Ambiental: Tessituras ao Decreto nº 4.340/2002

Em sede de comentários introdutórios, cuida reconhecer, de acordo com o artigo 31 do Decreto nº 4.340, de 22 de agosto de 2002[21], que regulamenta artigos da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá outras providências, que para fins da fixação da compensação ambiental, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA estabelecerá o grau de impacto a partir de estudo prévio de impacto ambiental e respectivo relatório - EIA/RIMA, ocasião em que considerará, exclusivamente, os impactos ambientais negativos sobre o meio ambiente. O impacto causado será levado em conta apenas uma vez no cálculo, devendo conter os indicadores do impacto gerado pelo empreendimento e das características do ambiente a ser impactado. Não serão incluídos no cálculo da compensação ambiental os investimentos referentes aos planos,

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projetos e programas exigidos no procedimento de licenciamento ambiental para mitigação de impactos, bem como os encargos e custos incidentes sobre o financiamento do empreendimento, inclusive os relativos às garantias, e os custos com apólices e prêmios de seguros pessoais e reais. A compensação ambiental poderá incidir sobre cada trecho, naqueles empreendimentos em que for emitida a licença de instalação por trecho.

De acordo com o artigo 31-A do decreto supramencionado, o Valor da Compensação Ambiental - CA será calculado pelo produto do Grau de Impacto - GI com o Valor de Referência - VR, de acordo com a fórmula a seguir: CA = VR x GI, no qual: CA = Valor da Compensação Ambiental;VR = somatório dos investimentos necessários para implantação do empreendimento, não incluídos os investimentos referentes aos planos, projetos e programas exigidos no procedimento de licenciamento ambiental para mitigação de impactos causados pelo empreendimento, bem como os encargos e custos incidentes sobre o financiamento do empreendimento, inclusive os relativos às garantias, e os custos com apólices e prêmios de seguros pessoais e reais; e GI = Grau de Impacto nos ecossistemas, podendo atingir valores de 0 a 0,5%. O EIA/RIMA deverá conter as informações necessárias ao cálculo do GI As informações necessárias ao cálculo do VR deverão ser apresentadas pelo empreendedor ao órgão licenciador antes da emissão da licença de instalação. Nos casos em que a compensação ambiental incidir sobre cada trecho do empreendimento, o VR será calculado com base nos investimentos que causam impactos ambientais, relativos ao trecho.

Caberá ao IBAMA realizar o cálculo da compensação ambiental de acordo com as informações a que se refere o art. 31-A. Da decisão do cálculo da compensação ambiental caberá recurso no prazo de dez dias, conforme regulamentação a ser definida pelo órgão licenciador. O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. O órgão licenciador deverá julgar o recurso no prazo de até trinta dias, salvo

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prorrogação por igual período expressamente motivada. Fixado em caráter final o valor da compensação, o IBAMA definirá sua destinação, ouvido o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - Instituto Chico Mendes e observado o § 2o do art. 36 da Lei no 9.985, de 2000.Será instituída câmara de compensação ambiental no âmbito do Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de: I - estabelecer prioridades e diretrizes para aplicação da compensação ambiental; II - avaliar e auditar, periodicamente, a metodologia e os procedimentos de cálculo da compensação ambiental, de acordo com estudos ambientais realizados e percentuais definidos; III - propor diretrizes necessárias para agilizar a regularização fundiária das unidades de conservação; e IV - estabelecer diretrizes para elaboração e implantação dos planos de manejo das unidades de conservação.

A aplicação dos recursos da compensação ambiental de que trata o art. 36 da Lei nº 9.985, de 2000, nas unidades de conservação, existentes ou a serem criadas, deve obedecer à seguinte ordem de prioridade: I - regularização fundiária e demarcação das terras; II - elaboração, revisão ou implantação de plano de manejo; III - aquisição de bens e serviços necessários à implantação, gestão, monitoramento e proteção da unidade, compreendendo sua área de amortecimento; IV - desenvolvimento de estudos necessários à criação de nova unidade de conservação; e V - desenvolvimento de pesquisas necessárias para o manejo da unidade de conservação e área de amortecimento. Nos casos de Reserva Particular do Patrimônio Natural, Monumento Natural, Refúgio de Vida Silvestre, Área de Relevante Interesse Ecológico e Área de Proteção Ambiental, quando a posse e o domínio não sejam do Poder Público, os recursos da compensação somente poderão ser aplicados para custear as seguintes atividades: I - elaboração do Plano de Manejo ou nas atividades de proteção da unidade; II - realização das pesquisas necessárias para o manejo da unidade, sendo vedada a aquisição de bens e equipamentos permanentes; III - implantação de programas de educação ambiental; e IV - financiamento de estudos de viabilidade econômica para uso sustentável dos recursos naturais da unidade

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afetada. Os empreendimentos implantados antes da edição deste Decreto e em operação sem as respectivas licenças ambientais deverão requerer, no prazo de doze meses a partir da publicação do decreto em comento, a regularização junto ao órgão ambiental competente mediante licença de operação corretiva ou retificadora.

Referência:

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. atual. São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007.

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__________. Lei nº 11.284, de 02 de março de 2006. Dispõe sobre a gestão de florestas públicas para a produção sustentável; institui, na estrutura do Ministério do Meio Ambiente, o Serviço Florestal Brasileiro - SFB; cria o Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal - FNDF; altera as Leis nos 10.683, de 28 de maio de 2003, 5.868, de 12 de dezembro de 1972, 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, 4.771, de 15 de setembro de 1965, 6.938, de 31 de agosto de 1981, e 6.015, de 31 de dezembro de 1973; e dá outras providências. Disponível em: <www.plamalto.gov.br>. Acesso em 07 nov. 2015.

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VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em 07 nov. 2015.

NOTAS:

[1] VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em 07 nov. 2015.

[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF. Empresa Pública de Correios e Telégrafos. Privilégio de Entrega de Correspondências. Serviço Postal. Controvérsia referente à Lei Federal 6.538, de 22 de Junho de 1978. Ato Normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao Serviço Postal. Previsão de Sanções nas Hipóteses de Violação do Privilégio Postal. Compatibilidade com o Sistema Constitucional Vigente. Alegação de afronta ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII, 170, caput, inciso IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos Princípios da Livre Concorrência e Livre Iniciativa. Não Caracterização. Arguição Julgada Improcedente. Interpretação conforme à Constituição conferida ao artigo 42 da Lei N. 6.538, que estabelece sanção, se configurada a violação do privilégio postal da União. Aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º, da lei. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marcos Aurélio. Julgado em 05 ag. 2009. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 07 nov. 2015.

[3] VERDAN, 2009, s.p.

[4] BRITO, Fernando de Azevedo Alves. A hodierna classificação do meio-ambiente, o seu remodelamento e a problemática sobre a

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existência ou a inexistência das classes do meio-ambiente do trabalho e do meio-ambiente misto. Boletim Jurídico, Uberaba, ano 5, n. 968. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br>. Acesso em 07 nov. 2015.

[5] MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, Willian.Direito Constitucional – Teoria, Jurisprudência e 1.000 Questões 15 ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004, p. 69.

[6] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 07 nov. 2015.

[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal.Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ. Ação Direta De Inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense Nº 2.895/98) - Legislação Estadual que, pertinente a exposições e a competições entre aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa - Diploma Legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos de briga - Crime Ambiental (Lei Nº 9.605/98, ART. 32) - Meio Ambiente - Direito à preservação de sua integridade (CF, Art. 225) - Prerrogativa qualificada por seu caráter de metaindividualidade - Direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade - Proteção constitucional da fauna (CF, Art. 225, § 1º, VII) - Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural - Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada - Ação Direta procedente. Legislação Estadual que autoriza a realização de exposições e competições entre aves das raças combatentes - Norma que institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna – Inconstitucionalidade. . Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 26 mai. 2011. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 07 nov. 2015.

[8] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. atual. São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007, p. 569.

[9] BRASIL. Lei Nº. 6.938, de 31 de Agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 07 nov. 2015.

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[10] SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.20.

[11] FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 13 ed., rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 77.

[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal.Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 4.029/AM. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Federal Nº 11.516/07. Criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade. Legitimidade da Associação Nacional dos Servidores do IBAMA. Entidade de Classe de Âmbito Nacional. Violação do art. 62, caput e § 9º, da Constituição. Não emissão de parecer pela Comissão Mista Parlamentar. Inconstitucionalidade dos artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos 1º e 2º, da Resolução Nº 1 de 2002 do Congresso Nacional. Modulação dos Efeitos Temporais da Nulidade (Art. 27 da Lei 9.868/99). Ação Direta Parcialmente Procedente. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado em 08 mar. 2012. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 07 nov. 2015.

[13] THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental: Conforme o Novo Código Florestal e a Lei Complementar 140/2011. 2 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2012, p. 116.

[14] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 07 nov. 2015: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

[15] BRASIL. Supremo Tribunal Federal.Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ. Ação Direta De Inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense Nº 2.895/98) - Legislação Estadual que, pertinente a exposições e a competições entre aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa - Diploma Legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos de briga - Crime Ambiental (Lei Nº 9.605/98, ART. 32) - Meio Ambiente - Direito à preservação de sua integridade

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(CF, Art. 225) - Prerrogativa qualificada por seu caráter de metaindividualidade - Direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade - Proteção constitucional da fauna (CF, Art. 225, § 1º, VII) - Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural - Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada - Ação Direta procedente. Legislação Estadual que autoriza a realização de exposições e competições entre aves das raças combatentes - Norma que institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna – Inconstitucionalidade. . Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 26 mai. 2011. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 07 nov. 2015.

[16] BRASIL. Lei Nº. 9.985, de 18 de Julho de 2000. Regulamenta o art. 225, §1º, incisos I, II,III e VII da Constituição Federal, institui oSistema Nacional de Unidades deConservação da Natureza e dá outrasprovidências. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 07 nov. 2015

[17] FIORILLO, 2012, p. 78.

[18] REBELLO FILHO, Wanderley;BERNARDO, Christianne. Guia prático dedireito ambiental. Rio de Janeiro: EditoraLumen, 1998, p. 19.

[19] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 07 nov. 2015.

[20] BRASIL. Supremo Tribunal Federal.Acórdão proferido na Medida Cautelar na AçãoDireta de Inconstitucionalidade N° 3.540. MeioAmbiente - Direito à preservação de suaintegridade (CF, art. 225) - Prerrogativaqualificada por seu caráter demetaindividualidade - Direito de terceirageração (ou de novíssima dimensão) queconsagra o postulado da solidariedade - Necessidade de impedir que a transgressão aesse direito faça irromper, no seio dacoletividade, conflitos intergeneracionais -Espaços territoriais especialmente protegidos(CF, art. 225, § 1º, III) - Alteração e supressãodo regime jurídico a eles pertinente - Medidassujeitas

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ao princípio constitucional da reservade lei - Supressão de vegetação em área depreservação permanente - Possibilidade de aadministração pública, cumpridas asexigências legais, autorizar, licenciar oupermitir obras e/ou atividades nos espaçosterritoriais protegidos, desde que respeitada,quanto a estes, a integridade dos atributosjustificadores do regime de proteção especial -Relações entre economia (CF, art. 3º, II, c/c oart. 170, VI) e ecologia (CF, art. 225) - Colisãode direitos fundamentais - Critérios desuperação desse estado de tensão entrevalores constitucionais relevantes - Os direitosbásicos da pessoa humana e as sucessivasgerações (fases ou dimensões) de direitos(RTJ 164/158, 160-161) - A questão daprecedência do direito à preservação do meioambiente: uma limitação constitucional explícita à atividade econômica (CF, art. 170,VI) - Decisão não referendada - Consequenteindeferimento do pedido de medida cautelar. apreservação da integridade do meioambiente: expressão constitucional de um direito fundamental que assiste à generalidade das pessoas. - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-sede um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo ogênero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe,ao Estado e à própria coletividade, a especialobrigação de defender e preservar, embenefício das presentes e futuras gerações,esse direito de titularidade coletiva e de carátertransindividual (RTJ 164/158-161). Oadimplemento desse encargo, que éirrenunciável, representa a garantia de que nãose instaurarão, no seio da coletividade, osgraves conflitos intergeneracionais marcadospelo desrespeito ao dever de solidariedade,que a todos se impõe, na proteção dessebem essencial de uso comum das pessoas emgeral. Doutrina. A atividade econômica nãopode ser exercida em desarmonia com osprincípios destinados a tornar efetiva aproteção ao meio ambiente. - Aincolumidade do meio ambiente não pode sercomprometida por interesses empresariaisnem ficar dependente de motivações de índolemeramente econômica,

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ainda mais se se tiverpresente que a atividade econômica,considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a"defesa do meio ambiente" (CF, art. 170, VI),que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial(espaço urbano) e de meio ambiente laboral.Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráterlegal e de natureza constitucional objetivamviabilizar a tutela efetiva do meio ambiente,para que não se alterem as propriedades e osatributos que lhe são inerentes, o queprovocaria inaceitável comprometimento dasaúde, segurança, cultura, trabalho e bem- estar da população, além de causar gravesdanos ecológicos ao patrimônio ambientalconsiderado este em seu aspecto físico ounatural. A questão do desenvolvimentonacional (CF, art. 3º, II) e a necessidade depreservação da integridade do meio ambiente(CF, art. 225): O princípio do desenvolvimentosustentável como fator de obtenção do justoequilíbrio entre as exigências da economia eas da ecologia. - O princípio dodesenvolvimento sustentável, além deimpregnado de caráter eminentementeconstitucional, encontra suporte legitimadorem compromissos internacionais assumidospelo Estado brasileiro e representa fator deobtenção do justo equilíbrio entre asexigências da economia e as da ecologia,subordinada, no entanto, a invocação dessepostulado, quando ocorrente situação deconflito entre valores constitucionaisrelevantes, a uma condição inafastável, cujaobservância não comprometa nem esvazie oconteúdo essencial de um dos maissignificativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduzbem de uso comum da generalidade daspessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações. O art. 4º doCódigo Florestal e a Medida Provisória Nº2.166-67/2001: Um avanço expressivo na tutela das áreas de preservaçãopermanente. - A Medida Provisória nº 2.166-67, de 24/08/2001, na parte em que introduziusignificativas alterações no art. 4o do CódigoFlorestal, longe de comprometer os valoresconstitucionais consagrados no art. 225 da Lei Fundamental, estabeleceu, ao contrário,mecanismos que permite

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m um real controle,pelo Estado, das atividades desenvolvidas no âmbito das áreas de preservação permanente,em ordem a impedir ações predatórias elesivas ao patrimônio ambiental, cuja situaçãode maior vulnerabilidade reclama proteçãomais intensa, agora propiciada, de modoadequado e compatível com o textoconstitucional, pelo diploma normativo emquestão. - Somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaçosterritoriais especialmente protegidosqualificam-se, por efeito da cláusula inscritano art. 225, § 1º, III, da Constituição, comomatérias sujeitas ao princípio da reserva legal. - É lícito ao Poder Público - qualquer que seja adimensão institucional em que se posicione na estrutura federativa (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) - autorizar,licenciar ou permitir a execução de obras e/oua realização de serviços no âmbito dosespaços territoriais especialmente protegidos,desde que, além de observadas as restrições,limitações e exigências abstratamenteestabelecidas em lei, não resultecomprometida a integridade dos atributos quejustificaram, quanto a tais territórios, ainstituição de regime jurídico de proteção especial (CF, art. 225, § 1º, III). ÓrgãoJulgador: Tribunal Pleno. Relator: MinistroCelso de Mello. Julgado em 01 set. 2005.Publicado no DJe em 03 fev. 2006, p.14.Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em07 nov. 2015.

[21] BRASIL. Decreto nº 4.340, de 22 de agosto de 2002. Regulamenta artigos da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 07 nov. 2015.

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O REGIME JURÍDICO DAS ÁREAS PROTEGIDAS E A RESPONSABILIDADE CIVIL, ADMINISTRATIVA E CRIMINAL PELOS DANOS CAUSADOS A TAIS ÁREAS PROTEGIDAS POR LEI: ANÁLISE DE UM CASO PRÁTICO

HUGO FELLIPE MARTINS DE LIMA: Graduando do Curso de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso.

RESUMO: O presente trabalho trata do regimento jurídico a que se sujeitam as áreas de conservação. Ao longo do texto, são abordados os aspectos históricos, as classificações e o tratamento conferido pelo ordenamento pátrio aos espaços ecologicamente protegidos, dando-se ênfase à análise da responsabilidade civil, administrativa e criminal decorrente do desmatamento de uma área de preservação permanente.

1- INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por objetivo a realização de um breve

estudo acerca do regime jurídico das áreas de conservação.

Para tanto, discorreu-se sobre o conceito de áreas protegidas, a sua formação histórica, classificação, regime jurídico e a responsabilização civil, administrativa e criminal em caso de desmatamento em espaço ecologicamente protegido.

Ultrapassando os aspectos meramente teóricos, buscou-se, por meio da análise de um caso concreto desmatamento em Área de Preservação Permanente, analisar como funciona o sistema de proteção ambiental brasileiro e, em especial, a responsabilidade do autor do dano nas esferas cível, criminal e administrativa.

2- ÁREAS PROTEGIDAS NO BRASIL

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As áreas protegidas são partes do território brasileiro sob atenção e cuidado especial em razão de algum atributo específico ou até único que apresentam, devendo, por tais características especiais, permanecer preservadas.

Ocorre que o grau de preservação é variável, a depender do tipo de proteção legal específico de cada uma das áreas consideradas individualmente e a classificação jurídica que tenha sido estabelecida para cada uma delas. A proteção pode variar desde a total intocabilidade até o uso diário e relativamente intenso.

Dentre os objetivos para a sua criação encontram-se a conservação de belas paisagens virgens para as futuras gerações, áreas desabitadas em que o ser humano seria sempre um visitante, nunca habitante.

Segundo a União Internacional para a Conservação da Natureza (IUCN), área protegida é

uma área com limites geográficos definidos e reconhecidos, cujo intuito, manejo e gestão buscam atingir a conservação da natureza, de seus serviços ecossistêmicos e valores culturais associados de forma duradoura, por meios legais ou outros meios efetivos”.

A Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB), uma das normas internacionais assinadas na Rio-92, traz a seguinte definição de área protegida

significa uma área definida geograficamente que é destinada, ou regulamentada, e administrada para alcançar objetivos específicos de conservação.

Na legislação brasileira não há um conceito único para área protegida, sendo este um termo utilizado em diferentes contextos e com significados específicos. A mata ciliar e os sítios arqueológicos, por exemplo, são áreas protegidas: enquanto esta está relacionada ao registro de vestígios de atividades dos homens que viveram antes do início de nossa civilização, aquela é indispensável à estabilidade de zonas frágeis.

Em áreas protegidas cujo propósito é a proteção da biodiversidade, ecossistemas e paisagem, utilizou-se o termo “unidade

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de conservação”, que pode ser entendido como um subconjunto das áreas protegidas. Assim, o Sistema Nacional de Unidades de Conservação (SNUC)define unidade de conservação como

espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção.

3- CLASSIFICAÇÃO

As Unidades de Conservação podem ser classificadas em Unidades de proteção Integral e Unidades de Uso Sustentável, consoante disposto no artigo 7º da Lei 9.985/00, que institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação: Na primeira, admite-se apenas o uso indireto de seus recursos naturais, a não ser em casos excepcionais e devidamente previstos em lei; na segunda, procura-se colocar em consonância a conservação da natureza e a utilização de parte dos seus recursos naturais.

Dentro da primeira modalidade se encontram a Estação Ecológica, a Reserva Biológica, o Parque Nacional, o Monumento Natural e o Refúgio de Vida Silvestre, ao passo que dentro da segunda modalidade estão a Área de Proteção Ambiental, a Área de Relevante Interesse Ecológico, a Floresta Nacional, a Reserva Extrativista, a Reserva de Fauna, a Reserva de Desenvolvimento Sustentável e a Reserva Particular do Patrimônio Natural.

Há organismos internacionais que cuidam de elaborar regulações acerca das áreas protegidas. Entre os de maior importância encontra-se a IUCN (The World Conservation Union), entidade que congrega 83 países, 110 agências governamentais, mais de 800 organizações não governamentais e mais de 10 000 cientistas e experts de 181 países. Foi dele que partiu a primeira formulação referente a um sistema de unidades de conservação, visando uma padronização em âmbito mundial.

Nesse sentido, a primeira tentativa de padronização foi verificada na França, em 1956, quando dividiu as unidades de preservação em duas categorias: reservas naturais[1] e zonas de proteção[2].

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Nesse esforço histórico em prol da padronização destacam-se os seguintes eventos: em 1969, houve a I Conferência Mundial sobre Parques Nacionais em Nova Delhi, na Índia; em 1972, aconteceu a II Conferência Mundial de Parques Nacionais em Yellowstone (EUA) da IUCN, em que foram promovidas mudanças na classificação. No mesmo ano houve a 11ª Assembleia Geral da IUCN, em Banff (Canadá), reconhecendo que as comunidades humanas com características culturais específicas poderiam fazer parte desses ecossistemas, conhecidos como zonas antropológicas.

Tudo isso redundou na mais atual classificação internacional, de 1994, compreendendo 6 (seis) categorias de manejo: reserva natural estrita ou área primitiva; parque nacional; monumento natural; área de manejo de habitats ou espécies; paisagem terrestre ou marinha protegida e área protegida com recursos manejados.

Além dos eventos acima citados, diversos outros foram realizados ao redor do mundo, buscando aprimorar e traçar conceitos relativos às áreas protegidas, conforme se pode notar abaixo:

a) a Convenção para Preservação da Fauna e Flora em Estado Natural (Londres, 1933);

b) a Convenção Panamericana de Proteção da Natureza e Preservação da Vida Selvagem do Hemisfério Oeste (Washington, 1940);

c) o Congresso organizado pelo governo Francês e pela Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura (UNESCO) em 1948, quando foi fundada a União Internacional para a Proteção da Natureza (UIPN), posteriormente denominada de União Internacional para a Conservação da Natureza (UICN), englobando agências governamentais e não governamentais, e que passou a coordenar e iniciar trabalhos de cooperação internacional no campo da conservação da natureza;

d) as Assembleias Anuais da UICN, realizadas a partir de 1960; e os I, II, III e IV Congressos Internacionais de Parques Nacionais, respectivamente nos EUA (Seattle, 1962 e Yellowstone, 1972) Indonésia (Bali, 1982) e Venezuela (Caracas, 1992). Há que se citar, ainda, em virtude de seu destaque na doutrina

internacional, os sistemas de unidades de conservação italianos e

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americanos, ambos díspares em sua organização. O primeiro concentra apenas três categorias, não trazendo muita rigidez, porém, desejando abranger todas as modalidades, dentre elas: parques nacionais, parques naturais regionais e reservas naturais. Os americanos estão agrupados em seis sistemas diferentes, quais sejam, National Park System, National Wilderness Preservation System, National Forest System, National Wildlife Refuge System e National Landscape Coservation System e Research Natural Areas Program.

4- HISTÓRICO

A criação de espaços preservados não é recente, remontando à história da Índia, da África do Sul (o povo Venda), da China, de Veneza, da Bretanha, da Rússia e da Inglaterra. Para se ter uma ideia, já na Rússia,

as profundas raízes históricas das áreas protegidas estão associadas à criação de bosques e florestas sagrados, ‘áreas comunais proibidas’ e ‘áreas sagradas’, nas quais caçar, pescar, derrubar árvores e a presença humana eram proibidas (OLIVEIRA, 2005, p. 3233).

Além disso, a concepção de áreas protegidas vem de um conceito que já permeava o mundo europeu desde o século XIX, atinente à contemplação da natureza intocada (FEITOSA et al, 2002).

Entretanto, é importante observar que o significado da ideia de parque tanto para o acesso ao público como para preservação é recente, datando do século XIX (OLIVEIRA, 2005).

Os EUA, por sua vez, implantaram um modelo de conservação, que tem como exemplo o Parque de Yellowston (1872), o qual influenciou as políticas públicas ambientais de países como o Brasil, destacando a dicotomia entre parques e ocupação humana (CUNHA e COELHO, 2003).

Nos países em desenvolvimento, essa concepção importada de parque causou sérios problemas socioeconômicos e ambientais, consubstanciados no que se define como “crise da conservação” (FEITOSA et al, 2002).

Isso se deve ao fato de que nos Estados Unidos não houve a preocupação com a população que vivia no interior dessas áreas, bem

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como aquelas do entorno, devido o alto grau de urbanização verificado naquele país, o que diferia em muito do Brasil, já que, em diversas áreas, há populações vivendo no interior e no entorno das áreas protegidas.

Quando de nossa colonização pelos portugueses, a política de controle dos recursos naturais praticamente inexistia, ficando sob a responsabilidade da Coroa Portuguesa dar grandes faixas de terras aos súditos de sua confiança, que misturavam seu poder político com poder sobre as terras. Sendo assim, a metrópole abdicou, inicialmente, do controle sobre as terras cedidas, bem como daquelas que ainda estavam por ceder, embora a coroa pudesse desapropriar, mediante indenização, qualquer pedaço de terra, o que raramente ocorreu dado o poder político dos latifundiários.

Segundo Drummond: a tendência histórica mais crucial para entender

a moderna legislação e políticas ambientais é a crônica falta de controle governamental sobre as terras públicas do País, combinada com a falta total de uma política democrática de terras” (DRUMMOND, 1999). Como exemplo dessa exploração encontra-se a Mata

Atlântica, que em 1500 cobria cerca de 1 (um) milhão de quilômetros quadrados e hoje não chega a 10% desse total (DEAN, 1996).

No período colonial, por exemplo, podemos citar o “Regulamento do Pau Brasil”, de 12 de dezembro de 1605, que instituía permissões especiais para o corte do PauBrasil, a árvore da Mata Atlântica de grande valor comercial. Tal regulamento não impediu, como é notoriamente sabido, a devastação do desta espécie nativa de nossas florestas, uma vez que ele proibia apenas o corte não autorizado.

Um exemplo das disputas entre diferentes grupos sociais pelo acesso aos recursos naturais, na história colonial brasileira, foi o conflito entre os missionários jesuítas e a população, no século XVII, que queria entrar em determinados pontos dos manguezais da Baía de Guanabara, uma vez que os missionários alegavam ser de sua propriedade.

A população reclamou ao governo colonial, que lhe deu ganho de causa. Porém, o que se constatou, segundo Drummond, é que

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a população, ao obter o direito de acesso aos recursos naturais da área, começou a cortar indiscriminadamente a madeira do local e coletar os animais que viviam nos manguezais (DRUMMOND, 1999, p. 131).

Os marcos temporais para o desenvolvimento efetivo da regulação ambiental no Brasil remontam ao intervalo compreendido entre 1934 e 1988. No ano de 1934, houve uma intensificação da regulação do acesso e uso dos recursos naturais com a promulgação dos códigos florestais, das águas e das minas. Nesse período, há a transição de um país dominado pela elite rural para uma nação que dava seus primeiros passos rumo à industrialização e urbanização, altamente concentradas na região Sudeste (CUNHA e COELHO, 2003; DRUMMOND, 1999).

Porém, isso não significa que no referido período viveu-se uma guinada ambientalista. Corroborando com essa ideia, Oliveira afirma que a marca dos governos brasileiros no século XX, foi a devastação ambiental

ora em nome do desenvolvimento, ora em consequência do abandono do planejamento territorial; ora como fruto da busca da integração nacional, ora como resultado da mais absoluta incúria administrativa” (OLIVEIRA, 2005, P. 47).

Em 23 de janeiro de 1934 foi editado o Decreto nº 23.793, simplesmente denominado Código Florestal, com o objetivo de regulamentar, de forma mais abrangente, o uso de nossas florestas, que, neste aspecto, foi bastante ineficiente, já se previa a criação de parques nacionais e áreas protegidas nas regiões Nordeste, Sul e Sudeste.

Importante ressaltar que em decorrência deste movimento de normatização da questão ambiental foram criados os primeiros 16 parques do país, entre os anos de 1934 e 1965 (SILVA, 2005).

5- CASO PRÁTICO

Com base em notícia veiculada no site[3] da Secretaria de Estado de Meio Ambiente do Estado de Mato Grosso (SEMA/MT), colheu-se um relato da fiscalização de 45 (quarenta e cinco) propriedades localizadas em Áreas de Preservação Ambiental Estadual (APA), mais especificamente em nascentes do Rio Paraguai, que ocorreu em outubro

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de 2011. No total, a equipe de analistas, técnicos e agentes ambientais percorreu uma área de 70.777 hectares.

Como resultado da iniciativa fiscalizatória, foi constatado desmatamento ilegal em 19 (dezenove) locais, o que enseja a apuração da responsabilidade do causador do dano em todas as esferas pertinentes.

Segundo Eduardo Rodrigues, chefe da Coordenadoria de Fiscalização Florestal e Unidades de Conservação (CFFUC), por meio da ação in loco, verificou-se que:

“As propriedades que se encontram irregulares e foram notificadas, tem um prazo de até 90 dias para apresentar a documentação exigida pelo órgão ambiental. Caso contrário serão autuadas por descumprimento de notificação. As propriedades que receberam a autuação por desmatamento ilegal, responderá dois processos, sendo um no âmbito administrativo, na Sema, com a multa de R$ 16.000,00 e, outro na esfera criminal, junto a Delegacia Especializa de Meio Ambiente (Dema).”

Fixado o caso prático e as suas peculiaridades, resta agora declinar o regime jurídico aplicável na região em que ocorreram os desmatamentos e, por consequência, em quais órbitas, e em que pedida, os responsáveis irão responder e serão sancionados.

6- REGIME JURÍDICO

A Lei 9.985/00, ao regulamentar o artigo 225, § 1º, incisos I, II, III e VII da Constituição Federal, instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza (SNUC), estabelecendo os critérios e as normas a serem observados para a criação, implantação e gestão das unidades de conservação.

Segundo a referida lei, a unidade de conservação é constituída pelo espaço territorial e seus recursos ambientais, inclusive as águas jurisdicionas, com características naturais relevantes.

Cabe ao Poder Público Federal, Estadual ou Municipal criar as Unidades de Conservação, conforme prevê o artigo 22 da lei do SNUC, bem como a definir as suas limitações territoriais, cuja supressão ou alteração serão permitidas somente em virtude de lei, sendo, portanto,

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vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção.

Entretanto, devido ao Princípio da Autonomia dos Entes Federados, não é admissível obrigar os estados e os municípios a integrarem o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza, ou seja, cada ente federativo pode ou não criar e manter as unidades que se ajustem aos patamares estabelecidos pela lei.

Afronta ao Princípio da Supremacia da Norma Geral Federal ocorrerá caso algum ente federativo utilize dos nomes das unidades de conservação dispostas na lei, dando a ela regime jurídico diverso.

O atual regime jurídico das áreas de preservação permanente é dado pelo atual Código Florestal Brasileiro (Lei n. 4.771/65), pela Lei 12.651/12, pela Resolução CONAMA n. 302/02 (que dispõe sobre os parâmetros, definições e limites de Áreas de Preservação Permanente de reservatórios artificiais e o regime de uso do entorno), Resolução CONAMA 303/02 (que dispõe sobre parâmetros, definições e limites de áreas de preservação permanente) e pela Resolução CONAMA 369/06 (que dispõe sobre os casos excepcionais, de utilidade pública, interesse social ou baixo impacto ambiental que possibilitam a intervenção ou supressão de vegetação em área de preservação permanente).

A previsão de tal regime jurídico como instrumento de Direito Ambiental deu-se por meio do Código Florestal Brasileiro, com o intuito de proteger as florestas e demais formas de vegetação que desempenham função protetora e apresentam relevância ecológica, vedada a sua modificação e exploração econômica. Deve-se ressaltar que o Código Florestal não utilizava a expressão “áreas de preservação permanente”, que foi sendo forjada no processo de interpretação e aplicação da norma.

O citado termo passou a compor de forma expressa o texto legal com a edição da Medida Provisória nº 2.166-67/01, que incluiu no artigo 1°, § 2°, II, do Código Florestal a seguinte conceito para áreas de preservação permanente:

área protegida nos termos dos arts. 2o e 3o desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a

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biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem estar das populações humanas.

Com base nessa definição, verifica-se que as áreas de preservação permanente são assim consideradas pela função ecológica que desempenham na manutenção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida. São limitações naturais impostas ao uso da propriedade reconhecidas no plano jurídico.

Como bem coloca José Afonso da Silva ao dispor sobre sua natureza jurídica:

a natureza jurídica das áreas de preservação permanente não é de simples restrição imposta pelo Poder Público, mas decorre de sua própria situação, de sua própria qualificação natural. São restrições, portanto, co-naturais à existência da floresta nas condições indicadas (SILVA: 2002, 173).

Apesar da vedação de uso direto das Áreas de Preservação Permanente não constar explicitamente do Código Florestal, Paulo Affonso Leme Machado entende que

o espírito do Código Florestal, a sua interpretação teleológica nos leva a afirmar que as florestas de preservação permanente não são suscetíveis de exploração” (MACHADO:2002,693).

A vedação da utilização das áreas de preservação permanente constava, por sua vez, no artigo 7º do Decreto n º 750/93. O referido autor entende, ainda, que esta vedação de uso não retira a sua utilidade econômica:

não diria que essas florestas deixam de ter finalidade econômica, pois que melhor investimento do que através dessas florestas assegurar-se o bem-estar psíquico, moral, espiritual e físico das populações? Além disso, conservando-se os espécimes da fauna em seu habitat, pode-se mensurar e quantificar economicamente a existência das florestas de preservação permanente”(MACHADO:2002,693).

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Verifica-se, assim, como traço característico das áreas de preservação permanente, que integra a sua natureza jurídica, a manutenção da sua integridade sem possibilidade de exploração econômica que envolva corte raso e uso direto de seus recursos, bem como o seu reconhecimento como restrições naturais ao uso da propriedade e não mera imposição do poder público.

Esta impossibilidade de uso direto para fins econômicos decorre do seu reconhecimento como limitação natural, jurisdicizada por intermédio do Código Florestal, cujo intuito é o de reconhecer estas áreas como de interesse de todos os habitantes do país, conforme dispõe em seu artigo 1°, gravando-as com a característica de preservação permanente.

É justamente neste aspecto que as áreas de preservação permanente configuram-se como um dos institutos de Direito Ambiental que causam maior repercussão na esfera econômica, potencializando conflituosidades. E talvez seja justamente esta sua característica que tenha ensejado, em grande medida, as alterações introduzidas no Código Florestal, em sua maioria destinadas a rever as condições e possibilidades de intervenção e supressão de vegetação nas Áreas de Preservação Permanente, tornando-as mais abrangentes.

Ainda no que se refere às características e natureza jurídica das áreas de preservação permanente, a Resolução CONAMA 369/06, na sua parte introdutória, traz importante contribuição, podendo-se extrair do seu texto as seguintes características atribuídas as Áreas de Preservação Permanente: a) são bens de interesse nacional; b) possuem singularidade e valor estratégico; c) são marcadas pela intocabilidade e vedação de uso econômico direto; d) são instrumentos de relevante interesse ambiental, que integram o desenvolvimento sustentável; e) sua preservação e recuperação integram a função socioambiental da propriedade; f) impõem limitações ao exercício do direito de propriedade; e g) impõem ao proprietário ou possuidor o dever de recuperar as áreas irregularmente suprimidas ou ocupadas.

Quanto ao critério de definição das áreas de preservação permanente, verifica-se, do seu próprio conceito, que são aquelas que desempenham função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de

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fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem estar das populações humanas, não se exigindo a presença de vegetação nativa.

A partir da análise das áreas de preservação permanente elencadas no artigo 2° do Código Florestal e no artigo 3° da Resolução CONAMA 303/02 pode-se identificar os seguintes critérios de definição: a) APPs definidas pela sua localização, independente do tipo de vegetação (não há exigência de vegetação nativa), tais como topo de morro, margens de cursos d’água, lagos e lagoas, entorno de nascentes e áreas com declividade superior a 45°; b) APPs assim definidas pelo tipo de ecossistema, como dunas, restingas e manguezais; e c) APPs assim definidas para a proteção da fauna, tendo em vista configurarem-se como locais de refúgio e reprodução de fauna silvestre, como os locais de refúgio e reprodução de aves migratórias e espécies ameaçadas de extinção e praias quando forem locais de reprodução e nidificação de fauna silvestre. Deve-se destacar que esta última categoria foi introduzida pela Resolução CONAMA 303/02.

Por fim, as áreas de preservação permanente classificam-se em Áreas de Preservação Permanente legais, previstas no artigo 2° do Código Florestal, cujo rol foi detalhado e ampliado pelo artigo 3° da Resolução CONAMA 303/02, e Áreas de Preservação Permanente administrativas, previstas no artigo 3° do Código Florestal. Diferem quanto à sua constituição e possibilidade de indenização, pois as primeiras são “APPs ope legis ou legais”, chamadas como tal porque sua delimitação ocorre no próprio Código Florestal, e as segundas são “APPs administrativas”, assim denominadas porque sua concreção final depende da expedição de ato administrativo da autoridade ambiental competente.

7- RESPONSABILIDADE CIVIL

O dever de reparar o dano ambiental, independentemente da responsabilidade administrativa e penal, encontra-se expresso no §3º o do artigo 225 da Constituição Federal, assim redigido:

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

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No presente caso, houve degradação de vegetação considerada de preservação permanente (artigo 3º, inciso II da Lei nº 12.651/12), caracterizando uso irregular da propriedade (artigo 2º, §1º da Lei 12.651/12), sujeitando o responsável à obrigatoriedade de recuperação da área, independentemente de comprovação de culpa, irrelevância da licitude da atividade e irrelevância do caso fortuito e da força maior como causas excludentes da responsabilidade (artigo 14, da Lei nº 6.938/81) (NERY JÚNIOR, Nelson. A responsabilidade civil por dano ecológico e a Ação Civil Pública. Justitia, 126/170).

Por sua vez, a Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1.965, que instituiu o “Novo Código Florestal”, em seu artigo 1º, caput e parágrafo único, consigna que as florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação natural, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comuns a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem, concluindo, que as ações ou omissões contrárias do referido código na utilização e exploração das florestas e demais formas de vegetação são consideradas uso nocivo da propriedade.

De outro lado, o Código Florestal, em seu artigo 2º, caput e alíneas, prescreve serem consideradas áreas de preservação permanente, independentemente de qualquer ato administrativo, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima seja:

a) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios de água naturais ou artificiais;

b) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados olhos d’água, qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinquenta) metros de largura;

Insta consignar, também, que em 31 de agosto de 1981 foi sancionada a Lei nº 6.938/81, que dispôs sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, cujo objetivo é a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da

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segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana, atendidos diversos princípios, dentre os quais o de “recuperação das áreas degradas” (artigo 2º, inciso VIII).

Ato contínuo, no mesmo diploma legal, o legislador ainda assentou como objetivo da Política Nacional do Meio Ambiente a “imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos” (artigo 4º, inciso II), o que, assim como a outra previsão normativa já mencionada acima, se amolda perfeitamente à situação descrita na notícia.

Complementando, tem-se ainda que o artigo 14, da Lei nº 6.938/81, além de estabelecer sanções ao agente degradador da natureza, volta a tratar da matéria relativa à obrigatoriedade de reparação do dano ambiental, ao prever como sanções:

I - à multa simples ou diária, nos valores correspondentes, no mínimo, a 10 (dez) e, no máximo, a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTNs, agravada em casos de reincidência específica, conforme dispuser o regulamento, vedada a sua cobrança pela União se já tiver sido aplicada pelo Estado, Distrito Federal, Territórios ou pelos Municípios;

II - à perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público;

III - à perda ou suspensão de participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito; e

IV - à suspensão de sua atividade. Por seu turno, o parágrafo único do mencionado artigo prescreveu

a responsabilidade objetiva em sede de dano ambiental, assim como a legitimidade do Ministério Público da União e dos Estados para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Volvendo os olhos ao caso em tela sem se esquecer das considerações jurídicas traçadas, atenta-se que houve degradação de vegetação considerada de preservação permanente (artigo 3º, inciso II

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da Lei nº 12.651/12), caracterizando uso irregular da propriedade (artigo 2º, §1º da Lei 12.651/12), sujeitando o responsável à obrigatoriedade de recuperação da área, independentemente de comprovação de culpa.

A fim de corroborar com a necessidade de responsabilização civil para a recuperação da área de preservação permanente, segue abaixo jurisprudência sobre o tema:

DIREITO AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVILPÚBLICA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PRELIMINAR DE FALTA DE JUSTA CAUSA PELA NEGATIVA DE PROPRIEDADE DA ÁREA DEGRADADA E PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO - REJEITADAS - DESMATAMENTO DE MATA NATIVA SEM AUTORIZAÇÃO DO ÓRGÃO AMBIENTAL - DESTRUIÇÃO DE ÁREA DEPRESERVAÇÃOPERMANENTE - ÁREACONSIDERADA DEPRESERVAÇÃO ESPECIAL - DANO AMBIENTAL DEMONSTRADO - DETERMINADA A APRESENTAÇÃO DE PROJETO TÉCNICO DE RECUPERAÇÃO DA ÁREADEGRADADA - IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO - PROTEÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO - AUSÊNCIA DERESPONSABILIDADE PELA DEGRADAÇÃO - NÃO DEMONSTRADA - RECURSO IMPROVIDO. A demonstração da negativa da propriedade da área degradada prescinde de dilação probatória na instrução da ação civil pública. Tratando-se de reparação por danos ambientais, não há falar em prescrição, já que a Constituição da República assegura a todos, inclusive às gerações futuras, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como bem de uso comum do povo e essencial à qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo.

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Demonstrando-se o dano ambiental, não há falar em irreversibilidade do provimento que determina a apresentação de plano de recuperação da área degradada. (TJ/MT AI nº36569, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Márcio Vidal. Julgamento 15/03/2011). Disponível em: <http://www.tjmt.jus.br/servicos/jurisprudencia/ViewAcordao.aspx?key=5b0f25dd-357b-4f8a-b735-1d6ec0ac78e0&render=1&firstStep=1>. Acesso em: 10 out. 2012.

Não obstante, é de se ressaltar, ainda, ser irrelevante eventual licitude da atividade desenvolvida pelo causador do dano ou mesmo a ocorrência de caso fortuito e/ou da força maior, pois estas, a despeito de configurarem causas excludentes da responsabilidade segundo a teoria geral do Direito Civil, em nada influem na responsabilidade ambiental, a qual visa tutelar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, tal como estatuído pelo constituinte originário.

Em linha de consequência, consoante ensina Nelson Nery Júnior, inexistindo qualquer justificativa jurídica para a manutenção da degradação ambiental, impõe-se, assim, ao Ministério Público agir, visto que possui legitimidade ad causam(faculdade-dever) de tutelar os interesses difusos e coletivos, de índole social e/ou indisponíveis, interpretação esta que se extrai do artigo 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81, combinado com os artigos 1º, inciso I, da Lei nº 7.347/85, 129, inciso III, da Constituição Federal, e 25, inc. IV, alínea a, da Lei nº 8.625/93 (Cf. NERY JÚNIOR, Nelson. A responsabilidade civil por dano ecológico e a Ação Civil Pública. Justitia 126/170).

8- RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA

A responsabilidade administrativa, no caso prático, para além daquela prevista na Constituição Federal, também está prevista no Decreto nº 6.514, de 22 de julho de 2008, o qual dispõe sobre as infrações e sanções administrativas ao meio ambiente, estabelece o processo administrativo federal para apuração destas infrações, e dá outras providências.

Este referido decreto regulamentar dispõe, em seus artigos 43 e 44, sobre a responsabilidade administrativa por danos causados às

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Áreas de Preservação Permanente, conforme se verifica no caso concreto em foco. Vejamos a redação de tais dispositivos:

Artigo 43. Destruir ou danificar florestas ou demais formas de vegetação natural ou utilizá-las com infringência das normas de proteção em área considerada de preservação permanente, sem autorização do órgão competente, quando exigível, ou em desacordo com a obtida: (Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008).

Multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), por hectare ou fração.

Artigo 44. Cortar árvores em área considerada de preservação permanente ou cuja espécie seja especialmente protegida, sem permissão da autoridade competente:

Multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por hectare ou fração, ou R$ 500,00 (quinhentos reais) por árvore, metro cúbico ou fração.

A fim de verificar a necessidade de responsabilização administrativa devido a danos causados em áreas de preservação permanente, segue abaixo jurisprudência sobre o tema:

ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. DESMATAMENTO. AUSÊNCIA DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL. INFRAÇÃO AMBIENTAL. MULTA E EMBARGO DA ÁREA. LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

1. Configurada nos autos a ocorrência de desmatamento realizado sem o devido licenciamento ambiental, correta a penalidade imposta pelos fiscais do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama), decorrente da infração ambiental.

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2. O direito de propriedade não é absoluto, devendo amoldar-se à função sócio-ambiental da propriedade, que abrange, além de seu uso racional, a necessidade de preservação de meio ambiente.

3. Sentença confirmada.

4. Apelação desprovida. (TRF/TO, AC 6373 TO 0006373-05.2008.4.01.4300, 6ª turma, Rel. Des. Daniel Pares Ribeiro, Julgamento 13/02/2012). Disponível em: <<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21382366/apelacao-civel-ac-6373-to-0006373-0520084014300-trf1>>. Acesso em: 10 out. 2012.

Dessa forma, subsumindo perfeitamente os fatos descritos na notícia publicada no endereço eletrônico da Secretaria de Estado de Meio Ambiente local (SEMA/MT) às tipificações indicadas, mostra-se inarredável a conclusão de que, com fulcro nessas balizas, devem ser instaurados processos administrativos para apurar a “autoria” pelos atos ilegais cometidos, uma vez que a “materialidade” dos ilícitos já foi constatada pela equipe de fiscalização.

Em outras palavras, a instauração do devido processo legal em âmbito administrativo é imprescindível, pelo qual será possível indigitar os causadores dos danos e, por isso, a responsabilidade e a sanção que devem recair sobre cada qual, de forma individualizada e proporcional.

9- RESPONSABILIDADE CRIMINAL

Por último, mas não menos importante, salienta-se, ainda, que a Lei nº 9.605/98, batizada de “Lei dos Crimes Ambientais”, veio tornar ainda mais gravosas as sanções ao degradador da natureza, dispondo novas sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, inclusive revogando normas confrontantes (artigo 82).

Observa-se, no caso examinado, a violação ao artigo 38 da mencionada Lei, que tem a presente redação, verbis:

Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação,

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ou utilizá-la com infringência das normas de proteção:

Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.

A fim de evidenciar a necessidade de responsabilização criminal devido a tipicidade da conduta, segue abaixo jurisprudência sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE (ARTIGO 38 DA LEI N. 9.605/98)- AGENTE QUE DESTRÓI ÁREA CONSIDERADA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - SUPRESSÃO DE MATA CILIAR COMPOSTA POR VEGETAÇÃO DE RESTINGA, SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO DOS ÓRGÃOS COMPETENTES - VERSÃO EXCULPATÓRIA INCONSISTENTE - PROVA DO NEXO CAUSAL ENTRE O DESMATAMENTO E A UTILIZAÇÃO DA ÁREA PELO ACUSADO - ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL - RECURSO NÃO PROVIDO.

Incide nas sanções do crime do artigo 38, caput, da Lei n. 9.605/98, aquele que danifica floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em estágio de recuperação, ou a utiliza com infringência às normas de proteção, para edificar em área situada dentro da faixa marginal de 50 (cinquenta) metros de curso hídrico, sem a devida autorização. (TJ/SC APR 74538 SC 2009.007453-8, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho. Julgamento 22/05/2009). Disponível em: <<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6535772/apelacao-criminal-apr-74538-sc-2009007453-8-tjsc>>. Acesso em 10 out. 2012.

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Tal como se discorreu no tocante à responsabilidade administrativa, na seara penal ela também é impostergável e extreme de dúvidas, afinal, a ocorrência do desmatamento intencional em floresta localizada em área de preservação permanente foi devidamente verificado, restando às autoridades públicas e aos órgãos constituídos apenas e tão-somente a perquirição da responsabilidade por tais atos, ou seja, a quem se dirigirá a imputação a ser desferida pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, a quem incumbe o oferecimento da denúncia competente, dando-se início à persecução criminal em juízo.

10-CONCLUSÃO

Por tudo o que foi exposto, conclui-se que os ensinamentos teóricos já aprendidos são suficientes para a resolução de problemas práticos de pequena complexidade, como o caso prático colhido no sítioda Secretaria de Estado de Meio Ambiente do Estado de Mato Grosso (SEMA/MT), sendo de fácil percepção e distinção das responsabilidades civil, administrativa e criminal, cada um com suas nuanças e pressupostos, devendo ser apuradas individualizadamente, já que a regra, em nosso ordenamento, é a independência entre as instâncias (Código Civil, artigo 935).

Por isso, mostrou-se de grande serventia a realização do presente trabalho, porquanto foi possível, a um só tempo, aprofundar o conhecimento sobre os temas tratados (áreas de conservação e/ou preservação, seus regimes jurídicos e a responsabilidade advinda pelos danos causados a essas áreas protegidas por Lei), bem como colocar em prática, pela análise de um fato concreto, todos os conceitos pertinentes à disciplina.

11-BIBLIOGRAFIA

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 11 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

BENJAMIN, Antônio Herman (Org.). Direitos Humanos e Meio Ambiente. São Paulo: Instituto o Direito por um Planeta Verde, 2006. p. 155 a166. Vol. 1.

BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>>.

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_____. Decreto nº 6.514, de 22 de julho de 2008. <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/decreto/D6514.htm>>.

_____. Lei nº 4771, de 15 de setembro de 1965. Disponível em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4771.htm>>.

_____. Lei 9.605 de 15 de setembro de 1965. Disponível em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9605.htm>>.

_____. Lei 12.651, de 25 de maio de 2012. Disponível em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12651.htm>>.

CONAMA. Resolução 302 de 20 de março de 2002. Disponível em: <<http://www.mma.gov.br/port/conama/legislacao/CONAMA_RES_CONS_2002_302.pdf>>.

______. Resolução 303 de 20 de março de 2002. Disponível em: <<http://www.mma.gov.br/port/conama/legislacao/CONAMA_RES_CONS_2002_303.pdf>>.

______. Resolução 369 de 28 de março de 2006. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/port/conama/legislacao/CONAMA_RES_CONS_2006_369.pdf>.

CUNHA, Luiz Henrique e SILVA, José Irivaldo A. O. Regime Jurídico das Unidade de Conservação: Suas Características Jurídicoambientais. Disponível em: <<http://revista.uepb.edu.br/index.php/datavenia/article/viewFile/505/292>>.

MATO GROSSO. Lei Complementar nº 38 de 21 de novembro de 1995. Disponível em: <<http://www.sema.mt.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=554:legislacao&catid=323:infraestrutura&Itemid=427>>.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

NOTAS:

[1] São locais sobre a superfície da terra ou subterrâneos que, por razões de interesse geral, sobretudo de ordem científica,

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estética e educativa, são subtraídos da intervenção humana e postos sob o controle do Poder Público para sua conservação.

[2] São os territórios situados na periferia de alguma das reservas naturais, com características intermediárias, nas quais pode se admitir alguma atividade antrópica.

[3] http://www.sema.mt.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=1328:sema-fiscaliza-propriedades-da-area-de-preservacao-ambiental-das-nascentes-do-rio-paraguai&catid=198:fiscalizacao&Itemid=180

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A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OS SERVIÇOS PÚBLICOS

PERIVALDO BRASILIANO DOS SANTOS: Graduando em Direito pela Faculdade de Administração e Negócios de Sergipe - FANESE, técnico em eletromecânica, analista de tecnologia da informação.

Resumo: A Constituição vigente dedicou um capítulo à Administração Pública (capítulo VII do título III) e no artigo 37, deixou expressos os princípios a serem observados por todas as pessoas administrativas de qualquer dos entes federativos. Sendo que à Administração obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, dentre outros. Os serviços públicos buscam atender ao reclamos dos indivíduos em determinados setores sociais. Tais reclamos constituem necessidades per tenentes e inadiáveis da sociedade. Neste artigo foi utilizada a metodologia de pesquisa bibliográfica em comum com o método dedutivo.

Palavras-chave: Administração Pública, Princípios, Serviços, continuidade

Sumário: Introdução, 2. Conceito, 3. Princípios Expressos, 3.1 Princípio da Legalidade, 3.2 Princípio da Impessoalidade, 4. Princípios reconhecidos, 4.1 Princípio da supremacia do interesse público, 4.2 Princípio da indisponibilidade, 5. Serviços públicos, 6. O princípio da continuidade do serviço público, 7. Conclusão, Referências Bibliográfica.

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1. Introdução Neste artigo foi pesquisado sobre serviços públicos e os

princípios da administração pública a eles correlatados, onde será abordado a temática conceitual dos princípios administrativo em uma breve síntese, até o alcance do debate original que é o princípio da continuidade dos serviços públicos.

Os serviços públicos buscam atender ao reclamos dos indivíduos em determinados setores sociais. Tais reclamos constituem necessidades pertinentes e inadiáveis da sociedade. O princípio em foco guarda estreita pertinência como o princípio da supremacia do interesse público. Em ambos se pretende que a coletividade não sofra prejuízo em razão de eventual realce a interesses particulares, quebra de contratos ou qualquer eventualidade que enseje a não prestação do serviço.

2. Conceito Princípios administrativos são os postulados fundamentais que

inspiram todo o modo de agir da administração pública. Representam cânones pré - normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício das atividades administrativas. Bem observa CRETELLA JÚNIOR, que não se pode encontrar qualquer instituto do Direito administrativo que não seja formado pelos respectivos princípios. A doutrina moderna tem - se detido, para o melhor processo de interpretação, no estudo da configuração das normas jurídicas. Classificadas em duas categorias básicas: os princípios e as regras. As regras são operadas de modo disjuntores, vale dizer, o conflito entre elas é dirimido no plano da validade: aplicáveis ambas em uma mesma situação, uma delas apenas regulará, atribuindo à outra o caráter nulidade. Os princípios, ao revés, não se excluem do ordenamento jurídico na hipótese de conflito: dotados que são de determinados valor ou razão, o conflito entre eles admite a

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adoção de critérios da ponderação de valores (ou ponderação de interesses), vale dizer, deverá o interprete averiguar a qual deles, na hipótese sub examine, será atribuído grau de ponderação. Não há, porém, nulificação do princípio postergado; este, em outra hipótese e mediante nova ponderação de valores, poderá ser preponderante, afastando-se o outro princípio em conflito.

Por ter a Constituição Federal enunciado alguns princípios básicos para a administração, vamos considerá-los expressos para distingui-los daqueles outros que, não o sendo aceito pelos publicistas, e que denominaremos de reconhecidos.

3. Princípios Expressos A Constituição vigente dedicou um capítulo à administração

pública (capítulo VII do título III) e no artigo 37, deixou expressos os princípios a serem observados por todas as pessoas administrativas de qualquer dos entes federativos.

3.1 Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não sendo, a atividade é ilícita. Tal postulado, consagrado após séculos de evolução política tem por origem mais próxima a criação do Estado de Direito, ou seja, do Estado que deve respeitar as próprias leis que edita. Não custa lembrar, por último, que, na teoria do Estado moderno, há duas funções estatais básicas: A de criar a lei (legislação) e a de executar a lei (administração e jurisdição). Esta última pressupõe o exercício da primeira, de modo que só pode conceber a atividade administrativa diante dos parâmetros já instituídos pela atividade legisferante. Por isso é que administrar é função subjacente à de legislar. O princípio da legalidade denota exatamente essa relação: só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto em lei.

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3.2 Princípio da Impessoalidade

A referência a este princípio no texto constitucional, no que toca ao termo impessoalidade, constituiu uma surpresa para os estudiosos, que não agüentavam em seus trabalhos. Impessoal é "o que não pertence a uma pessoa especial, ou seja, aquilo que não pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas. O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve à administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em conseqüência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicando alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá nesse caso sempre uma atuação discriminatória.

3.3 Principio da moralidade

O principio da moralidade impõe que o administrador publico não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto. Essa conduta deve existir não somente nas relações entre a administração e os administrados e geral, como também internamente, ou seja, na relação entre a administração e os agentes públicos que a integram.

A constituição referiu-se expressamente ao princípio da moralidade no artigo 37, caput. Embora o conteúdo da moralidade seja diverso do da legalidade, o fato é que aquele esta normalmente associado a este. Em algumas ocasiões, a imoralidade consistirá na

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ofensa direta à lei e aí violará o principio da legalidade. Em outras, residirá no tratamento discriminatório, positivo ou negativo, dispensado ao administrado; nesse caso, vulnerado estará também o princípio da impessoalidade, requisito, em ultima análise, da legalidade da conduta administrativa.

A falta de moralidade administrativa pode afetar vários aspectos da atividade da administração. Quando a imoralidade consiste em atos de improbidade, que, como regra, causam prejuízos ao erário público.

4. Princípios Reconhecidos Além dos princípios expressos, a Administração Pública ainda se

orienta por outra diretrizes que também se incluem em sua principiologia, e que por isso são da mesma relevância que aqueles. Doutrina e jurisprudência usualmente a elas se referem, o que revela a sua aceitação geral como regras de proceder da administração. Assim sendo, são denominados princípios reconhecidos.

4.1 Princípio da supremacia do interesse público

As atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para beneficio da coletividade. Mesmo quando age em vista de alguns interesses estatal imediato, o fim ultimo da sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se, como visto, não estiver presente esse objetivo, a atuação estará inquinada de desvio de finalidade.

Desse modo, não é o individuo que em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo. Trata, de fato, do primado do interesse público. O individuo em que ser visto como integrante da sociedade, não podendo os seus direitos, em regra, ser equiparados a direitos sociais.

4.2 Princípio da indisponibilidade

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Os bens e interesses públicos não pertencem à administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos.

O princípio da indisponibilidade enfatiza tal situação. A Administração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros. Por essa razão é que os bens públicos só podem ser alienados na forma em que a lei dispuser. Da mesma forma, os contratos administrativos reclamam como regra, que se realize licitação para encontrar quem possa realizar obras e serviços de modo mais vantajoso para a administração.

5. Serviços públicos

Não é tarefa fácil definir serviço público, pois a sua noção sofreu consideráveis transformações no decurso do tempo, quer no diz respeito aos seus elementos constitutivos, quer no que concerne à sua abrangência.

Segundo José Cretella Junior (1980:55-60), o conceito amplo de serviço público é “toda atividade que o Estado exerce direta ou indiretamente, para satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico do direito público”

Hely Lopes Meirelles (2003:319) define o serviço público como “todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do Estado.”

5.1 Elementos da definição

5.1.1 Elemento Subjetivo

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O serviço público é sempre incumbência do Estado, conforme está expresso, no artigo 175 da Constituição Federal, e sempre depende do Poder Público (cf. Rivero, 1981:496).

A sua criação é feita por lei e corresponde a uma opção do Estado; este assume a execução de determinada atividade que, por sua importância para a coletividade; parece não ser conveniente ficar dependendo da iniciativa privada; sua gestão também incumbe ao Estado, que pode fazer diretamente (por meio dos próprios órgãos que compõem a Administração pública centralizada da união, Estados e Municípios) ou indiretamente, por meio de concessão ou permissão, ou de pessoas jurídicas criadas pelo Estado com essa finalidade.

5.1.2 Elemento formal

O regime jurídico a que se submete o serviço público, também é definido por lei. Para determinados tipos de serviços (não comerciais ou industriais) o regime jurídico é de direito público: nesse caso, os agentes são estatutários, os bens são públicos; as decisões apresentam todos os atributos do ato administrativo, em especial a presunção de veracidade e a executoriedade, a responsabilidade é objetiva; os contratos regem-se pelo direito administrativo. Evidentemente, isso não exclui a possibilidade de utilização de institutos de direito privado, em determinadas circunstâncias previstas em lei.

6. O princípio da continuidade do serviço público

O princípio da continuidade, também chamado de Principio da Permanência, consiste na proibição da interrupção total do desempenho de atividades do serviço público prestadas à população e seus usuários. Entende-se que, o serviço público consiste na forma pelo qual o Poder Público executa suas atribuições essenciais ou necessárias aos administrados. Diante disso, entende-se que o serviço público, como atividade de interesse coletivo, visando a sua aplicação diretamente a população, não pode parar, deve ele ser sempre continuo, pois sua paralisação total, ou até mesmo parcial,

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poderá acarretar prejuízos aos seus usuários, e não somente a eles, tendo em vista que destes prejuízos poderão ser exigidos ressarcimentos e até mesmo indenizações, recairá estes prejuízos aos próprios servidores públicos. Em decorrência do qual não pode parar, tem aplicação especialmente com relação a contratos administrativos e ao exercício da função pública.

Existem determinado princípios que são inerentes ao regime jurídico dos serviços públicos. Um deles, o principio da continuidade do serviço público, em decorrência do qual o serviço público não pode parar, tem aplicação especialmente em relação aos contratos administrativos e ao exercício da função pública.

No que concerne aos contratos, o princípio traz como conseqüências a imposição de prazos rigorosos ao contraente, aplicação da teoria da imprevisão, para recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e permitir a continuação do serviço. Quanto ao exercício da função pública, constituem aplicação do princípio da continuidade as normas que exigem a permanência do servidor em serviço, quando pede exoneração, pelo prazo fixado em lei; os institutos da substituição, suplência e delegação; a proibição do direito de greve, hoje bastante afetada por regras que procuram conciliar o direito de greve com as necessidades do serviço público; proíbe a greve rotativa que, afetado por escalas os diversos elementos de um serviço, perturba seu funcionamento; além disso, impõe aos sindicatos a obrigatoriedade de uma declaração prévia à autoridade, no mínimo de cinco dias antes da data prevista para o seu inicio.

Os serviços públicos buscam atender ao reclamos dos indivíduos em determinados setores sociais. Tais reclamos constituem necessidades pertinentes e inadiáveis da sociedade. O princípio em foco guarda estreita pertinência como o princípio da supremacia do interesse público. Em ambos se pretende que a coletividade não sofra prejuízo em razão de eventual realce a interesses particulares.

7. Conclusão

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Na prática, o desrespeito aos princípios supra citados são flagrantes, onde a coletividade passa a ficar refém do próprio Estado no que concerne os serviços públicos, onde o que prevalece é o interesse pessoal partidário, onde para cada novo partido muda-se a cor dos estabelecimentos públicos, a impessoalidade caminha a milhas de distância da Administração Pública, onde o texto constitucional diz que: “o impessoal é o que não pertence a uma pessoa especial”, porém a cada novo partido percebe-se que o que é público toma característica de privado quando assume cor do partido.

O principio da moralidade impõe ou pré-dispõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta, e atue de forma imparcial, visando sempre à coletividade, na pratica, a critica a ser feita é que falta o entendimento do que é princípios éticos e com base nesse entendimento a administração publica passa a agir com moralidade, impessoalidade, eficiência dentre outros princípios elencados no artigo 37 da Constituição Federal que pouco são respeitado, seguido e muitas vezes ignorado em favor de um partido.

Como por em debate um assunto visivelmente carregado de controvérsia, pois pelo princípio da igualdade dos usuários no serviço público, desde que a pessoa satisfaça às condições legais, ela faz jus à prestação do serviço, sem qualquer distinção de caráter pessoal. A lei de Concessões de Serviços Públicos (Lei nº 8.987, de 13-2-1995), disciplina a concessão e a permissão de serviços públicos, cujo artigo 6º, §1º, considera como serviço adequado “o que satisfaz as condições e regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade de tarifas”.

É relevante citar que o princípio da continuidade dos serviços públicos, segundo o qual os serviços públicos essenciais não podem sofrer solução de continuidade, conforme aponta o jurista Celso Ribeiro Bastos:

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“O serviço público deve ser prestado de maneira continua, o que significa dizer que não é passível de interrupção”. Isto ocorre pela própria importância de que o serviço público se reveste o que implica ser colocado à disposição do usuário com qualidade e regularidade, assim como com eficiência e oportunidade.

Essa continuidade afigura-se em alguns casos de maneira absoluta, quer dizer, sem qualquer abrandamento, como ocorre com serviços que atendem necessidades permanentes, como é o caso de fornecimento de água, gás, eletricidade. Diante, pois, da recusa de um serviço público, ou do seu fornecimento, ou mesmo da cessação indevida deste, pode o usuário utilizar-se das ações judiciais cabíveis, até as de rito mais célere, como o mandado de segurança e a própria ação cominatória. ” (in Curso de Direito Administrativo, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1996, pág. 165 – grifamos).

Portanto, é visto que a supremacia do interesse público, na realidade não visa em nada à coletividade e sim passa a ser uma ferramenta de manipulação do poder estatal e com isso garantir que com o passar dos anos, que a sua administração será lembrada não pelo que fez em prol da coletividade e sim o que deixou de legado para seus herdeiros políticos, partidaristas. Assim sendo, a Administração Pública amparada pela legalidade de seus atos, colorem e descolorem os bens públicos com a prerrogativa de que estão mantendo em funcionamento, sem observar que na realidade o que menos importa para a coletividade é a cor do órgão e sim o seu funcionamento adequado que atenda e responda com o fim para qual foi proposto. A título de exemplo, o que muito é reclamado quando a questão é o fornecimento de medicamentos para tratamento de patologias clínicas críticas, em que muitos cidadãos têm padecido em filas por falta da medicação, tem buscado novas fontes de renda para que consiga fazer o tratamento e ter suas

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necessidades básicas supridas. Causa esta que tem levado o Poder Judiciário a intervir diretamente através de medidas cautelares, para garantir que o tratamento seja iniciado e muitas vezes não seja interrompido por falta de equipamentos técnicos, profissionais qualificados ou até mesmo o próprio medicamento.

Não obstante, diante de tais considerações concernentes a continuidade dos serviços públicos, faz-se mister salientar os lúcidos esclarecimentos de João Sardi Júnior ao asseverar que:

“Tais serviços são na verdade indispensáveis a vida moderna, e basicamente são os pilares de sustentação de uma nação, tanto é que quando alguns países se declaram guerra os primeiros ataques são contra alvos ligados aos serviços essenciais, pelo simples motivo de serem a espinha dorsal da infra-estrutura do país”.

Dessa forma, faz-se oportuno expender sobre este tema em estudo porquanto atende diretamente aos anseios da sociedade a fim de alcançar o pleno desenvolvimento da sociedade contemporânea, objetivando proteger o bem comum e a justiça social.

Cumpre observar que a identificação da natureza do serviço público não é uma tarefa fácil. Não obstante a ousadia de muitos doutrinadores grassou-se razoável entendimento e compressão do tema, havendo, até mesmo, calorosos debates. Em verdade, tais serviços apresentam uma multiformidade de matizes.

Desse modo, em virtude da ausência de legislação que regule e determine quais os serviços públicos essenciais, na Lei nº. 7.783/89, no art. 10 e incisos, são aventados alguns serviços essenciais, in verbis:

Artigo 10 - São considerados serviços ou atividades essenciais:

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I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II - assistência médica e hospitalar; III - distribuição e comercialização de

medicamentos e alimentos; IV - funerários; V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias

radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X - controle de tráfego aéreo; XI - compensação bancária.

Vale salientar que este artigo da lei dispõe um rol exemplificativo, elencando, de forma aberta, os serviços ou atividades essenciais, não sendo numerus clausus. Sob esse prisma, possibilita-se ao legislador descrever outras modalidades de serviços públicos essenciais.

Questão importante a ser analisada é o fato de que os serviços essenciais caracterizam-se pelo imediatismo da sua prestação, sobretudo pela premência em que deve ser fornecido. Razão pela qual se torna mais ardente a inafastabilidade da sua prestação.

Diante do que foi exposto, merece ser frisado que a dificuldade em circunscrever o tema, deve-se em parte à diversidade sócio-cultural dos grupos sociais que afeta diretamente as relações jurídicas, haja vista a pluralidade do Direito. Conforme artigo de lei supra citado, visualiza que, por questões contratuais, serviços como captação e tratamento de esgoto e lixo, descrita no inciso VI, deixa de ser prestado, interferindo diretamente na questão do bem-estar coletivo. Quando esse direito é negado, fere uma garantia

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constitucional que é o princípio da dignidade da pessoa humana, diminuindo a qualidade de vida, já nasce para o cidadão uma condição insalubre que pode ocasionar patologias o qual o leva a necessitar de assistência médica e hospitalar que também engloba o rol dos serviços públicos essenciais que devem ser prestado de maneira continua.

Outro fator a discutir é a distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos, que quando é negligenciada a coletividade sofre a pena pela má interpretação da Administração Pública no que concernem princípios e atos administrativos que em tese devem visar à coletividade e na prática o que menos é respeitado é o direito da coletividade. Quando em contrapartida a população pode contar com postos de saúde pintados como novos, porém sem o profissional qualificado para atender e muitas vezes sem a medicação para realizar o atendimento e o tratamento eficaz. Esse é o preço pago pela coletividade que escolhe uma Administração Pública que visa apenas interesses privados e partidários. Versando sobre o assunto, observa-se que a não prestação de um serviço essencial abre uma reação em cadeia que afeta diretamente a coletividade, os serviços não são prestados, a Administração Pública fica em total descrédito perante a população, que são vistos apenas como eleitores, que ganham grau de importância sempre nas proximidades do sufrágio, com isso as necessidades não supridas são camufladas, o interesse pessoal passa a governar o direito de escolha, cidadãos que por pouca informação acabam sendo influenciados na sua escolha e muitas vezes chegando a pensar seu grau de importância em relação ao outros cidadãos, se seu voto realmente pode fazer a diferença e acaba por vendê-lo em troca de benefícios pessoais.

Referencias FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, 18ª edição, revista, ampliada e atualizada até 30.06.2007, editora Lúmen Júris

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PIETRO, Maria Sylvia Zanella di, Direito Administrativo 13ª Edição, Editora Atlas.

LIMA, Wesley de: Da interrupção de serviço público essencial, Acadêmico do curso de Direito da Universidade Federal de Rondônia – UNIR. Acessado em 28/04/16.

[SARDI JUNIOR, João. Dos serviços públicos essenciais quanto à continuidade de sua prestação frente à legislação vigente. Disponível na internet: http://www.mundojuridico.adv.br.]

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A MOROSIDADE NO PODER JUDICIÁRIO

ISABELLA MARIA COLLMANN: Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará.

1) Introdução:

A morosidade atual do Judiciário tem raízes na tradição lusitana, que, tradicionalmente, não contemplava garantias de tramitação dos processos em tempo razoável. A influência relativamente recente do constitucionalismo norte-americano, explica a lacuna de garantias à razoável duração do processo, em diversas constituições brasileiras, incluída a atual, em sua versão original. A inclusão explícita de um direito fundamental ao processo em tempo razoável na Constituição Federal de 1988 ocorreu apenas na Emenda Constitucional 45, visto que antes esse direito era uma espécie de “norma sem disposição”, pois estava inserido apenas de forma indireta e derivada no Ordenamento Jurídico.

O problema é iminente, o congestionamento do Judiciário brasileiro (considerado em sua totalidade) foi de 70%, em 2010, de acordo com a pesquisa “Justiça em Números” elaborada pelo Conselho Nacional de Justiça.[1]

A importância em afastar a morosidade do Judiciário brasileiro é uma necessidade para efetivar a garantia de um direito fundamental positivado aos cidadãos. A grande importância do combate à morosidade está expressa nas palavras de Rui Barbosa, "Justiça tardia não é Justiça, é injustiça manifesta", sendo a justiça tardia uma verdadeira injustiça.

2) Metodologia:

A pesquisa acerca do tema "A morosidade no Poder Judiciário" tem caráter híbrido, tendo em vista que as fontes de estudo são

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tanto bibliográficas quanto baseadas em dados estatísticos, os quais enfocam o assunto da razoável duração que deve ter um processo no Brasil, além de informações e experiências fornecidas por juízes de diferentes áreas.

Este trabalho tem como objetivo a discussão real e atual das lesões que o sistema judiciário vem causando ao Direito Fundamental da razoável duração de um processo, como também, aponta possíveis formas de reparação desses danos.

Essa pesquisa tem a finalidade de explorar esse tema sob um novo enfoque, tendo em vista que, apesar desse assunto já ter sido bastante discutido na doutrina, até os dias de hoje, ainda permanece sem efetiva solução.

3) Discussão:

3.1) O número de juízes é muito grande ou é insuficiente no Brasil?

De acordo com uma pesquisa elaborada em 2010 pelo Conselho Nacional de Justiça, calcula-se que há 8,70 magistrados por cem mil habitantes no Brasil, superando a marca de 2009, que se situou em 8,50. Esse resultado não é muito elevado em termos internacionais. De acordo com as informações da Comissão Europeia para Eficiência da Justiça CEPEJ, utilizando dados de 2008 de 29 países europeus, a média foi de 18 magistrados por cem mil habitantes. Comparando-se os resultados do Brasil de 2010 com os países estudados pelo CEPEJ, somente cinco países contam com menos magistrados por cem mil habitantes que o

Brasil. Em conclusão, o número de magistrados é considerado relativamente suficiente no Brasil, estando incluído na média internacional. O número de juízes não deve ser considerado o problema do congestionamento do Judiciário.

3.1) Os recursos são os culpados?

Na estrutura do Poder Judiciário brasileiro, um processo julgado, por exemplo, por um juiz do trabalho pode passar a ser de competência pela via recursal do Tribunal Regional do Trabalho,

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depois do Tribunal Superior do Trabalho e ainda do Supremo Tribunal Federal. Os recursos no nosso sistema judiciário não deveriam ser apontados como a causa da lentidão no Poder Judiciário, porque eles são considerados um dos elementos constitutivos do direito fundamental das partes e está garantido pela Constituição de forma explicita no art. 5, inciso XXXV e LV e art. 104, inciso II e III, que asseguram o efetivo cumprimento dos direitos dos indivíduos e os protege de supostas violações de direitos e está de acordo com o princípio da segurança jurídica. Entretanto, nosso sistema recursal é muito extenso e dificulta que os processos tramitem com agilidade para que o princípio da celeridade e da ampla defesa sejam abraçados de forma igualitária.

3.2) Qual a causa de tanta morosidade?

Infelizmente, há juízes que não utilizam as novidades normativas processuais e acabam por atrasar a prestação jurisdicional. Há profissionais que por desinteresse, falta de aplicação nos estudos, ou por outros motivos acabam por causar prejuízo a alguém e consequentemente, a toda coletividade, ao Estado, a Justiça e a seus colegas de trabalho. O art. 133 do Código de Processo Civil, inciso II enuncia que responderá por perdas e danos aqueles juízes que se recusarem, se omitirem ou RETARDAREM, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte. Entretanto, os juízes mal preparados e sem vocação não são os únicos culpados As partes, as testemunhas e os advogados envolvidos em um processo, também podem colaborar para o atraso jurisdicional. Às vezes, os advogados chegam a se beneficiar da demora do processo, enquanto as partes e as testemunhas demoram a ser achadas para intimação ou não comparecem aos julgamentos.

É certo que o sistema judiciário deve ter uma organização complexa, já que aplicar a justiça não pode ser um processo simples, que se sujeita facilmente a erros. A figura que deve ser afastada é a da burocracia, ela sim é prejudicial ao direito porque não o ajuda, só o retarda. O Poder Judiciário necessita de profissionais que sigam o protocolo, não que dificultem a vida

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daqueles que precisam de seus serviços. "Obviamente, o recurso ao Judiciário deve ser regulado pela legislação processual, sendo imprescindível a previsão de condições mínimas para a fruição do direito. O que não pode haver e a proliferação de minudentes e pormenorizadas regulamentações que imponham a parte deveres onerosos e por vezes dificilmente alcançáveis. Essa prática - de burocratização do serviço judiciário - equivale a negar a considerável parcela da sociedade o gozo de um direito básico."[2]

A sociedade pós-moderna vem buscando a justiça de maneira exagerada, o que pode ser chamado de “litigância compulsiva“. “A exacerbada facilitação do exercício do Direito pode também levar a uma indesejável instrumentalização da jurisdição com a submissão ao Judiciário de um elevado número de questiúnculas que dificultam a tarefa da proteção jurídica esperável nos casos em que esta seria verdadeiramente imprescindível”[3]. Essas lides, baseadas em argumentos infundados ou de má-fé, pode ser apontado como uma das causas do congestionamento dos tribunais.

3.3) A demora da justiça para ricos e pobres:

O princípio da garantia da via judiciária fez parte de todas as constituições brasileiras. Na atual Constituição Federal de 1988, o acesso ao Judiciário é um direito fundamental consagrado no art. 5º, inciso XXXV. Esse acesso não deveria discriminar nenhum tipo de classe econômica, todavia há alguns fatores que facilitam os trâmites judiciais para os mais afortunados. Apesar de haver a figura do defensor público, dos tribunais móveis, dentre outros modos de facilitar o ingresso e acompanhamento na justiça das classes menos favorecidas, já é de conhecimento de todos que a justiça "funciona" bem melhor para aqueles que têm condições de pagar por eficientes advogados (que nem sempre coincidem com os mais éticos). A dificuldade no custeio dos gastos necessários ao litígio é um obstáculo ao acesso dos tribunais para os mais pobres. "Cabe ao Estado aproximar o judiciário a população, tornando-o acessível. Para tanto, é necessário também reduzir o custo econômico que a interposição de uma ação judicial representa para as partes, através da simplificação dos procedimentos e do subsidio aos menos

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favorecidos."[4] Deve haver uma espécie de efetivação social da tutela jurisdicional.

Importante ressaltar que advogados pagos e gratuitos apresentam nítida diferença entre suas atuações. Aqui não retrataremos o triste fato de alguns "profissionais" serem "comprados" em troca de mobilidade ou parada de processo, e até, infelizmente, alguns juízes venderem sentenças, tendo em vista que em todas as áreas profissionais, tanto públicas quanto privadas, há aqueles indivíduos sem ética, que burlam o sistema e disseminam a corrupção, não sendo este fato inerente apenas ao poder judiciário.

3.4) A digitalização do judiciário ajudará?

É uma tentativa válida a de organizar a exorbitante quantidade de processos existentes nos fóruns, tendo em vista até mesmo o fato de que o papel se estraga com o tempo, em cerca de seis meses tem início a decomposição e que processos mais longos se tornam de difícil manuseio, além de serem dispensados os carimbos e o uso dos Correios. Na questão ambiental, estima-se diminuição de impactos na natureza por causa da diminuição relevante do uso do papel. Apesar dessas vantagens, não se tem certeza se a digitalização do poder judiciário vai dar melhor andamento aos processos, já que muitos juízes apontam que não há diferença em julgar um processo no computador ou no papel, muitos afirmando que é até preferível permanecer com os processos no papel. Se por uma lado é certo que o sistema ficará mais organizado, por outro lado há dúvidas se o acesso se tornará mais democrático, já que nem toda a população tem conhecimentos na área da informática, não se tornando muito prático o disposto na Lei 11419Art. 10 § 3º Os órgãos do Poder Judiciário deverão manter equipamentos de digitalização e de acesso à rede mundial de computadores à disposição dos interessados para distribuição de peças processuais.

O processo eletrônico vem sendo implantado de maneira desigual nas diferentes partes do País. No Índice de processos eletrônicos, elaborado em 2010, pelo Conselho Nacional de Justiça,

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é possível observar grande disparidade entre os Estados brasileiros. Em Roraima, 52% dos processos ingressaram por meio eletrônico, enquanto que o Amapá e o Rio Grande do Sul, não possuem novos processos eletrônicos. O índice de processos eletrônicos foi criado pela Resolução CNJ n 76/2009 com o objetivo de medir o nível de informatização dos tribunais.

4) Conclusão:

Durante anos, juristas tem procurado uma solução para a lentidão do Poder Judiciário. Apontar uma solução não é tarefa fácil. Entretanto, há algumas ações que poderiam ser colocadas em prática que não resolveriam a totalidade do problema, mas já seria um primeiro passo, como o Estado buscar incentivar a resolução de conflitos mais simples por via extrajudicial, onde as partes pudessem solucionar seu conflito consensualmente. Entretanto, para que isso ocorra, é necessário que os cidadãos sejam instruídos a respeito da resolução de conflitos por formas alternativas, tendo consciência de seus benefícios e malefícios. Nas palavras de Samuel Miranda Arruda: “A condição para a prestação da tutela judicial é justamente que alguém a requeira. Isto nem sempre é simples, pois para postular um direito é necessário conhecê-lo, saber que o pode reivindicar e como fazê-lo e tomar as medidas fáticas para tanto exigidas, o que importa algum dispêndio e assistência jurídica prévia. Os litígios podem mesmo vir a ser resolvidos em uma fase anterior a judicial, o que diminui o número de processos em tramitação, desafogando os tribunais.”[5]Dependendo de seu caso, o indivíduo pode recorrer a meios alternativos de resolução de conflitos e ter resultados mais satisfatórios do que se fosse buscar os Tribunais.

É fato que o prolongamento do processo tem como consequência a provocação de sérios danos econômicos às partes. O processo pode acabar se tornando um instrumento benéfico àquele que demanda sem ter razão, ou, em outros casos, fazendo muitas vezes com que a parte que tem razão, venha renunciar a seu direito. Pode ocorrer também de o processo demorar tanto tempo que quando ele finalmente chega ao fim, o “direito” ganho pode nem

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interessar mais a aquele que perdeu tempo e dinheiro na causa. Um grande sistema recursal, apesar de oferecer segurança jurídica, é impróprio.

Porém, não se pode requerer a resolução de conflitos e pendências sem um estudo prévio e sensato da causa. FRISON-ROCHE afirma com bastante propriedade: "É bem verdade, entretanto, que o trabalho jurídico não pode ser massificado ou industrializado a moda de uma linha de produção. Realmente, o tempo do processo e o tempo da gestação da decisão. Não sendo um julgamento divino, o humano investido na função de juiz precisa de tempo para refletir e definir o justo."[6] A pressa pode prejudicar a solução de um processo, o que também não seria Justo. Canotilho argumenta que a pressa impede a radicação de uma aceitação pública alargada.[7]

A justiça brasileira encontra-se congestionada não só em sua totalidade, mas também em cada uma de suas instâncias. A sensação de ineficiência e ineficácia da justiça brasileira é cada vez maior. Os brasileiros estão desacreditando no Judiciário, o acham lento, parcial e caro. Isso é prejudicial para a imagem do Judiciário, visto que para ele a confiança é a base que sustenta os seus alicerces.

5) Referências:

ARRUDA, SAMUEL MIRANDA. O direito fundamental a razoável duração do processo/ Samuel Miranda Arruda; pref. J.J. Gomes Canotilho. - Brasília: Brasília Jurídica, 2006.

ROCHA, JOSÉ DE ALBUQUERQUE. Teoria Geral do Processo / José de Albuquerque Rocha. 10º Edição. São Paulo: Atlas, 2009.

GOMES, CANOTILHO, J.J. Constituição e tempo ambiental. In: CEDOUA - Revista do Centro de Estudos de Direito do ordenamento, do urbanismo e do ambiente, 1999.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R. Teoria Geral do Processo. Editora Malheiros. São Paulo. 12º Edição. 1996.

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Disponível em:HTTP://www.cnj.jus.br/images/programas/justica-emnumeros/2010/rel_justica_numeros_2010.pdfAcesso em: 03/11/11.

NOTAS:

[1] Disponível em:http://www.cnj.jus.br/images/programas/justica-em-numeros/2010/rel_justica_numeros_2010.pdfAcesso em 03/11/2011.

[2] ARRUDA, SAMUEL MIRANDA. O direito fundamental a razoável duração do processo/ Samuel Miranda Arruda; pref. J.J. Gomes Canotilho. - Brasília: Brasília Jurídica, 2006, p. 68.




[6] FRISON-ROCHE, M.A. Les droits fondamentaux des justiciables au regard Du temps dans la procedure. In:

COULON, J.-M; FRISON-ROCHE, M.-A. Le temps dans la procedure. Paris: Dalloz, 1996. P. 11. apud a ARRUDA, SAMUEL MIRANDA. O direito fundamental a razoável duração do processo, Brasília: Brasília Jurídica, 2006. P. 281.

[7] GOMES, CANOTILHO, J.J. Constituição e tempo ambiental. In: CEDOUA - Revista do Centro de Estudos de Direito do ordenamento, do urbanismo e do ambiente, 1999, n. 2, p. 9.

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