BOLETIM CONTEÚDO Boletim JURÍDICO N. 738 · que suplantam o quociente para a eleição de um ... instituição credora até ser quitado pelo prazo ... contrato pela qual uma pessoa

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BOLETIM CONTEÚDO JURÍDICO N. 738

(Ano VIII)

(14/11/2016)

ISSN- -

BRASÍLIA ‐ 2016

Boletim

Conteú

doJu

rídico-ISSN

–-

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1 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57047

Boletim Conteúdo Jurídico n. 738 de 14/11/2016 (ano VIII) ISSN

‐ 1984‐0454

ConselhoEditorial

COORDENADOR GERAL (DF/GO/ESP) - VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Fundador do Conteúdo Jurídico. Mestre em Direito Penal Internacional Universidade Granda/Espanha.

Coordenador do Direito Internacional (AM/Montreal/Canadá): SERGIMAR MARTINS DE ARAÚJO - Advogado com mais de 10 anos de experiência. Especialista em Direito Processual Civil Internacional. Professor universitário

Coordenador de Dir. Administrativo: FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG.

Coordenador de Direito Tributário e Financeiro - KIYOSHI HARADA (SP): Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP.

Coordenador de Direito Penal - RODRIGO LARIZZATTI (DF/Argentina): Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.

País: Brasil. Cidade: Brasília – DF. Contato: [email protected] WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

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SUMÁRIO

COLUNISTA DO DIA

14/11/2016 João Baptista Herkenhoff

» Soberania do voto

ARTIGOS

14/11/2016 Michele Aparecida Cunha » A aplicação do Leasing no Brasil

14/11/2016 Larissa Veloso de Sousa

» Competência para dirimir conflito de atribuições entre órgãos do Ministério Público

14/11/2016 Paula Cristina Bertalo Bortolo

» A possibilidade de inovação na tréplica

14/11/2016 Andrei Fragoso Rocha de Oliveira

» Entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito do envio imediato ou não do inquérito

policial para tribunal competente diante do encontro fortuito de provas relacionado à pessoa com

prerrogativa de função.

14/11/2016 José Pinheiro Silva

» A tutela civil do meio ambiente: a responsabilização civil pelo dano ambiental

14/11/2016 Felipe Henrique dos Santos Bernardo

» Crimes cibernéticos e o que diz a nossa legislação

14/11/2016 Richard Paes Lyra Junior

» Da necessária organização da Advocacia Pública Municipal em Procuradoria

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www.conteudojuridico.com.br

SOBERANIA DO VOTO

JOÃO BAPTISTA HERKENHOFF: Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Livre‐Docente da Universidade Federal do Espírito Santo. Pós‐doutoramentos na Universidade de Wisconsin, Estados Unidos da América, e na Universidade de Rouen, França. Professor do Mestrado em Direito da Universidade Federal do Espírito Santo. Juiz de Direito aposentado. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros. Membro do Instituto dos Advogados do Espírito Santo. Membro da Associação de Juristas pela Integração da América Latina. Membro da Associação "Juízes para a Democracia". Membro da Associação Internacional de Direito Penal (França). Autor de 39 livros e trabalhos publicados ou apresentados no Exterior, comunicações em congressos, palestras, intervenções em debates, trabalhos inseridos em obras coletivas, na França, nos Estados Unidos, no Canadá, no México, na Nicarágua, na Argentina.

O voto, no Brasil, ao longo da História, teve sempre uma evolução progressista nos períodos de liberdade política.

A Constituição imperial subordinou os direitos eleitorais à renda que o cidadão tinha que ter.

A Constituição republicana (1891) acabou com a exigência de renda para o exercício do voto.

Mas como o voto não era secreto, o poder continuou nas mãos dos proprietários rurais, donos das terras e das consciências.

Somente a Constituição de 1934 veio a instituir o voto secreto, bandeira patrocinada por um capixaba que hoje é nome de cidade: Muniz Freire.

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A Constituição de 1934 criou também a Justiça Eleitoral, o que foi um avanço.

A propaganda gratuita e amplamente livre, pelo rádio e pela televisão, foi outra conquista, só alcançada às vésperas da Constituinte de 1985/86.

Ainda há muitos aprimoramentos que precisam ser feitos no processo eleitoral:

a) adoção de medidas para impedir o abuso do poder econômico nas eleições, através de maior severidade da legislação e mais eficaz ação da Justiça Eleitoral;

b) correção da distorção da representação por Estados, de modo a evitar o que ocorre atualmente, quando o número de deputados está longe de ter proporção com a população. Esta distorção favorece o conservadorismo, uma vez que os Estados prejudicados são justamente aqueles onde a organização das classes trabalhadoras é mais forte;

c) efetiva representação dos pequenos partidos, através de mudança no sistema de apuração das "sobras eleitorais". Os votos que suplantam o quociente para a eleição de um deputado ou vereador devem beneficiar os pequenos partidos, de modo a favorecer a representação das minorias;

d) adoção do sistema de dois turnos, em todas as eleições majoritárias. Não é democrático que um Prefeito ou um Senador seja escolhido por uma minoria.

A soberania do voto é a grande chave da Democracia. Meu voto vale tanto quanto o voto do porteiro do edifício onde resido. Ninguém vale mais ou vale menos. Todos somos iguais.

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A APLICAÇÃO DO LEASING NO BRASIL

MICHELE APARECIDA CUNHA: Bacharelanda do Curso de Direito da Universidade Brasil - Campus Fernandópolis -SP

RODRIGO SONCINI DE OLIVEIRA GUENA(orientador)[1]

RESUMO: O presente estudo tem por objetivo analisar os aspectos e as definições sobre o sistema adotado atualmente, conhecido como Leasing ou Arrendamento Mercantil, que em definição da doutrina caracterizada como o aluguel de um bem e ao término fica como opção ao arrendatário a compra ou a devolução à Instituição financeira. Consequentemente é definido como um negócio jurídico com efeitos tributários, atendendo os requisitos da Lei Federal e regulamentos do Banco Central. Outro critério analisado sobre Arrendamento Mercantil é ao pagamento do arrendatário ao Valor Residual Garantido possuindo parcelas no decorrer do arrendamento. Nessa perspectiva o Leasing apesar de parecer com um financiamento poderá revelar algumas surpresas que devem ser analisadas, para que não ocorra nenhum tipo de frustação ao realizar o contrato sobre o bem, já que apesar das grandes vantagens, o critério adotado também revela algumas desvantagens como a exigência do pagamento fiel, sem atrasos perante as parcelas. Palavras-chave: Jurisprudência. Valor Residual Garantido. Financiamento. Arrendamento Mercantil. Contrato. ABSTRACT: This study aims to analyze the aspects and definitions of the system currently adopted, better known as leasing, that in defining the doctrine characterized as the rent of a property and at the end is an option to the lessee to purchase or return the financial

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institution. Consequently, it is defined as a legal business with tributaries effects, meeting the requirements of federal law and regulations of the Central Bank. Other criteria analyzed on Leasing is to the payment of the tenant to Value Guaranteed Residual having installments over the lease. In this perspective the Leasing despite appearing with funding may reveal some surprises to be examined, so that there is any frustration when performing the contract on the property, since despite the great advantages, the criteria adopted also reveals some disadvantages such as the requirement of the faithful payment, without delay before the plots. In this perspective Leasing despite appearing with funding may reveal some surprises to be examined, so that there is any frustration when performing the contract on the property, since despite the great advantages the criteria adopted also reveals some disadvantages such as the requirement of the faithful payment without delay before the parcels. Keywords: Jurisprudence. Value Guaranteed Residual. Financing. Lease. Contract agreement.

INTRODUÇÃO

Os contratos de leasing se destacaram ao decorrer dos tempos,

ganhando destaque nos dias atuais, conseguindo maior espaço entre os

empreendedores e conquistando o mercado financeiro.

Pode‐se caracterizar o sistema Leasing como um critério utilizado

para a aquisição de um bem perante o arrendatário e o arrendador, ou

seja, uma forma que Bancos e Instituições Financeiras encontraram para

transferir determinada coisa à aqueles que inicialmente não possuem

breves condições de adquirir determinado bem.

O nome Leasing no Brasil é definido também por Arrendamento

Mercantil, sendo denominado como uma espécie de aluguel permite o uso

do que se foi permitido à posse sem desembolsar no início o valor da

determinada coisa.

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O arrendamento mercantil é um tema muito confundido a

Alienação fiduciária, que é caracterizada pela compra de um bem que não

pode ser transferido a terceiros enquanto alienado.

Outro sistema bem conhecido na área financeira é o CDC (Crédito

Direto ao Consumidor) que permite imediatamente a aquisição da coisa e

ao decorrer do financiamento pode ser vendido, transferindo as parcelas

para a outra parte.

Portanto, se duas pessoas capazes contratarem a locação como

forma de compra, em qualquer definição ao negócio jurídico, deve‐ se

observar as determinadas cláusulas e os determinados efeitos tributários

contidos no contrato.

Assim, é de extrema importância ressaltar a ação do Leasing e

a necessidade de ampliar o conhecimento jurídico sobre novas decisões

da Jurisprudência que em tempos atuais tem vários entendimentos sobre

o arrendamento mercantil.

Contudo, por meio de ampliar o conhecimento fazendo uma breve

comparação da atualidade em relação ao que se era determinada quando

foi criado o leasing com grande expansão nos Estados Unidos, durante a

Segunda Guerra Mundial com os tempos atuais.

1- CONCEITO DE LEASING

Leasing é um contrato de aluguel com opção de compra no final

havendo a vontade da aquisição do bem, possuindo como partes o

arrendador, ou seja, o banco ou uma instituição financeira e o

arrendatário no caso pessoa física ou jurídica e o objeto que é o bem.

O arrendatário e considerado como a figura principal, pois através

de sua necessidade se obteve a iniciativa em adquirir um bem.

A arrendadora é a financeira, a que irá arrendar o bem que a

arrendatária pretende, por meio de contrato e tributos financeiros.

A vantagem do leasing é que ele pode ser utilizado para a compra

de veículos zero quilômetro com taxas de juros mais relevantes e isenção

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do IOF (Imposto sobre Operações Financeiras). Porém, entre vantagens, o

contrato possui desvantagem, como o não fornecimento do direito de

propriedade ao decorrer do contratou seja, o veículo fica em nome da

instituição credora até ser quitado pelo prazo mínimo de vinte e quatro

mesesse a vida útil do bem é de até cinco anos ou podendo chegar até três

anos se for maior a vida útil do que foi arrendado.

As operações do contrato no sistema leasing prevê pagamento

periódico de contraprestações, entre impostos e encargos.

O arrendamento Mercantil vem desencadeado com fulcro no artigo

1° da Lei 6.099/74, art. 1º, parágrafo único que o define como sendo: “o

negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de

arrendadora, e pessoa física ou jurídica na qualidade de arrendatária e

tem por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora”,

fundamentada pela resolução do CMN (Conselho Monetário Nacional)

seguindo as restrições da legislação tributária.

Salienta Stephen A. Ross que o arrendamento mercantil é “um

acordo entre arrendatário e um arrendador. O acordo estipula que o

arrendatário tem o direito de usar um ativo e, em troca, deve fazer

pagamentos periódicos ao arrendador, ou seja, o proprietário do ativo. O

arrendador pode ser o fabricante do ativo ou uma companhia de

arrendamento independente. Se o arrendador for uma companhia de

arrendamento independente, deverá comprar o ativo ao arrendatário, e o

acordo entrará em vigor.”

Já para Maria Helena Diniz "(...) arrendamento mercantil, é o

contrato pela qual uma pessoa jurídica ou física, pretendendo utilizar

determinado equipamento, comercial ou industrial, ou certo imóvel,

consegue que uma instituição financeira o adquira, arrendando‐o ao

interessado por tempo determinado, possibilitando‐se ao arrendatário,

findo tal prazo, optar entre a devolução do bem, a renovação do

arrendamento, ou a aquisição do bem arrendado mediante um preço

residual previamente fixado no contrato, isto é, o que fica após a dedução

das prestações até então pagas".

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Portanto, podemos definir Leasing como a sucessão de dois

contratos, o de locação e o de compra que vem relacionado com as

disciplinas do direito privado, onde as partes assumem suas obrigações.

Suas características são denominadas por meio do artigo 5º da lei

6099/74 que elenca o prazo do contrato, o valor de cada contraprestação,

a renovação do contrato ou opção de compra e o também o preço como

opção da compra.

Sendo assim, podemos definir o arrendamento mercantil como um

contrato bilateral realizado entre o cliente e a instituição financeira, como

forma de garantir meios sem que o arrendatário possua a necessidade de

dispor no primeiro momento de seu capital.

2- VALOR RESIDUAL EM GARANTIA (VRG)

O Valor Residual Garantido é determinado pelas partes no ato do

contrato, visto como uma garantia pela instituição financeira, porém

sendo necessária a análise do VRG, sob a análise de que ele se encontra

embutido nas parcelas ou ao final do contrato imposto pela arrendatária,

já que o Valor Residual deixa de ser avaliado como um pagamento

passando a ser visto como uma espécie de garantia.

O VRG é relacionado através de contratos formalizados e regulamentados pelo Artigo 7º Da Resolução 2.309/96, mas na maioria das vezes os contratos possuem previsões somente sobre a Lei 6.099/74.

Em meados de 1994, o Poder Judiciário entendia que a cobrança do VRG com as prestações periódicas descaracterizava o arrendamento mercantil, pois ao findar o contrato e ao pagamento de sua última prestação não caberiam as opções que caracterizavam o arrendamento.

Passou assim, o Superior Tribunal de Justiça a entender que a tese da cobrança antecipada do VRG descaracterizava o contrato (vide REsp 181095 RS; REsp 172432 RS; REsp 255628 SP; REsp 196209 RS; REsp 196873 RS; REsp 302448 SP), aprovando e publicando a súmula 263, definida pelo enunciado: “A cobrança antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de

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arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestação”.

Diante deste posicionamento alguns Ministros eram contrários ao entendimento, trazendo assim novas decisões do STJ (vide REsp 163845 RS; REsp 164918 RS; REsp 280833 RO; REsp 213828 RS; REsp 443143 GO; REsp 470632 SP), posteriormente gerando a anulação da Súmula e aprovando a Súmula 293 que entende em seu enunciado que

“A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil”,atenuando que mesmo que seja cobrado de forma antecipada o VRG ao decorrer do contrato não será através desse fato descaracterizado o arrendamento mercantil.

Conclui- se, portanto que é nítida a nova aquisição dos tribunais pela corrente de não descaracterização do contrato, nos termos da súmula 293 do dia 05 de Maio de 2004.

3- INADIMPLEMENTO

O inadimplemento é o não cumprimento da obrigação, e presume

uma série de questões as quais relacionam o Direito Civil Brasileiro.

Ele não somente acontece com aquele que compra o bem, mas também com a financeira, acarretando o cumprimento de ambas as partes em um contrato.

Portanto, se não atingir todas as normas e regras conforme a legislação estabelecida acontece um inadimplemento gerando diversos prejuízos as partes.

No leasing o inadimplemento pode acontecer tão somente de duas maneiras Adimplemento Absoluto que culmina em perdas e danos e o Adimplemento Relativo que é somente o retardamento da prestação, onde o devedor neste caso poderá realizar o pagamento em outro momento, sem prejuízos e sem posteriormente a necessidade da indenização.

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A extinção do contrato pode acontecer por vários meios, como por exemplo, a morte de uma das partes, mas na grande maioria os contratos se extingue pelo o lapso temporal, pelo fim natural, porém também pela falha no cumprimento de uma das partes.

Assim, quando ocorre o inadimplemento da arrendatária como devedora pode o arrendante ingressar com a ação de reintegração de posse , solicitando ao juiz tutela antecipada, para que seja transferido a sua posse, neste caso, a rescisão do contrato vai depender da intervenção judicial.

Portanto, a parte lesada pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por danos e perdas.

“Se o saldo devedor for considerado extremamente reduzido em relação à obrigação total, é perfeitamente aplicável a teoria do adimplemento substancial, impedindo a resolução por parte do credor, em favor da preservação do contrato”.(AREsp 155.885 - Ministro Massami Uyeda).

3.1 – Devolução do Bem

A devolução de um bem adquirido é por decisão daquele que tem

sua posse, porém os meios judiciais são os mais dignos para a desistência

do que se foi alugado.

É de extrema clareza que o Leasing nada mais é que um aluguel

durante o período contratual, com a opção de compra ao fim do contrato.

A partir do momento em que se não tem mais interesse é possível

à devolução do veículo podendo ainda receber de volta aquelas parcelas

já pagas, ou até mesmo com algumas condições que os Bancos e

Financiadoras consideram como negociação amigável.

Sendo assim, é necessário analisar devidamente as cláusulas que se

tem em um contrato e a partir do momento que se tem interesse de ter a

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posse daquele bem, deve‐ se saber a necessidade de que o cumprimento

do contrato é de ambas as partes.

4 – CONCEITO FINAL

Este trabalho buscou demonstrar como a prática do Leasing é

utilizada em relação à aquisição do bem e quais os critérios necessários

para a contratação da modalidade Arrendamento Mercantis, sem gerar

prejuízos às partes, bem como entendido de caráter empresarial,

possuindo diversas particularidades.

Atualmente encontramos uma evolução muito grande na

Jurisprudência em relação aos contratos de Leasing, afinal antes não era

possível o pagamento antecipado do VRG, porém agora com algumas

decisões o STJ entende que é possível, um grande marco para a história

do Arrendamento Mercantil, deixando de lado o caso concreto da imagem

do sistema adotado e criando novas perspectivas através das decisões

jurisprudenciais, não podendo deixar de lado a característica do leasing

descaracterizando e passando a ser visto como um financiamento mas

sim como um contrato de aluguel.

Por esse motivo cabe à parte que pretende adquirir o arrendamento mercantil, entender e conhecer as peculiaridades do contrato em si, diferentemente dos financiamentos o leasing possui diversas vantagens como a isenção de algumas taxas, mas sua desvantagem é que o não pagamento correto das suas parcelas o Banco ou instituição financeira pode tirar a posse do cliente de uma forma mais rápida e ampla do que o financiamento.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITTAR, Carlos Alberto. Contratos comerciais. São Paulo: Forense

Universitária, 1990.

CHIAVENATO, I. Introdução à teoria geral da administração. São

Paulo: Makron Books, 1999.

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COELHO, F.U. Curso de direito comercial: direito de empresa. 15.ed.

Vol.3, São Paulo: Saraiva,2014.

COELHO, F.U. Manual de direito comercial: direito de empresa.21.ed.

São Paulo: Saraiva,2009.

DI AUGUSTINI, C. A. Leasing. São Paulo: Atlas, 1996.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo:

Saraiva, v. 2 e 3, 1997

MIGALHAS, O Valor Residual Garantido Em Contratos De

Arrendamento Mercantil Financeiro

<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI3970,71043‐

O+Valor+Residual+Garantido+em+contratos+de+arrendamento+mercant

il>. Acesso em 6 de Novembro de 2016.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de

Janeiro: Forense, v. III, 2000.

ROSS, Stephen A. Administração financeira. São Paulo: Atlas, 2000, p.

537.

STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1992.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Contratos em espécie. São

Paulo: Atlas, 2003.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie. 13. ed.

São Paulo: Atlas, 2013.

Nota:

[1] Graduação em Ciências Jurídicas e Sociais, na Pontifícia Universidade Católica de Campinas (2005). Especialização em Direito Público, na Escola Paulista de Direito (2006). Especialização em Direito Tributário, no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (2008).Especialização em Direito Empresarial e Tributário, na Unitoledo/Araçatuba (2013). Especialização em Direito Civil, na

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Anhanguera/Uniderp (2013). Especialização em Direito Constitucional, na Anhanguera/Uniderp (2014). Mestrado Profissional em andamento em Ciências Ambientais, na Universidade Camilo Castelo Branco, Campus Fernandópolis-SP. Aluna Regular do Programa de Cursos para Doutorado, na Universidad de Buenos Airess. Advogada no escritório de advocacia Páez & Bertolo. Professora Universitária na Universidade Camilo Castelo Branco.

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COMPETÊNCIA PARA DIRIMIR CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE ÓRGÃOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

LARISSA VELOSO DE SOUSA: Assessora de Promotor de Justiça Estadual; Graduação na Universidade Estadual da Paraíba, 2012.2; Pós Graduação: Direito Administrativo - Rede Anhanguera.

RESUMO: Este trabalho tem como objetivo analisar a guinada jurisprudencial ocorrida recentemente, em que foi modificado o entendimento jurisprudencial dominante quanto ao Órgão competente para dirimir conflitos de atribuição. Através de uma análise crítica com embasamento doutrinário, será dado enfoque ao debate jurisprudencial sobre o tema.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Processual. Conflito de atribuição. Competência do STF.

ABSTRACT: This paper aims to analyze the jurisprudential shift occurred recently, it was modified the dominant jurisprudential understanding as to the competent organ to resolve allocation conflicts. Through a critical analysis with doctrinal basis, it will be given focus to the jurisprudential debate on the subject.

KEYWORDS: Procedural law. Assignment conflict. Jurisdiction of the Supreme Court.

I) INTRODUÇÃO:

O presente artigo visa abordar a guinada jurisprudencial ocorrida após o julgamento da ACO 924/MG, de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgado em 19/05/2016, em que o Supremo Tribunal Federal mudou sua jurisprudência dominante, para atribuir

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ao Procurador Geral da República a competência para dirimir conflitos de atribuição entre Ministério Público Estadual de Estados Diferentes, bem como entre Ministério Público Estadual em conflito com Ministério Público Federal.

II) DESENVOLVIMENTO:

1) Distinção entre conflito de competência e conflito de atribuições:

Inicialmente, é importante fazer a distinção entre conflito de competência e conflito de atribuição.

O primeiro, relaciona-se à divergência entre dois órgãos jurisdicionais, que entendem ser competentes ou incompetentes quanto a determinada causa.

No processo penal, o CPP conceitua este tipo de conflito como sendo “conflito de jurisdição”, todavia, a doutrina entende por inadequada a mencionada expressão, tendo em vista que a “jurisdição” é una, sendo por outro lado a “competência” dividida. Portanto, o mais correto seria a utilização do termo “conflito de competência”.

O segundo, relaciona-se aos órgãos sem caráter jurisdicional, como é o caso do Ministério Público, ou de caráter jurisdicional em conflito com órgãos de caráter administrativo.

Importante salientar que caso a discordância inicie entre membros do Ministério Público, mas termine com o acatamento fundamentado do órgão jurisdicional, o conflito deixa de ser de atribuição e passa a ser de competência. É o denominado "falso conflito de atribuições", expressão cunhada por Guilherme de Souza Nucci.

Conceituando o assunto, temos as palavras do Professor Renato Brasileiro:

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"O conflito de atribuições não se confunde com o conflito de competência. Cuidando-se de ato de natureza jurisdicional, o conflito será de competência; tratando-se de controvérsia entre órgãos do Ministério Público sobre ato que caiba a um deles praticar, ter-se-á um conflito de atribuições." (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3ª ed., Salvador: Juspodivm, 2015, p. 1113).

Ademais, o conflito de atribuições poderá ocorrer também em apuração de infrações cíveis, como o caso de ações relativas ao meio ambiente, consumidor e demais direitos coletivos lato senso.

De outro modo, denomina-se “conflito de atribuição interno" aquele que ocorre entre autoridades do mesmo poder e denomina-se "conflito de atribuição externo" aquele que ocorre entre autoridades pertencentes a poderes diversos.

2) CRITÉRIO PARA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS DE JURISDIÇÃO E CONFLITOS DE COMPETÊNCIA:

Para se distinguir quem resolverá o conflito de competência ou mesmo de atribuição, compactuou-se que deve ser analisado na órbita interna de cada poder, qual é o superior hierárquico de ambos conflitantes, para que este determine quem exercerá as atividades conflituadas.

Assim, por exemplo, o conflito entre dois juízes será resolvido pelo Tribunal respectivo, assim como o conflito entre dois membros do Ministério Público estadual será resolvido pelo Procurador-Geral do Estado.

3) MUDANÇA DE ENTENDIMENTO:

Historicamente havia o entendimento de que o Superior Tribunal de Justiça seria competente para dirimir os conflitos de

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atribuição entre órgãos do Ministério Público Federal e dos Estados. Entretanto, este entendimento foi superado, vindo a prevalecer durante durante anos, o entendimento de que o Órgão mais adequado para apurar a questão do conflito de atribuições seria o Supremo Tribunal Federal.

Sobre o tema colacionamos a Jurisprudência anteriormente vigente:

Ementa: CONSTITUCIONAL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL ORIGINÁRIA. CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE MPF E MPE. SUPOSTA COBRANÇA INDEVIDA DE TAXA PARA VISITAÇÃO DE PARQUE MUNICIPAL. ATRIBUIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. 1. Nos termos da orientação ainda vigente no STF, compete a esta Corte o julgamento dos conflitos de atribuições entre membros do Ministério Público Federal e dos Estados (art. 102, I, f, daCF). 2. Supostos desvios em taxa cobrada para visitação de parque municipal malversa verba do Município, o que justifica a atribuição do parquet estadual. 3. Conflito que se resolve pela atribuição do Ministério Público do Estado da Bahia, na linha do parecer da Procuradoria-Geral da República. 1. Trata-se de conflito negativo de atribuições suscitado pelo Ministério Público Federal em face do Ministério Público do Estado da Bahia, no curso de procedimento instaurado para apurar a suposta prática de infração penal decorrente da cobrança indevida e de desvios de taxa para visitação do Parque Marinho da Praia do Espelho, situado em Porto Seguro/BA. 2. O Ministério Público do Estado da Bahia declinou de sua atribuição por entender que o Parque Municipal Marinho da Praia do Espelho está localizado em

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área de domínio da União, “ostentando a sua criação inquestionável vício de competência e violação aos preceitos da Lei Federal nº 9.985/2000”. 3. O Ministério Público Federal insistiu na atribuição do parquet estadual, tendo sustentado que a configuração de ilícito penal estaria condicionada à ocorrência de desvio dos valores das taxas cobradas dos visitantes e que a criação da taxa em si não caracterizaria uma ilicitude. Afirmou ainda que o dever de proteção do meio ambiente cabe aos três entes federativos, sendo possível aos Municípios a criação e a gestão de parques municipais (art. 11, § 4º, Lei nº 9.985/2000), o que ocorreria no caso e afastaria a atribuição do parquet federal. 4. Os autos foram remetidos ao Supremo Tribunal Federal para dirimir o conflito de atribuições entre os órgãos do Ministério Público, com fundamento no art. 102, I, f, da Constituição. 5. A Procuradoria-Geral da República opina pela atribuição do Ministério Público do Estado da Bahia para a condução do procedimento investigatório. 6. É o relatório. Decido. 7. A jurisprudência anterior do Supremo Tribunal Federal apontava ser do Superior Tribunal de Justiça a competência para dirimir os conflitos de atribuição entre órgãos do Ministério Público Federal e dos Estados (cf. Pet 1.503, Rel. Min. Maurício Corrêa; CC 7.117, Rel. Min. Sydney Sanches; Pet 3.005, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie; entre outros). Tal orientação foi posteriormente modificada, concluindo-se pela competência desta Corte para resolver tais conflitos, nos termos do art. 102, I, f, da Constituição. Nesse linha, vejam-se os seguintes precedentes: Pet 3.258, Rel. Min. Marco Aurélio; Pet 3.631, Rel. Min. Cezar Peluso;

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ACO 889, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie; ACO 853, Rel. Min. Cezar Peluso. 8. Nada obstante, o Plenário desta Corte voltou a discutir o tema da competência do STF para apreciar conflitos de atribuições envolvendo órgãos do Ministério Público (ACO 1.394, Rel. Min. Marco Aurélio). Na oportunidade, consignei, em síntese, que a competência do Supremo Tribunal Federal, por ser de direito estrito, não poderia ser ampliada. Menos ainda, em conflito tipicamente administrativo, que poderia ser resolvido institucionalmente pelo Conselho Nacional do Ministério Público (art.130-A, § 2º, da CF). 9. No entanto, o referido processo ainda se encontra pendente de decisão definitiva, de modo que, sem embargo de decisões monocráticas em sentido contrário, adoto a orientação até aqui predominante e conheço do presente conflito de atribuições. 10. No mérito, tenho por incensurável o parecer do Procurador-Geral da República, ao pugnar pela atribuição do Ministério Público do Estado da Bahia, nos termos seguintes: “Os Parques Nacionais compõem o grupo das Unidades de Proteção Integral (art. 8º, I e III, da Lei nº9985/2000), as quais, juntamente com as Unidades de Uso Sustentável, integram o SNUC – Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza (art. 7º da Lei nº9985/2000). Atente-se que, se o Parque for criado pelo Estado ou Município, ele será denominado, respectivamente, Parque Estadual ou Parque Natural Municipal (art. 11, § 4º, da Lei nº 9985/2000. No caso, a Lei Municipal nº856/2009, que instituiu o Parque Municipal Marinho da Praia do Espelho em Porto Seguro/BA, dispôs que cabe à Secretaria

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Municipal de Meio Ambiente e à Comissão de Gestão do parque a administração da citada unidade de conservação (artigos 5º e 7º). (…) 11. Não vejo como infirmar a opinião do Chefe do Ministério Público. O Parque Marinho da Praia de Espelho foi criado pelo Município de Porto Seguro pela Lei Municipal nº 856/2009, com fundamento no art. 11, § 4º, da Lei nº9.985/2000, cabendo ao referido Município a gestão da unidade de conservação ambiental, incluindo a prerrogativa para a instituição de taxas. O suposto desvio de verbas da taxa de visitação criada, portanto, malversa verba do Município, o que justifica a atribuição do parquet estadual para o ajuizamento de eventual ação de improbidade administrativa. 12. Diante do exposto, conheço do presente conflito e reconheço a atribuição do Ministério Público do Estado da Bahia para a apuração dos fatos descritos nos presentes autos. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 25 de agosto de 2015. Ministro Luís Roberto Barroso Relator. Processo nº ACO 1965 BA - BAHIA 9943166-49.2012.0.01.0000. Relator Min. ROBERTO BARROSO. 25/08/2015. STF - AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA : ACO 1965 BA - BAHIA 9943166-49.2012.0.01.0000.

O referido posicionamento, até então prevalente, sofreu guinada considerável neste ano de 2016, tendo em vista que houve modificação considerável do Órgão responsável para resolver conflitos que antes seriam de competência do STF.

Até o julgamento do ACO 924/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/05/2016, entendia-se que em caso de conflito de atribuições entre membros do Ministério Público de um mesmo Estado seria dirimido pelo respectivo Procurador-Geral de Justiça, nos termos da Lei nº 8.625/93, que dispõe: “Art. 10. Compete ao

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Procurador-Geral de Justiça: (…) X - dirimir conflitos de atribuições entre membros do Ministério Público, designando quem deva oficiar no feito”. Ademais, se o conflito ocorresse entre Procuradores da República, o conflito seria resolvido pela Câmara de Coordenação e Revisão (órgão colegiado do MPF), havendo possibilidade de recurso para o Procurador-Geral da República, nos termos da LC 75/93, que dispõe: “Art. 62. Compete às Câmaras de Coordenação e Revisão: (…) VII - decidir os conflitos de atribuições entre os órgãos do Ministério Público Federal” e “Art. 49. São atribuições do Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público Federal: (…) VIII - decidir, em grau de recurso, os conflitos de atribuições entre órgãos do Ministério Público Federal”. Por fim, se o conflito se desse entre integrantes de ramos diferentes do Ministério Público da União, o conflito seria resolvido pelo Procurador-Geral da República, nos termos da LC 75/93, que dispõe: “Art. 26. São atribuições do Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público da União: (…) VII - dirimir conflitos de atribuição entre integrantes de ramos diferentes do Ministério Público da União”. Por fim, se o conflito se desse entre Promotores de Justiça de Estados diferentes ou entre um Promotor de Justiça e um Procurador da República, o STF entendia ser o competente para dirimir o conflito.

Ora, se dois Promotores de Justiça de Estados diferentes estavam em conflito, havia uma divergência entre dois órgãos de Estados diferentes. E se um Promotor de Justiça e um Procurador da República estavam divergindo havia divergência entre um órgão estadual e um órgão federal. Logo, nestas duas situações, quem deveria resolver este conflito seria o STF, conforme previsto no art. 102, I, "f", da CF/88: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (…) f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta”.

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Ocorre que, após o julgamento do ACO 924/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/05/2016, o STF entendeu que a competência para dirimir estes conflitos de atribuição é do Procurador-Geral da República.

A mudança de entendimento baseou-se predominantemente no entendimento de que os processos relacionados ao conflito de atribuições perduravam por anos no Judiciário, prejudicando o andamento do processo em que originou a discussão quanto à competência.

Assim, entendeu o STF que o conflito entre membros do MPE e MPF, ou de MPE de Estados diferentes, não é uma questão jurisdicional, mas administrativa, devendo a controvérsia ser dirimida pelo Procurador-Geral da República.

Sobre o julgado, colacionamentos sua ementa:

Ementa: CONSTITUCIONAL. CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE MINISTÉRIOS PÚBLICOS. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER A TUTELA COLETIVA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DOTADOS DE RELEVÂNCIA SOCIAL. POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PARQUET EM FAVOR DE MUTUÁRIOS EM CONTRATOS DE FINANCIAMENTO PELO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. QUESTÃO PRELIMINAR. ALCANCE DO ARTIGO 102, INCISO I, ALÍNEA F DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DISPOSITIVO DIRECIONADO PARA ATRIBUIR COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA AO STF EM CASOS DE CONFLITO FEDERATIVO. REVISITAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

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ASSENTADA PELA CORTE (ACO 1.109/SP E PET 3.528/BA). MERO CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES QUANTO À ATUAÇÃO ENTRE DIFERENTES ÓRGÃOS MINISTERIAIS DA FEDERAÇÃO. SITUAÇÃO INSTITUCIONAL E NORMATIVA INCAPAZ DE COMPROMETER O PACTO FEDERATIVO AFASTA A REGRA QUE ATRIBUI COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA AO STF. NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA E REMESSA DOS AUTOS AO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA (PGR) – (PRECEDENTE FIXADO PELA ACO 1.394/RN). 1. In casu: (i) cuida-se de conflito negativo de atribuições entre diferentes órgãos do ministério público para se definir a legitimidade para a instauração de Inquérito Civil em investigação de possível superfaturamento na construção de conjuntos habitacionais no Município de Umuarama/PR; e (ii) há suspeita de que construtoras obtiveram, por intermédio da Caixa Econômica Federal, verbas do Sistema Financeiro de Habitação, em valor superior ao necessário para a construção dos conjuntos habitacionais, excesso esse que teria sido repassado aos mutuários da CEF. 2. Em sede preliminar, o tema enseja revisitação da jurisprudência assentada por esta Corte (ACO 1.109/SP e, especificamente, PET 3.528/BA), para não conhecer da presente Ação Cível Originária (ACO). Nesses precedentes, firmou-se o entendimento no sentido de que simples existência de conflito de atribuições entre Ministérios Públicos vinculados a entes federativos diversos não é apta, per si, para promover a configuração de típico conflito federativo, nos termos da alínea f do Inciso I do

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art. 102 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988). O caso dos autos remete, consectariamente, a mero conflito de atribuições entre órgãos ministeriais vinculados a diferentes entes federativos. 3. Em conclusão, essa situação institucional e normativa é incapaz de comprometer o pacto federativo e, por essa razão, afasta a regra que, em tese, atribui competência originária ao STF. Ademais, em consonância com o entendimento firmado por este Tribunal no julgamento da ACO 1.394/RN, o caso é de não conhecimento da ação cível originária, com a respectiva remessa dos autos ao Procurador-Geral da República para a oportuna resolução do conflito de atribuições. (ACO 924, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 19/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 23-09-2016 PUBLIC 26-09-2016).

4) POSSIBILIDADE DO PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA ATUAR NA SOLUÇÃO DO CONFLITO:

Como é sabido, o Procurador-Geral da República é o chefe do Ministério Público da União, nos termos do art. 128, § 1º da CF/88. Já o o chefe de cada Ministério Público Estadual é o seu respectivo Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 128, § 3º.

Destarte, a decisão de atribuir ao chefe do MPF a competência para solucionar o conflito traz à tona discussões doutrinárias consolidadas, indo contra a opinião majoritária dos Juristas, a exemplo de Eugênio Pacelli, que ensina:

"Merece registro, por fim, que a tese no sentido de que poderia o Procurador-Geral da República resolver os citados conflitos de

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atribuições, jamais foi acolhida. E, a nosso aviso, corretamente. É que o Procurador-Geral da República não ocupa qualquer posição (administrativa, funcional ou operacional) hierarquicamente superior aos Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados." (Curso de Processo Penal. 14ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 71).

No julgado ACO 924/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/05/2016, STF, afirmou-se que os “conflitos de atribuição são uma questão interna da instituição, guiada pelos princípios da unidade e indivisibilidade, não se qualificando como conflito federativo apto a atrair a incidência do artigo 102, parágrafo 1º, letra “f”, da Constituição”.

Desse modo, o STF utilizou como argumento o fato de que a CF/88 teria conferido ao PGR um status de representante nacional do Ministério Público.

Por fim, o argumento mais importante utilizado foi o vasto volume de processos tramitando na Justiça, relativamente aos conflitos de atribuição. Assim, desonerar a Justiça seria muito mais uma questão de política judiciária, sendo o mais benéfico ao Poder Judiciário.

5) CONCLUSÃO:

Assim, após análise de toda esta mudança jurisprudencial, percebe-se que o STF optou por uma solução que desonerasse o Judiciário, e retirasse dele o enorme volume de processos relativos aos conflitos de competência.

No entanto, utilizou-se de argumentos que vieram a ferir a independência entre o MPE e MPF, que caminham há tempos como Órgãos independentes, cada qual com seu superior hierárquico especifico.

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Deste modo, esta mudança que parece ser favorável ao Judiciário, vem a macular o simbolismo e a separação categórica entre as casas ministeriais, de modo a confundir e enfraquecer o Ministério Público Estadual, que passa a ser subordinado às decisões do Chefe do Ministério Público Federal.

O mais adequado seria que o Conselho Nacional do Ministério Público, fosse responsável por solucionar mencionados conflitos, considerando que este órgão é constitucionalmente legitimado para o controle do “cumprimento dos deveres funcionais de seus membros”, nos termos do art. 129, I, e art. 127, §§ 1º. e 2º, ambos da Constituição Federal.

Portanto, nos resta aguardar se a mudança na Jurisprudência vai ser consolidada, ou se teremos novas alterações quanto ao assunto.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www4.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 12 de abril de 2016

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br >. Acesso em: 20 de maio de 2016

http://www.dizerodireito.com.br/2016/05/conflito-de-atribuicoes-envolvendo-mpe.html

http://www.conjur.com.br/2015-dez-24/nao-compete-pgr-decidir-conflito-atribuicao-entre-mps-decide-stf

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3ª ed., Salvador: Juspodivm, 2015

PACELLI, Eugênio, Curso de Processo Penal. 14ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011

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DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo, vol. 4. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2010.

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A POSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO NA TRÉPLICA

PAULA CRISTINA BERTALO BORTOLO: Discente do curso de Direito da Universidade Brasil- antiga (UNICASTELO).

VIANA, André P.(orientador)[1]

RESUMO: O presente artigo enfoca sobre as divergências da possibilidade

de inovação na tréplica, visando as posições dos Doutrinadores, dando

ênfase a cada posição, se contrária ou a favor, buscando as decisões

jurisprudenciais recentes no assunto, demonstrando de que forma o

judiciário lida com este assunto tão pretérito, porém contemporâneo,

abrangendo as questões do Julgamento em plenário, seus procedimentos,

suas características, seus requisitos, seu rito escalonado, explanando as

diretrizes dentro de um Tribunal do Júri, mostrando como se dá a

formação do Conselho de Sentença, por fim ressalta os debates e seus

tempos, da réplica e tréplica, bem como sua Previsão legal contidos no

Código de Processo Penal e a importância para a instituição do júri, com

base nos princípios constitucionais da plenitude de defesa, contraditório,

o devido processo legal, enfim, a presente pesquisa visa sanar possíveis

dúvidas advindas da inovação na tréplica e suas consequências.

Palavras ‐ Chave: Tribunal do Júri; Réplica; Tréplica. Inovação na tréplica;

Princípios.

ABSTRACT: This article focuses on the differences of the possibility of

innovation in the Rejoinder, targeting positions of the Indoctrinators,

giving emphasis to each position, if contrary or in favour, seeking recent

jurisprudential decisions on the subject, demonstrating how the judiciary

deals with this subject as past tense, however, covering the issues of

judgment plenary, its procedures, its characteristics, its requirements ,

your Rite escalated, scientific paper expounding the guidelines within a

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Court of jury, showing how the formation of the Council of Sentence,

finally highlights the debates and their times, the reply and the Rejoinder,

as well as their legal provision contained in the code of criminal procedure

and the importance to the institution of the jury, based on the

constitutional principles of the fullness of Defense contradictory, due

process, anyway, this research aims to remedy possible doubts arising

from innovation in the Rejoinder and its consequences.

Keywords: Trial by jury; Replica; The Rejoinder. Innovation in the

Rejoinder; Principle.

1. INTRODUÇÃO

O instituto da inovação na tréplica, não é regido por uma lei,

prevalecendo assim o entendimento dos magistrados em aceitar ou não

tal argumento que serão julgados pelo Conselho de Sentença. Uma vez,

que a legislação não prevê o contraditório para a acusação, sendo este um

direito previsto na Constituição Federal.

No procedimento do júri, a fase dos debates orais (em plenário)

desenvolve‐se em quatro etapas: sustentação oral da acusação,

sustentação oral da defesa, réplica (que é facultativa) e tréplica. A tréplica

(que pressupõe o uso da réplica) é, teoricamente, a última etapa da defesa

oral. Mas será que pode a defesa (já que está falando por último) levantar

uma “tese nova” na tréplica. Alguns doutrinadores admite a possibilidade

de inovação na tréplica, por exemplo NUCCI que acredita que a inovação

na tréplica é cabível justificando para tal o princípio da plenitude de defesa,

já outros são contra, alegando que a acusação já não pode rebatê‐la,

também como CAPEZ, que explana ser uma ofensa ao princípio do

Contraditório.

Apesar das controvérsias, vamos analisar se há essa possibilidade

que pode sustentar tese “nova” na tréplica.

2. O PROCEDIMENTO DO JÚRI O Júri foi pautado em nosso ordenamento jurídico pela primeira

vez pela lei de 18 de junho de 1822, a qual limitou sua competência ao

julgamento dos crimes de imprensa.

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Com a Constituição Imperial, de 25 de março de 1824, passou a

integrar o Poder Judiciário com um de seus órgãos, tendo sua competência

ampliada para julgar causas cíveis e criminais. Alguns anos depois foi

disciplinado pelo Código de Processo Criminal, de 20 de novembro de

1832, o qual conferiu‐lhe ampla competência, só restringida em 1842 com

a entrada em vigor da lei n. 261. CAPEZ [1].

O júri é órgão jurisdicional de primeiro grau da Justiça Comum

Estadual e Federal, composto por cidadãos (juízes leigos) escolhidos por

sorteio, que são temporariamente investidos de jurisdição, e por um juiz

togado (juiz de direito). A participação do popular nos julgamentos

criminais como instrumento da tutela de direitos individuais assenta‐se na

convicção de que o magistrado profissional aprecia os casos com maior

rigidez e menos benignidade, ao passo que o jurado mostra‐se mais

receptivo e simpático a argumentos e circunstâncias de caráter

extrajurídico. LENZA [2].

A Constituição Federal propiciou ao tribunal do júri a competência

mínima para julgar os crimes dolosos contra a vida, o que não impedi a

possibilidade deo legislador aumentar o elenco de infrações cujo

julgamento é afeto ao órgão, oque, de fato, já ocorre em relação aos

crimes conexos, que são apreciados pelo júri.

Crimes dolosos contra a vida são apenas aqueles previstos no

capítulo específico do Código Penal (Parte especial, Título I, Capítulo I):

homicídio doloso, infanticídio, auxílio, induzimento ou instigação ao

suicídio e aborto, em suas formas consumadas ou tentadas.

Na atual Carta Magna, é assegurado a instituição do Júri com a

organização que lhe der a lei, admitido como princípios básicos a plenitude

do direito de defesa, o sigilo nas votações, a soberania dos veredictos e a

competência mínima para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

A Constituição Federal reconheceu a instituição do júri como

garantia individual, dando‐lhe a competência mínima para o julgamento

dos crimes dolosos contra a vida. Tratando‐se de garantia fundamental, a

instituição do júri não pode ser abortado do ordenamento pátrio nem

mesmo por emenda constitucional, pois se cuida de cláusula pétrea. LENZA

[3].

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Seu objetivo é a de ampliar o direito de defesa dos réus, exercendo

como uma garantia individual dos acusados pela prática de crimes dolosos

contra a vida e permitir que, em lugar do juiz togado, preso as regras

jurídicas, sejam julgados pelos populares. CAPEZ [4].

. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS AO JÚRI

Conquanto tenha deixado a cargo do legislador ordinário a

regulamentação da organização do julgamento no Tribunal do Júri, a

Constituição Federal, além de dispor sobre a competência do órgão,

ocupou‐se de delinear os princípios básicos que norteiam a instituição:

1 ) Plenitude de defesa — Malgrado em todo processo criminal seja

garantido o exercício da ampla defesa pelo acusado, com exatidão, que a

defesa plena é, do ponto de vista jurídico, um superlativo da defesa ampla.

De fato, as peculiaridades do julgamento secundum conscientiam, no qual

o julgador decide de acordo com sua íntima convicção sem que tenha de

indicar os motivos da decisão, permite que o acusado possa beneficiar‐se

de argumentos de cunho moral ou religioso e, até mesmo, de aspectos de

natureza sentimental, o que é defeso ao juiz togado, que não pode afastar‐

se da lógica jurídica. Além disso, como não necessitam indicar os fatores

em que baseiam o veredicto, é possível que o jurado leve em consideração

informações que não constam dos autos, mas de que teve conhecimento

por outros meios. A garantia de plenitude da defesa, porém, não confere

ao acusado a prerrogativa de ficar imune à vedação ao uso da prova ilícita,

nem de sobre posse ao princípio do contraditório, daí por que ao acusador

devem ser conferidas idênticas faculdades processuais, de modo a garantir

o equilíbrio na relação processual (“paridade de armas”). LENZA [2].

Vale lembrar que o juiz deve ter especial cautela, nos julgamentos

pelo júri, ao dever de zelar pelo efetivo exercício da defesa técnica,

declarando o réu indefeso e dissolvendo o Conselho de Sentença na

hipótese de entender insuficiente o desempenho do defensor.

2) Sigilo das votações — O segredo das votações é postulado que

se origina da necessidade de manter os jurados a salvo de qualquer fonte

de coação, embaraço ou constrangimento, por meio da garantia de

inviolabilidade do teor de seu voto e do recolhimento a recinto não aberto

ao público (sala secreta) para o processo de votação. Não há qualquer

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incompatibilidade entre o princípio do sigilo das votações e exigência de

publicidade dos julgamentos: “Tribunal do júri, Sigilo das votações, e

publicidade dos julgamentos. LENZA [5].

Apesar de que ainda esteja acesa a controvérsia da necessidade de

continuar a apuração dos votos quando o número de respostas a

determina de quesito já obteve a maioria em determinado sentido

(afirmativa ou negativa), o Supremo Tribunal Federal já pronunciou a

decisão proclamando a possibilidade de omitir‐se do termo de votação o

número de votos positivos e o de negativos, pois a derrogação dessa

informação garante o efetivo respeito ao princípio do sigilo das votações,

que estaria vinculado na hipótese de registro de que houve decisão

unânime. O veredicto do júri resta imune de vícios acaso não conste o

número de votos no Termo de Julgamento no sentido afirmativo ou

negativo, não só por força de novatio legis, mas também porque a novel

metodologia preserva o sigilo e a soberania da deliberação popular. O

veredicto do júri obedecia ao disposto no art. 487 do Código de Processo

Penal, que dispunha:

‘Após a votação de cada quesito, o presidente,

verificados os votos e as cédulas não utilizadas,

mandará que o escrivão escreva o resultado em

termo especial e que sejam declarados o número de

votos afirmativos e o de negativos. ’

3 ) Soberania dos veredictos — Consiste na proibição de que órgãos

jurisdicionais de instância superior substituam por outra a decisão feita

pelo tribunal popular (conselho de sentença), no tocante ao

reconhecimento da procedência ou improcedência da pretensão punitiva.

O postulado não tem incidência, portanto, sobre o teor da decisão do juiz‐

presidente, que, em caso de condenação ou de absolvição imprópria, deve

aplicar a pena ou medida de segurança que decorre do veredicto.

A soberania, todavia, não impede que os tribunais de segundo grau

ou os superiores anulem o veredicto em decorrência de vício processual

(reconhecimento de nulidade), nem que o veredicto seja cassado por ser

manifestamente contrário à prova dos autos, desde que, nessa última

hipótese, por apenas uma vez. Em ambos os casos, ou seja, também

quando o tribunal decidir que a decisão dos jurados é divorciada da prova

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dos autos, nada mais poderá fazer senão determinar que o acusado seja

submetido a novo julgamento pelo júri, garantindo, assim, que o litígio

penal seja resolvido em definitivo pelo tribunal popular. LENZA [6].

. CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS DO JÚRI

a) Temporariedade — o tribunal do júri é órgão jurisdicional de

caráter não permanente, pois é constituído em determinadas épocas do

ano para a apreciação das causas que se encontram preparadas para

julgamento, dissolvendo‐se depois de cumprir essa tarefa. LENZA [7].

b) Órgão colegiado — é integrado por vários membros.

c) Heterogeneidade — compõe ‐se de juízes de qualidade diversa:

1 juiz profissional (juiz‐presidente) e 25 juízes leigos (jurados), dos quais 7

são sorteados, a cada julgamento, para a formação do conselho de

sentença.

d) Decisão por maioria — as decisões do júri são tomadas por

maioria simples de votos.

Categoriza‐se a decisão do Tribunal do Júri como subjetivamente

complexa, pois o órgão que proferiu é colegiado e heterogêneo. A decisão

do juízo monocrático é dita subjetivamente simples e a dos órgãos

colegiados homogêneos (tribunais), subjetivamente plurima.

. ORGANIZAÇÃO DO JÚRI

A Lei n. 11.689, publicada em 10 de junho de 2008, introduziu

diversas alterações no Código de Processo Penal, entre as quais algumas

relativas à organização do Tribunal do Júri. Disposto no art. 425, caput, do

Código de Processo Penal:

Anualmente, o juiz‐presidente organizará a lista

geral dos jurados, que contemplará de 800 a 1.500

jurados nas comarcas de mais de um milhão de

habitantes, de 300 a 700 nas comarcas de mais de

cem mil habitantes e de 80 a 400 nas comarcas de

menor população. Nas comarcas onde for necessário,

poderá ser aumentado o número de jurados e

organizada uma lista de suplentes.

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A lista geral dos jurados, mostrando as respectivas profissões e

reservada a funcionamento do órgão no ano seguinte, publicar‐se‐á em

duas oportunidades, por via da imprensa e de editais colocados à porta da

sede do Tribunal do Júri: a primeira lista, que poderá ser alterada de ofício

ou por força de reclamação de qualquer do povo até a publicação da lista

definitiva, no dia 10 de outubro; a segunda (lista definitiva), no dia 10 de

novembro. LENZA [8].

Da aceitação ou exclusão de jurado na lista definitiva cabe recurso

em sentido estrito, no prazo de 20 dias, para o Presidente do Tribunal de

Justiça ou para o Presidente do Tribunal Regional Federal. Na hipótese de

aceitação, qualquer pessoa pode recorrer, além do Ministério Público e do

próprio jurado, ao passo que, na de exclusão, somente a pessoa excluída

tem legitimidade recursal.

Entre o décimo quinto e o décimo dia que antecederem cada

reunião periódica será realizado sorteio, pelo juiz, de 25 jurados. Esse

sorteio será feito em sessão pública e com prévia intimação do Ministério

Público, da Ordem dos Advogados do Brasil e da Defensoria Pública.

É muito importante explicar que esses 25 jurados sorteados serão

convocados para todos os julgamentos da reunião periódica. Em cada

Estado da Federação existem regras próprias estabelecendo em que época

se dará a reunião periódica do Júri em cada Comarca.

Vamos supor que, de acordo com essa regra estadual, na Comarca

X as reuniões periódicas sejam nos meses de março, junho, setembro e

dezembro. Supondo, então, que existam seis processos já preparados

(prontos) para julgamento pelo Júri agendado para o mês de março em

referida Comarca. Por consequência, os 25 jurados sorteados no fim de

fevereiro serão convocados para comparecer nas seis datas referentes a

esses julgamentos. É sabido, ainda, que apenas 7 jurados participarão

efetivamente de cada julgamento, porém, é possível que um deles seja

sorteado e aceito para os seis julgamentos, enquanto outro pode não ser

sorteado para nenhum deles. REIS [9].

. REQUISITOS PARA SER UM JURADO

Para que possa ser jurado, a pessoa deve atender aos seguintes

requisitos:

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a) Nacionalidade brasileira — somente os brasileiros, natos ou

naturalizados, podem servir ao júri, não apenas porque a nacionalidade é

pressuposto da cidadania, mas, também, porque não seria aceitável

permitir que o estrangeiro exercesse parcela da soberania estatal.

b) Cidadania — a capacidade eleitoral ativa, que a pessoa que está

no gozo dos direitos políticos adquire com o alistamento eleitoral, é

pressuposto para o serviço do júri.

c) Ser maior de 18 anos — presume‐se, em caráter absoluto, a

imaturidade da pessoa incapaz em razão da idade, bem como a

incompatibilidade com a função em decorrência da impossibilidade de ser

responsabilizada criminalmente.

d) Notória idoneidade — a idoneidade moral é indispensável para

a participação no tribunal popular, daí por que não poderão integrá‐lo,

dentre outras, as pessoas com reprovável conduta social, aquelas que

ostentam antecedentes criminais, assim como os ébrios e os usuários de

entorpecentes.

e) Alfabetização — malgrado a lei não estabeleça, de forma

expressa, a necessidade de que o jurado tenha capacidade de ler e

escrever, tal requisito deriva da circunstância de que o integrante do júri

emitirá sua decisão por meio de votos escritos (cédulas previamente

confeccionadas). LENZA [10]

f) Gozo das faculdades mentais e dos sentidos — a pessoa cuja

deficiência mental ou sensorial for de natureza tal que a prive do

discernimento ou percepção imprescindível à participação no julgamento,

não poderá servir como jurada. LENZA [11].

Ademais, para que possa exercer plenamente as prerrogativas da

função, é necessário que o jurado tenha condições de ler cópia do relatório

do processo e da decisão de pronúncia (art. 472, parágrafo único, do CPP)

e, ainda, os autos do processo (art. 480, § 3º, do CPP). LENZA [11].

4. RITO ESCALONADO

O rito procedimental para os processos de competência do Júri é

escalonado. A primeira fase se inicia com o oferecimento da denúncia e se

encerra com a decisão de pronúncia ( judicium accusationis ou sumário de

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‐ 1984‐0454

culpa). A segunda tem inicio com o recebimento dos autos pelo juiz‐

presidente do Tribunal do Júri, termina com o julgamento pelo Tribunal do

Júri (judicium causae).

Judicium accusationis: Atualmente, inserem –se na competência

do Júri os seguintes crimes: homicídio doloso (CP, art.121), infanticídio (CP

art, 123), participação em suicídio (CP art. 122) e o aborto (arts .124 a 127),

tentados ou consumados. Tais crimes seguirão o procedimento especial

previsto nos arts. 406 a 497 do CPP, independentemente da pena prevista.

Judicium causae: Após o trânsito julgado da sentença de

pronúncia, ocorrerá o recebimento dos autos pelo presidente do Tribunal

do Júri, que determinará a intimação do Ministério Público ou querelante,

no caso de queixa, e do defensor, para no prazo de 5 (cinco)dias,

apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o

máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e

requerer diligência. CAPEZ [12].

5. A SESSÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI O Tribunal do Júri é composto é composto por um juiz togado e por

vinte e cinco jurados que serão sorteados dentre os alistados, dos quais

sete constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão julgando os

quesitos. (CPP, art. 447).

Aberta a sessão o juiz presidente verificará a presença mínima de

quinze jurados e decidirá os casos de isenção e dispensa dos jurados, bem

como eventuais pedidos de adiamento.

Os jurados não poderão comunicar‐se entre si e com outrem, nem

manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do

Conselho e multa.

O art. 468 do CPP, deu a opção de as partes negarem até três

jurados cada uma. Havendo mais de um réu a escolha será feita por um só

defensor. Deve‐se dizer apenas um sim ou não, se quiser recusar

elegantemente, sem antipatizar‐se com os demais jurados, nada impede a

parte de dizer: “agradeço, mas dispenso” ou “dispenso e agradeço”. CAPEZ

[13].

6. JULGAMENTO EM PLENÁRIO

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A instalação da sessão e o julgamento pelo júri obedecerão às

seguintes fases:

Até o momento da abertura dos trabalhos, o juiz decidirá sobre a

aceitação ou dispensa do jurado que a tenha requerido e determinará

sobre eventual pedido de adiamento do julgamento.

Verificação da presença das partes e testemunhas: antes de

declarar abertos os trabalhos, verificar‐se‐á se o Ministério Público

(eventualmente, também o querelante), o defensor, o acusado e as

testemunhas estão presentes. REIS [14].

No dia do julgamento, as testemunhas que aparecer serão

recolhidas a lugar de onde não possam ouvir os debates, nem as respostas

umas das outras.

No dia e hora designados para o julgamento, o juiz presidente

verificará se a urna contém as cédulas com os nomes dos 25 jurados

sorteados, mandará que o escrivão proceda‐lhes à chamada. CAPEZ [15].

Tendo o número mínimo de jurados, o oficial de justiça apregoará

as partes, ou seja, falará em voz alta que o julgamento terá início,

chamando o representante do Ministério Público (e do querelante), o

acusado e seu defensor, bem assim o assistente que tenha sido admitido

no processo e, ainda, as vítimas e as testemunhas. LENZA [16].

Em seguida, o oficial de justiça apregoará o representante do

Ministério Público (e o querelante), o acusado e seu defensor, bem assim

o assistente que tenha sido admitido no processo e as testemunhas. REIS

[17].

Nos termos do disposto no art. 571, V, do Código de Processo

Penal, as nulidades que tenham ocorrido após a pronúncia só poderão ser

arguidas até o momento que se segue ao pregão, sob pena de preclusão e

da consequente convalidação do ato imperfeito. LENZA [18].

. CONSELHO DE SENTENÇA

Antes do sorteio dos 7 jurados que comporão o conselho de

sentença, o juiz os advertirá das incompatibilidades previstas no art. 448

do Código:

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“São impedidos de servir no mesmo Conselho

marido e mulher; ascendente e descendente; sogro e

genro ou nora; irmãos e cunhados, durante o

cunhado; tio e sobrinho; padrasto, madrasta ou

enteado”.

Os jurados serão avisados, ainda, das hipóteses de suspenção, em

razão de parentesco com o juiz, com o promotor, com o advogado, com o

réu ou com a vítima, nos moldes da regulamentação relativa aos juízes

togados.

Da urna contendo as cédulas com os nomes de todos os jurados

presentes na sessão, serão sorteados 7 para formação do Conselho de

Sentença. Ao retirar cada uma das cédulas da urna, o juiz a lerá, após o que

a defesa e, depois dela, o Ministério Público poderão recusar, sem

justificativa, até 3 jurados cada qual: trata‐se das recusas peremptórias.

Além das recusas peremptórias (imotivadas), poderão as partes recusar

outros jurados, qualquer que seja a quantidade, desde que comprovem

justo motivo (suspenção, impedimento ou incompatibilidade). LENZA [19].

Composto o conselho de sentença, os jurados escolhidos prestarão

compromisso, em pé diante da seguinte exortação do juiz presidente:

“Em nome da lei, concito‐vos a examinar esta

causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão,

de acordo com a vossa consciência e os ditames da

justiça”; chamados um a um, pelo nome, deverão

responder: “Assim o prometo”.

A partir do julgamento, prevalece a incomunicabilidade, não

podendo comunicar‐se entre si ou com outrem, nem manifestar sua

opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa.

CAPEZ [20].

. ATOS DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA

Iniciada a sessão em plenário, o ofendido e, em seguida, as

testemunhas de acusação serão inquiridos sucessivamente pelo juiz,

Ministério Público, assistente, querelante e defensor e, por fim, pelos

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jurados que desejarem, os quais arguirão por intermédio do juiz (art. 473

do CPP).

Passa‐se, então, à inquirição das testemunhas arroladas pelo

acusado, às quais o defensor perguntará logo após o juiz‐presidente,

mantendo‐se, no mais, a ordem legal.

Diferentemente do que ocorre nos procedimentos em geral, a lei

prevê que, no julgamento em plenário, é o juiz quem dá início à inquirição

das testemunhas, atividade na qual é sucedido pelas partes.

As perguntas serão feitas pelas partes diretamente às testemunhas

e ao ofendido, sem que haja intermediação por parte do juiz, o qual, no

entanto, não admitirá as indagações impertinentes, repetidas ou que

puderem induzir a resposta. No tocante às perguntas dos jurados, todavia,

vigora o sistema presidencialista de colheita de provas, em decorrência do

qual as indagações são dirigidas ao juiz, que, por sua vez, as formula as

testemunhas e ao ofendido. Em razão de a lei estabelecer sistemas

diversos para as inquirições (direct and crossexamination no que respeita

às partes e sistema presidencialista em relação aos jurados), fala‐se em

sistema misto de inquirição. LENZA [21].

As partes e os jurados poderão requerer acareações,

reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem

como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, as provas colhidas

por carta precatória e as provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis.

CAPEZ [22].

O art. 479 do Código de Processo Penal estabelece exceção à regra

geral de que a prova documental pode ser introduzida nos autos a

qualquer tempo, assim exposto a seguir:

Durante o julgamento seja lido documento ou

exibido objeto que não tenha sido juntado aos autos

com antecedência mínima de 3 dias, dando‐se ciência

à outra parte.

. DEBATES ORAIS

Encerrada a instrução, passa‐se à fase dos debates:

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O promotor fará a acusação, no prazo de uma hora e meia, sendo

que esta deverá estar dentro dos limites da pronúncia ou das decisões

posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando ainda, se for

o caso, a existência de circunstância agravante. CAPEZ [22].

O assistente da acusação poderá dividir o tempo de acusação com

o Promotor de Justiça, podendo fazer uso da palavra nos debates depois

do promotor; entretanto, sendo o processo promovido pela parte

ofendida (ação privada subsidiária), o promotor falará depois do acusador

particular, salvo se tiver retomado a titularidade da ação. CAPEZ [22]

Terminada a acusação, a defesa falará pelo prazo de uma hora e

meia. O promotor pode pedir a absolvição, e a defesa pode optar por tese

defensiva onde tenha de pedir a condenação por pena mais branda;

Após a defesa, a acusação terá a faculdade da réplica, pelo prazo

de uma hora (CPP, art. 477, caput);

O tempo destinado à acusação e a defesa será de

uma hora e meia para cada, e de uma hora para a

réplica e outro tanto para a tréplica.

Encerrada a réplica, a defesa terá a faculdade da tréplica, por igual

prazo, sendo admitida a reinquirição de testemunha já ouvida em plenário;

Mas, como adverte Tourinho Filho:

Se a acusação, quando indagada se deseja fazer

uso da réplica, não se limitar a responder

negativamente, acrescentando qualquer comentário

sobre a suficiência da prova ou reforçando, ainda que

com poucas palavras, algum argumento, a defesa

poderá treplicar, pois se deve considerar que, na

prática, houve réplica. LENZA [23].

Mas há controvérsia quanto esta questão da inovação na tréplica,

sendo que na opinião do doutrinário Fernando Capez, que frisa que não

pode haver inovação na tréplica, sob pena de ofensa ao princípio do

contraditório.

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‐ 1984‐0454

Há quem sustente que pode haver inovação de tese se o defensor

avisar o promotor antes de este iniciar sua réplica, de que mudará a tese

na tréplica. CAPEZ [24].

Argumentam os que são contra a possibilidade de inovação que, se admitida a sustentação de tese inédita quando a acusação já não pode rebatê-la, haveria ofensa ao princípio constitucional do contraditório. O postulado do contraditório, que visa assegurar, em verdade, que ambas as partes tenham ciência e possam manifestar-se sobre todos os atos processuais e sobre todas as provas, deve harmonizar-se, ademais, com o princípio da plenitude da defesa, como já proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Tribunal do júri (plenitude de defesa). Tréplica (inovação). Contraditório/ampla defesa (antinomia de princípios). Solução (liberdade). Vem o júri pautado pela plenitude de defesa (Constituição, art. 5º, XXXVIII e LV). É-lhe, pois, lícito ouvir, na tréplica, tese diversa da que a defesa vem sustentando. Havendo, em casos tais, conflito entre o contraditório (pode o acusador replicar, a defesa, treplicar sem inovações) e a amplitude de defesa, o conflito, se existente, resolve-se a favor da defesa — privilegia-se a liberdade (entre outros, HC 42.914, de 2005, e HC 44.165). Habeas corpus deferido” (STJ — HC 61.615/MS — 6ª Turma — Rel. p/ acórdão Min. Nilson Naves — DJe 09.03.2009).

Essa mesma corte, porém, em julgado mais antigo, já decidiu em

sentido contrário:

“É incabível a inovação de tese defensiva, na fase

de tréplica, não ventilada antes em nenhuma fase do

processo, sob pena de violação ao princípio do

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contraditório” (STJ — REsp 65.379/PR — 5ª Turma —

Rel. Min. Gilson Dipp— p. 218). LENZA [25].

Há corrente que entende ser proibido à defesa inovar na tréplica,

apresentando tese até então não ventilada, pois haveria violação ao

princípio do contraditório. Argumenta‐se, em sentido contrário, que o

princípio da ampla defesa faculta ao defensor lançar mão dessa estratégia

para impedir a acusação de rebater seus argumentos. REIS [26].

NUCCI [27] argumentou que:

“acredita que a inovação na tréplica é cabível

justificando para tal o princípio da plenitude de

defesa, devendo o MP utilizar o aparte, intervenção

de uma das partes durante a manifestação da outra,

quando sentir que deve fornecer uma explicação aos

jurados quanto à inadmissibilidade do argumento

novo apresentado pela defesa na tréplica”.

Assim havendo mais de um réu, o tempo para a acusação e para a

defesa será, em relação a todos, acrescido em uma hora e elevado ao

dobro na réplica e tréplica, respeitado o disposto no § 1º do art. 477 do

CPP.

De acordo com o artigo 480 do Código de Processo Penal, que

assim diz:

A acusação, a defesa ou os jurados poderão

pedir, por intermédio do juiz presidente, que o orador

indique a folha dos autos onde se encontra a peça por

ele lida ou citada, facultando‐se, ainda, aos jurados

solicitar‐lhe, pelo mesmo meio, o esclarecimento de

fato por ele alegado.

Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade,

fazer referências:

a) à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram

admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como

argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;

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b) ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta

de requerimento em seu prejuízo.

7. A IMPORTANCIA DA TRÉPLICA NO JÚRI A tréplica é o momento da defesa rebater a tese pelo Ministério

Público, que é o titular da ação penal e tem por função sustentar a peça

acusatória, que é a exposição escrita e articulada do fato criminoso

reconhecido na pronúncia. É a oportunidade que o acusado tem através

de seu advogado usar do debate oral para convencer os jurados da

inocência do seu cliente. Sendo este momento cerceado o júri é dotado do

de nulidade, podendo ser requerida a qualquer tempo, devendo ser

remarcado novo júri. NUCCI [28].

Vale evidenciar que após a fase dos debates os jurados podem

decidir pela absolvição do réu independentemente de já terem votado de

forma positiva os dois primeiros quesitos do art. 482 do Código Processo

Penal, a materialidade do fato e autoria/participação, respectivamente,

reconhecendo a ligamento do acusado com o crime.

Atualmente a divergência doutrinaria e jurisprudencial ocorre

sobre se a utilização de tese nova fere o direito ao contraditório, que é um

direito constitucional garantido a ambas as partes no processo, uma vez

que a parte acusadora por falta de previsão legal não terá mais

oportunidade de contradizer a nova alegação da defesa na tréplica.

TOURINHO [29].

Já MIRABETE [30], explana que o entendimento predominante é

que na tréplica não pode ser apresentada tese defensiva nova, por

acréscimo substancial ou alteração fundamental do que tenha pleiteado a

defesa ao responder a acusação, já que está subtraindo da parte autora o

direito de contrariar causando e surpresa e violando o princípio do

contraditório, não devendo o juiz deferir a inclusão destes nos quesitos,

sob pena de nulidade do julgamento.

O princípio do contraditório decorre da igualdade processual entre

as partes, exposto a seguir:

Corolário do princípio da igualdade perante a lei, a isonomia

processual obriga que a parte contrária seja também ouvida, em igualdade

de condições. A ciência bilateral dos atos e termos do processo e a

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possibilidade de contrariá‐los são os limites impostos pelo contraditório a

fim de que se conceda às partes ocasião e possibilidade de intervirem no

processo, apresentando provas, oferecendo alegações, recorrendo das

decisões etc. Do princípio do contraditório decorre a igualdade processual,

ou seja, a igualdade de direitos entre as partes acusadora e acusada, que

se encontram num mesmo plano, e a liberdade processual, que consiste

na faculdade que tem o acusado de nomear o advogado que bem

entender, de apresentar as provas que lhe convenham etc. MIRABETE [31].

Já VICENTE GRECO, tem posição oposta, questionando se a defesa

pode inovar na tréplica, ou seja, apresentar na tréplica tese até então não‐

constante dos autos. Ainda que isso possa causar surpresa para a acusação,

a garantia da ampla defesa assegura que isso seja permitido. Esse

expediente, porém, se estrategicamente pretendido pela defesa é muito

perigoso, porque pode não haver tréplica se a acusação, na falta de

argumento consistente da defesa, não faz a réplica, o que pode levar o réu

a ser considerado indefeso. MIRABETE [31].

O Superior Tribunal de Justiça decidiu num recurso especial pela

não inclusão do argumento novo nos quesitos a serem votados pelos

jurados, ao considerar que não há nulidade na decisão do juiz togado que

não inclui a tese nova.

CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. JÚRI. NULIDADE.

NÃO‐INCLUSÃO DE QUESITOS A RESPEITO DE

PRIVILÉGIO. INOVAÇÃO DE TESE DEFENSIVA NA

TRÉPLICA. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO

DO CONTRADITÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Não há ilegalidade na decisão que não incluiu,

nos quesitos a serem apresentados aos jurados, tese

a respeito de homicídio privilegiado, se esta somente

foi sustentada por ocasião da tréplica.

II. É incabível a inovação de tese defensiva, na

fase de tréplica, não ventilada antes em nenhuma

fase do processo, sob pena de violação ao princípio

do contraditório.

III. Recurso desprovido.

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A Jurisprudência tem manifestado em sentido contrário a

possibilidade de inovação na tréplica.

TJ‐CE ‐ Inteiro Teor. Apelação: APL

37953020008060112 CE 0003795‐

30.2000.8.06.0112

Decisão: DO JÚRI. INOVAÇÃO DE TESE

DEFENSIVA NA TRÉPLICA. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA

AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.... TRIBUNAL DO

JÚRI. ARTS. 593, III, A, E 563, DO CPP. QUESITOS.

INOVAÇÃO DE TESE DEFENSIVA NA TRÉPLICA... dos

critérios pelo Juiz presidente (art. 571 do CPP). 2. A

inovação de tese defensiva na fase de tréplica.

(19/02/2016).

No mesmo posicionamento o Tribunal de Justiça de Minas Gerais

julgou:

"Não pode a defesa oferecer, na tréplica, tese

que não fora anteriormente questionada,

constituindo assim surpresa para o Ministério

Público, sem mais oportunidade para refutá‐la.

Estabelecido o conflito entre o criminoso e a

sociedade, tão sagrado são os direitos daquela como

os desta" (TJMG, AC, rel. Otaviano Andrade, RT

602/393‐2015).

A 6ª turma do STJ entende que há nulidade por violação ao

princípio da plenitude da defesa.

Tribunal do júri (plenitude de defesa). Tréplica

(inovação). Contraditório/ampla defesa (antinomia

de princípios). Solução (liberdade). 1. Vem o júri

pautado pela plenitude de defesa (Constituição, art.

5º, XXXVIII e LV). É‐lhe, pois, lícito ouvir, na tréplica,

tese diversa da que a defesa vem sustentando. 2.

Havendo, em casos tais, conflito entre o contraditório

(pode o acusador replicar, a defesa, treplicar sem

inovações) e a amplitude de defesa, o conflito, se

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existente, resolve‐se a favor da defesa – privilegia‐se

a liberdade (entre outros, HC‐42.914, de 2005, e HC‐

44.165, de 2007). 3. Habeas corpus deferido. (HC

61.615/MS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO,

Rel. P/ Acórdão Ministro NILSON NAVES, SEXTA

TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 09/03/2009).

Veja‐se, inicialmente, que da mesma maneira que o princípio do

estado de inocência está diretamente vinculado ao princípio da proteção

à liberdade, o devido processo legal parece decorrer de ambos,

funcionando, inclusive, como garantia da efetividade. Assim, para que seja

modificada a situação natural de liberdade da pessoa, é necessário que

seja definitivamente provada a sua culpa, através de um processo judicial

prévio. CAPEZ [32].

O princípio do devido processo legal estabelece que qualquer

pessoa somente será submetida a julgamento se tal conduta estiver

previamente estabelecida em lei, sendo conduzido por um juiz imparcial,

e por partes em conformidade de condições (princípio da paridade de

armas).

Estende‐se este princípio a qualquer ato que fere o processo, como

a inibição de admissão de provas ilícitas no processo. Não cumprida a

garantia, a sanção é de nulidade em compatibilidade com a teoria fruto da

árvore envenenada, acolhida pelo Supremo Tribunal Federal. Porém essa

vedação não é absoluta, pois se deve observar o princípio da

proporcionalidade, para não haver grave prejuízo material ao direito

substancial.

Portanto o procedimento do júri também depende do princípio do

devido processo legal, devendo na fase de preparação dos quesitos

constatar a existência de alguma irregularidade formal ou material, sob

pena de nulidade.

CONCLUSÃO

O presente artigo surgiu pela importância dada ao tema pela

doutrina, a qual destaca ao conceito, características e competência do Júri,

analisando o seu surgimento até o julgamento dos quesitos, mostrando a

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fase dos debates, ou seja, utilizando sua previsão legal e o prazo para a

utilização da tréplica.

Feito o levantamento doutrinário e de jurisprudências, este artigo

discorre sobre a instituição do Júri, descrevendo o procedimento,

analisando as hipóteses legais até chegar a fase dos debates, mais

precisamente na tréplica

Diante de tudo que foi exposto, quanto ao tema abordado, a

inovação na tréplica deve sim ser feita, pensando sempre em um direito

do réu amparado nos princípios constitucionais da ampla defesa e do

contraditório, assegurando um julgamento legal e justo.

E para atingir tal objetivo de inovação na tréplica, é necessário que

os magistrados, entendam a necessidade da inclusão de uma tese inédita

na tréplica, uma vez que a depender do juiz o réu poderá ou não ser

contemplado com a possibilidade do argumento inédito nos requisitos.

Para que venham ser beneficiados e garantir um julgamento com mais

benevolência.

BIBLIOGRAFIA

1. CAPEZ, Fernando. Curso Processo Penal. 21ª ed. São Paulo: Saraiva

2014,P 652.

2. LENZA, Pedro. Curso Processo Penal Esquematizado. 2ª ed. São

Paulo: Saraiva 2013, P 609.



4. CAPEZ, Fernando. Curso Processo Penal. 21ª ed. São Paulo: Saraiva

2014,P 653.





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9. REIS, Alexandre Cebrian. Curso Processo Penal. 14ª ed. São Paulo:

Saraiva 2012, P 66.





12. CAPEZ, Fernando. Curso Processo Penal. 21ª ed. São Paulo:

Saraiva 2014, P 657.




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Saraiva 2012, P 83.





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Paulo: Saraiva 2013, P 640










Saraiva 2012, P 90.

27. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Processo Penal

Anotado 2008, P 796.

28. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Processo Penal

Anotado 2008, P 745.

29. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal.

5ª ed. São Paulo: Saraiva 2009, P 453.

30. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo:

Atlas 2009, P 684.

31. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo:

Atlas 2006, P 24


Saraiva 2014, P 79.

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Jurisprudência disponível em:

http://franciscodirceubarros.jusbrasil.com.br/artigos/121941122/ref

utacao‐da‐treplica‐no‐tribunal‐do‐juri?ref=topic_feed. Acessado em

28/10/16.

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=INOVA%C3%8

7%C3%83O+DE+TESE+DEFENSIVA+NA+TR%C3%89PLICA&p=2. Acessado

em 28/10/16.

NOTA:

[1] Graduado em Direito, Pós Graduação Lato Sensu: "O Processo e o Direito Civil sob a Ótica da Constituição Federal de 1.988 e da Lei 10.406/2002". Pós Graduação Stricto Sensu em Ciências Ambientais, todos pela Universidade Camilo Castelo Branco, Docente de Direito Penal e matérias afins do curso de Direito e Docente nos Módulos "Mercado de Trabalho" e "Saúde Coletiva" no Curso de Medicina, pela Universidade Brasil, Advogado (OAB/SP n. 236.293)

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ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL A RESPEITO DO ENVIO IMEDIATO OU NÃO DO INQUÉRITO POLICIAL PARA TRIBUNAL COMPETENTE DIANTE DO ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS RELACIONADO À PESSOA COM PRERROGATIVA DE FUNÇÃO.

ANDREI FRAGOSO ROCHA DE OLIVEIRA: Advogado, Professor de Direito Processual Penal e Legislação Especial Penal, Pós Graduado em Direito Público com ênfase nas Ciências Criminais.

RESUMO: O presente artigo visa expor a necessidade do envio imediato ou não do inquérito policial para o tribunal competente diante de eventual encontro fortuito de diálogos do investigado com aqueles que não são alvo da interceptação telefônica, mas possuem prerrogativa de foro.

PALAVRA CHAVE: Prerrogativa de foro, interceptação telefônica, encontro fortuito de provas, remessa imediata do inquérito policial.

Diante do contexto político do país, muito se discuti a proporcionalidade do poder de atuação da polícia judiciária, principalmente no que tange aos métodos investigativos. Ademais, a sofisticação da atividade delituosa também demandou um reaparelhamento estatal quanto à atividade policial investigativa. Todavia, em razão deste crescimento no trato investigativo, muitas questões demandaram a atuação do poder judiciário, em razão das celeumas jurídicas proporcionadas pelo anseio da atividade policial em buscar elementos de informação para subsidiar os inquéritos policiais. Entre elas, citamos a questão do encontro fortuito de conversas daqueles que possuem a prerrogativa de foro e o consequente envio imediato ou não das intercepções ao tribunal competente.

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Muito comum no decorrer da atividade investigativa, se obter fato diverso ou ainda alusão de pessoas que possuem prerrogativas processuais e não são o alvo da investigação. Tal ponto, este denominado serendipidade[1], enseja o seguinte questionamento: Deveria a autoridade policial remeter imediatamente os autos para o juízo competente daquele que tem a prerrogativa, já que obteve as conversas de forma fortuita, mas não tinha autorização judicial para investigá-lo? Tal indagação, requer algumas explicações prévias. Primeiramente devemos ter em mente, conforme já assegurado pelo pleno do Supremo Tribunal Federal[2] que para haver investigação de autoridade que detenha prerrogativa de foro, deve a autoridade policial representar pela interceptação telefônica diretamente ao tribunal competente. Trata-se de comando constitucional, ao assegurar as prerrogativas daqueles que detenham foro privilegiado. Assim, a título hipotético, caso um delegado de Polícia Federal queira desenvolver sua atividade investigativa sobre algum deputado federal ou ainda senador da república, deverá requerer tal permissão perante o Supremo Tribunal Federal. Não poderá instaurar de ofício o presente caderno investigativo para então depois comunicar ao tribunal competente, devendo antes, pedir autorização prévia. Tal argumento é sedimentado pela atuação legislativa e pela alta corte brasileira[3]. Vejamos trechos do julgado.

"EMENTA Reclamação. Constitucional. Alegação de usurpação de competência originária do Supremo Tribunal Federal. Plausibilidade jurídica da questão. Deputado federal. Prerrogativa de foro. Artigo 102, inciso I, alínea b, da Constituição Federal. (...) 1. Revela-se patente, no caso, a usurpação das competências constitucionais da Corte (art. 102, inciso I, alínea b, da CF/88), uma vez que foram instaurados, de ofício, dois inquéritos policiais (...) 2. É da jurisprudência da Corte o entendimento de que a polícia judiciária não está autorizada a instaurar, de ofício, inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares federais (PET nº 3.825/MT-QO, Tribunal Pleno, Relator para acórdão o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 4/4/08). (STF - Rcl: 12484 DF, Relator:

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Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 29/04/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-189 DIVULG 26-09-2014 PUBLIC 29-09-2014)". (grifo pessoal).

Ciente da premissa acima, a questão se torna tormentosa quando a autorização é obtida no juízo de primeiro grau, visto que não há investigação sobre alguém que possua prerrogativa de foro, porém, no decorrer da investigação da interceptação telefônica há encontro fortuito de conversas ou fatos de pessoas investidas de prerrogativa e não alvo de investigação. Nesse momento, sob pena das provas se tornarem ilícitas, se discuti o envio ou não imediato dos autos para o tribunal competente daquele que foi citado ou tem algum relacionamento com os investigados.

O doutrinador, Renato Brasileiro, com a mastreia que lhe é peculiar nas suas obras, afirma que o envio do inquérito policial ao tribunal competente dependerá do conteúdo daquilo que foi interceptado. Entende o processualista penal que a simples captação com alguém que possua a prerrogativa de foro com aquele que seja objeto de investigação não enseja necessariamente o envio imediato dos autos ao foro competente para fins de autorização da investigação. Seria verdadeira interpretação precitada diante de simples encontro fortuito de conversas captadas pela interceptação, tornando a remessa desnecessária. Em suma, como ele bem explica, para que haja a remessa do inquérito policial, se deve antes avaliar a idoneidade e a suficiência dos dados colhidos a partir da interceptação telefônica, de forma que se confirme que a conversa obtida fortuitamente seja considerada objeto de investigação para fins de autorização. O doutrinador, vai além, e declara ainda que "nem mesmo a referência a favores pessoais, a contatos com terceiros, a negociações suspeitas implica, de per si, a inarredável conclusão de que se está diante de práticas criminosas merecedoras de imediata apuração[4]".

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, também perfilha o mesmo entendimento, e entende que a mera menção ao nome de um parlamentar do congresso nacional, durante as interceptações de um investigado, sem maiores elementos ou indícios acerca de seu envolvimento no fato delituoso, não há o que se falar em necessidade de remessa dos autos ao

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Supremo Tribunal Federal para o processamento do inquérito policial[5]. Passamos ao julgado.

"CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL. NULIDADE. DEPUTADO FEDERAL. TRAMITAÇÃO PERANTE A JUSTIÇA FEDERAL. INOCORRÊNCIA. C.F., ART. 102, I, b. (...). II. - A simples menção de nome de parlamentar, em depoimentos prestados pelos investigados, não tem o condão de firmar a competência do Supremo Tribunal para o processamento de inquérito. III. - H.C. indeferido. (STF - HC: 82647 PR, Relator: CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento: 18/03/2003, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 25-04-2003)". (grifo pessoal).

No entanto, a autoridade policial competente deve mensurar, desde o primeiro momento que se obteve o encontro fortuito das conversas interceptadas, se há ou não envolvimento da autoridade com prerrogativa de foro, sob pena de invalidar os atos posteriores à interceptação. Inclusive, a 6ª turma do Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema e sustentou que é possível que pessoas com prerrogativas processuais apareçam no decorrer de uma interceptação telefônica sem que isso impeça a continuidade das investigações. Todavia, acentua a referida Corte que tomando conhecimento que há envolvimento de alguém com prerrogativa, deverá haver remessa imediata dos autos não podendo postergar tal envio, sob pena de tornar a investigação ilícita[6]. Vejamos o julgado nesse sentido.

"Posta a questão nesses termos, é necessário asseverar, sem qualquer juízo de mérito, que logo no início do monitoramento surgiram diálogos que apontavam, desde o início da apuração, para o compulsório deslocamento da investigação ao STF. Ainda assim, aquele Juízo que presidia a

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investigação optou por prosseguir na condução do inquérito por meses a fio.

E tal raciocínio se aplica tanto à operação VEGAS, quanto à operação MONTE CARLO, pois em ambas as autoridades processantes valeram-se do mesmo expediente: investigaram os parlamentares, coletaram o máximo possível de material probatório, realizaram diligências complementares pessoais contra parlamentares para só então suscitarem o possível deslocamento de competência. (...) o juízo de origem, mesmo quando já constavam autoridades com prerrogativa de foro regularmente na investigação, inclusive em organogramas da policia e com diligências investigativas pessoalmente voltadas contra deputados e senadores, ainda assim a investigação prosseguiu por meses perante Juízo incompetente, sem que os autos fossem remetidos ao STF. (...)" (grifo pessoal).

Os termos acima deixam concluir que a captação fortuita de diálogos provenientes de pessoas com foro especial com o investigado, não impõe, por si só, a remessa imediata do inquérito policial ao tribunal competente daquele que possui a prerrogativa. Deve haver um juízo prévio, a partir dos dados obtidos na interceptação, se de fato, a autoridade com prerrogativa está envolvida na atividade delituosa investigada a partir da interceptação. Como já explanado, a mera menção do nome ou simples relação afetiva, ainda que frequente, não ensejam a remessa imediata dos autos ao tribunal competente. O comando jurisprudencial pedi relevância no conteúdo obtido fortuitamente pela interceptação, de forma que se torne necessária a remessa dos autos foro competente e consequentemente o torne um investigado.

REFERÊNCIA

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GOMES, Luiz Flávio. Natureza jurídica da serendipidade nas interceptações telefônicas. Disponível em http://www.lfg.com.br. 18 de março de 2009.

BRASILEIRO, Renato. Manual de processo penal. 4ª ed. Editora juspodivm, 2016, Material complementar. Pág. 15.

TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 11ª ed. Editora juspodivm, 2015.

BRASILEIRO, Renato. Legislação Especial Criminal Comentada. 4ª ed. Editora juspodivm, 2016.

NOTAS:

[1] De acordo com Gomes (Legislação criminal especial, op. cit. p. 474), “essa estranha palavra significa algo como sair em busca de uma coisa e descobrir outra (ou outras), às vezes até mais interessante e valiosa. Vem do inglês serendipity, onde tem o sentido de descobrir coisas por acaso. Serendip era o antigo nome da ilha do Ceilão (atual Sri Lanka). A palavra foi cunhada em 1754 pelo escritor inglês Horace Walpole, no conto de fadas Os três príncipes de Serendip, que sempre faziam descobertas de coisas que não procuravam”.

[2] STF, Pleno, Inq. 2.411 QO/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 74 24/04/2008.

[3] STF. Reclamação: 12484 DF, Relator: Ministro DIAS TOFFOLI, Julgamento: 29/04/2014, 1ª Turma, Publicação: DJe-189 DIVULG 26-09-2014 PUBLIC 29-09-2014.

[4] BRASILEIRO, Renato. Manual de processo penal. 4ª ed. Editora juspodivm, 2016, Material complementar.

[5] STF, 2a Turma, HC 82.647/PR, Relator. Min. Carlos Velloso, DJ 25/04/2003.

[6] STJ, 6a Turma, HC 307.152/GO, Relator. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19/11/2015, DJe 15/12/2015.

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A TUTELA CIVIL DO MEIO AMBIENTE: A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL PELO DANO AMBIENTAL

JOSÉ PINHEIRO SILVA: Oficial do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Graduado em Direito pela Universidade Presidente Antônio Carlos - UNIPAC. Pós-graduado em Direito Processual Civil, Direito Penal e Direito Ambiental.

RESUMO: O presente trabalho trata da proteção ao meio ambiente na seara cível, mediante a responsabilização do agente de determinada infração ambiental, mediante o delineamento de institutos jurídicos afetos à proteção ambiental na esfera civil: dano ambiental e nexo de causalidade; responsabilidade objetiva e prescindibilidade de culpa; responsabilização da pessoa física, jurídica e do Estado.

Palavras-chave: Meio ambiente. Ecossistema. Dano ambiental. Responsabilização.

ABSTRACT: This work treats of the environment protection in civil law area by accountability that the agent of certain environmental infraction, by the study about the judicial systems imputed to environmental protection in civil area: environmental damage and your causation nexus; strict liability and dispensable of guilt for the act; natural person accountability (individual), company/firm accountability and government accountability.

Keywords: Environment. Ecosystem. Environmental damage.Accountability.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Significado da expressão meio ambiente. 3 Responsabilidade civil pelo dano ambiental. 4 Pressupostos da responsabilidade civil por dano ambiental. 4.1 Dano ambiental. 4.2 Nexo de causalidade. 5 Consequências da responsabilidade na reparação do dano ambiental. 6 Agentes responsáveis pelo dano ambiental. 6.1 O agente

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pessoa física. 6.2 O agente pessoa jurídica. 6.3 A responsabilidade do Estado. 7 Considerações finais. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Diante da escassez dos recursos naturais e do alarmante quadro climático, cuja origem está na exploração desenfreada de recursos minerais, no inconsequente extrativismo vegetal, na caça predatória, no uso irregular do solo, na poluição das águas e do ar, dentre inúmeras outras atividades que impactam diretamente nas nossas vidas, é senso comum a importância de se preservar o meio ambiente para manter um mínimo de qualidade de vida e saúde da população atual e das gerações vindouras, além, é claro, da própria existência da humanidade.

Indubitavelmente, o aumento da população exige cada vez mais a exploração dos recursos ambientais (recursos minerais, hídricos, do solo, do ar, da flora e da fauna), porém, o homem não tem feito isso de maneira racional e sustentável. É notória a diminuição da qualidade ambiental da Terra, haja vista a devastação constante que o meio ambiente vem sofrendo, o que tem preocupado muitos especialistas no assunto, os líderes mundiais e governantes e, até mesmo, os mais leigos.

Diante do atual panorama, não é suficiente pensar apenas na preservação da fauna e da flora, ou em uma forma de evitar a escassez de alguns recursos naturais, ou em buscar fontes alternativas para a não extinção de outros recursos. Ante o cenário de destruição vivido, deve-se tratar de uma das questões mais importante, a proteção do meio ambiente, devendo, inclusive, promover a recuperação de ecossistemas degradados, mediante a responsabilização dos agentes/autores de determinado dano ambiental, impondo-lhes a decorrente obrigação de repará-lo (recuperação do estado natural anterior e/ou indenização pecuniária).

Para tanto, destaca-se a tutela civil ao meio ambiente – atuação reparatória – que se mostra bastante eficaz, mas não mais importante que a atuação preventiva (educação ambiental, estudos de redução de riscos e impactos, etc.) e a atuação repressiva (sanções de natureza administrativa e

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penal), cabendo salientar que as atuações de proteção ambiental se complementam.

Nesse sentido, o presente estudo tratará da tutela civil do meio ambiente, através da responsabilização civil do agente causador do dano ambiental – pessoa física ou jurídica – e sua consequente reparação, mediante a adoção de medidas capazes de recuperar o ecossistema degradado e/ou indenização, ou, se a recuperação não for possível, a indenização em dinheiro, a título de medida compensatória.

2 SIGNIFICADO DA EXPRESSÃO MEIO AMBIENTE

O meio ambiente, na acepção meramente linguística, é “constituído por seres bióticos e abióticos e suas relações e interações” (MIRALÉ, 2001, p. 64), isto é, tem-se a coexistência de seres vivos com fatores físicos e químicos que compõem um ecossistema local.

Já para o mundo jurídico, tem-se a expressão meio ambiente definida em duas vertentes, sendo uma no sentido estrito, onde é sinônimo de natureza e da relação entre todos os seres vivos que compõem o ecossistema, e outra em sentido amplo, abrangendo todas as relações e interações de um ecossistema, inclusive, com o ser humano.

No segundo contexto – sentido amplo –, tem-se: a) o meio ambiente natural, composto pelo solo, água, ar, energia, fauna e flora, que é a interação dos seres vivos em seu meio físico, conforme se depreende da leitura de vários pontos da Lei nº 6.938/81 e de alguns da Constituição Federal de 1988; b) o meio ambiente artificial, proveniente das ações do homem na modernização da sociedade e urbanização dos núcleos de convivência (cidades, comunidades, etc.), que não são oriundos da própria natureza, como as edificações, ruas, praças, etc., tratados em alguns dispositivos da CF/88 e no Estatuto da Cidade – Lei nº 10.257/01; c) o meio ambiente cultural, constituído pelo acervo produzido pelo homem e que reflete sua história e cultura, compreendendo o patrimônio histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, dentre outros, que passa a integrar o ecossistema, estando bastante clara sua definição no art. 216 da CF/88; e, por fim, d) o meio ambiente do trabalho (art. 200, inciso VIII, da CF/88), o qual compreende o local onde as pessoas desenvolvem suas atividades

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laborativas, abrangendo as instalações físicas, equipamentos e as condições em que o trabalho/serviço é realizado, primando-se pela qualidade de vida do trabalhador, ou seja, a atividade deve ser executada em um meio saudável para mesmo.

Ademais, no ordenamento jurídico pátrio há a conceituação legal para a expressão meio ambiente na Lei nº 6.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente) a qual entende como “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”. Tal definição se não é das mais precisas, ao menos baliza a atuação dos operadores do Direito no ramo ambiental.

Contudo, cabe ressaltar que não existe um consenso entre os juristas, cientistas, biólogos e outros técnicos, no que tange à definição da expressão meio ambiente, haja vista a amplitude do tema, porém, em quaisquer de seus aspectos (natural, artificial, cultural ou do trabalho), todos consentem que se deve buscar o equilíbrio e a harmonia do meio ambiente como essência de uma qualidade de vida saudável, impondo-se a todos o dever de defendê-lo e preservá-lo – obrigação explícita no art. 225, caput, da CF/88 e muito bem frisada e corroborada em voto proferido pelo Ministro Celso de Mello em um julgado do Supremo Tribunal Federal, quando diz que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é:

“um típico direito de terceira geração que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo o gênero humano, circunstância essa que justifica a especial obrigação – que incumbe ao Estado e à própria coletividade – de defendê-lo e preservá-lo em benefício das presentes e futuras gerações” (MS 22.164-0-SP, Rel. Ministro Celso de Melo, julgamento em 30/10/1995, DJU 17/11/1995.V.).

3 RESPONSABILIDADE CIVIL PELO DANO AMBIENTAL

A responsabilização civil busca compelir o autor do dano ambiental a recuperar o ecossistema degradado que, transversamente, também causou prejuízo a terceiros (vítimas individualizada ou pulverizadas, estas a

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coletividade), seja pela restituição ao status quo ante, seja pela indenização em dinheiro, conforme expresso na Lei nº 6.938/81 e muito bem sintetizado nas palavras do professor Paulo Affonso Leme Machado (2006, p. 335-336):

A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente consagra como um de seus objetivos a “imposição ao poluidor e ao predador da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados” (art. 4º, VII, da Lei 6.938, de 31.8.1981). Além disso, possibilita o reconhecimento da responsabilidade do poluidor em indenizar e/ou recuperar os danos causados ao meio ambiente e aos terceiros afetados por sua atividade, independentemente da existência de culpa (art. 14, § 1º, da lei referida). A aplicação da penalidade administrativa, prevista nos incs. I, II, III e IV do art. 14, não elide a indenização ou reparação que o Poder Judiciário possa cominar, como se vê sem qualquer dúvida no § 1º do aludido art. 14.

A responsabilização civil é ferramenta de extrema importância na recuperação do meio ambiente degradado e é apenas mais um mecanismo de atuação do Direito Ambiental que não exclui, mas complementa as atuações repressiva e preventiva, esta, então, a mais importante e que sempre deve ser busca pelo Poder Público e sociedade. Idéia essa partilhada pela maioria dos doutrinadores, inclusive, Édis Milaré 2001, p. 419-420):

Já de início, contudo, é pertinente a observação de que a reparação e a repressão ambientais representam atividade menos valiosa que a prevenção. Aquelas cuidam do dano já causado. Esta, ao revés, tem sua atenção voltada para momento anterior, o mero risco. Na prevenção, há ação inibitória. Na reparação, remédio ressarcitório. Sim, porque os objetivos do Direito Ambiental são fundamentalmente preventivos. É essa – a prevenção – a ótica que orienta todo o Direito Ambiental. Não podem a humanidade e o próprio Direito contentar-se em reparar e reprimir o dano ambiental. A degradação ambiental, como

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regra, é irreparável. Como reparar o desaparecimento de uma espécie? Como trazer de volta uma floresta de séculos que sucumbiu sob a violência do corte raso? Como purificar um lençol freático contaminado por agrotóxicos?

Para alcançar seus objetivos, diferentemente do Direito comum em que a responsabilidade se funda na culpa ou no dolo do agente causador do dano – responsabilidade subjetiva, o Direito Ambiental pauta-se pelo regime da responsabilidade objetiva, com base na teoria do risco, onde se leva em conta o nexo de causalidade entre o resultado danoso e a atividade/ação desenvolvida, ignorando se o agente causador do dano ambiental agiu com culpa ou dolo (teoria da culpabilidade).

Segundo José Alfredo de Oliveira Baracho Júnior (1999 apud MIRALÉ, 2001, p. 428), vincular a responsabilidade objetiva à teoria do risco integral – qualquer fato culposo ou não culposo impõe ao agente a reparação, desde que cause dano – expõe a preocupação da doutrina em dar mais rigor à responsabilização civil, face as constantes ações predatórias e o crescente quadro de degradação ambiental vivido na atualidade.

A responsabilidade civil objetiva busca equilibrar a relação de exploração do homem para com o meio ambiente e encontra reforço no princípio do poluidor-pagador – o agente tem que custear a reparação e indenizações pelos danos causados pela sua atividade, independentemente da existência de culpa, conforme explícito no art. 225, §§ 2º e 3º, da CF/88 e no art. 14, §§ 1º, da Lei nº 6.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente).

4 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL

Conforme demonstrado no item anterior, o Direito Ambiental responsabiliza o agente causador de dano ambiental objetivamente (responsabilidade objetiva), baseado-se na teoria do risco integral, ou seja, a simples correlação entre o dano ambiental e o nexo de causalidade enseja a obrigação de reparação e/ou indenização pelo evento danoso praticado.

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4.1 Dano ambiental

As ações do homem, ao longo de sua existência, na busca por uma melhor qualidade de vida e pelo desenvolvimento da sociedade, mediante o extrativismo desenfreado dos recursos ambientais, até pouco tempo, tolerado por falta de regulação legal, trouxe, inevitavelmente, a degradação do meio ambiente.

Todas as vezes que nos deparamos com a expressão “dano ambiental” logo vem à mente a idéia de depredação do meio ambiente. Todavia, a definição de tal expressão não tem sido tarefa das mais fáceis para os doutrinadores e estudiosos do Direito Ambiental, haja vista a própria abrangência do conceito de meio ambiente e a ausência de diploma legal que, mesmo de maneira acanhada, preceitue seus elementos e características.

Nesse diapasão, começa a tomar forma a idéia de dano ambiental, esculpida nas definições insertas no art. 3º, incisos II e III, da Lei nº 6.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente):

Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

I - ...; II - degradação da qualidade ambiental, a

alteração adversa das características do meio ambiente;

III - poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente:

a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;

b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;

c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou

sanitárias do meio ambiente;

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e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos; (grifo nosso)

Infere-se da conceituação supra que “o legislador vincula, de modo indissociável, poluição e degradação ambiental, ao salientar expressamente que a poluição resulta da degradação...”(MIRALÉ, 2001, p. 421), levando o brilhante mestre Édis Miralé a definir dano ambiental como “a lesão aos recursos ambientais, com consequente degradação – alteração adversa ou in pejus – do equilíbrio ecológico e da qualidade de vida” (MIRALÉ, 2001, p. 422). Cabendo, aqui, destacar o art. 3º, V, da Lei 6.938/81: “recursos ambientais: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora”.

Apesar de quase toda a legislação sobre o tema dar mais ênfase aos recursos provenientes da natureza, não há dúvida de que o meio ambiente deve ser analisado em sua acepção mais ampla, distinguindo o dano ecológico que degrada o meio ambiente (sentido amplo) e o dano ecológico que é causado aos elementos naturais (sentido estrito). Isso, porque os efeitos de um e outro afetarão não só o homem, mas, também, tudo que o circunda, conforme está expresso no § 1º do art. 14 da Lei nº 6.938/81, no trecho que dispõe sobre a obrigação que o poluidor tem de indenizar e/ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros.

Assim, partindo desse pressuposto legal, é que Édis Miralé (2001, p. 423) faz a seguinte distinção:

a) o dano ambiental coletivo, dano ambiental em sentido estrito ou dano ambiental propriamente dito, causado ao meio ambiente globalmente considerado, em sua concepção difusa, como patrimônio coletivo, e b) o dano ambiental individual ou dano ambiental pessoal, sofrido pelas pessoas e seus bens. Aquele, quando cobrado, tem eventual indenização destinada a um Fundo, cujos recursos serão alocados à reconstituição dos bens lesados.

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Este, diversamente, dá ensejo à indenização dirigida à recomposição do patrimônio individual das vítimas.

Tal raciocínio evidencia a tese já consagrada na doutrina de que determinado dano ambiental afeta uma pluralidade de pessoas – efeito difuso – e não só um indivíduo específico, por maior que seja o prejuízo causado a este, resultando, assim, em outro ponto de grande importância, a obrigação de reparação do ambiente degradado e/ou a indenização em pecúnia, que só se dará a partir da responsabilização civil.

Ressalta-se que a reparação do ecossistema degradado ao seu status quo ante e/ou indenização em dinheiro – para custear a recomposição ou à título de dano moral coletivo –, em muitos casos, não será suficiente para elidir o efeito final causado pelo dano ambiental consumado como, por exemplo, a extinção de determinada espécie ou a contaminação permanente do solo e da água. Logo, corrobora-se o entendimento de que é extremamente difícil a mensuração e/ou valoração do dano ambiental, haja vista o impacto causado à natureza e à sociedade que é afetada pelo mesmo (tese amplamente difundida entre os autores nacionais e estrangeiros).

4.2 Nexo de causalidade

O nexo de causalidade é verificado pela ligação da prática de determinado dano ambiental ao ato praticado, sob a égide da responsabilidade civil objetiva, sendo prescindível a culpa, mas imprescindível o nexo de causalidade, muito bem explicado pelo professor Édis Miralé (2001, p. 431):

Em matéria de dano ambiental, ao adotar o regime da responsabilidade civil objetiva, a Lei 6.938/81 afasta a investigação e a discussão da culpa, mas não prescinde do nexo causal, vale dizer, da relação de causa e efeito entre a atividade do agente e o dano dela advindo. Analisa-se a atividade do agente, indagando se o dano foi causado em razão dela, para se concluir que o risco oriundo dessa atividade é suficiente para

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estabelecer o dever de reparar o prejuízo. Em outro modo de dizer, basta que se demonstre a existência do dano para cujo desenlace o risco da atividade influenciou decisivamente (grifo nosso).

Os doutrinadores de Direito Ambiental sempre clamaram, e assim continuam, pela inversão do ônus da prova, conforme já ocorre nas relações de consumo, para transferir ao agente poluidor a necessidade de provar que ele não tem ligação alguma como a degradação perpetrada. Entretanto, apesar da dificuldade e complexidade na delimitação do dano ambiental (necessidade de perícias técnicas), a obrigação de reparar o meio ambiente advém do nexo de causalidade e do ato praticado pelo agente, independentemente, de culpa ou não, isto é, o nexo de causalidade é imprescindível já a culpa é prescindível.

Ponto nevrálgico da responsabilização pelo dano ambiental é a obrigação do agente causador do evento danoso de reparar e/ou indenizar o meio ambiente e a coletividade, sendo esse entendimento pacífico e bastante sedimentado na nossa jurisprudência, conforme se vê no Superior Tribunal de Justiça e nas Cortes Judiciais dos Estados brasileiros:

RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DANOS DECORRENTES DO ROMPIMENTO DE BARRAGEM. ACIDENTE AMBIENTAL OCORRIDO, EM JANEIRO DE 2007, NOS MUNICÍPIOS DE MIRAÍ E MURIAÉ, ESTADO DE MINAS GERAIS. TEORIA DO RISCO INTEGRAL. NEXO DE CAUSALIDADE.

1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: a) a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar; b) em

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decorrência do acidente, a empresa deve recompor os danos materiais e morais causados e c) na fixação da indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito caso a caso e com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do autor, e, ainda, ao porte da empresa, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de modo que, de um lado, não haja enriquecimento sem causa de quem recebe a indenização e, de outro, haja efetiva compensação pelos danos morais experimentados por aquele que fora lesado.

2. No caso concreto, recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 1374284/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 05/09/2014).

RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DANOS DECORRENTES DE VAZAMENTO DE AMÔNIA NO RIO SERGIPE. ACIDENTE AMBIENTAL OCORRIDO EM OUTUBRO DE 2008.

1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: a) para demonstração da legitimidade para vindicar indenização por dano ambiental que resultou na redução da pesca na área atingida, o registro de pescador profissional e a habilitação ao benefício do seguro-desemprego, durante o período de defeso, somados a outros elementos de prova que permitam o convencimento do magistrado acerca do exercício dessa atividade, são idôneos à sua comprovação; b) a responsabilidade por dano ambiental é objetiva,

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informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar a sua obrigação de indenizar; c) é inadequado pretender conferir à reparação civil dos danos ambientais caráter punitivo imediato, pois a punição é função que incumbe ao direito penal e administrativo; d) em vista das circunstâncias específicas e homogeneidade dos efeitos do dano ambiental verificado no ecossistema do rio Sergipe - afetando significativamente, por cerca de seis meses, o volume pescado e a renda dos pescadores na região afetada -, sem que tenha sido dado amparo pela poluidora para mitigação dos danos morais experimentados e demonstrados por aqueles que extraem o sustento da pesca profissional, não se justifica, em sede de recurso especial, a revisão do quantum arbitrado, a título de compensação por danos morais, em R$ 3.000,00 (três mil reais); e) o dano material somente é indenizável mediante prova efetiva de sua ocorrência, não havendo falar em indenização por lucros cessantes dissociada do dano efetivamente demonstrado nos autos; assim, se durante o interregno em que foram experimentados os efeitos do dano ambiental houve o período de "defeso" - incidindo a proibição sobre toda atividade de pesca do lesado -, não há cogitar em indenização por lucros cessantes durante essa vedação; f) no caso concreto, os honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) do valor da condenação arbitrada para o acidente - em atenção às características específicas da demanda e à ampla dilação probatória -, mostram-se adequados, não se justificando a revisão, em sede de recurso especial.

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2. Recursos especiais não providos. (REsp 1354536/SE, Rel. Ministro LUIS FELIPE

SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 05/05/2014).

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MEIO AMBIENTE - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - PERÍCIA TÉCNICA - LAUDO DO IEF - DANO CONSTATADO - EXTRAÇÃO MINERAL SEM AUTORIZAÇÃO - OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER - MULTA - CONDENAÇÃO DEVIDA - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CUMULATIVA DE PENA DE INDENIZAÇÃO - RESP N. 1.248.214/MG - INDENIZAÇÃO DEVIDA E ARBITRADA - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. A ação civil pública (ACP) configura meio processual hábil na busca da tutela jurisdicional de interesses essenciais à comunidade como a preservação do meio ambiente, caracterizada na adoção de medidas de redução, substituição ou mesmo recuperação e reparação, sempre que escorada em adequada avaliação científica. Consoante disposição constitucional (artigo 225, §3º, da CF) e regramento legislativo especial (artigo 14, §1º, da Lei 6.938/81), o dano ao meio ambiente é regido pelo sistema da responsabilidade objetiva, prescindindo da demonstração de culpa do agente para que exista a obrigação de reparação, bastando a prova do dano e do nexo causal. Demonstrado o dano ambiental em virtude da prática de extração mineral sem a devida autorização, cabível a condenação dos réus. "A jurisprudência do STJ está firmada no sentido de que a necessidade de reparação integral da lesão causada ao meio ambiente permite a cumulação de

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obrigações de fazer, de não fazer e de indenizar, que têm natureza propter rem. Precedentes: REsp 1.178.294/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j. 10/8/2010; REsp 1.115.555/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. 15/2/2011; AgRg no REsp 1170532/MG, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, j. 24/8/2010; REsp 605.323/MG, Rel. p/ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, j. 18/8/2005, entre outros".> (TJMG - Apelação Cível 1.0521.10.006272-3/001, Relator(a): Des.(a) Armando Freire , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2015, publicação da súmula em 22/01/2016).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ATIVIDADE DE MINERAÇÃO - DANO AMBIENTAL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - TEORIA DO RISCO INTEGRAL - DANOS MATERIAIS E MORAIS - NEXO DE CAUSALIDADE - DEMONSTRAÇÃO - PROVA PERICIAL - DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO - DANOS MORAIS - QUANTUM INDENIZATÓRIO - CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO. - De acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.374.284/MG, representativo de controvérsia multitudinária e processado sob o rito do art. 543-C, do Código de Processo Civil, "a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar.". - Tendo sido demonstrados o nexo causal entre o

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rompimento de barragem de contenção de rejeitos oriundos da atividade de mineração desenvolvida pela Ré e os danos que atingiram a autora, resta configurado o dever de indenizar os danos morais e materiais suportados pela parte demandante. - No arbitramento do valor da indenização por dano moral devem ser observados os critérios de moderação, proporcionalidade e razoabilidade em sintonia com o ato ilícito e suas repercussões, como, também, com as condições pessoais das partes. - A indenização por dano moral não pode servir como fonte de enriquecimento do indenizado, nem consubstanciar incentivo à permanente reincidência do responsável pelo ilícito. (TJMG - Apelação Cível 1.0439.07.065014-8/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Vasconcellos , 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/09/2015, publicação da súmula em 10/09/2015).

Ementa: Apelação cível. Ação civil pública. Direito ambiental. Extração mineral – areia, saibro e pedras em loteamento irregular. Inexistência de autorização. Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado que é garantido constitucionalmente. Inteligência do art. 225 § 3º CF/88. Responsabilidade objetiva. Risco integral. Inteligência do art. 14 § 1º da Lei 6.938/81. Dano ambiental comprovado pela prova pericial. Nexo de causalidade. Empresa ré que, desde o início de suas atividades, tem sede no mesmo local da extração irregular. Objeto social da ré que é a extração e comércio varejista de areia, saibro e pedra. Obtenção de licença específica da Prefeitura, esta que não foi registrada no órgão competente. Parecer desfavorável para a concessão de nova licença. Extração ilegal. Empresa que não comprova a alegação de ter sido a atividade realizada por terceiros, ônus que lhe

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incumbia na forma do art. 333, II CPC. Fato de não ser proprietária do terreno que não isenta a ré da responsabilidade. Solidariedade entre o poluidor e o proprietário. Precedentes. Teoria da reparação integral do dano ambiental. Possibilidade de recuperação da área atestada pelo expert. Cessação das atividades danosas e recuperação total da área degradada, pena de multa, corretamente determinadas. Precedentes jurisprudenciais. Inteligência dos arts. 3º e 11 da Lei 7347/85. Recurso desprovido. Sentença reformada, em menor parte, de ofício para, na forma dos arts. 11 e 21 LACP c.c. art. 84 caput e §§ 4º e 5º CDC, fixar multa cominatória por cada descumprimento da obrigação da não fazer. Fixação de prazo certo para o implemento do projeto de recuperação da área devastada, sob pena de multa diária. (Apelação Cível nº 0004389-10.2006.8.19.0003, 5ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RJ, Relator: Des. Cristina Tereza Gaulia, Julgado em 14/10/2015)

5 CONSEQUÊNCIAS DA RESPONSABILIDADE NA REPARAÇÃO DO DANO AMBIENTAL

Na teoria do risco integral, que é amplamente difundida no Direito Ambiental, a obrigação que o agente causador de determinado dano ambiental tem de repará-lo e/ou indenizá-lo tem as seguintes consequências: a) prescindibilidade da culpa; b) irrelevância da licitude da atividade; c) inaplicabilidade das causas de exclusão da responsabilidade civil.

Na prescindibilidade da culpa, não se discute se o agente teve culpa ou não. Segundo Édis Milaré, “a obrigação de indenizar emerge pela simples ocorrência de um resultado prejudicial ao homem e seu ambiente, sem qualquer apreciação subjetiva da contribuição da conduta do poluidor para a produção do dano.”(Miralé 2001, p. 432), o que está explícito no art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81 “sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da

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existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade”.

A segunda consequência – irrelevância da licitude da atividade – pauta-se pela idéia de que a responsabilidade civil pelo dano ambiental carece de ser tipificada no ordenamento jurídico. Não importa se a atividade desenvolvida pelo agente é lícita, inclusive, em muitos casos, com licenças expedidas pelos órgãos ambientais, porque toda atividade potencialmente prejudicial ao meio ambiente tem a obrigação prevenir e reparar o dano, independentemente, das autorizações do Poder Público ou do caráter legal da atividade.

Nesse sentido, Paulo Affonso Leme Machado (2006, p. 352) aduz: A licença ambiental não libera o empreendedor

licenciado de seu dever de reparar o dano ambiental. Essa licença, se integralmente regular, retira o caráter de ilicitude administrativa do ato, mas não afasta a responsabilidade civil de reparar. A ausência de ilicitude administrativa irá impedir a própria Administração Pública de sancionar o prejuízo ambiental; mas nem por isso haverá irresponsabilidade civil.

Por fim, o agente não pode invocar o caso fortuito e força maior como excludentes da responsabilidade civil para exonerar-se da obrigação de reparar e/ou indenizar eventual dano ambiental, não cabendo analisar a subjetividade da ação danosa, pois a responsabilidade é objetiva – independe de culpa. O simples fato de se exercer atividade potencialmente prejudicial ao meio ambiente já enseja o dever de assumir todos os riscos que da mesma advêm, somente não sendo responsabilizado o agente quando o risco não tiver origem na atividade, não ocorrer o dano ou este não tiver relação de causalidade com a atividade.

6 AGENTES RESPONSÁVEIS PELO DANO AMBIENTAL

A Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81) atribui àquele que causa degradação ambiental a denominação de

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“poluidor”, que deve ser aplicada lato sensu, dadas as conceituações que o referido diploma legal traz no art. art. 3º, incisos II, III e IV:

Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

I – [...]; II - degradação da qualidade ambiental, a

alteração adversa das características do meio ambiente;

III - poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente:

a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;

b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;

c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou

sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com

os padrões ambientais estabelecidos; IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica,

de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental (grifo nosso);

Nas palavras de Édis Milaré: O legislador, como se vê, não limita o perfil do

poluidor somente a quem suja ou inquina o meio ambiente ou energia, porém, estende o conceito a quem (pessoa física ou jurídica) degrada ou altera a desfavoravelmente a qualidade do ambiente(MIRALÉ, 2001, p. 435).

6.1 O agente pessoa física

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Num primeiro momento, cabe destacar o agente “pessoa física” (todo ser humano que nasce com vida), ao qual se atribui a ação danosa – corte de árvores nativas, caça predatória de animais silvestres, contaminação do solo por agrotóxicos, etc. – e que, facilmente, se impõe a obrigação de reparar o meio ambiente degradado e/ou a obrigação de indenização pecuniária na seara cível, bem como lhe é imputada as sanções de natureza penal e administrativa pertinentes ao caso concreto.

Ressalta-se, ainda, que o dano ambiental causado pela pessoa física, de tão simples configuração que é, quase nunca é tratado pela doutrina, porém, também merece destaque, pois não só as grandes empresas ou grandes desastres contribuem para a destruição do meio ambiente, mas todo ser, individualmente falando, que desmata, peca, caça e polui tem sua parcela de contribuição no desequilíbrio ambiental, vez que a soma de todos os eventos danosos (pequenos e grandes) impactam diretamente no meio ambiente.

6.2 O agente pessoa jurídica

A “pessoa jurídica”, que segundo Caio Mário da Silva Pereira (2005, v 1, p. 213) é o conjunto de pessoas ou bens criado de acordo com a lei e com determinada finalidade que pode ser administração, prestação de serviços, produção ou comercialização de produtos, também, é responsabilizada na esfera cível pelos danos ambientais decorrentes do exercício de suas atividades, além das responsabilizações penal e administrativa cabíveis.

Nesse sentido escreveu o professor Édis Milaré e preceitua o art. 3º da Lei nº 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais):

Se é certo que a poluição jamais chegará ao nível zero, também é certo que os custos sociais dela decorrentes devem ser suportados por aquele que, diretamente, lucra com a atividade e que está melhor posicionado para controlá-la: o próprio empreendedor. É ele o titular do dever principal de zelar pelo meio ambiente e é a ele que aproveita, direta

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e economicamente, a atividade lesiva (MIRALÉ, 2001, p.435);

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

A pessoa jurídica responde integralmente pelos danos ambientais causados pelo exercício de sua atividade, devendo repará-los na forma da lei, podendo, posteriormente, cobrar os custos despendidos daqueles (diretores, mandatários e funcionários) que por ação ou omissão tenham contribuído para a ocorrência do dano, sem, contudo, afastar a responsabilidade “[...] das pessoas físicas, autoras, co-autores ou partícipes do mesmo fato” (art. 3º, parágrafo único da Lei 9.608/98).

Ademais, salienta-se que e poderá haver a desconsideração da pessoa jurídica “[...] sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente” (art. 4° da Lei º 9.605/98).

6.3 A responsabilidade do Estado

Assim como o cidadão comum e as pessoas jurídicas de direito privado o Estado – pessoa jurídica de direito público interno – também pode e deve ser responsabilizado por eventuais danos ambientais causados por suas ações (obras de infraestrutura, construção de usinas nucleares e hidrelétricas, etc.), bem como pela omissão no controle e fiscalização de atividades potencialmente lesivas ao meio ambiente (inércia em implementar sistema de saneamento básico, disposição final de resíduos sólidos/lixo, emissão de licenciamento ambiental sem fiscalização prévia, falta de vistoria periódica em empreendimentos poluidores, etc.), como se depreendo do disposto no art. 3º, IV da Lei nº 6.938/81: “poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito públicoou privado, responsável, diretamente ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental” (grifo nosso).

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Além de o Estado ter a mesma obrigação de promover a recuperação da degradação a meio ambiente por ele perpetrada, incumbe-lhe, ainda, a obrigação de defender e preservar o meio ambiente (art. 225, caput, da CF/88), nos exatos termos do mestre Paulo Affonso Leme Machado: “[...] em matéria ambiental a intervenção do Poder Público tem o sentido principal de prevenção do dano, Aliás, pela Constituição Federal (art. 225, caput) a defesa do meio ambiente pelo Poder Público não é uma faculdade, mas um dever constitucional” (MACHADO, 2006, p.267).

Na prática, deve-se sempre buscar que o Estado promova a reparação do ecossistema degradado por ato exclusivamente praticado pelo ente público, não lhe cabendo a indenização nem a responsabilização solidária por ação ou omissão, senão, estaríamos diante da própria condenação do povo ao custeio do que lhe cabe por direito, haja vista que a coletividade tem direito ao meio ambiente equilibrado, mas quem mantém o próprio Estado é o povo.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A proteção ao meio ambiente é, sem dúvida, uma das maiores preocupações da humanidade, haja vista o quadro atual de desequilíbrio climático e a escassez de dos recursos naturais não renováveis, o que tem impactado, diretamente, na saúde e qualidade de vida de toda a população e tende a se agravar no futuro, caso não se tenha a consciência de que é preciso preservá-lo e fazer o uso racional e sustentável de seus recursos.

Conforme apresentado ao longo deste trabalho, tem-se que a tutela civil do meio ambiente é instrumento de grande valia, no que tange à proteção ambiental, haja vista sua eficácia prática na reparação de ecossistemas degradados, através da responsabilização civil do agente causador do dano – pessoa física e/ou jurídica – e a consequente imposição de medidas capazes de promover a recuperação do meio ambiente local ao estado natural anterior e/ou de indenizar em dinheiro.

Delimitada a extensão dos danos ambientais causados ao meio ambiente e atribuída a responsabilidade ao agente/autor, surge a obrigação de que o mesmo recupere o ecossistema degradado e/ou faça a indenização em dinheiro (atuação reparatória) – objeto do próximo trabalho –, sem

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prejuízo das sanções penais e administrativas (atuação repressiva) pertinentes ao caso concreto.

REFERÊNCIAS

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______. Lei 4.717 de 29 de junho de 1965. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4717.htm>. Acesso em: 17 de agosto de 2016.

______. Lei 6.938 de 31 de agosto de 1981. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6938.htm>. Acesso em: 10 de agosto de 2016.

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______. Lei 8.625 de 12 de fevereiro de 1993. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8625.htm>. Acesso em: 17 de agosto de 2016.

______. Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/L9784.htm>. Acesso em: 15 de fevereiro de 2016.

______. Lei nº 12.016 de 07 de agosto de 2009. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm>. Acesso em: 15 de agosto de 2016.

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______. Resolução CONAMA Nº 001 de 23 de janeiro de 1986. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res86/res0186.html>. Acesso em: 15 de agosto de 2016.

______. Resolução do CONAMA nº 237 de 19 de dezembro 1997. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res97/res23797.html>. Acesso em: 12 de agosto de 2016.

______. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência. Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=indeniza%C3%A7%C3%A3o+dano+ambiental>. Acesso em: 31 de agosto de 2016.

______. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=Responsabilidade+Civil+Objetiva>. Acesso em: 31 de agosto de 2016.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública. 4ª ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2004.

FIORILLO, Celso Antônio. Princípios do Direito Processual Ambiental. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 22ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014.

MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: introdução ao Direito Civil. Teoria Geral do Direito Civil. 2ª ed. vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

PRADO, Luis Regis. Crimes contra o Meio Ambiente. 21ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005.

RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 0062253-31.2014.8.19.0001. Disponível em:

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CRIMES CIBERNÉTICOS E O QUE DIZ A NOSSA LEGISLAÇÃO

FELIPE HENRIQUE DOS SANTOS BERNARDO:

Msc. EDA LECI HONORATO (orientadora)

RESUMO: A internet ao longo dos últimos anos teve uma enorme

expansão, tomando assim proporções inimagináveis de como poderia ou

pode ser utilizada, se para beneficiar ou prejudicar aqueles que utilizam

da mesma, uns usando esse meio para facilitar e tornar mais rápidas

algumas tarefas, como por exemplo a substituição de cartas por e‐mails,

já outros para se aproveitar e praticar golpes. O estudo em tese é sobre a

má utilização da internet para a pratica de crime virtual, mais conhecidos

como crimes cibernéticos, onde a vítima é você, esse tipo de crime é

consumado por meio de, roubos de dados, golpes virtuais, bullying

cibernético, roubo de identidade, difamação virtual e outros mais. O Brasil

foi líder de crimes cibernéticos por alguns anos e depois de muita

discussão sobre esse assunto no ano de 2012 entrou em vigência a Lei N°

12.737 de 30 de novembro, lei está apelidada de Carolina Dieckmann e

mais tarde no ano de 2014 a Lei N° 12.965 de 23 de abril, mais conhecida

como Marco Civil da Internet está que veio para estabelecer princípios,

garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil, não violando

o direito de terceiros, princípios estes que trazem segurança, privacidade

dentre outros que serão abordados no decorrer do trabalho. Vale lembrar

que a internet é descentralizada, embora cada um tenha a

responsabilidade de se resguardar, diante de serviços na rede de dados no

mundo.

Palavras chave: Crimes cibernéticos. Lei. Internet. Vitima.

ABSTRACT: The internet over the past few years has expanded

enormously, thus taking unimaginable proportions as it could or can be

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used to benefit or harm those who use the same, some using this medium

to make it easier and faster some tasks, such as the substitution of letters

by e‐mail, while others to enjoy and practice moves. The study thesis is

about the misuse of the internet for the practice of virtual crime, better

known as cyber crimes where the victim is you, this type of crime is

accomplished by means of data theft, online scams, cyber bullying,

identity theft, virtual defamation and more. Brazil was leading cybercrime

for a few years and after much discussion on this subject in 2012 came

into force Law No. 12,737 of November 30, law is nicknamed Carolina

Dieckmann and later in 2014 the Law No. 12965 of April 23, better known

as Civil Internet Marco is who came to establish principles, guarantees,

rights and duties for the use of the Internet in Brazil, not violating the

rights of third parties, principles that bring security, privacy among others

that will be discussed during the work. Remember that the Internet is

decentralized, though each has a responsibility to protect, on services in

the data network in the world.

Keywords: cyber crimes. Act. Internet. Victim.

INTRODUÇÃO

Pelo dicionário Houaiss, internet é: “rede de computadores

dispersos por todo o planeta que trocam dados e mensagens utilizando

um protocolo comum”, o surgimento da rede mundial de computadores,

ou internet se deu em plena guerra fria, inventada para objetivos

militares, sendo uma das formas do exercito norte‐americano se manter

informado em caso de ataques inimigos que viessem a destruir os meios

convencionais de se comunicar. Além de utilizada para fins militares nas

décadas de 1970 e 1980 foi um importante meio de comunicação

acadêmico nos Estados Unidos da América, tornando assim mais rápido e

eficaz o dialogo entre professores e universitários nos casos de novas

descobertas e estudos em desenvolvimento.

Paul Baran o nome do cientista que é um dos principais pioneiros

da internet. Paul concebeu um conjunto que teria como base um sistema

descentralizado, ele pensou em uma rede tecida como uma teia de

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aranha, onde os dados se movessem buscando a melhor trajetória

possível, podendo esperar caso as vias estivessem obstruídas, essa

tecnologia foi batizada de packet switching, “troca de pacotes”.

A ARPA Advanced Research Project Agency, um órgão ligado ao

departamento de defesa americano, foi criado em 1.957 pelo presidente

Eisenhower, depois dos soviéticos lançarem o primeiro satélite Sputnik. A

rede ARPAnet já estava em operacionalidade em 1.969, a principio

conectaria as universidades de Stanford, Los Angeles, Santa barbara e de

Utah. Paralelamente e m 1.971 o engenheiro americano Ray Tomlinson

criou o correio eletrônico. No ano seguinte Lawrence G. Roberts criou um

aplicativo que permitia a utilização ordenada dos e‐mails, tornando assim

essas mensagens o instrumento mais utilizado da rede. A ARPAnet segui

sua expansão durante os anos de 1.970, assim a parte de comunicação

militar da rede foi isolada e passou a se chamar MILnet.

Depois da criação da ARPA outras redes para conectar institutos

foram criadas nos Estados Unidos, Grã‐Bretanha e França. Faltando

apenas a criação de uma linguagem comum para que todos pudessem se

comunicar comumente. Isso foi feito em 1.974 pelo protocolo TCP/IP, que

foi inventado por Robert Kahnet e Vint Cerf, sendo padronizado pela

ARPAnet em 1.976, e assim começou a aventura da web com seu primeiro

milhar de computadores conectados, o fluxo de usuários gerou uma

sobrecarga. No ano de 1.986 foi lançada uma nova rede, pela National

Science Foundation e em 1.990 a ARPAnet se juntou a ela.

O desenvolvimento da internet foi no ano de 1.990 quando está

começou a alcançar a população em um todo. O engenheiro inglês Tim

Bernes‐lee desenvolveu a World Wide Web a sigla WWW, assim podendo

se desenvolver uma interface gráfica e a criação de sites dinâmicos e

visivelmente mais interessantes, depois desse momento a internet

cresceu em ritmo acelerado.

Assim a década de1.990 ficou conhecida como a era da expansão

da internet. Com o surgimento de vários navegadores (browsers) como o

internet explore da Microsoft que é utilizado até hoje e o Netscape

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Navigator, tornando assim mais fácil o acesso à internet e contribuindo

para o crescimento dessa.

Passando assim a internet a ser utilizada por vários segmentos

sociais e não somente como um instrumento para guerra, se tornou um

potente ferramenta para os estudantes buscar informações para

pesquisas escolares, enquanto por outro lado, uma outra parcela de

jovens utilizavam para se divertir em sites de games. Foram criadas salas

de chats onde diversa pessoas se encontravam em nas salas de bate‐papo.

Tornou‐se também um lugar para busca de empregos. As empresas

também se aproveitaram disso e passaram a buscar mais consumidores

na internet, tornado essa um grande shopping center virtual.

Nos dias atuais é de estrema importância estar conectado, podendo

então se dizer que a internet passou a ser parte dos lares de pessoas no

mundo todo. Podemos dizer então que a internet se tornou a ferramenta

mais utilizada em nosso dia a dia, em apenas um simples “click”

recebemos informações sobre o que queremos e necessitamos saber, e

em frações de segundos algo que está acontecendo do outro lado do

mundo chega ao nosso conhecimento.

Segundo indica a pesquisa divulgada pelo IBGE em 29/04/15 o

acesso a internet em domicílios chegou a 85,6 milhões de brasileiros que

equivalem a 49,4% da população, os dados são referentes a Pesquisa

Nacional de Amostra de Domicílios (PNAD) de 2.013, a pesquisa

considerou o acesso a pessoas acima de 10 anos de idade que utilizem a

internet pelo menos uma vez em um período de 90 dias anteriores á

realização das entrevistas.

Partindo dessas informações sobre a criação e evolução históricas

da internet, falaremos sobre os crimes cibernéticos e as leis que são

competentes a estes.

CONCEITO DE CRIME

O código penal não define o que é crime, mas o art. 1° da Lei de

Introdução ao Código Penal traz em seu caput a definição:

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Art. 1º Considera‐se crime a infração penal que a

lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer

isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente

com a pena de multa; contravenção, a infração penal

a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão

simples ou de multa, ou ambas. Alternativa ou

cumulativamente.

Ou seja, o crime é todo fato contrário à lei e ao ordenamento

jurídico vigente em um país.

Segundo Fernando Capez (ano 2.012, p.134), verifica‐se o seguinte

conceito de crime: “o crime pode ser conceituado sob os aspectos

material e formal ou analítico.”

O aspecto material pressupõe que o crime constitui dano ou perigo

de dano a um bem jurídico.

O aspecto formal pressupõe que o crime é o fato proibido por lei,

sob risco de pena.

O aspecto analítico pressupõe que o crime é um fato típico,

antijurídico, culpável e punível.

As duas teorias predominantes no direito penal brasileiro a respeito

do conceito de crime são as teorias: tripartida e a teoria bipartida, sendo

que a primeira pressupõe que o crime é fato típico, ilícito e culpável, já a

segunda pressupõe que o crime é fato típico e ilícito. A teoria mais aceita

em nosso código penal atualmente é a teoria bipartida, partilhando do

mesmo entendimento de Fernando Capez e Damásio Evangelista de Jesus.

A teoria tripartida também é aceita em nosso ordenamento jurídico,

sendo essa defendida por, Cezar Bitencourt, Heleno Fragoso, Guilherme

Nucci e outros mais.

CONCEITO DE CRIME CIBERNÉTICO

Crimes cibernéticos são crimes praticados em ambientes virtuais.

Os crimes cibernéticos podem ser classificados de diversas maneiras. As

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duas mais conhecidas são: crimes de informática próprios e os impróprios,

os crimes próprios são os realizados através de computadores ou sistemas

de informática, sendo impraticável a realização da conduta por outros

meios, já os impróprios podem ser realizados por diversos meios, inclusive

os meios informáticos.

Podem ser considerados crimes cibernéticos: roubo de dados

bancários, invasão de privacidade por meio de aparelhos eletrônicos tais

como celulares e computadores, roubo de perfis em redes sociais, etc.

Casos corriqueiros que vem acontecendo atualmente são o roubo

de fotos intimas dos usuários que estão armazenadas nos aparelhos

celulares ou computadores dos mesmos, inclusive contra famosos atores

e atrizes como Carolina Dieckmann, Estenio Garcia e sua esposa Scarlet

Jhonnson dentre outros.

TIPIFICAÇÃO DOS CRIMES CIBERNÉTICOS

O Código Penal brasileiro foi criado pela Lei N° 2.848 de dezembro

de 1.940 ou seja não existia a era da informação, que se deu início em

meados dos anos de 1.970 e teve sua evolução a partir dos anos de 1.990

e daí em diante não parou sua constante evolução.

Não havia nenhuma lei específica que cuida‐se dos crimes

cibernéticos em nosso ordenamento jurídico ou algo que especificasse a

respeito da tipificação de tais crimes, a lei n°12.737 de 30 de novembro de

2.012 que acrescentou os artigos 154‐A e 154‐B ao código penal, trazendo

as formas Pelas quais esses crimes poderiam ser cometidos e cominando

a esses as penas que cabem a cada um pelas maneiras que forem

praticados.

SOBRE A LEI CAROLINA DIECKMANN (LEI N° . de de

NOVEMBRO de . )

Depois de muito se discutir sobre o assunto dos crimes cibernéticos foi sancionada a lei citada, a lei acabou sendo apelidada de lei Carolina Dieckmann, pois foi sancionada as pressa pela então Presidente da República Dilma Rousseff em tempo

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recorde o que é bem raro acontecer. A famosa lei entrou em vigor dias depois que algumas fotos intimas da então atriz global vazarem na internet, através da invasão de seu computador. Do texto da Lei N°12.737 de 30 de novembro de 2.012:

Art. 1o desta Lei dispõe sobre a tipificação criminal

de delitos informáticos e dá outras providências.

A nova lei acrescentou dois artigos ao código penal, art.154-A e atr.154-B, o primeiro artigo citado trouxe em seu caput a descrição dos crimes de invasão de dispositivo informático que são crimes cibernéticos e nos seus parágrafos as pessoas ou entidades especificas onde a pena é agravada quando esses crimes são praticados contra tais, já no segundo artigo fala sobre a ação penal. Além de acrescentar esses artigos a lei mudou a redação dos artigos 266 §1° §2°(NR) e 298 PÚ(NR), no primeiro artigo a mudança foi na aplicação da pena, que é dobrada quando o crime nele tipificado for praticado em ocasião de calamidade pública, no artigo 298, sobre a falsificação de documentos particulares, equiparando cartão de débito ou crédito aos documentos particulares.

“Invasão de dispositivo informático

Art. 154‐A Invadir dispositivo informático alheio,

conectado ou não à rede de computadores,

mediante violação indevida de mecanismo de

segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir

dados ou informações sem autorização expressa ou

tácita do titular do dispositivo ou instalar

vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:

Pena ‐ detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano,

e multa.

§ 1o Na mesma pena incorre quem produz,

oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou

programa de computador com o intuito de permitir a

prática da conduta definida no caput.

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§ 2o Aumenta‐se a pena de um sexto a um terço

se da invasão resulta prejuízo econômico.

§ 3o Se da invasão resultar a obtenção de

conteúdo de comunicações eletrônicas privadas,

segredos comerciais ou industriais, informações

sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle

remoto não autorizado do dispositivo invadido:

Pena ‐ reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos,

e multa, se a conduta não constitui crime mais

grave.

§ 4o Na hipótese do § 3o, aumenta‐se a pena de

um a dois terços se houver divulgação,

comercialização ou transmissão a terceiro, a

qualquer título, dos dados ou informações obtidos.

§ 5o Aumenta‐se a pena de um terço à metade se

o crime for praticado contra:

I ‐ Presidente da República, governadores e

prefeitos;

II ‐ Presidente do Supremo Tribunal Federal;

III ‐ Presidente da Câmara dos Deputados, do

Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado,

da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de

Câmara Municipal; ou

IV ‐ dirigente máximo da administração direta e

indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito

Federal.” [...]

Além dos novos artigos que a lei inseriu ao código penal e as alterações dos que já existiam e foram alterados, o código penal já tipificava os crimes de injuria, calunia e difamação, que podem ser utilizados para a tipificação dos crimes praticados nas redes sociais e blogs.

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Percebe-se de fato que as penas que foram cominadas a tais artigos são um tanto quanto que irrelevantes, podemos comparar a invasão a computadores ao crime de furto, pois da mesma maneira que o indivíduo invade sua casa para subtrair algo que ali está, da mesma forma ele está invadido seu computador, seu celular, seu tablete e outros equipamentos onde você guarde suas informações pessoais ou profissionais, para tirar proveito disso.

Os crimes cibernéticos vão além apenas desses dispositivos que foram acrescentados no código penal, podendo ser também praticados em redes sociais onde milhares de pessoas se comunicam diariamente, exemplo dessas são as mais utilizada, Facebook, Twitter, Snap, Instagram, WhatsApp e YouTube, tomando cuidado com os crimes contra a honra, calúnia, injuria e difamação.

DO MARCO CIVIL DA INTERNET (LEI n° 12.965 de 23 de abril de 2.014)

O objetivo de tal lei é, estabelecer princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil, determinando ainda as diretrizes de atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação a matéria. Trazendo em seus dispositivos, garantias do direito de defesa dos consumidores que utilizam a internet para adquirir produtos e serviços, bom como regula a comercialização das empresas que utilizam a internet como meio de negócios, assegurando a livre concorrência bem como o regime de livre iniciativa. Traz em sua redação a regência para a prestação de serviços dos provedores de internet em relação ao fornecimento, segurança e garantia de funcionamento, sob responsabilidade dos que prestam fornecimento.

No artigo 5° inciso I, traz a descrição do que se considera internet.

I - internet: o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes;

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Buscando assim a lei, garantir um acesso de qualidade e segurança a todos os usuários da internet, sem separação de classes econômicas ou social.

A lei possui assim como o artigo 5° da Constituição Federal vigente, o fundamento da liberdade de expressão, respeitando as diferenças sociais e pessoais, assim protegendo os direitos e garantias individuais.

Sendo assim os principais objetivos da lei os princípios que andam juntos com os demais princípios do ordenamento jurídico do país. Conforme a redação da lei:

Art. 6° Na interpretação desta Lei serão levados em conta, além dos fundamentos, princípios e objetivos previstos, a natureza da internet, seus usos e costumes particulares e sua importância para a promoção do desenvolvimento humano, econômico, social e cultural.

A lei 12.965 em seu artigo 7° trata o acesso à internet como essencial ao exercício da cidadania e assegura aos seus usuários direitos. Direitos esses descritos nos incisos do referido artigo:

I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;

III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;

IV - não suspensão da conexão à internet, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização;

V - manutenção da qualidade contratada da conexão à internet;

VI - informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de

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serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade;

VII - não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei;

VIII - informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que:

a) justifiquem sua coleta; b) não sejam vedadas pela legislação; e

c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet;

IX - consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais;

X - exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei;

XI - publicidade e clareza de eventuais políticas de uso dos provedores de conexão à internet e de aplicações de internet;

XII - acessibilidade, consideradas as características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, nos termos da lei; e

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XIII - aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet.

Sendo então as garantias dos direitos à privacidade e liberdade de expressão nas comunicações, condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet, serão nulas as cláusulas contratuais que violem esses direitos. São nulas também aquelas que impliquem ofensa a inviolabilidade e ao sigilo das comunicações privadas, pela internet e as que em contrato de adesão, não ofereçam como alternativa ao contratante a adoção do foro brasileiro para a solução de controvérsias de serviços que são prestados no Brasil.

Ficando o dever de proteção dos registros de conexão e dos acessos as aplicações, ás empresas que fornecem o acesso, ficando também responsáveis por danos de conteúdo decorrente da criação de terceiros.

PRINCIPAIS CRIMES CIBERNÉTICOS E SUAS VITIMAS

Entende Guimarães e Furlaneto Neto, que os crimes cibernéticos ou informáticos, podem receber três tipos de classificação: podendo ser puros, mistos e comuns. Puro é aquele que a conduta ilícita do agente venha atentar o software ou o hardware do computador. Misto a ferramenta utilizada para gerar a conduta ilícita é a internet. Comum é utilizar-se da internet apenas como um instrumento para disponibilizar conteúdos não autorizados ou conteúdo que foram subtraídos de outros dispositivos sem a autorização.

Devido ao grande crescimento do acesso à internet, pessoas mal intencionadas também passaram a tentar tirar proveito da situação, roubando informações e dados dos usuários.

Os crimes são praticados em sua maioria, através de phishing, que são praticados por meio de conversas falsas com links fraudulentos, spam, que são mensagens enviadas pelo usuário sem o seu consentimento e os famosos malwares, que são softwares com vírus que copiam os dados dos usuários esses são instalados nos dispositivos dos usuários sem sua permissão.

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Os locais mais comuns para a pratica desses crime são em lojas virtuais, onde os criminosos colocam determinados produtos com o preço bem abaixo do que o seu valor real, tornando determinada oferta tentadora, ao clicar no link da oferta o dispositivo do comprador acaba sendo invadido. Outro meio utilizado são os aplicativos maliciosos que são criados para roubar os dados dos smartphones.

Nas redes sociais os principais crimes praticados são os de calunia, difamação e injuria, difamação de materiais confidencias, ato obsceno, apologia ao crime, perfil falso conhecidos como fake, preconceito ou discriminação e pedofilia.

A respeito dos blogs podemos falar da responsabilidade objetiva dos donos independendo da comprovação da culpa ou dolo do agente, onde esses deixam que várias pessoas publiquem matérias em seus blogs que ofendam a ou venham denegrir a imagem e a honra de outras pessoas, a partir daí esses devem responder respectivamente pelos prejuízos causados.

Muito já ouviu se falar em sequestros de pessoas, mas nos crimes virtuais a nova moda é o sequestro virtual, onde o que é sequestrado não é uma pessoa mas sim o banco de dados de empresas que tem todo o controle financeiro, de fornecedores, de compradores e de todos os arquivos que são de extrema necessidade para a empresa, ou até mesmo de computadores pessoais, onde o dono desse tem arquivos familiares e pessoais que são armazenados a anos. Ao sequestrarem os dados os hackers, lançam vírus que criptografam os arquivos dos computadores, tornando assim esses arquivos inacessíveis aos seu donos e para devolver esses arquivos os criminosos pedem resgate que deve ser pago por moeda virtual, que é mais conhecida por bitcoin ou por dinheiro mesmo.

Os hackers não escolhem características especificas das vítimas, todos estão sujeitos a serem surpreendidos por esses.

CONCLUSÃO A partir do que foi abordado, conclui-se que o tema é de grande

importância na atualidade e a legislação especifica que verse sobre esse assunto deve ser um tanto quanto mais rígida em relação as

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suas penas. Partindo do ponto de vista que a revolução tecnológica trouxe o surgimento de vários mecanismos que viabilizaram a comodidade e a interação com as pessoas, trouxe também o surgimento de uma nova modalidade na pratica de crimes, os conhecidos crimes cibernéticos, surgindo assim a insegurança virtual e consequentemente a necessidade da existência da tutela do estado para amparar os que utilizam essa ferramenta de forma descente.

No nosso ordenamento jurídico já temos a existência da legislação para ser aplicada quanto ocorrer tais crimes, mas na realidade o ordenamento jurídico brasileiro não se mostra totalmente eficaz para proteger aqueles que utilizam a internet e os demais meios tecnológicos. Vemos então que na realidade o Estado não apresenta meios para punir todas as condutas criminosas que ocorrem no cenário virtual e as que são punidas tem como base de punição penas que são ineficazes e que não trazem medo para inibir os criminosos que praticam esses atos.

Diante de tudo isso chegamos a seguinte conclusão da necessidade de haver uma legislação especifica para tratar desses crimes e que com ela surja também penas mais severas para os criminosos que praticam esses atos.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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Lei n° 12.965 de 23 de abril de 2.014. Disponível em :<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm> Acesso em 25 de outubro de 2.016.

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DUMAS, Véronique, A Origem da Internet. [200-?]. Disponível em: <http://www2.uol.com.br/historiaviva/reportagens/o_nascimento_da_internet.html> Acesso em 15 de outubro de 2.016.

DUARTE, Adrien Carlos, Marco Civil da Internet: O que é e o que Muda na Sua Vida. [2016]. Disponível em: <https://www.oficinadanet.com.br/post/12558-o-marco-civil-da-internet-foi-aprovado-entenda-o-que-e-e-o-que-muda-na-sua-vida> Acesso em 25 de outubro de 2.016.

HOUAISS, Antônio, Dicionário Houaiss. Significado de internet.

CHAVES, Talyta de Lima, Bipartida ou Tripartida? Breves Considerações Sobre a Teoria Adotada Pelo Código Penal.[2014]. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/28195/bipartida-ou-tripartida-breves-consideracoes-sobre-a-teoria-adotada-pelo-codigo-penal> Acesso em 25 de outubro de 2016.

CAPEZ, Fernado, Curso de Direito Penal V.1, Parte Geral,16° ed. São Paulo, Editora Saraiva, 2.012, p.134.

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DA NECESSÁRIA ORGANIZAÇÃO DA ADVOCACIA PÚBLICA MUNICIPAL EM PROCURADORIA

RICHARD PAES LYRA JUNIOR: Advogado. Procurador do Município de Limeira-SP. Presidente da Comissão de Acompanhamento do Legislativo - OAB LIMEIRA. Especialista em Direito Tributário pela Escola Paulista de Direito - EPD.

Com a promulgação da Constituição cidadã, a advocacia pública foi

fortalecida com a inserção de capítulo próprio, que evidenciou sua

natureza permanente e o relevante papel institucional desempenhando

pela Advocacia‐Geral da União, Procuradoria dos Estados e do Distrito

Federal. Todavia, inobstante o avanço trazido em 1988, sua positivação

criou um “monstro” ao omitir do texto as Procuradorias dos Municípios,

ensejando inequívocos desajustes no âmbito da administração pública

municipal, dentre eles a inexistência de Procuradores em seus quadros.

Na prática, os reflexos da omissão constitucional repercutem efeitos

em diversos municípios brasileiros, que optam pela contratação de

escritórios de advocacia e nomeação de cargos em comissão para

exercerem funções típicas de Procurador, colocando em xeque não

somente a previsão do artigo 37, II, da Carta Magna, mas a própria

qualidade do serviço público, mormente devido a incerteza da

isenção profissional diante de temas com repercussão política.

Em que pese o advento da Lei nº 13.105/15 – Código de Processo Civil,

que positivou a advocacia pública das três esferas como única legitimada

a representar a Fazenda Pública em juízo, muitos problemas ainda

desafiam a carreira no âmbito municipal, isto porque a citada omissão traz

à baila teses absurdas como a possibilidade do Prefeito outorgar

Procuração ad judicia a comissionados, sob o pretexto de que o artigo 75,

III, NCPC, confere poderes para tal.

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Cediço que o Judiciário tem enfrentado a questão com bastante

firmeza e acurada atenção ao texto constitucional, superando a omissão

das Procuradorias dos Municípios com fundamento no Princípio da

Simetria Constitucional, que norteia e harmoniza a estrutura

organizacional dos entes federativos. Todavia, o caminho da judicialização

é bastante complexo e não possui o condão de resolver o cerne da

vicissitude: a ausência de procuradorias organizadas e independentes.

Num universo de 5.570 municípios, a imensa maioria deles ainda não

se organiza em Procuradoria, mediante Lei Orgânica que estruture a

carreira e confira prerrogativas ao profissional para a escorreita defesa do

erário, a manutenção do interesse público primário e, fundamentalmente,

a prevenção da corrupção. Face à omissão constitucional a esse respeito,

poucos administradores investiram na instituição das procuradorias,

preferindo organizar a defesa dos municípios em Secretarias, muitas vezes

desprovidas de profissionais de carreira, especialização por matérias,

mínimas condições de trabalho, respeito as prerrogativas, etc.

Inequívoco que a Lei nº 8.906/94 ‐ Estatuto da Advocacia estende

efeitos aos advogados públicos, que mantém sua qualidade de advogado

por força do registro na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB,

conferindo‐lhes não apenas as prerrogativas comuns à classe, previstas no

artigo 7º e 8° do aludido diploma legal, mas também aquelas disciplinadas

nas súmulas aprovadas pelo Conselho Federal. [ ]

Todavia, a ausência de disciplina própria, que regulamente direitos e

deveres inerentes à carreira, tornam o exercício da advocacia pública

municipal bastante tormentoso, mormente em razão das constantes

ingerências de natureza política a que são submetidos, subtraindo‐lhe a

autonomia e a segurança para desempenhar suas atribuições e atividades

cotidianas na defesa do erário e do interesse público.

Neste sentido, Cristiane da Costa Nery descreve com brilhantismo

ímpar a importância das prerrogativas oriundas da organização da carreira

em Procuradoria, in verbis:

A independência e autonomia no trabalho

desenvolvido pelos advogados públicos, assim

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como nas demais carreiras de estado, como se

vê, são fundamentais para que as políticas a

serem implementadas o sejam com isenção e

correção, pois legitimadas por profissionais com

comprometimento técnico e orgânico, sem

qualquer vinculação com compromissos

político‐partidários, mas sim com o serviço

público, com políticas de estado. (…) s garantias

de independência são a garantia da

institucionalização do ente de Estado que ele

representa, quer seja União, Estado, Município,

pois torna efetiva a ação controladora sobre a

juridicidade dos atos do Poder Público. E toda e

qualquer usurpação das prerrogativas do cargo

deve ser combatida, seja mediante ações

judiciais, seja mediante a busca da

independência e autonomia funcionais, o que

deve ser a base da atuação da advocacia

pública, haja vista a sua importância para a

justiça e o Sistema Federativo Brasileiro.[ ]

Nada obstante a insegurança e a ausência de apoio funcional, a

desorganização e a falta de estrutura constituem marcas de considerável

parte desses municípios, obrigando o profissional a exceder sua jornada

ordinária de trabalho em razão da ausência de condições básicas de

trabalho, tais como espaços inadequados para o exercício da atividade

intelectual, ausência de quadro de apoio, sistemas de controle de prazos,

livros para consulta, cursos voltados ao aprimoramento profissional, etc.

Na prática, a desorganização leva a situações esdrúxulas, ao ponto de

obrigar o Procurador a fazer iniciais, defesas, recursos e pareceres em

minutos para atender ao volume de processos judiciais e administrativos

que possui em carga, importando consideráveis prejuízos em suas

manifestações. A situação se agrava ao considerar que a atividade‐fim da

advocacia pública é a defesa da coisa pública, direito indisponível,

formada a partir do sacrifício dispendido pelo contribuinte a partir dos

tributos que recolhe mensalmente aos cofres públicos.

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Neste contexto, a aprovação da PEC nº 17/2012 [ ], que insere a

Procuradoria do Município no artigo 132 da Carta Magna, exsurge como

passo definitivo para o avanço da advocacia pública municipal, pois

permitirá adequada formação do quadro de procuradores, organizados

em procuradorias voltadas à especialização por matérias, bem como

prerrogativas que lhes assegurem garantias mínimas para o desempenho

de suas atividades.

Noutras linhas, organizar a advocacia pública municipal em

Procuradoria significa transformar o atual formato baseado numa

advocacia de Governo para uma advocacia de Estado, organizada e

independente, apta a desempenhar o que dela se espera: prevenir ilícitos

no âmbito da administração pública.

NOTAS

[ ] Súmulas em defesa da advocacia pública. Disponível

em >>http://www.oab.org.br/noticia/24762/conselho‐federal‐traca‐

diretriz‐em‐defesa‐da‐advocacia‐publica<<. Acesso em 23 out 2016.

[ ] NERY, Cristiane da Costa. A constitucionalização da carreira do

procurador Municipal – função essencial e típica do Estado. Interesse

Público, Belo Horizonte, v. 12, p. 7, n. 60, mar. 2010.

[ ] Proposta de Emenda Constitucional nº 17/2012 ‐

Constitucionalização da carreira de Procurador do Município. Disponível

em: >>http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/‐

/materia/105021<<. Acesso em 23 out 2016.

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BOLETIM CONTEÚDO Boletim JURÍDICO N. 738 · que suplantam o quociente para a eleição de um ... instituição credora até ser quitado pelo prazo ... contrato pela qual uma pessoa