2014 Pontifícia Universidade

Católica do Paraná Letícia Maria Rutkowski Salles, revisado, atualizado e ampliado por Daniel A. Raizel Ziemniczak, com a suma participação dos Bastardos Inglórios, sendo estes, os que realmente montaram este caderno.

[CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO II] Caderno da disciplina de Direito do Trabalho II com o Prof. Valdyr Perrini.

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Princí pio da Irrrenuncialidade

Terça-feira, dia 31 de julho de 2012.

Estamos atrasados com o nosso programa. Teremos que continuar com as aulas

da terça-feira.

Prescrição

Fundamentos: Princípio da segurança jurídica (o direito não protege a quem dorme) fez

com que o ordenamento jurídico estabelecesse um período razoável para a propositura de

quaisquer ações. Lapso de tempo em função do qual se deve exercitar o direito de ação.

Evitar a espada de Dâmocles – sentava em um lugar da mesa com uma espada

pendurada por um fiozinho em cima do Rei. Esta figura é que se chama para representar

a prescrição. Se o credor deixa passar o tempo perderá o direito de ação, o que a torna tão

somente uma obrigação natural.

Pressupostos: é a existência do direito e a sua exigibilidade. Não basta, portanto,

que ele exista, pois enquanto não for exigível o prazo prescricional não passa a correr.

Exemplo: o que faz adquirir o direito ao salário? É ter trabalhado os 30 dias no

mês. Ao trabalhar os 30 dias terá jus ao salário, contudo, será exigível apenas no 5º dia

útil do mês subsequente. A prescrição, portanto, corre a partir do 6º dia útil deste mês. Se

neste dia o empregador não pagar poderá ser exigível o adimplemento do salário ao

empregado. Consuma-se a prescrição com os

A partir de quando se pode exigir o salário? Artigo 459, §1º/CLT1 – o pagamento

do salário não deve ser estipulado por período superior ao mês, salvo para os casos

previstos no artigo.

1 Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período

superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

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Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

Requisitos: inércia do titular + decurso do tempo.

Qual o decurso do tempo correspondente ao prazo prescricional do Direito do

Trabalho? Regulamenta-se no Código Civil e se aplica, em sua maior parte, no Direito do

Trabalho. O artigo 189 do CC é que prevê tudo isto. Trata-se do princípio da actio nata,

ou seja, a partir da violação do direito e de sua exigibilidade é se conta o prazo

prescricional.

Mas, qual o prazo prescricional do Direito do Trabalho? Estabelecido no inciso

XIX do art. 7º/CRFB. Antes era estipulada em 02 anos até o advento da CRFB/88. Hoje

é de 05 anos.

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com

prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até

o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

Exemplo: Empregado que trabalhara 60 horas extras em FEV/09, no 5º dia útil de

MAR/09, o trabalhador deve recebê-las. Se o patrão não as paga e ele continua

trabalhando e não tenha sido despedido, o prazo prescricional será contado daqui pra

frente, sendo que o último dia para reclamar estas horas extras é o dia 5 de março de 2014,

atendendo ao prazo prescricional quinquenal. No dia 05 de março de 2009, quando

deveria receber seu salário e não o recebe, por haver sido violado o seu direito, de acordo

com a Teoria da Actio Nata, surge o direito de persegui-lo.

Este prazo é mais longo quando o sujeito está empregado, geralmente não é muito

corajoso, pois não tem estabilidade nem garantia de emprego, portanto, não pode ajuizar

uma ação sem correr o risco de ser demitido. Portanto, o justo seria que a prescrição nem

corresse enquanto está empregado. A prescrição em 02 anos era injusta, pois o empregado

nunca reclamaria neste prazo por medo. Por causa disto é que se elasteceu o prazo

prescricional trabalhista para os que tenham o contrato em vigência.

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Entretanto, se o contrato não está mais vigente não é necessária uma prescrição

tão longa, bastando, tão somente, o prazo prescricional de 02 anos. No caso de, em 05 de

março de 2010, o contrato deste mesmo trabalhador seja rompido, serão contados dois

prazos prescricionais: o que já foi considerado acima e computa-se a partir da

exigibilidade do crédito e outro – não mais quinquenal, mas bienal – que corre a partir do

rompimento do contrato. Destarte, prescreverá o seu direito em 05 de março de 2012, que

mata todos os créditos trabalhistas. O de cinco anos mata os prazos um a um, mas este

mata, de uma vez, todos os prazos. Desta forma, em 05 de março de 2012 prescrevem

todos os direitos trabalhistas.

Se ele sair do emprego em 05.03.16, ele terá o último dia para ajuizar a ação mais

os últimos cinco anos. Ou seja: ele tem o direito de reclamar desde 05 de março de 2011

até 05 de março de 2016. Os prazos são simultâneos e não cumulativos. O de dois anos

tem como característica fulminar tudo, mas se você reclama os últimos dois anos.

A prescrição do rompimento do contrato é de dois anos. Aí da data do ajuizamento

da ação é que se contam os cinco anos anteriores a serem exigidos. O prazo para ajuizar

não é dos cinco anos, mas sim de dois anos.

Hoje é 31 de julho de 2012 e hoje a tarde chega um reclamante ao Prof. Perrini.

Pergunta quando é que rompeu o contrato de trabalho? Responde que foi em 1º de junho

de 2010. Dançou, pois em 01.06.2012 para reclamar, hoje este prazo já se encontra

prescrito.

Choradinha do prazo: choradinha do aviso prévio. Se foi despedido sem justa

causa e teve aviso prévio indenizado, aplica-se o art. 487, §1º, CLT. Caso a convenção

coletiva dele garantia o aviso prévio de 90 dias dá pra salvar o cara, pois o prazo

prescricional fulmina o direito em 01.09.2012. Por conta do aviso prévio indenizado, dá

pra dizer que o seu aviso prévio indenizado projeta o tempo de serviço até 1º de setembro

de 2010, o que leva o prazo prescricional para 1º de setembro de 2012.

Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;

II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

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§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

§ 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

§ 3º - Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço.

§ 4º - É devido o aviso prévio na despedida indireta.

§ 5o O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.

§ 6o O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.

A prescrição quinquenal mata mês por mês. Ou seja, se o prazo prescricional no

caso seria de 02 anos e são exigíveis os últimos 05 anos, se propõe a ação 01 ano após o

rompimento do contrato de trabalho serão exigíveis os últimos 04 anos.

Se o contrato foi rompido em 1º de agosto de 2011 e ele procura o Perrini hoje, 31

de julho de 2012, o prazo prescricional dele retroagirá 05 anos. Todos os direitos exigíveis

a partir de 31 de julho de 2007 poderão ser salvos. Caso ele tenha trabalhado 120 horas

extras em 2007, ainda dá para cobrá-las, pois elas só se tornaram exigíveis no 5º dia útil

de agosto de 2007. Contam-se cinco anos desta data até o dia 05 de agosto de 2012.

Causas que interrompem ou suspendem a prescrição: muitas delas já estão

sumuladas. São causas interruptivas da prescrição:

1. O ajuizamento de uma ação: (caso típico) – quando o credor entra com a

ação buscando o direito automaticamente a prescrição é interrompida.

a. Exemplo: em 03/2008 um empregado trabalhou 90 horas extras. Em

05.04.2008 começou a contar a prescrição quinquenal para ajuizar esta

reclamatória trabalhista buscando tais horas extras. Em 05 de abril de

2009 ele ajuíza a demanda, portanto, a partir daí a prescrição fica

interrompida até uma decisão de mérito ou com a extinção do processo

sem o julgamento de mérito.

i. Não vai a audiência inicial e deixa o processo se extinguir sem

julgamento do mérito. Neste caso a prescrição do direito

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material recomeça a se contar. Se a audiência foi designada

para 05.04.2010 e o empregado não vai. Neste caso e nestas

circunstâncias a prescrição fica interrompida até o último ato

do processo para interromper, ou seja, o arquivamento do

processo extinto sem julgamento de mérito, pois ele não foi à

audiência. Portanto, volta a contar o prazo prescricional a partir

do zero, pois o prazo que já foi contado não é computado, pois

se trata de interrupção.

ii. O empregado, sem o rompimento de contrato de trabalho, tem

até 05.04.2015 para ajuizar a ação. Isto está previsto no art.

202/CC.

1. Interrupção só pode acontecer uma vez:

2. Do despacho do juiz, mesmo que incompetente, que

determina a citação. No processo civil, o juiz que

ordena a citação.

a. CPC manda que é do despacho do juiz, mas que

retroage até a propositura da demanda. Aqui no

Direito do Trabalho é estéril, pois não há

despacho que determina a citação. Ajuíza a

demanda e se designa a data da audiência. O

primeiro contato com a petição inicial se dá na

data da audiência inaugural. É a data do

ajuizamento da ação que determina a

interrupção da prescrição.

3. A prescrição interrompida é contado do ato que a

interrompeu ou do último ato a interrompê-la.

a. Protesto judicial: do ultimo ato do processo.

b. Ato que constituiu em mora o devedor.

c. Ela recomeça a correr da data do último ato do

processo feito para interromper a prescrição.

i. No nosso exemplo é 05.04.10.

d. Prescrição bienal:

i. Exemplo: no mesmo caso, o contrato de

trabalho foi rompido em 1º de outubro

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de 2008 e a ação foi ajuizada em 05 de

abril de 2009. A partir do rompimento

do contrato já não começa a correr mais

a prescrição de 05 anos, que se destina

aos contratos ainda vigentes, mas sim a

de 02 anos. Se o ajuizamento foi em 05

de abril de 2009 e o arquivamento da

ação se deu em 05 de abril de 2010, . O

contrato já rompeu, portanto, a

prescrição que recomeça a fluir que lhe

interessa vai ser a bienal. Desta forma, o

último dia para entrar com a ação é 05

de abril de 2012. Não adianta recomeçar

a quinquenal, que fulminaria o direito

em 05.04.13. Ela também seria

interrompida. Com isto, poderia

reclamar em 05 de abril de 2009 os

últimos cinco anos, ou seja, até 05 de

abril de 2008. Agora, se ele ajuizar nova

demanda em 05 de abril de 2012, como

ela é o prazo para fulminar o direito...

2. Protesto judicial: misto de notificação e medida cautelar. Visa resguardar

direitos, dentre eles a interrupção da prescrição. Pelo protesto, você o ajuíza

dizendo que tem interesse em cobrar determinado direito do empregador, o

juiz manda notificá-lo do protesto e a prescrição resta interrompida dentre a

data do ajuizamento do protesto e a data do despacho do juiz mandando-o ao

arquivo.

a. Mas, por que ele existe? Por que não entrar com a ação de uma vez?

i. A ação pode ser complexa: 120 horas-extras para cobrar em

julho de 2007 e tem que fazer uma mega ação cheia de história

até sexta-feira. Você não tem estrutura pra isto. Faz um protesto

interruptivo da prescrição. Elenca os direitos que você pretende

interromper a prescrição. O protesto é simplesmente elaborado.

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ii. O cara ainda é empregado: protestar judicialmente para

interromper a prescrição é uma boa, pois assim ele não perde o

prazo nem o emprego. É bom para convencer clientes chatos.

1. É um processo engraçado, pois depois que o juiz manda

despachar ele o manda ao próprio credor. Ele não vai

ao arquivo, mas ao protestante, que fica com ele a fim

de juntá-lo à ação principal para demonstrar que a

prescrição foi interrompida. Nos autos físicos o Juiz

mandava devolver o processo a fim de juntá-lo na nova

demanda.

a. Gente chata do Banco do Brasil. Sabatina com

vários advogados. Professor Perrini provou ser

o melhor em razão do protesto, que coincidiu

em fazê-lo em julho.

i. Protesto não tem audiência, visa apenas

interromper a prescrição.

ii. OJ 392 SDI I :O protesto judicial é

medida aplicável no processo do

trabalho, por força do art. 769 da CLT,

sendo que o seu ajuizamento, por si só,

interrompe o prazo prescricional, em

razão da inaplicabilidade do § 2º do art.

219 do CPC, que impõe ao autor da ação

o ônus de promover a citação do réu, por

ser ele incompatível com o disposto no

art. 841 da CLT.

3. Por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em

reconhecimento do direito pelo devedor: em algumas circunstâncias

(principalmente em Direito Coletivo do Trabalho), você chama o empregador

para uma reunião na Superintendência do Trabalho – mesa redonda. Nestes

casos, às vezes o empregador vai sem advogado e você consegue colocar na

ata que ele reconhece que tem o direito, mas não tem como realizar o

pagamento, pois falta caixa. Isto pode ser utilizado depois como forma de

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interromper a prescrição, pois o empregador reconhece o direito. Assim, ele

terá que sujeitar-se a isto como uma forma de interrupção da prescrição.

OJ 83 SDI I : Prescrição viagra – a prescrição começa a fluir no final da data do término do

aviso prévio. (ref. ao art. 487§1º CLT)

Súmula 294 TST: Tratando-se de demanda que envolva pedido de prestações sucessivas

decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela

esteja também assegurado por preceito de lei.

Súmula 268 TST: A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em

relação aos pedidos idênticos.

Princí pio da Irrenunciabilidade (cont.)

1. Ajuizamento ação: interrompe a prescrição.

a. Extingue processo sem julgamento de mérito: em regra, por força do

arquivamento da Reclamatória pois não compareceu à audiência inicial,

haverá, a partir do último ato para interromper a prescrição, o recomeço

do prazo prescricional. Esta interrupção só pode ser validamente

verificada uma vez. Caso interrompa de novo e o processo se extinga desta

forma, não há mais interrupção do prazo.

b. Extingue processo com resolução de mérito: nestes casos, há uma sentença

absolutória (improcedente a ação) como condenatória (procedentes os

pedidos do autor). Nestes casos, será que o dcredro, titular de direitos

assim, tem direito a executar esta sentença quando ele bem entender ou

será que recomeça a fluir o prazo precricional da prescrição

intercorrente (prazo de dois anos para iniciar a execução de sentença).

i. Duas soluções: ambas são da Constituição de 1967.

1. Súmula n. 327 : é uma súmula antiquíssima, é anterior a

S[umula 114/TST que diz o oposto, oriunda do STF. Por

ela se estabeleceu que haveria a prescrição intercorrente no

processo trabalhista.

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a. Para o leigo esta se sobreporia. Contudo, a norma

infraconstitucional após a Constituição de 1988

deixou de ser matéria do Supremo Tribunal Federal

por conta do Recurso Extraordinário. Não é mais

uma matéria, portanto, do STF. Desta forma, esta

súmula de 1970 e pouco não deve nos impressionar.

2. Súmula 114/TST: embora a questão executiva não possa

ser levada para cá, esta súmula é mais coerente com a forma

de funcionamento da Justiça do Trabalho. Recentemente,

com a alteração do CPC retirando a Execução de Sentença

para o Cumprimento de Sentença que lhe conferiu mais

agilidade, no processo do trabalho ainda existe a Execução

de Sentença. Há a instauração de processo autônomo de

Execução de Sentença após o trânsito em julgado ou, ainda,

a Execução Provisória.

a. Diferença: no processo civil ele deve ser requerido,

mas no processo do trabalho não há esta previsão.

Destarte, o juiz, de ofício, manda processar a

Execução de Sentença Trabalhista.

i. Se for requerida a juntada de cálculos e a

parte não o fizer há preclusão do direito.

ii. Se ela se aplica de ofício, qual a justificativa

para aplicar a prescrição intercorrente? Se o

requerente não precisa pugnar pela

execução, pois ela corre de ofício, como

seria possível aplicar a prescrição

intercorrente?

3. Conclusão: não se considera a Súmula 327.

a. Exceção: entretanto, em determinadas

circunstâncias é defensável, mesmo no processo do

trabalho, é possível sustentar a prescrição

intercorrente. É possível que a liquidação de

sentença não se dê por cálculos, mas por artigos de

liquidação (há horas extras, mas não consegue

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definir quantas são). Desta forma, ele define que

elas sejam fixadas por artigos de liquidação, o que

demanda provas da quantificação destas horas-

extras, documentos que não se encontravam

presentes ao longo da cognição. Ela se inicia com a

petição de Artigos de Liquidação. Neste caso o Juiz

não pode aplicar de ofício a execução necessitando

do exequente. Aí se aplica o entendimento do STF

uma vez que necessária a manifestação do autor.

2. Suspensão da Prescrição: as causas da suspensão são as mesmas que impedem

a fluência da prescrição. Ao contrário da interrupção, que é fácil de contar, na

suspensão é mais difícil, pois aquele prazo que já fluiu será computado para todos

os efeitos legais, não podendo ser desprezado.

a. Não passou a correr: impede.

b. Começou a correr: aí ela a suspende.

c. Contagem do prazo:

i. Exemplo: mocinha entra em contato com o advogado em 01 de

abril de 2002. O empregado se apaixona e se casa com ela em 01

de abril de 2007. Ela tem uma dívida trabalhista com ela. É causa

de suspensão da prescrição da dívida o casamento, portanto, se o

credor se casou com a devedora, mas se separassem judicialmente

em 01 de abril de 2010. Enquanto constando a sociedade conjugal

ficou suspensa a prescrição, contudo, voltou a fluir depois que as

sociedade conjugal deixou de existir. No dia 01 de agosto de 2012

o ex-marido e atual empregado resolve ajuizar a ação trabalhista

cabível. Estariam prescritos quais dos seus direitos trabalhistas?

Como saber o que está ou não prescrito?

a. Ficou casado por três anos, período de suspensão.

b. Ajuizou a ação em 01 de agosto de 2012.

c. Se não houvesse se casado poderia pleitear tudo o

que fosse exigível a partir de 01 de abril de 2007.

d. Como estava casado por três anos adicionam-se os

três anos do período anteriormente obtido

(01.04.07)

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2. Abstrai a suspensão da prescrição: se não houvesse, todas

as verbas exigíveis antes de 01 de agosto de 2007, data da

propositura da ação, estariam prescritas.

3. Verifica qual o prazo prescricional: no caso, 03 anos.

4. Retroage o prazo obtido ao prazo prescricional: tempo

anterior ao casamento (dois anos e oito meses de fluência

do prazo prescricional) + tempo depois do casamento (2

anos + 4 meses) = 4 anos e 12 meses, ou seja, o prazo

prescricional.

3. Não corre a prescrição: Artigos 197, 198/CC

a. Entre cônjuges:

b. Entre ascendentes de descendentes:

c. Entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores

d. Absolutamente incapazes:

i. Menor de idade: pelo Código Civil (artigo 198, I) a prescrição

começa a fluir a partir dos 16 anos e pela CLT (artigo 440) se dá

a partir dos 18 anos. Quando se trata do menor trabalhador, não

restam dúvidas de que se aplica a CLT, todavia, como fica se o

sujeito é sucessor do trabalhador – seu pai é trabalhador, mas

falece? Será que passa a correr a partir dos 16 anos ou ela se

mantém suspensa até os 18 anos? Por mais que seja um crédito

civil por conta da sucessão, ela tem origem trabalhista.

1. Corrente 01: aplica-se o CC a este tipo de suspensão.

2. Corrente 02: aplica-se a CLT. Levemente majoritária. É

mais consentânea com a inexperiência deste tipo de

sucessor. Não há motivos para deixar de aplicar a CLT para

aquele que não tem tanta experiência. Se ele trabalhasse

teria mais experiência de vida. A sucessão dos direitos

trabalhistas não é tal como a do Direito Civil que segue

uma gradação, mas aqui sucessor é quem depender dele

através da Previdência Social. Se ele tiver dois filhos

maiores e dois menores e uma esposa, os maiores, se não

forem dependentes, não terão direito a sucessão, mas os

menores sim.

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ii. Artigo 1.791/CC: o direito a sucessão aberta é indivisível. Até a

partilha a herança é indivisível e se regulamenta pelas diretrizes o

do condomínio.

1. Juiz disse que estava tudo prescrito, pois a indivisibilidade

prejudica os menores. Desta forma, está tudo prescrito.

Recorreu heroicamente, caiu na pior Turma do Tribunal.

Outra pérola: mantém o direito dos menores. Mantém a

sentença por outro fundamento: o espólio deve ser tratado

como pessoa jurídica e contra a pessoa jurídica corre a

prescrição e, assim, está tudo prescrito. o.O Erro de

principiante: xingar o juiz nos Embargos de Declaração.

Cometeu este desatino. Foi até o TST, local em que colou

a tese 10 anos depois.

4. Artigo 199/CC

a. Pendendo condição suspensiva

b. Não estando vencido o prazo

c. Pendendo ação de evicção:

5. Quando o litígio deve ser submetido ao Comitê Intersindical de Conciliação

Prévia (CICOP): é a versão trabalhista do Juizado Especial. Artigo 625-D. é uma

condição de procedibilidade da ação que levava alguns juízes a extinguir a ação

se não houvesse passado pela CICOP. É um absurdo, pois pode ser suprida na

conciliação da Justiça do Trabalho. Fere o direito constitucional de ação e,

portanto, foi esvaziada a sua importância. Hoje os trabalhadores sabem que os

sindicatos que mantém a CICOP não são muito bons. Artigo 625-G, que determina

a suspensão do feito até a conclusão do procedimento da CICOP. Artigo 625-F,

que estabelece o prazo de 10 dias para a tentativa de conciliação com o

interessado. Fornecida no último dia do prazo o que se refere ao artigo 625-D.

a. Contratado em 01 de abril de 2002, foi demitido em 01 de agosto de 2011

e propôs a demanda à CICOP em 01 de novembro de 2011 e em 10 de

novembro de 2011 extraiu a negativa de conciliação na CICOP e, enfim,

ajuizou a reclamatória trabalhista em 12 de dezembro de 2011.

i. A reclamatória ajuizada retroage 05 anos. Se não houvesse sido

suspensa a prescrição estariam prescritas as verbas exigíveis antes

de 12.12.07. Como houve a suspensão da prescrição entre 01 de

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novembro de 2011 e 10 de novembro de 2011 (e se não houvesse

feriado neste intermédio), que durou 09 dias, eles deverão ser

subtraídos de 12 de dezembro de 2007 retroagindo, portanto, ao

dia 03 de dezembro de 2007. Por causa disto, o dies ad quo para a

contagem das parcelas prescritas será o dia 03 de dezembro de

2007. Estão prescritas, portanto, as parcelas exigíveis antes deste

disto estão prescritas as parcelas salariais de outubro de 2007 e não

de novembro, pois são exigíveis apenas após o 5º dia útil do mês

subsequente. É preciso ter muito cuidado, pois se a prescrição pode

ser decretada de ofício, se não contar a história completa encontrar-

se-ão prescritas as verbas de novembro (salário) e outras antes de

12.12.07.

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Decade ncia x Prescriça o

.

1. Decadência: é a perda do direito e, portanto, a perda do direito de ação.

a. Só há um prazo decadencial na CLT: prazo de 30 dias para ajuizar o

Inquérito Judicial para apurar falta grave do empregado estável.

Art. 853. Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave

contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará

reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta)

dias, contados da data da suspensão do empregado.

1. Exemplo: um empregado com estabilidade de emprego (dirigente

sindical, etc.) comete uma falta grave. A partir da data da

ocorrência da falta grave nasce ao mesmo tempo em decorrência

do mesmo fato gerador a possibilidade de ajuizar o inquérito

policial e o direito de apurar a falta grave. Se ficar impossível

fazê-lo ele terá dois anos para ajuizar a ação. O prazo continua

sendo decadencial, pois o fato gerador do direito e do direito de

ação são os mesmos, entretanto ele não suspendeu o empregado,

o que muda o prazo para dois anos. Só que se ele fizer isto na

prática a sua tese fica muito fraca – como ele pode sustentar isto

se nem ele achou grave a ponto de suspendê-lo? É por isto que o

empregador, diante de uma falta grave do empregado, deve

suspendê-lo. Aí a partir da data de sua suspensão é que passa a

contar o prazo de 30 dias. O Juiz pode imaginar que houve perdão

tácito ou que a falta não é muito grave.

2. Prescrição: é a perda do direito de ação.

a. Exemplo: uma dívida prescrita equivale a uma obrigação natural.

b. O Código Civil não confunde os prazos: artigos 205 e 206 do CC.

i. Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja

fixado prazo menor.

3. Esta distinção não resolve o problema.

4. Como diferenciá-las na prática? Para reconhecer, diante de uma dívida prescrita

ou extinta, se é um prazo decadencial ou prescricional basta perguntar qual é o fato

gerador do direito e qual o fato gerador do direito de ação. Se a resposta for a mesma

(o fato gerador do direito = fato gerador do direito de ação – prazo decadencial) trata-

se de um prazo decadencial. De outra banda, se os fatos geradores são diferentes

então o prazo é prescricional.

a. No Direito do Trabalho, 99,9% dos casos são de prescrição.

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i. Exemplo: sujeito em 03 de março de 2012 havia trabalhado 60

horas-extras. Em 05 de abril de 2012 é que elas se tornam

exigíveis. O fato gerador do direito é o fato de ter trabalhado as

60 horas-extras em março de 2012. Com isto nasceu o seu direito.

Já o fato gerador do direito de ação é justamente ter deixado de

recebê-las no 5º dia útil do mês subsequente. Portanto, o fato

gerador do direito e o fato gerador do direito de ação são diversos.

Desta forma, trata-se de um prazo prescricional.

ii. Caio Mário da Silva Pereira e Orlando Gomes: qual o momento

do nascimento do direito e o do direito de ação? Se forem iguais,

trata-se de decadência, de outra banda é de prescrição. No caso

supracitado é fácil de diferenciá-los, mas em outros não.

1. Exemplo: uma compra e venda à vista tem fatos

geradores diversos, mas ocorrem em momentos

próximos. Embora pelo macete do fato gerador fique

fácil de perceber que os fatos geradores são diferentes,

se for utilizado o critério do momento do nascimento

dos direitos é que se torna mais difícil.

5. O Código Civil diferencia bem estes dois institutos, é mais técnico.

6. Diferenças fundamentais:

a. Exceção: aplica-se a decadência no art. 195 e 198, I, do CC

i. Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação

contra os seus assistentes

ii. Art. 198. Também não corre a prescrição: I – contra os incapazes de

que trata o art. 3º.

7. Causas interruptivas, prescritivas e suspensivas, em regra não se aplicam a

decadência (art. 207/CC), salvo na exceção do art. 208/CC:

a. Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência

as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

b. Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, I.

i. A suspensão da prescrição àquele que se torna absolutamente incapaz

também se aplica, tanto a prescrição quanto a decadência.

8. O Código Civil admite a renúncia à prescrição, desde que ela já esteja consumada.

Ou seja, pode-se renunciar aos benefícios da prescrição depois que ela já ocorreu. De

outra banda, a decadência não pode ser objeto de renúncia (art. 191, CC + art. 209,

ambos do CC):

a. Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá,

sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar,

tácita é

b. Art. 209. É nula a decadência fixada em lei.

9. Antes da revogação do art. 194 do Código Civil entendia-se que a prescrição

precisava ser arguida, enquanto a decadência poderia ser declarada ex officio. Hoje

não é mais exigível a arguição da decadência (art. 210/CC, art. 211/CC). Portanto, a

decadência legal pode ser arguida de oficio, já a convencional deve ser declarada pela

18

parte que dela se beneficia. Já na prescrição ela não precisa mais ser arguida por força

da revogação do art. 194/CC.

a. Na CLT só há uma causa de decadência legal, mas temos diversas

decadências legais que se aplicam no processo do trabalho.

i. O prazo decadencial de 02 anos da ação rescisória.

ii. Os 120 dias para impetrar mandado de segurança se aplica no

processo do trabalho.

iii. Embora o único caso previsto na CLT de decadência legal seja o de

30 dias é comum transplantar prazos do Direito Civil para cá.

iv. Decadência convencional: é a que é ajustada pelas partes. É bem

comum no âmbito do direito coletivo do trabalho. Há situações em

que o empregador institui Planos de Demissão Voluntária (PDV) e

elege no próprio regulamento da empresa que o institui um prazo

decadencial para que o empregado faça esta opção.

1. Exemplo: o empregador quer demitir alguns empregados com

salários significativos, mas não quer ter problemas com isto.

Diante disto ele prevê um Plano de Demissão Voluntária para

que os empregadores optem por saírem, se quiserem,

mediante uma indenização. É melhor do que demitir de outra

forma, é mais civilizado.

10. Esta revogação se aplica na esfera trabalhista?

a. Não se aplica: a prescrição deve ser, no Direito do Trabalho, vista com

restrições, pois limita o Princípio da Irrenunciabilidade que é a regra. Portanto,

é preciso ter cautela com a aplicação deste instituto.

11. Questões de Direito do Trabalho sumuladas e orientações jurisprudenciais do TST:

a. Súmula 362. Prescrição trintenária.

É trintenária a prescrição do direito de reclamar do FGTS

i. O FGTS, por força de lei especial e por ser um dinheiro cobrado das

empresas e antes de ser liberado ao empregado forma um fundo na CEF,

ele tem prescrição de 30 anos.

1. Exemplo. Em 07 de agosto de 2012 todo o fundo acumulado até

julho de 1982, mas o de agosto de 1982 ainda não está prescrito.

a. As horas-extras estando prescritas e sendo o FGTS acessório,

ambos estão prescritos.

b. Contudo, pode ser cobrado o FGTS das horas-extras que

ainda não foi pago.

ii. Limite: prescrição bienal. Ou seja, pode cobrar os últimos 30 anos de

FGTS desde que ajuíze a demanda no prazo de 02 anos do rompimento

do contrato de trabalho.

b. Súmula 206.

i. A prescrição trintenária só incide sobre as parcelas pagas. Aquelas

que não foram pagas já estariam prescritas. Se ele não pedir as

horas extras em 05 anos (se o contrato estiver vigente) elas

19

prescrevem e daí não dá de pedir, também, o FGTS, pois o

acessório segue a sorte do principal.

ii. Isto incentiva a torpeza do patrão.

c. Súmula 268.

i. É meio óbvio, mas alguns confundiam e, portanto, o TST sumulou.

ii. Horas-extras + adicional noturno em 01 de fevereiro de 2002. No

dia 1º de junho de 2003 deixou arquivar a ação. Vimos na aula

passada que vamos recontar aqui a prescrição, se o contrato já

estiver rompido, interessa-nos a prescrição bienal. A quinquenal só

se concretizaria depois, mas não se aplica. Teria até 1º de junho de

2005 para reclamar as verbas que ainda não estivessem prescritas

em 1º de fevereiro de 2002. Ela retroage até 1º de fevereiro de

1997. Como houve a interrupção da prescrição já volta do zero.

iii. Novidade da Súmula 268: interrompida a prescrição em 01 de

fevereiro de 2002 apenas das verbas pleiteadas nesta ação. Se

descobrir outras verbas (adicional de periculosidade, por

exemplo), em 01 de junho de 2005 você a pede. Assim, está

prescrito este adicional de periculosidade. A interrupção da

prescrição só interrompe em relação às verbas que estavam

formuladas na primeira ação, para as outras não há interrupção.

1. Se o reclamante não comparece à audiência inicial

interrompe-se o prazo prescricional do dia da propositura

da demanda até o último ato, no caso, o arquivamento.

Assim, passou a contar do zero tudo o que não estava

prescrito. portanto, em 01 de junho de 2005 pode-se pedir

todas as verbas desde 01 de fevereiro de 1997.

a. O que queriam? Que todas as verbas pedidas na

ação + as que não foram pleiteadas.

d. Súmula 156.

i. Da extinção do último contrato de trabalho começa a fluir o

prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva

ii. Acessio temporis: é a soma dos períodos descontínuos de trabalho.

Está prevista no art. 453 da CLT.

1. Exemplo: Sujeito trabalhou em uma empresa no período

compreendido entre 01 de abril de 1997 até 01 de julho de

2005. Pediu demissão e foi recontratado em 1º de

novembro de 2005 e trabalhou até 1º de dezembro de 2010.

Temos dois contratos de trabalho com vigências diferentes.

Se for considerado formalmente que houve dois contratos

de trabalho só é possível reclamar do segundo se você

ajuizou a demanda em 1º de dezembro de 2011. Assim você

retroage a prescrição quinquenal até 1 de dezembro de

2006, data do início do período de direitos exigíveis. Com

esta súmula foi dada uma sobrevida a esta discussão.

20

2. Se o contrato de trabalho foi rompido por falta grave,

aposentadoria ou despedido sem justa causa com

recebimento da indenização legal então este rompimento

foi válido e não incide o fenômeno da acessio temporis. Se

a pessoa voltar a trabalhar lá o novo contrato não guardará

nenhuma relação com o contrato anterior.

3. Contudo, se o pedido de demissão ou a despedida injusta

sem o recebimento de indenização legal aí caracteriza-se a

acessio temporis. O segundo contrato de trabalho, portanto,

será considerado a continuação do primeiro. É

importantíssimo para efeitos do art. 468/CLT, pois é

comum que ele volte ganhando menos, portanto, ou é

bilateral ou unilateral a alteração de contrato de trabalho

lesiva.

4. Cálculo da multa: é importante a acessio temporis. Se ele

foi despedido sem justa causa terá direito à liberação do

FGTS e ganhar os 40% que lhe são devidos. Ora, se ele

pode liberá-lo com mais 40% e o rompimento do contrato

não foi válido, além do FGTS referente ao 2º contrato

deverá ser liberado todo o FGTS do fundo anterior

acrescido de todo o fundo de garantia que ele auferiu

trabalhando na empresa. Se a demissão foi fictícia, mesmo

que sem justa causa mediante recebimento de indenização,

ainda assim tem direito de receber as verbas.

iii. Art. 453/CLT.

e. Súmula 308/TST:

i. Cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e não do rompimento

do contrato

ii. Inciso II: não interessa mais. Discussão se a prescrição aplicar-se-

ia a partir da CF/88 ou não. O entendimento predominante foi que

o que não estava prescrito prescreveria em 05 anos.

f. Súmula: prescrição total e parcial. Ficarão para a aula normal.

6. Orientações jurisprudenciais:

a. OJ 375: Auxilio doença, auxilio por invalidez

i. A suspensão do contrato de trabalho em virtude da percepção do

auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a

fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de

absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário.

ii. Exemplo: trabalho em Telemarketing no HSBC em 01 de abril de

2001. Em dois anos ficou travado, no dia 01 de abril de 2003 e

ficou com o contrato de trabalho suspenso até o dia 1º de abril de

2006 mediante auxílio-doença. Ao voltar é demitido em 1º de abril

de 2010. Sustentava-se que quem tem doenças está fragilizado

emocionalmente. Embora deixe de trabalhar não tem

21

discernimento suficiente para ajuizar uma ação ou que deva saber

que deve ajuizá-la. Com isto ele deixa de fazê-lo. Por isto, rompido

o contrato de trabalho em 2010 a ideia é que estes três anos do

auxílio-doença fariam com que a prescrição também ficasse

suspensa. Ele teria, normalmente até 01 de abril de 2012 para

reclamar, mas como ficou suspenso o prazo ele se prorroga para 1º

de abril de 2015 para fazê-lo. Se nesta data ele ajuizar a demanda

contará como se não houvesse a prescrição, retroagindo até 1º de

abril de 2010 e depois volta mais três anos. Ou seja, todas as verbas

exigíveis desde 1º de abril de 2007 não estariam prescritas. Este

era um entendimento bem forte. Entendia-se que o auxilio-doença

sempre suspendia a prescrição.

iii. A súmula altera o entendimento de maneira favorável ao

empregador, pois determina que não há a suspensão da prescrição

sempre. Ou seja, quando fez a perícia para provar a doença

ocupacional é necessário demonstrar também a questão emocional.

Geralmente as doenças como LER e DORT vem acompanhadas de

problemas emocionais a fim de enquadrar a pessoa no art. 3º, ou

seja, como absolutamente capazes. Com isto é possível se justificar

que o sujeito não tinha discernimento de per si buscar a ajuda do

Judiciáiro. Não é necessário, contudo, a interdição, mas sim que na

Perícia se demonstre a diminuição do discernimento. Mas aqui

temos muita deficiência dos médicos do trabalho para fazê-lo, pois

não tem preparo para tanto.

1. Se houver um processo de interdição em trâmite ele vale

como prova. Aliás, a própria interdição traz presunção

absoluta da falta de discernimento.

b. OJ 129: insignificante.

i. A prescrição extintiva para pleitear judicialmente o pagamento da

complementação da pensão e do auxílio-funeral é de 02 (dois)

anos, contados a partir do óbito do empregado.

ii. É óbvio.

c. OJ 392: o protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho por

força do art. 769 da CLT, sendo que o seu ajuizamento, por si só,

i. Na Justiça do Trabalho há a interrupção em decorrência do

protesto, mas aqui não há o despacho que determina a citação do

réu, mas sim a designação de audiência inicial com a citação

promovida direto pelo Diretor da Secretaria. O Juiz só tem

conhecimento da inicial na audiência. Como o protesto judicial não

tem audiência ele segue o mesmo critério – é citado imediatamente

o emrpegador do protesto e o Juiz só toma conhecimento dela

depois que o empregador foi citado.

22

ii. O protesto se aplica no processo do trabalho como fator

interruptível da prescrição. Tanto se aplica que há outra sumula

que versa sobre o protesto judicial, a OJ 370.

d. OJ 370: o ajuizamento do protesto judicial dentro do biênio posterior à

Lei

e. OJ 344: o termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear.

i. Exemplo: em julho de 1987 (planos econômicos do Governo

Sarney – 26,05%), em fevereiro de 1989 (plano Bresser, Governo

Sarney – 26,6%) e abril de 1990 (plano Collor – 84,32%) foram

geradas enormes confusões econômicas. Foram retidas poupanças,

salários, etc.

a. Entendeu-se que parte dos percentuais do FGTS era

direito dos trabalhadores. Nisto entrava com uma

ação contra a CEF, que mandava fazer a correção

da tua conta do FGTS. A Justiça do Trabalho

reconheceu que não havia direito adquirido. Já a

poupança e a correção do FGTS foram tidas como

devidas. A Justiça Federal passou a dar até o

Governo promulgar a Lei Complementar 110.

23

Prescriça o parcial x Prescriça o total

1. Prescrição Parcial: Advém de verbas previstas em lei. (adicionais noturnos,

insalubridade, etc) e que ocasione prejuízo sucessivo ao empregado. Podendo pedir,

da data do ajuizamento da ação, o período de 5 anos anteriores, partindo da data do

ajuizamento.

2. Prescrição Total: não poderia reclamá-las todas, pois já houve o decurso do prazo

de 05 anos. Indiretamente há dispositivos de lei que vedam a aplicabilidade desta

modalidade prescricional, pois não tem substancia jurídica. A não ser que seja uma

vantagem indenizatória. Advém de alteração contratual. Pode cobrar até 05 anos da

lesão do direito.

a. Ela também goza de garantia legal.

3. Súmula 294/TST:

a. Quando o direito lesado está previsto em lei a prescrição será sempre parcial.

De outra forma os direitos estabelecidos em contrato sofrem prescrição total.

4. Exemplos:

Modalidades prescricionais

Prescrição Total Prescrição Parcial

Entendimento frágil. Os bancos

deixavam suprimir os pagamentos

estabelecidos em contratos. O TST

criou esta súmula, que é um monstro

jurídico, pois deixa de considerar a

irredutibilidade da remuneração (art. 7º,

VI) e a alteração de contrato de trabalho

lesiva (art. 468) e que a gratificação

ajustada – mesmo que naõ seja por

escrito, mas ao menos tacitamente – tem

a natureza jurídica de salário, desde que

seja adimplida com habitualidade

(art.457/CLT).

Infringe Lei ( Regulamento de empresa,

acordo ou convenção coletiva)

Exemplo: Trabalha em um Banco que

lhe concede uma gratificação semestral

a cada dia 1º de janeiro e 1º de julho,

além dos 13 salários estabelecidos por

força de lei. Em 1º de julho de 2005 o

empregado, esperando a gratificação

que lhe foi prometida, deixa de recebê-

la. Neste caso, se está diante de um

direito que não encontra supedâneo em

lei, mas sim de um ajuste contratual.

Desta forma, se não foi recebida a

Exemplo: em 01 de abril de 2002

começou a trabalhar. Entre 30 de junho

de 2005 e 10 de agosto de 2007 o

empregador deixou de pagar as horas-

extras por falta de verbas. Em 10 de

agosto de 2012 foi ajuizada a demanda.

Será que ele pode cobrar as horas extras

referentes a isto? Não interessa se o

prazo de 05 anos já decorreu, pois sobre

o pagamento das horas-extras devidas

está previsto em lei sofre prescrição

24

gratificação que sempre é recebida, a

partir daí houve a alteração do pactuado

e a prescrição, segundo entendimento da

Súmula 294/TST, passa a ser total.

parcial, pois viola o art. 7º,

XIII/CRFB. Ou seja, prescrevem

apenas as horas-extras

5. Conclusão: a distinção entre estas modalidades prescricionais é muito frágil, pois

mesmo que não estejam garantidos expressa e diretamente os direitos estabelecidos

em contrato eles gozam de garantia constitucional e de lei infraconstitucional. Desta

forma, não se aplica esta modalidade prescricional.

6. Súmula 168/TST: dizia que a lesão de direito individual que atinge prestações

periódicas devidas ao empregado teria apenas a prescrição parcial. Ela tratava da

questão de forma juridicamente correta. Tinha mais substância jurídica.

7. Regras específicas: Súmulas nas quais o TST trata de questões específicas sem

observar a regra geral.

a. Súmula 373/TST: pedido de diferença de ajuste semestral aplica-se a

prescrição parcial. A gratificação congelada suprimiria o direito dele, pois a

lesão se elasteceria pelo tempo. Caracteriza-se a lesão de direito da mesma

maneira. O empregador que paga os proventos sem atualização sofre a

prescrição total.

8. Regras específicas:

a. Súmulas 326 e 327: complementação de aposentadoria. Sabe-se que os

benefícios que se concedem aos funcionários que estão na ativa não são

estendidos aos aposentados. Com isto míngua a fonte de renda. Estas empresas

de fundos de aposentadoria são, em geral, muito ricas. A complementação da

aposentadoria pode sofrer tanto a prescrição total quanto a parcial, conforme

se percebe a seguir:

i. Prescrição total: se o funcionário não recebe nada dos fundos de

aposentadoria, sofre prescrição total. É o que se depreende da leitura da

súmula 326:

A pretensão à complementação da aposentadoria

jamais recebida prescreve em 02 (dois) anos contados

da cessação do contrato de trabalho.

ii. A FUNCEF ou a PREVI não pagam nada.

iii. Prescrição parcial: se ele recebe a complementação da aposentadoria,

mas a menor, neste caso incide a prescrição parcial. Neste caso a

complementação de aposentadoria já é recebida, mas na planilha não

foram computadas as horas-extras recebidas. Entra com uma

reclamatória buscando as diferenças desta complementação para que se

computem as horas-extras. Alguns, em sede de contestação, diszem que

para ser parcial é preciso que, por algumas horas-extras, o sujeito

25

receba. Se na planilha ele não recebe por nenhuma não cabe as horas-

extras. Pode pedir a complementação, mas apenas as dos últimos cinco

anos. É um detalhe que pode causar um imenso prejuízo ao trabalhador.

Portanto, deve-se pedir o reflexo destas horas-extras na aposentadoria.

A pretensão a diferenças de complementação de

aposentadoria se sujeita à prescrição parcial e

quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de

verbas não recebidas no curso da relação de emprego

já alcançadas pela prescrição, à época da propositura

da ação.

iv. Exemplo: Recebe, mas a menor, pela regra geral deveria incidir a

prescrição total, pois é contratual. Contudo,

v. Lembre-se que se o contrato de trabalho cessou incide a prescrição

bienal e não a quinquenal.

vi. Exemplo: O Banco do Brasil e a CEF estabeleceram fundos de

aposentadoria para auxiliar os empregados aposentados.

b. Súmula 275, I e II: desvio de função x enquadramento. prescrição parcial.

Desvio de função: prescrição parcial:

I- na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança

as diferenças salariais vencidas no período de 05 (cinco) anos.

Enquadramento: prescrição total, contada da data do enquadramento

II - Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total,

contada da data do enquadramento do empregado. (ex-OJ nº 144 da SBDI-1 -

inserida em

Desvio de função Enquadramento

Fulano trabalha numa

empresa com um

quadro de carreiras

organizado. Esta

empresa contrata o

sujeito como

telefonista, mas num

dia o advogado fica

com caxumba e,

posteriormente este

pede demissão. Ao

descobrirem que o

fulano é formado em

Direito o colocam no

lugar dele, mas

continuam o pagando

ii. Se você já preencheu

os requisitos para ser

advogado, mas

continua como

telefonista, mas está

em desvio de função,

pois já lhe foram

solicitados serviços

típicos de advogado.

Aí há tanto o

enquadramento

quanto o desvio de

função. Deve-se ter

em mente a

prescrição de cada

uma: súmula 275.

Exemplo: Na PUC

pode ser professor

auxiliar, assistente,

adjunto ou titular. Para

ser adjunto e titular ele

precisa ter doutorado.

Para ser assistente

precisa ter mestrado e

para ser auxiliar não

precisa ter nada, só a

graduação. Os

melhores avaliados

progridem, ou seja, o

assistente e o adjunto

recebem 40% e 30%

26

como se telefonista

fosse. O advogado

recebe R$: 8.000,00 e

o telefonista R$:

1.500,00. Pode

ajuizar reclamatória

requerendo as

diferenças salariais.

Ou então no concurso

da empresa sicrano

preenche todos os

requisitos para

advogado, mas

continua trabalhando

como telefonista.

Neste caso ele pode

entrar com uma ação

exigindo o

enquadramento como

advogado. Se já

houver sido

despedido não adianta

mais pedir o

enquadramento, mas

pode pleitear os

salários que lhe foram

sonegados desde a

data em que já possuía

os requisitos para ser

promovido até a data

da propositura da

ação. Aqui ocorrem

coisas que se

caracterizam de

formas diferentes,

pois o enquadramento

e o desvio de função

são coisas diversas.

de aumento, cada uma

com 10 vagas e

a. Súmula 06, IX/TST: equiparação salarial.

b. Equiparação salarial: sujeito que presta serviços idênticos, de mesma

perfeição técnica, de mesma produtividade, no mesmo local, para o mesmo

empregador que tem direito a receber salários iguais ao outro, desde que a

diferença entre o paradigma e o paragonado não passe de dois anos. Os últimos

cinco anos podem ser reclamados, pois a prescrição é parcial.

c. IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as

diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o

27

ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ

21.11.2003).

Súmula 373 TST: Gratificação semestral congelada. Prescrição parcial, se

ainda pagando a valor nominal e, quando suprimida, é total. Incongruência do

trato da regra e exceção.

I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se

o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá

retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.

(ex-OJ nº 45 - Inserida em 25.11.1996)

II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o

empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 - DJ 11.08.2003)

7. Orientações jurisprudenciais do TST:

a. OJ 404/ Súmula 452: diferenças salariais. Planos de cargos e salários.

Prescrição parcial. Cabe nas promoções não recebidas em cargo que fez

jus à elas.

i. O TST não sabe o que quer... Contraria súmula de 2005. É parcial

também para a promoção, que é parecida com o reenquadramento.

Se você usa a 275 é possível sustentar que é total, mas se você

sustenta que é uma mera inobservância é parcial. A OJ não tem a

jurisprudência tão cristalizada quanto a súmula.

ii. Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais

decorrentes da inobservância dos critérios de promoção

(20.09.2010).

b. OJ 242: era compatível com o teor da Súmula 76 (revogada) que garantia

a incorporação das horas-extras no salário para todos os efeitos legais

depois que o acara tivesse trabalhado por certo tempo com elas.

i. Embora haja previsão legal para o direito à hora extra (...).

ii. Exemplo: começou a trabalhar em 01 de junho de 2000 sempre

com 02 horas-extras por dia. Em 01 de junho de 2008 elas

deixaram de ser pagas. Até pode suprimir o trabalho, mas não o

recebimento das horas-extras. Assim sendo é a partir da última data

que deveria ser contado prazo prescricional.

c. Súmula 291: não há mais o direito de incorporar ao contrato de trabalho

as horas-extras para sempre, mas sim há o direito a uma indenização

correspondente ao valor mensal recebido a título de horas extras

multiplicado pelo número de anos adicionado a fração igual ou superior a

06 meses que trabalhou as horas extras:

i. Valor mensal de horas-extras x número de anos . Sendo assim, ele

ganhando dois mil reais multiplicado por oito anos é igual a 16 mil

reais a título de indenização. Decorreu de um equilíbrio.

ii. Uma coisa é suprimir as horas-extras depois. O dinheiro

incorporou no orçamento dele. Considerou o seu salário com as

28

duas horas-extras. Quando o patrão o manda parar de trabalhá-las

ele sofre um baque. A sumula anterior o estimulava a manter o

trabalhador trabalhando pelas horas extras, pois ele poderia até

suprimir o trabalho, mas não as horas extras. Era, portanto, um

estímulo, pois não faz sentido pagar e não trabalhar. Como o

trabalho excepcional é uma exceção, pois faz mal e todos devem

trabalhar o limite legal é que se criou a súmula 291 que não deixa

o cara a ver navios nem lesa o empregador. A prescrição aqui

também é de 05 anos e, portanto, total, pois não é um prejuízo que

se renova, mas sim a prescrição total. Esta última OJ não faz mais

o menor sentido, pois só se aplicava à luz da Súmula 76.

d. OJ 242: PRESCRIÇÃO TOTAL. HORAS EXTRAS. ADICIONAL.

INCORPORAÇÃO. Inserida em 20.06.01

i. Embora haja previsão legal para o direito à hora extra, inexiste

previsão para a incorporação ao salário do respectivo adicional,

razão pela qual deve incidir a prescrição total

e. OJ 129: A prescrição extintiva para pleitear judicialmente o pagamento

da complementação de pensão e do auxílio-funeral é de 2 anos, contados

a partir do óbito do empregado. Quanto à pensão, é semelhante à sumula

326 e 327 TST, sendo a prescrição parcial.

f. OJ 83: A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso

prévio. Art. 487, § 1º, CLT.

g. OJ 39 ??

29

Relaça o de emprego Terça-feira, dia 12 de agosto de 2014.

1. Características da relação de emprego: é importante conhecer o que a justifica,

pois só os que trabalham como empregadas é que tem os direitos estabelecidos na

CLT.

a. EC/45: ampliou-se a competência da justiça do trabalho. Todos os contratos

que envolvem prestação de trabalho humano passaram a ser julgados por esta

Justiça: empreitada, prestação de serviços autônomos e a parceria rural. Em

todas estas prestações de serviço não há a figura da subordinação.

b. Elementos: subordinação jurídica, não eventualidade, onerosidade e

pessoalidade.

8. Subordinação jurídica: é o mais importante, trata-se do lado da relação de

emprego que tem como outro lado da moeda o poder diretivo. Encontra-se

presente o caráter autoritário das relações de emprego, que concede vantagens ao

trabalhador, mas que mantém o comando da atividade produtiva nas mãos do

empregador, sendo este o responsável por coordenar e direcionar as prestações de

serviços. Caracteriza-se o poder diretivo justamente com o empregador, dentro

dos limites da lei e do contrato, poder comandar a prestação de serviços como

melhor entender, até mesmo porque é ele quem assume os riscos da atividade

econômica. Portanto, se o empregador assume os riscos e quer tenha prejuízos ou

lucros tem o dever de honrar com os compromissos legais é necessário que tenha

uma prerrogativa em troca. Ou seja, são dois lados da mesma moeda: há a

subordinação jurídica caracterizada pela sujeição do trabalhador ao poder

diretivo patronal, pela prestação de serviços ao empregador, que, por sua vez,

assume os riscos da atividade. O famigerado carimbo de “atrasado” nas fichas dos

professores da PUC. Estabelecimento de horário de trabalho, etc. Princípio da

Prevalência Real sobre a Forma. Vide o art. 3º da CLT:

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física

que prestar serviços de natureza não eventual a

empregador, sob a dependência deste e mediante

salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções

relativas à espécie de emprego e à condição de

trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico

e manual.

i. O empregado, em tese, alugaria a sua força de trabalho por um determinado

número de horas em troca de um pagamento. Neste momento ele está

subordinado à vontade do empregador que, em decorrência do poder

diretivo a ele inerente, determina as atividades que devam ser realizadas.

30

Entretanto, devem ser atendidos os limites da lei e do contrato de trabalho

pactuado. Nestes casos aplica-se o parágrafo único do artigo 456:

Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho

será feita pelas anotações constantes da carteira

profissional ou por instrumento escrito e suprida por

todos os meios permitidos em direito. (Vide Decreto-

Lei nº 926, de 1969)

Parágrafo único. A falta de prova ou

inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-

se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer

serviço compatível com a sua condição pessoal.

Entretanto, se você é telefonista e te mandam fazer

arquivo enquanto não há ligações tal serviço é

compatível com a sua condição pessoal.

b. Trata-se de subordinação jurídica, e não técnica ou econômica, mas há

casos de outras subordinações, que são muito comuns na relação de

emprego. O empregador, por possuir tal condição, é geralmente mais

qualificado:

i. Subordinação econômica: conquanto quase sempre esteja

presente (ele depende do salário recebido para sobreviver)

tratando-se de uma relação de hipossuficiência, ela não está

necessariamente presente. Se fizer uma vistoria dos automóveis

dos tributaristas da PUC é claro que eles não dependem

economicamente da PUC. Não há dependência do emprego para a

sobrevivência.

ii. Subordinação técnica: em regra os professores de instituições de

ensino superior tem autonomia técnica. Trata-se da liberdade de

cátedra, que bem evidencia esta autonomia técnica que possui o

professor universitário. Esta subordinação técnica é percebida na

cassação da carteirinha da OAB em casos do EOAB. Pode

conviver com a subordinação jurídica que identifica a relação de

emprego.

1. Empregador coloca um capataz ao lado do peão,

controlando o horário de trabalho, etc.. A subordinação

jurídica fica bem evidenciada.

2. Quando o trabalho se refina a subordinação jurídica torna-

se bem mais sutil e há mais liberdade de ação, até o ponto

de ser tanta que esvoaça o vínculo de emprego. Neste caso

e nestas circunstâncias, algumas catacteristicas definem

esta subordinação:

a. Possibilidade de recusa de clientela.

31

b. Médico, mesmo sendo empregado de Hospital, tem

liberdade de horário. O médico pode recusar

atendimento de pacientes. Neste caso ele não é

subordinado ao hospital. Caso seja subordinado ao

hospital ele tem que atender, quer queira quer não.

É uma característica muito sutil na relação de

trabalho do médico.

c. Advogados associados são paus para toda obra,

sendo subordinados do Advogado Sócio. Mas é

uma fraude enorme, pois há a subordinação

jurídica. Não há possibilidade de recusa de

clientela.

i. Não eventualidade: tem dois elementos (critérios) de aferição –

1. Essencialidade: Critério primordial: a atividade é essencial ao

funcionamento da empresa? Se sim, precisa do empregado se não

a empresa não funciona, preenche-se o requisito da não

eventualidade. Contudo, se for negativa a resposta, ele poderá

funcionar mesmo sem este tipo de trabalhador. Em princípio pode

ser considerado eventual.

2. Critério secundário: tempo de trabalho do funcionário na

empresa. Se for significativo estar-se-á diante de uma hipótese de

não eventualidade. Não interessa se é uma atividade fim ou

atividade meio.

a. Exemplo: pode uma Universidade funcionar sem Professor?

Não. Pronto, preencheu o requisito da não eventualidade.

Não confunda isto com a atividade fim e atividade meio:

i. Exemplo: limpar os blocos da Universidade é

essencial ao desenvolvimento da atividade. Em

que pese seja uma atividade meio ela é essencial

para as atividades do empregador.

ii. Exemplo: será que uma escola precisa de um

eletricista para funcionar? Não, pois os

problemas elétricos são esporádicos e, portanto,

não é imprescindível ao funcionamento da

escola ter um eletricista. Desta forma não se

preenche o primeiro critério. Contudo, se ele

fica de plantão pelo Bom Jesus há dois anos

esperando ocorrer algum problema, ele, por

estar em um determinado tempo naquela

empresa, ele preenche o critério da não

eventualidade. Entretanto, se ele atende a várias

32

escolas e é terceirizado ele não se enquadra na

não eventualidade. Portanto, ele, ao consertar o

sistema elétrico da escola.

iii. Pergunta: uma diarista presta serviços

eventuais, pois o trabalho não é essencial ao

funcionamento de uma casa e ela não vai todo

dia? é certo? Não, está duplamente errado: o

fato de na sua casa você poder não ter uma

pessoa para realizar todos os afazeres

domésticos, isto não implica em dizer que elas

não são essenciais ao funcionamento da casa. O

fato de o empregador realizar as atividades não

descaracteriza a não eventualidade, pois a

atividade é essencial ao funcionamento do

negócio. Do mesmo modo se ela a exerce a um

tempo considerável se caracteriza a não

eventualidade. Em suma, tecnicamente a

atividade da diarista é não eventual.

iii. Lei 5859/72: não fala na não eventualidade, mas na continuidade:

Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado

aquele que presta serviços de natureza contínua e

de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no

âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta

lei.

1. A distinção da diarista e empregada tem causa na falta de uma

legislação adequada para esta relação de emprego. Não interessa o

número de vezes trabalhadas.

iv. Lei 11788/2008: estagiário. Art. 1º conceitua o estágio e exclui os

lazarentos da gama dos trabalhadores (lamentável), estipula que

deve ser supervisionado e preparado para um trabalho produtivo.

O artigo 3º estipula os requisitos que esses coitados devem

observar para não caracterizar vínculo de emprego.

§2º - se desvirtuado, caracteriza-se vínculo de emprego (mentira,

isso nunca ocorre na vida real), exceto nos casos de aplicação da

súmula 363 TST (órgãos e empresas públicas), recebendo no caso,

somente o FGTS e as diferenças salariais.

i. Onerosidade: o contrato de trabalho pressupõe uma contraprestação

pecuniária, sob pena de se configurar a escravidão. Não há contrato de

trabalho gratuito. Entretanto, há atividades que são feitas com outras

finalidades senão a onerosa, tais como o trabalho voluntário.

33

1. Torcedor fanático de uma torcida organizada. Costurar uma mega

bandeira. Este é um trabalho voluntário e não há o interesse de, em

determinado momento, buscar o recebimento de uma remuneração.

2. Voluntariedade compulsória: igrejas.

v. O contrato de trabalho pressupõe a remuneração ou a sua

expectativa. Contudo, ela não precisa advir do próprio

empregador, mas pode ser adimplida por terceiro.

1. Exemplo: há garçons que não recebem salário fixo do

empregador, mas apenas a gorjeta. Há onerosidade sim,

pois a gorjeta integra a remuneração nos termos do art.

457/CLT e das Súmulas 354:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do

empregado, para todos os efeitos legais, além do

salário devido e pago diretamente pelo empregador,

como contraprestação do serviço, as gorjetas que

receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de

1.10.1953)

§ 1º - Integram o salário não só a importância

fixa estipulada, como também as comissões,

percentagens, gratificações ajustadas, diárias para

viagens e abonos pagos pelo empregador.(Redação

dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de

custo, assim como as diárias para viagem que não

excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário

percebido pelo empregado.(Redação dada pela Lei nº

1.999, de 1.10.1953)

§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância

espontaneamente dada pelo cliente ao empregado,

como também aquela que fôr cobrada pela emprêsa

ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer

título, e destinada a distribuição aos empregados.

Súmula nº 354/TST: Gorjeta - Base de Cálculo -

Aviso-Prévio, Adicional Noturno, Horas Extras e

Repouso Semanal Remunerado

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de

serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes,

integram a remuneração do empregado, não servindo

de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio,

adicional noturno, horas extras e repouso semanal

remunerado.

34

2. Exemplo: Médico que é subordinado ao hospital, mas

recebe seus proventos do SUS e dos Planos de Saúde. Aqui,

mesmo ele não recebendo nada diretamente do

empregador, está presente a onerosidade.

9. Não onerosidade: pressupõe o recebimento de uma remuneração. Se esta

remuneração vier em forma de salário, e vier diretamente do empregador, ai é top,

não tem o que contra argumentar.

Se há atividade típica que pressupõe remuneração, mas não receber, a

jurisprudência tem entendido que há o vínculo mesmo assim. Ex: Crente – pastor

e seus assistentes.

10. Pessoalidade: Pessoalidade: a prestação de serviços é personalíssima. Ao

contratar um trabalhador isto se deve as suas condições pessoais, técnicas, etc..

Não é possível substituí-lo, por vezes, por outro.

Contratos afins Segunda-feira, dia 18 de agosto de 2014.

São aqueles contratos que não sofrem uma subordinação jurídica, sendo feita de maneira

mais livre pelo prestador de serviço.

Contratos de Prestação de Serviços Autônomos o Não possui subordinação jurídica e poder ser feita de maneira mais livre,

o profissional tem certa autonomia no cumprimento do contrato.

o Ex: Advogado, dentista

Empreitada o De um lado há o dono da obra, e do outro, o empreiteiro, o objeto esta

justamente de uma obra certa (casa, galpão, estrada, etc.). Se for como

empregado (com subordinação), há direcionamento quanto ao horário,

quem ele poderá subsidiar, etc.

Parceira Rural o Contrato também de forma autônoma para prestar serviço em um terreno

e remuneração será fruto daquilo que foi produzido ou criado

(agropecuária no geral) e metade vai pra cada lado ou conforme estipulado

em contrato. Não direcionamento do proprietário, apenas há a conferência

do resultado, com ampla liberdade ao parceiro rural.

Uma espécie de contrato de trabalho que não há subordinação jurídica porém há a garantia

dos seus direitos trabalhistas é do trabalhador avulso. Há quase todos os requisitos de

subordinação jurídica, porém não há a pessoalidade. É um trabalho de capatazia

(carregamento, descarregamento, conferentes, OGMO, estiva). Regulamentado pelo

art. 7º XXXIV da CF.

35

Conceituando o que é o empregado e por exclusão, podemos determinar que

é o empregador.

Empregador admite o empregado e assume os riscos da atividade econômica. Não o que

se falar em risco vinculado ao lucro.

1. Poder diretivo: É a contrapartida do empregador em assumir os

riscos da atividade econômica. Ele abarca também o poder

disciplinar, que é o principal elemento caracterizador do vínculo de

emprego. Está dentro do ius variandi do empregador, este

caracterizado e delimitado pelo contrato de trabalho. Ele pode

direcionar o horário das atividades, o montante dos salários, as

atividades e suas características.

2. Dupla função: isto não cola. Não é porque você foi

contratado para atender uma finalidade, caso tenha que

realizar outras atividades compatíveis, não se trata de dupla

função. Você é contratado por uma jornada determinada na

qual todas as atividades compatíveis com a sua função

podem ser exigidas de você. É a velha sabedoria popular:

manda quem pode e obedece quem tem juízo. A pessoa

continua fazendo o que faz e realiza outra coisa ainda. se

ela está no mesmo patamar das outras, não há dirieto a

nada, contudo, se for mais qualificada e complexa aí sim

há direito ao aumento salarial.

3. Desvio de função: desvia a função para algo que no plano

de cargos e salários tem uma remuneração diferenciada.

1. Constitui o vínculo no qual o trabalhador encontra-se subordinado

ao empregador. Caso falte este requisito pode-se estar diante de

outro contrato de prestação de serviço que também seja chamado de

emprego.

a. Contudo, isto não implica

em dizer que a pessoa pode

ser chamada para atender

a uma função mais

complexa pelo mesmo

salário:

Art. 450 - Ao empregado chamado a ocupar, em

comissão, interinamente, ou em substituição eventual

ou temporária, cargo diverso do que exercer na

empresa, serão garantidas a contagem do tempo

naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior.

36

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de

igual valor, prestado ao mesmo empregador, na

mesma localidade, corresponderá igual salário, sem

distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste

Capítulo, será o que for feito com igual produtividade

e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja

diferença de tempo de serviço não for superior a 2

(dois) anos.

§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão

quando o empregador tiver pessoal organizado em

quadro de carreira, hipótese em que as promoções

deverão obedecer aos critérios de antiguidade e

merecimento.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções

deverão ser feitas alternadamente por merecimento e

por antiguidade, dentro de cada categoria

profissional.

§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por

motivo de deficiência física ou mental atestada pelo

órgão competente da Previdência Social não servirá

de paradigma para fins de equiparação salarial.

11. Exemplo: Coordenador de Curso de Graduação exige maior dedicação do

empregado do que a de Professor. Por este motivo ele deve receber um aumento

em seu salário. Não se trata de dupla função, mas de cargo mais complexo e

tecnicamente mais qualificado. Aí é justo pleitear um aumento salarial.

a. Poder disciplinar:

i. Em todos os contratos de prestação de serviços que não sejam

da CLT não há a subordinação jurídica, que coloca o

trabalhador no estado de sujeição.

1. Não há leis que regulamentem a participação de lucros.

a. Pela evolução histórica do direito do trabalho, que nasceu da

reação do capitalismo contra as filosofias extremadas

(anarquismo, socialismo) surgidas em decorrência das

condições precárias de trabalho. Foi criado este ramo para

garantir condições mínimas de vida ao trabalhaodr, mas que

salvaguarde a forma de produção capitalista.

37

2. Cuidado: nas prestações de serviço supra não há subordinação. Em

que pese a disposição da EC/45 não são atribuídos os direitos de

empregado estabelecidos pela CLT, sendo o seu diploma regulador

o CC e leis esparsas, pois a extensão da competência da Justiça do

Trabalho não estende também os direitos do empregado para estes

contratos específicos.

Há limitação das sanções disponíveis do empregador, onde o empregador em relação ao

empregado:

Emite advertência, que pode ser verbal ou escrita.

Supenção de até 30 dias, conforme o art. 474 CLT.

Demissão por justa causa, conforme o art. 482 CLT. É meio taxativo, devido à alínea

“b”: Incontinência de conduta ou mau procedimento. Aplicar justa causa é ser muito

mesquinho, pois o empregado vai entrar na justiça e vai cobrar tudo que o empregador

não forneceu. A sucessão de atos desidiosos culminam em justa causa, faltas reiteradas.

Rigor excessivo é a falta da proporcionalidade entre a conduta do empregado e a

punição adotada.

A punição do empregador não pode pesar como uma guilhotina prestes a cair na cabeça

do empregado, pois se não for imediato, caracteriza o perdão tácito. Necessita inclusive

o conhecimento do autor.

Para cada irregularidade praticada pelo empregado, há uma sanção específica, chamado

de unicidade de aplicação – non bis in idem. Há o exaurimento disciplinar quando

houver duas penalidades por uma só conduta.

Exercício do poder disciplinar é prerrogativa do empregador, o magistrado não pode

alterar a sanção imposta, é possível apenas:

Reputa que não houve extrapolamento e a sanção é valida

Houve extrapolamento e entende que a sanção é inválida, e devolve os dias de

salário que foi suspenso. Se for despedida de justa causa, será demitido sem justa causa e

com direito a todos os direitos assegurados.

38

Subordinaça o x Poder Diretivo

2. O poder de sujeição do empregado ao empregador. É um lado da moeda da relação

de emprego.

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou

coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,

admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

a. Riscos da atividade econômica: tem como característica ter de adimplir os

débitos trabalhistas independentemente de lucro. Se ele assume estes riscos

e paga a conta, nada mais lógico do que permitir que ele direcione as

atividades do empregado. O conceito de empregador o torna o antípoda do

empregado, ou seja, a subordinação tem o poder diretivo, que dirige a

rpestaçaõ de serviços.

b. Empregador propriamente dito é aquele que pratica uma

i. Admite;

ii. Assalaria;

iii. Dirige.

c. Empregador por equiparação: é aquele que contrata o empregado, mas

não visa necessariamente o lucro, não se submete aos riscos da atividade.

Tal conceito encontra supedâneo no §1º do artigo 2º:

i. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de

emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as

associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem

trabalhadores como empregados.

a. Caráter personalíssimo;

b. Prestação de serviços não eventuais;

c. Onerosidade.

2. Poder disciplinar: trata-se da possibilidade do empregador dispor de sanções para

constranger o empregado a atuar nos limites daquelas ordens que lhe foram

determinadas. O poder diretivo se sujeita aos limites da legalidade e do contrato de

trabalho. Casos estes limites sejam transpostos o empregado pode exercer o seu ius

resistentiae, contudo, se ele desobedecer a uma ordem legítima ele comete uma falta

grave (vide as hipóteses do artigo 469/CLT). “Manda quem pode, obedece quem tem

juízo”. Mas o poder disciplinar submete-se a uma série de limites:

a. Limites do poder disciplinar:

i. Restrição às medidas disciplinares: o empregador só pode utilizar

as seguintes medidas disciplinares e de maneira proporcional à

gravidade do fato, sob pena da sanção ser nula em razão do rigor

excessivo devendo, portanto, atender ao princípio da

proporcionalidade.

1. Advertência:

39

a. Verbal:

b. Escrita:

2. Suspensão: até 30 dias em vista do art. 474 CLT.

3. Despedida por justa causa: a despedida por justa causa, por

vezes, só é aplicável depois de uma série de outras

advertências. Em outros casos a coisa muda. Art. 482/CLT.

Exemplo: amiga do professor Perrini que deu ordens para

a empregada lavar os cachorros com um pouco de creolina

diluída. Infelizmente ela usou um balde de creolina para

lavar os cachorrinhos recém-nascidos.

Exemplo 2: o empregado que perde um ônibus para ir ao

trabalho comete uma falta grave, especificamente a desídia,

contudo, ele não pode ser despedido por justa causa. Ele

deve receber, na primeira ocorrência, receber uma

advertência, depois uma suspensão e, em último caso, a

despedida por justa causa.

b. Imediatidade: a punição deve ocorrer imediatamente, sob pena de

acarretar o perdão tácito. Note que o prazo para tanto varia de acordo

com o tamanho da empresa.

ii. Perdão tácito impede a punição superveniente.

iii. Unicidade de aplicação da sanção: “Non bis in idem”: para cada

ato praticado pelo empregado deve corresponder a uma única

punição.

iv. Proporcionalidade: entre a conduta do empregado e a punição

adotada, sob pena de se caracterizar o “rigor excessivo”.

a. Ex: art. 484 “e”, da desídia (preguiça,

vagabundagem) for eventual, a punição for

despedida por justa causa, há rigor excessivo, a

pena pela vagabundagem deve ser graduada.

v. Exercício do poder disciplinar é prerrogativa do empregador:

o juiz não pode alterar a sanção. Ou ele decide que a sanção é

válida, ou ele entende que houve extrapolamento de algum dos

limites e anula a porra toda.

a. Ex: minorar suspensão, não pode agravar.

40

Hipo teses de Justa Causa: Artigo 482/CLT

1. Improbidade: qualquer ato desonesto.

a. Apropriação indevida: segundo o entendimento corrente, ao faltar com o dever

de honestidade pratica um ato muito grave e não se fala em graduação de pena.

Não é possível adverter, sub... um ato de desonestidade per si é revestido de

tamanha gravidade que é reconhecida, em regra, a pertinencia da demissão. A

menos que reconheça o princípio da insignificância.

i. Furtar um bife x subtrair numerários.

ii. É conveniente que o empregador, ao despedir o empregado, tenha uma

prova muito robusta da falta grave, pois, se ficar fragilizada é possível

que o juiz não reconheça a improbidade. Portanto, deve diligenciar a

existência e a autoria do fato para poder demiti-lo.

vi. Exemplo: sindicato dos bancários. É onde mais se comete

improbidades. Era comum que em determinado momento

houvesse a subtração de numerários, a concessão de cheque

especial para todos os parentes, etc.. há uma série de formas a

cometer a improbidade. O Banco sabe que precisa de prova

inequívoca para mandar embora (especialmente o BB e a CEF) e,

portanto, diz que o Banco é muito compreensivo e que a situação

financeira do empregado está coimplicada e, portanto, diz que vai

perdoar, mas vai descomissionar e transferir a pessoa para uma

cidade menor. Mantém o emprego, mas pede um favorzinho: pede

pra escrever direitinho tudo o que você roubou, afinal de contas, o

Banco vai ser legal com ele, por que não fazer isto? Vai a

declaração para o Inspetor do Banco que resolve despedir com

justa causa. Aí chega no escritório e descobre que não há defesa

pra isto. Dá pra tentar o perdão tácito, a imediatidade, este tipo de

coisa. O Banco fica com a faca e o queijo na mão. Moral da

história: se o empregado roubou não deve admitir nem sob ameaça

de morte.

2. Incontinência de conduta: qualquer conduta sexual do empregado que possa

acarretar em um comprometimento nas atividades.

a. Geralmente com conotação sexual. É o legítimo tarado, sem vergonha,

nó cego. Este desregramento sexual pode acontecer no ambiente de

trabalho, mas a doutrina admite que ele possa ocorrer também fora

deste ambiente.

41

i. Exemplo: caixa do Bradesco violenta menor na sauna. Em

situações extremas como esta pode refletir dentro do ambiente

de trabalho.

b. O que se entende por incontinência de conduta varia com o tempo.

i. Anos 50: beijos lascivos.

ii. Hoje: hehe (putaria mesmo).

c. Se forem namorados pode haver uma advertência. Mera libidinagem

ocasional pode ser caracterizada como desídia. (Trepada escancarada

não é mera libidinagem – apenas para fins informativos).

3. Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do

empregador, e quando constituir ato:

a. Ato de concorrência: oferecer o mesmo serviço que a empresa ou

fazer algo semelhante “mais em conta”.

i. Exemplo: empresa de mudanças e o funcionário tem um

caminhão. Em um determinado dia alguém quer levar um piano

para matinhos e ele diz que o irmão cobra menos para fazer o

mesmo serviço oferecido.

ii. Não precisa ser do mesmo bem ofertado pela empresa.

b. Ato prejudicial ao serviço: discussão muito interessante quando o

contrato de trabalho estabelece a cláusula de exclusividade. Em

princípio ela deve ser vista com reservas, pois uma coisa é não poder

praticar outras atividades quando se está diante de uma situação em

que a exigência lhe é dada no horário de trabalho.

i. Exemplo: caracteriza falta grave firmar compromisso com uma

empresa no horário de trabalho previamente estabelecido em

empresa diversa.

ii. Exemplo: Vender Natura ou qualquer coisa durante expediente.

4. Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha

havido suspensão da execução da pena: se não houve sursis o e o sujeito

sofreu a pena de prisão ele precisará deixar de exercer as suas atividades

laborais. Mesmo que a condenação não tenha nada a ver com o trabalho

exercido é lícito ao empregador ensejar o rompimento do contrato de trabalho.

5. Desídia: é a preguiça e, em alguns graus, chega a perturbar o bom andamento

do trabalho. A preguiça normal e natural pode ser deixada de lado, agora se

for preguiçoso de verdade, aquele peso morto do ca**ralho, ele causará um

prejuízo à empresa e, portanto, poderá ser despedido por justa causa. Como

ela, em regra, não é tão gravosa e se caracteriza com o atraso no início do

trabalho(chega atrasado e ainda vai dar uma cagada), aquele que não exerce a

sua atividade no tempo razoável e for demitido de cara se caracterizará o rigor

42

excessivo. A desídia, por vezes, não é a priori tão grave, mas a sua reiteração

é que a agrava.

a. Rigor excessivo: caracteriza-se na imposição de uma sanção

sobremaneira gravosa em face da falta praticada.

i. Como pode agir o empregador em face da desídia?

1. 1º atraso: ganha uma advertência.

2. 2º atraso: suspensão menor.

3. 3º atraso: suspensão maior.

4. 4º atraso: despedido por justa causa. É possível tratar

a desídia como uma falta grave.

ii. Não cumprimento das ordens patronais, atraso.

1. Exemplo: ALL exige que os seus maquinistas não

dirijam.

6. Embriaguez habitual ou em serviço: em determinadas situações ela pode,

de fato, ser considerada uma falta grave. Contudo, esta previsão desconsidera

o fato de o etilismo ser uma doença e ninguém pode ser demitido apenas por

uma doença. Em que pese ela não seja muito tolerada ela é uma doença.

Demitir por causa do alcoolismo pode ser visto como uma falta grave indevida

e a justa causa pode até mesmo ser revertida.

a. O que pode fazer o empregador com o alcoólatra?

i. Encaminhar o sujeito para uma terapia coletiva

(Alcoólatras anônimos): lá explicam para ele aquilo que ele

nunca quer reconhecer, ou seja, não tem cura.

7. Violação de segredo da empresa: se o sujeito tem acesso a informações

sigilosas ele tem o dever de não divulgá-las, pois, se o fizer, cometerá uma

falta grave. É evidente que se dentre estes segredos há atos ilícitos eles não

podem ser punidos.

a. Exemplo: fábricas de cigarros que inseriam uma série de outras

substâncias que viciam os usuários. Sim, faz mal, mas ai tem que

denunciar de forma anônima.

8. Ato de indisciplina ou de insubordinação: a subordinação é uma das

características essenciais do contrato de trabalho, na medida em que ele via

direcionando a sua prestação de serviços. Ao desobedecer a ordem do

empregado, pode-se incorrer na insubordinação ou um ato de indisciplina.

a. Ato de insubordinação: a desobediência direciona-se a uma ordem

direta do empregador.

b. Ato de indisciplina: a desobediência recai sobre as regras gerais

estabelecidas pelo empregador à todos os empregados e que,

indevidamente, é deixada de lado.

c. Consequência: comete-se uma falta grave em qualquer das situações

supramencionadas. Às vezes uma ordem dada diretamente ao

empregado é uma coisa banal e é desobedecida.

43

i. As faltas podem ser bem graves:

1. Exemplo: ficar 15 minutos no banheiro quando é fixado

o tempo de 10 minutos para tanto.

2. Exemplo 2: distribuição dos EPI’s para os empregados

sob pena de punição na não utilização. Isto pode

aumentar o risco dos outros trabalhadores.

ii. Às vezes os atos de indisciplina não são tão graves:

1. Exemplo: o Professor Perrini nunca faz chamada.

Portanto, a justificativa para se fazer chamada é a mais

estranha: um dia um aluno cometeu um crime e ao final

foi absolvido no júri. Mas não era melhor ir

testemunhar em juízo e dizer que não fez chamada no

dia e que, portanto, não há provas de que estaria na

universidade.

9. Abandono de emprego: dois elementos o caracterizam – o elemento objetivo

(não comparecimento ao trabalho) e o elemento subjetivo (intenção de não

retornar ao trabalho). Esta conjugação de elementos é que caracteriza o

abandono de emprego.

a. Elemento objetivo: o sujeito simplesmente quita, para de trabalhar.

b. Elemento subjetivo: trata-se do aninus abandonandi, que consiste em

declarar que não pretende retornar ao trabalho ou o comportamento

concludente.

i. Nem sempre resta evidenciado, portanto, a doutrina permite

que a falta por mais de 30 dias da presunção relativa do

abandono de emprego. É relativa (iuris tantum), pois ele pode

não ter efetivamente abandonado o posto de trabalho. O

emprego nem sempre fica garantido para ele, mas a demissão

por justa causa por conta do tempo de abandono transforma-se

em uma rescisão sem justa causa.

1. Exemplo: ganhou na Mega Sena e vai a trabalho para

dizer ao empregador.

c. Súmulas que tratam do abandono de emprego:

i. Súmula n. 32: presume-se o abandono de emprego se o

trabalhador.

1. O sujeito ficou doente. Os 15 primeiros dias da moléstia

serão pagos pelo empregador, (tempo suspenso)desde

que ele leve um atestado médico à ele. Depois ele entra

com uma licença previdenciária. No início eles são

tolerantes e aí pode ficar até 6 meses. Aí depois disto o

INSS, por não poder ter um déficit muito grande, pode

dar alta para o sujeito que ainda não está recuperado.

Com isto, cessado o benefício previdenciário, ele pode

recorrer para uma perícia médica para ficar licenciado

44

por mais tempo. Nestes dois, três meses ele fica no

limbo. A rigor ele deveria tornar às atividades, mas

ainda se sente doente. Neste caso ele deve comparecer

à empresa com um atestado do médico particular

contrariando a declaração da Previdência, notificando a

empresa de que ele recorreu daquela decisão e, neste

meio tempo, ele fica no limbo até que a Perícia dê o seu

parecer. Se ele avisou o empregador não há que se falar

em abandono de emprego e não receberá os proventos

nem do empregador ... Claro, se venceu o recurso e ele

foi novamente licenciado ele pode discutir isto. É

comum que as pessoas não saibam que devem agir

assim.

ii. Súmula 73: a ocorrência de justa causa.

1. Recebido o aviso prévio o empregado tem duas opções:

ou indeniza o aviso prévio e vai computar este tempo

de serviço para todos os efeitos legais mesmo não

estando a trabalhar ou então o empregador manda

cumprir o aviso prévio. Este cumprimento acarreta na

possibilidade de cometer uma falta grave neste período.

a. Exemplo: o empregado, em aviso prévio, chega

atrasado ao trabalho, subtrai numerários, etc.,

exceto abandonar o emprego, no máximo pode

deixar de receber o aviso prévio, mas não pode

caracterizar uma falta grave.

b. Exemplo 2: se cometer falta grave no último dia

do aviso prévio, perde todas as garantias

trabalhistas salvaguardadas até então.

iii. Súmula 62: o prazo de decadência do direito do empregador

de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em

abandono de emprego é contado a partir da data em que

pretende o retorno.

1. Exemplo: sujeito estável que deixa de comparecer ao

trabalho por 30 dias presume-se o abandono de

emprego, mas ainda não passa a contar o prazo

decadencial para a instauração de inquérito. Ele apenas

corre após a tentativa de retornar ao emprego, pois é a

partir daí que passa a correr o prazo.

10. Ato lesivo da honra e da boa fama praticado no serviço contra qualquer

pessoa ou ofensas físicas nas mesmas condições, salvo nos casos de

legitima defesa própria ou de outrem:

há a agressão física ou moral ao colega apenas dentro do ambiente

de trabalho.

45

Ofensa física ou mora contra o empregador em qualquer lugar.

i. Exemplo: indústria que possuía uma associação recreativa na

qual os empregados almoçavam. Um deles provoca um e, por

isto, dá uma “sinucada” na cabeça dele. SAMU e tudo mais.

Tenta defender o colega idiota, pois ali não era ambiente de

trabalho.

11. Ato lesivo da honra e boa fama praticado no serviço contra qualquer

pessoa ou ofensas físicas nas mesmas condições, salvo nos casos de

legitima defesa própria ou de outrem:

agressão contra o empregador ou superior hierárquico.

12. Prática constante de jogos de azar: mais um tipo de vício, deve ser tratado

que nem a embriaguez.

46

Rescisa o Indireta

Segunda-feira, dia 25 de agosto de 2014.

1. É a outra face da moeda do art. 482/CLT. Trata-se das faltas graves do empregador.

2. Podem acarretar o rompimento do contrato através da rescisão ou despedida indireta.

Antes de falar dos termos utilizados para descrever a conduta do empregador de

pressão exagerada sobre o empregado (bullying, assédio sexual) a CLT já falava das

situações em que o empregado se sentia forçado a pedir a despedida indireta.

3. Observa-se o princípio da pacta sunt servanda.

4. O empregador tem que agir de forma imediata, sob a pena de configurar como

perdão tácito.

Se houver um abuso por parte do empregador, o empregado não é exigido de forma

imediata em relação ao abuso, há uma tolerância para organizar a vida e

posteriormente rescindir.

Abuso do poder direitivo/disciplinar

Descumprimento das obrigações contratuais

5. O seu poder diretivo e disciplinar se limita ao disposto no contrato e na lei, e pode

exigir do empregado as atividades que sejam compatíveis com o contrato ajustado e

está limitado para exigir e direcionar a conduta do empregado aos limites legais que,

ao ultrapassá-la, pode cometer faltas graves, que estão previstas no artigo 483/CLT.

Art. 456 § único: A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal

respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço

compatível com a sua condição pessoal.

Art. 198 CLT: há regulação a respeito do limite de força a ser exercida pelo

homem no trabalho. 60kg individualmente.

Art. 390 CLT: há regulação a respeito do limite de força a ser exercida pela

mulher no trabalho. 20 -25kg para trabalho ocasional.

Duração Jornada

Art. 61 CLT: em face de força maior pode-se extender o horário do limite

legal ou convencionado para atender ou concluir tais serviços inadiáveis.

a) Hipóteses do art. 483/CLT:

a. Serviços alheios às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons

costumes, ou alheios ao contrato (I):

i. Serviços alheios às suas forças: em verdade nenhum dos

pesos está bem posto, pois tudo depende da constituição

47

física da pessoa. A distinção por sexo não resolve a

questão.

b) Assédio moral: Exige-se de trabalho com rigor, ofensas, ironias, postura

sarcástica do empregador em relação ao empregado.

Rigor excessivo (II): é o avô do assédio moral.

ii. Exigir de um empregado maior cumprimento de meta ou

chama muito a sua atenção em público, chacoteio, etc.

caracteriza o rigor excessivo.

iii. Alguns juízes entendem que um determinado indivíduo deve

ser mais mal tratado do que os outros. Nesta perspectiva atentar

contra todos os empregados não caracteriza o rigor excessivo.

Portanto, na produção de prova testemunhal deve ficar clara

a individualização do rigor excessivo.

iv. É mais comum na forma vertical (hierárquica), porém há na

forma horizontal (entre os próprios colegas de trabalho).

a. Assédio sexual: troca de vantagens por favores sexuais. Assim

como o assédio moral, deve ser uma atitude reiterada, para se

configurar.

1. Art. 198/CLT: peso máximo por empregador para

carregar.

2. Art. 390/CLT: peso máximo a ser carregado por

empregada mulher carregar.

ii. Defesos por lei:

1. Levar drogas.

iii. Contrários aos bons costumes;

iv. Alheio ao contrato: lembre-se do art. 456 §Único2.

c) Perigo manifesto de mal considerável:

i. Trabalho insalubre sem EPI’s, etc.

d) Não cumprimento do contrato

Remuneração, jornada e local de trabalho e função.

e) Correr perigo manifesto de mal considerável

f) Praticar ato lesivo da honra e boa fama em relação ao empregado pelo

empregador.

2 Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. (Vide Decreto-Lei nº 926, de 1969) Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

48

i. Ofensa física, salvo legítima defesa própria ou de outrem:

tanto faz se dentro ou fora do ambiente de trabalho. Se ele

bate no empregado fora do ambiente de trabalho é possível

buscar a rescisão indireta do contrato de trabalho.

ii. (§1º): o empregado poderá suspender a prestação dos

serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de

desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a

continuação do serviço.

iii. Serviço militar, em situações específicas, é motivo para a

rescisão indireta do contrato de trabalho.

g) Empregador reduzir seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma

a afetar sensivelmente a importância dos salários.

i. Parar de passar tarefas ao empregado: o salário será diminuído,

tornando insuportável o prosseguimento da prestação de serviços,

o que acarretará na possibilidade de rescindir o contrato

indiretamente sob a alegação do descumprimento das obrigações

contratuais por parte do empregador. Entretanto, elas deve se

referir as obrigações substanciais do contrato: salário, local e

jornada de trabalho.

1. A redução do salário caracteriza uma alteração

substancial do contrato de trabalho.

2. A alteração do local de trabalho caracteriza uma

alteração substancial do contrato de trabalho.

3. A alteração da jornada de trabalho também carac

ii. Se a alteração for pequena estará abarcada pelo ius variandi do

empregador (mudar de andar, sair de Curitiba para São José dos

Pinhais, mudar o turno da noite para o dia, desde que não afete as

outras atividades do empregado). Para caracterizar a rescisão

indireta é preciso que o descumprimento contratual seja muito

grave e compatível com a pena máxima do empregador, qual seja

esta modalidade de rescisão. Note que esta é a pena máxima e

única ao empregador.

b. Se o cara trabalha com salário fixo, independente do que aconteça

com o empregador, este deve manter o pagamento (havendo lucro

ou não do empregador)

c. Se é por comissão, o salário restringe-se à extensão das vendas

realizadas, pelas peças ou determinado tipo de trabalho exercido.

Entretanto é possível que o empregador propositalmente possa

colocar o empregado numa área que que receba menos por fazer

menos ou vender menos, na intenção de prejudica-lo.

Formas de posicionar-se nas hipóteses do art. 483 CLT:

49

Obedecer e posteriormente pedir indenização por danos morais e materiais;

Jus resistentiae: é agir com desobediência, porém há certas coisas que estão

dentro do ius variandi do empregador;

Pedir tutela inibitória que pode ser antecipada, se presente os requisitos, ou

definitiva, e esperar ouvir testemunha e etc.

o ex: art. 659 , IX CLT: conceder medida liminar até decisão final do

processo, em reclamações trabalhistas que visem a tornar sem efeito

transferência disciplinada pelos parágrafos do art. 469 da CLT.

Rescisão Indireta: com a cessação da prestação de serviços com a interpelação

ao empregado (há casos que pode interpelar e parar de trabalhar imediatamente),

de forma extrajudicial através do Cartório ou pelo correio.

o Notificação extrajudicial através do Cartório de

Títulos e Documentos;

o Telegrama com cópia confirmatória de inteiro

teor + AR;

Dificilmente alguém desconfia do Carteiro.

Com base na letra “d” e “g”3, faz-se a interpelação, pode

usar a regra geral, com a cessação do trabalho ou continua

trabalhando. O não recolhimento do FGTS pode ser

entendido como grave ou não, portanto é bom seguir

trabalhando por via das dúvidas.

Por vezes é pedido por erro de direito, quando o sujeito pede demissão induzida em

erro. Quando favorável, o erro é transformado em rescisão indireta. Porém é rejeitada tal

tese. Se houver acordo, quando invocada tal teoria, advém o valor + liberação do FGTS

(quando não for justa causa)

h) Culpa recíproca: art. 484/CLT. Leva a redução da indenização (que não

existe mais), mas todas as verbas rescisórias (súmula 14/TST) – aviso prévio, 13º e

férias proporcionais.

i) Fato do príncipe (factum principis): encontra previsão no art. 486/CLT. Trata-se

do rompimento do contrato por determinação do Poder Público, seja em um lugar

que funcionava como estacionamento que é fechado para que se feche uma rua ou

quando Jânio Quadros proibiu a comercialização do lança perfume através de

Decreto. O que determina o pagamento da indenização será o ato estatal que

determina o rompimento do contrato e quem se responsabiliza pelo pagamento da

indenização é o empregador. Contudo, se foi o Estado quem deteminou o

encerramento das atividades é elem quem deve indenizar.

a. Exemplos:

3 O empregador ultrapassa os limites contratuais e legais, exercendo o poder disciplinar e diretivo de forma inadequada, ainda pode

deixar de cumprir as obrigações contratuais. Nestes casos ele pode comunicar o empregador que ele está considerando-se vítima da chamada despedida indireta.

50

i. Bingos do Requião.

1. Efeitos da rescisão indireta: são os mesmos da despedida injusta.

2. Ele precisa demonstrar que tentou e que rompeu o contrato desta maneira.

3. Procedimento: comunica o empregador e deixa de comparecer ao emprego. Não se

pode caracterizar o animus abandonandi porque você comunicou o empregaodr. Aí

ajuíza uma ação judicial para que se reconheça uma das hipóteses do art. 483/CLT.

A depender da discussão judicial e da comprovação deste fato, uma vez demonstrado,

e o Juiz reconhecendo a demonstração de uma das hipóteses típicas da rescisão

indireta, condenará o empregador a pagar todos os direitos inerentes da rescisão

injusta.

a. E se ele entender que não estão presentes os requisitos? Ele considera a

comunicação como um mero pedido de demissão, pois se você o fez e

deixou de comparcer o contrato estará rompido através da modalidade de

rompimento contratual denominado pedido de demissão.

i. É um grande problema, pois as verbas rescisórias são pequenas e

iguais as que receberia de qualquer maneira.

b. Continuar trabalhando e enviar a notificação é mais seguro, pois se não

restar conhecida uma das hipóteses do art. 483/CLT ele irá apenas reputar

o contrato como prosseguindo e deixa-se de considerar tão somente o

contrato de trabalho. Ao contrario, se ele sai do emprego e o pedido de

rescisão indireta que fundamenta a ação é julgada imporcedente ele

acabará recebendo as verbas do pedido de demissão. Contudo, se você faz

o pedido de demissão e continua a trabalhar mesmo com a ação em trâmite

você quer ser demitido. Assim sendo, você estará provocando o

empregador. Aí é mais seguro, pois assim serão devidas todas as verbas

rescisórias.

4. Se o descumprimento relacionar-se com um aspecto não substancial do contrato de

trabalho estará diante de uma hipótese de ... ao pedir a rescisão indireta do contrato,

pois o juiz, com fundamento no Princípio da continuidade, manterá o contrato de

trabalho, pois prevalece o prosseguimento do contrato em detrimento do pedido de

rescisão indireta.

5. Deve haver proporcionalidade entre o rompimento do contrato e a gravidade da falta.

Se a pena for tão somente periférica não será possível pleitear a rescisão indireta do

contrato de trabalho, pois haveria aí uma espécie de “rigor excessivo” do empregado

em face do empregador. Tome cuidado.

a. Antigamente se entendia que o não recolhimento de FGTS pelo empregador

não ensejava a rescisão indireta do contrato de trabalho. Hoje se entende que

sim.

b. O non bis in idem não permite

c. Fundamento do perdão tácito: a imediatidade também é vista com

reservas por parte na rescisão indireta. O empregador deve agir

imediatamente em face da falta grave. O decurso do tempo caracteriza o

perdão tácito, pois o empregador pode a qualquer momento substituir o

empregado e, portanto, justifica-se esta previsão. Já em relação ao

51

empregado de uma empresa que atrasa periodicamente os salários, neste

caso e nestas circunstâncias este acaba estando em uma situação na qual há

uma falta gravíssima do empregador que permite a rescisão indireta. Não

interessa se ele pede hoje ou daqui a três anos, salvo a prescrição, pois não

se caracteriza o perdão tácito, pois ele não tem a versatilidade de substituir

o contrato de trabalho quando bem quiser. Contudo, se ao início do contrato

de trabalho houve uma falta grave (atraso de salários) que não se mantém

durante o resto do contrato não se justifica a rescisão indireta do contrato de

trabalho.

j) Grupo econômico: caracteriza-se pela vinculação de empresas através de um liame

de subordinação ou de coordenação e mesmo que não exista, se duas empresas se

reúnem para determinada atividade empresarial já se caracteriza. Urbano e rural. O

conceito se amplia a partir do disposto no art. 3º, §2º, da lei 5.889/93 através do qual

a doutrina e a jurisprudência passaram a entender que é possível vislumbrar a

existência de grupos econômicos também em empresas ligadas por coordenação. O

Godinho vai mais além: o mero consórcio empresarial, que não pressupõe um liame

deifinito entre empresas, mas mera união de esforços para atingir um fim comum já

seria suficiente para levar a esta finalidade, qual seja a solidariedade ativa e passiva.

i. O grupo econômico urbano exige liame de subordinação

mais atividade econômica (aquela diferenciação tocante ao

lucro). Contudo, este conceito, por ser muito estreito, foi

alargado pela jurisprudência e pela doutrina (art. 3º, §2º da

lei 5.889/93).

b. Subordinação: art. 2º, §2º/CLT. É a vinculação entre diversas

empresas ou porque uma delas está sujeita à administração e

controle de outra, grupo financeiro, comercial.

i. Consequência: solidariedade entre as empresas vinculadas.

c. Coordenação: autonomia entre empresas (art. 3º, §2º, da lei

5.889/93).

i. Consequência: reconhecimento do empregador único

(nomenclatura doutrinária). A solidariedade ativa e

passiva, o que se estende para os grupos por coordenação e

até mesmo aos consórcios. Admitem até mesmo quando

uma das empresas ou as duas não visam ao lucro, ou seja,

não tem fins econômicos. Mas porquê? Não concordo com

isto.

ii. Se a Odebrecht se unir com a BRPR através de um

consórcio empresarial para duplicar determinada rodovia,

os empregados contratados para aquela obra podem

responsabilizar de forma passiva solidariamente as duas

empresas. Isto se deve a ampliação do conceito de grupo

econômico.

52

k) Teoria do Empregador Único: dupla solidariedade. Súmula 129/TST. Art.

9º/CLT. É uma garantia extraordinária de direitos ao trabalhador, mas tem alguns

desdobramentos que facilitam a defesa.

a. Solidariedade Ativa: o empregador pode cobrar dos empregados

atividades dentro da jornada de trabalho e atendidos os limites

legais e contratuais. Em suma, todas as empresas integrantes do

grupo econômico têm poder disciplinar e diretivo sobre o

empregado. Vide súmulas 93,

a. Vender seguros do HSBC Seguros dentro

da jornada no Banco HSBC. Não há novo

vínculo de emprego. Contudo, se for

ajustado no contrato que ele deverá receber

salários de cada uma das empresas

supramencionadas aí há mais de um vínculo

de emprego. Todas as verbas do contrato de

trabalho, serão disponibilizadas.

b. Contrato como Coordenador do ensino

médio e outro como professor à noite é

possível deixar de caracterizar a hora-extra.

Isto é fraude à CLT. Em que pese sejam dois

contratos diversos, esta se volta a fraude da

jornada extraordinária. Neste caso e nestas

circunstâncias aplica-se o disposto no art.

9º da CLT. Se cada um destes contratos

tiver a duração de 04 horas tá ok, mas se um

deles tiver 08 horas aí não dá, pois há o

limite de 08 horas de trabalho por dia, sob

pena de pagar horas-extras. Por força do

empregador único a ideia é que se

caracterize um único contrato de trabalho. É

uma via de duas mãos. Ao figurar o grupo

econômico com o empregador único então

na realidade é possível que cada uma das

empresas dê pitaco no trabalho. O

pagamento de comissão pela venda de

papeis de outro banco leva a integração

destes valores ao salário.

b. Solidariedade passiva: é lícito cobrar de uma ou de mais

empresas. É uma escolha do credor. Súmula n. 205/TST

(revogada, mas importante).

a. Ao ajuizar a ação era necessário cobrar e já

relacionar todas as empresas integrantes do

grupo econômico para possibilitar o direito

de defesa. Neste caso, se não fossem

53

inseridas todas as empresas na fase

cognitiva não seria mais possível cobrá-las.

Com isto limita-se a solidariedade passiva.

É muito importante colocar todas no polo

passivo mesmo em face da revogação da

súmula n. 205/TST. É mais fácil provar na

fase cognitiva. Às vezes não imaginamos a

importância de citar todas as empresas

integrantes do grupo econômico.

ii. Empregador único: obrigação de prestar serviços a cada

uma das empresas, estando presentes os requisitos

caracterizadores da equiparação salarial de empregados da

outra empresa com todas as características do art. 461/CLT

poderá requerer a equiparação salarial. É por isto que você

tem que ter um bom momento de conversa com o seu

cliente no momento do relatório sob pena de não detectar

estes detalhes importantes.

1. O Positivo criou o Direto, cursinho para as classes

c e d.. Para o empregado não há discriminação de

rótulo, não interessa, pois não está dentre as

excludentes de equiparação salarial. O professor de

matemática dá a mesma aula no Direto do que o do

professor do Positivo. É possível pedir a

equiparação salarial, desde que presentes os

requisitos. Entre empresas diferentes, desde que

pertençam ao mesmo grupo econômico, é possível

pedir a equiparação salarial.

iii. Princípio da continuidade: acessio temporis. Por conta da

tese do empregador único se aplica ao grupo econômico.

Quando há a unicidade contratual? O sujeito vem

trabalhando, pede demissão, fica uns dias fora do contrato

de emprego e volta a trabalhar depois deste. Se fizer isto

com o mesmo empregador aplica-se o art. 453/CLT e se

considera como um único vínculo de emprego. Se ele foi

recontratado com salário menor ou trabalhar em um lugar

diverso, ao se considerar um único vínculo de emprego

pode-se sustentar um adicional de ... e aplica-se também o

art. 468/CLT. Se ele for,a o final, demitido, poderá liberar

o FGTS + 40% dos dois períodos.

c. Sucessão empresarial: ao definir o vínculo de emprego que uma

das características é de ser personalíssimo em relação ao

empregado. Ao contratá-lo queremos que ele faça os serviços, mas

em relação ao empregador o contrato é raramente personalíssimo.

54

Se você é empacotador de produtos de uma empresa não interessa

quem é o seu patrão. Artigos 10 e 448/CLT.

i. Se a empresa for vendida, comprada ou outros, os novos

responsáveis pela empresa respondem pelos débitos

trabalhistas de toda a empresa, mesmo dos que já

houvessem sido demitidos.

ii. Aquisição de bens corpóreos ou incorpóreos: além da

aquisição é necessário o prosseguimento das atividades.

1. Bens móveis:

2. Bens incorpóreos: fica mais difícil caracterizar a

sucessão.

a. Nome de fantasia, clientes, etc..

iii. Prosseguimento nas mesmas atividades.

l) Efeitos:

a. Conforme o art. 461 CLT, pedir a equiparação salarial;

b. Acessio temporis (unificação de períodos contratuais contínuos e

descontínuos, tal qual estabelecido pelo art. 453 CLT). A regra que

é a unicidade contratual, é tanto pra readmissão da mesma

empresa, ou outra empresa do mesmo grupo econômico.

i. Cabendo exceções:

1. Despedida com justa causa

2. Despedida sem justa causa e houver recebido

indenização legal –

3. Qualquer rompimento fictício - desonestidade de

pobre.

4. Aposentadoria voluntária que tenha representado

efetivamente o afastamento do emprego.

m) Súmulas: 205 – revogada – conteúdo ainda é válido :

a. O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não

participou da relação processual como reclamado e que, portanto,

não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser

sujeito passivo na execução

n) Súmula 93: integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por

ele auferida na colocação ou venda de papéis pertencentes ao mesmo

grupo econômico, em horário e local de trabalho com o consentimento

tácito ou expresso, garantindo todos os efeitos legais.

o) Súmula 129: A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo

grupo durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência

de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

a. : bancário o empregado de empresa de processamento de dados

que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico,

exceto quando a empresa de processamento de dados presta

serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo

econômico ou a terceiros.

55

b. Súmula 14: Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato

de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50%

(cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro

salário e das férias proporcionais.

56

Terceirizaça o

Terça-Feira, dia 26 de agosto de 2014.

Entendem como uma distorção do capitalismo.

Locação de mão-de-obra:

Locadora de mão-de-obra é a prestadora de serviços – ex.: empresa de vigilância

Locatária de mão-de-obra é a tomadora de serviços– ex.: banco

O trabalhador está presente em ambas negociações e, por óbvio, se fode.

A terceirização, em regra, é ilegal, mas há duas permissões legais:

Lei 6019/ 74 – art. 1º e 2º. Regulamentação tímida de trabalho temporário para

necessidades extraordinárias (natal, páscoa, licença-maternidade,etc)

Art. 1º - É instituído o regime de trabalho temporário, nas condições

estabelecidas na presente Lei.

Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa,

para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e

permanente ou ao acréscimo extraordinário de serviços.

Lei 7102/ 83 – vigilante bancário.

Súmula 331 TST – pela aplicação da doutrina dominante, a regra é a ilicitude, e a exceção

é válida apenas e tão somente nas hipóteses acima. Com a banalização de locação de mão

de obra, e a princípio ilegais, havendo proliferação muito grande, TST regulou a questão,

de forma jurisprudencial.

“I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo

diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019,

de 03.01.1974). Fortaleceu a regra da ilegalidade;

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de

emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da

CF/1988). Não gera vínculo de emprego com a administração pública;

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei

nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados

ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação

direta. Vigilantes e serventes não tem vínculo com a tomadora de serviços

se exercerem atividade meio à atividade fim da empresa.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a

responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que

haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem

subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa

no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização

do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como

empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações

trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes

da condenação referentes ao período da prestação laboral.”

o Atividade fim é ilícita,

57

o mas para atividade meio, é lícita, desde que não haja subordinação e

pessoalidade.

o Atividade lícita e locação regular, a prestadora de serviços tem a responsabilidade

principal e a empresa tomadora, a subsidiária. Instaurando os institutos da culpa

in vigilando e culpa in illigendo

Culpa in vigilando: aqueles que têm obrigação de vigiar tornam-se

civilmente responsáveis pelos atos daqueles que deixam de vigiar

adequadamente.

Culpa in ilegendo: Quando sua empresa contrata um funcionário e esse

funcionário age em seu nome, sua empresa se torna responsável pelas

ações desse funcionário. Se ele errar, a empresa é responsável pelo erro

dele

o Atividade ilícita e locação de mão de obra, a responsabilidade é solidária, de

ambas as empresas. 1927 e 1942 CC

58

Remuneraça o

É formada por dois círculos concêntricos:

Indenizatórias: recebidas por força do rompimento do contrato (rescisórias) e

aquelas recebidas ao longo do vínculo de emprego para viabilizar o trabalho. Quais verbas

ele recebeu porque trabalhou?

Remuneratórias:

Terceiros: remuneratórias que não são salários.

Empregador: salários.

As verbas indenizatórias não integram nem o salário nem a remuneração para

efeito do cálculo de outras verbas. Não formam a base de cálculos dos direitos

trabalhistas. Já as verbas remuneratórias integram os salários para efeitos de verbas

trabalhistas.

Não se verifica o rótulo, mas a natureza delas. Tenha em mente o princípio da

prevalência da realidade sobre a forma. Às vezes ela tem uma roupagem indenizatória,

mas é remuneratória.

As verbas indenizatórias podem ser:

remuneratórias

salariais

59

a) Em espécie:

a. Ajuda de custo: é uma verba indenizatória, pois é um auxilio

do empregador ao empregado para enfrentar as despesas do

trabalho. Volta-se a viabilizar a prestação de serviços do

empregado, sendo recebidas para trabalhar. Aqui se

caracteriza, por vezes, o pagamento salarial indireto.

i. Exemplo: vendedor viajante que mora em Curitiba, mas

tem que ir ao norte do Paraná para vender seus

produtos. Deverá ser indenizado pelas despesas com

combustível, hospedagem, alimentação, etc..

b. Diárias: são consideradas verbas indenizatórias as diárias,

desde que não excedam a 50% do salário. Recebe-se um valor

por dia para enfrentar as despesas com hospedagem. Elas não

são computadas nem no salário nem na remuneração para se

contar outras verbas.

1. Por que 50%? Para coibir a tendência que o

empregador pode ter de camuflar verbas

salariais sob a roupagem de indenizatórias. Ao

ultrapassar 50% presume-se a fraude.

i. Se a diária é superestimada e

corresponde a um valor maior do

que normalmente se gasta isto

não ocorre por bondade do

empregador, mas sim para

descarregar na diária algumas

verbas tipicamente salariais.

2. Art. 457/CLT: Compreendem-se na

remuneração do empregado, para todos os

efeitos legais, além do salário devido e pago

diretamente pelo empregador, como

contraprestação do serviço, as gorjetas que

receber.

§ 1º - Integram o salário, não só a importância

fixa estipulada, como também as comissões,

percentagens, gratificações ajustadas, diárias

para viagem e abonos pagos pelo empregador.

b) In natura: são prestações que não são pagas em dinheiro, mas em bens

da vida que são dados pelo empregador ao empregado a fim de

possibilitar o trabalho dele.

a. Ex:

i. Ao ser contratado como Carteiro pelos Correios se

ganha um uniforme para o trabalho. Peça de vestuário

disponibilizada a fim de identificar os Carteiros dentre

os demais, viabilizando o exercício da atividade.

60

ii. Funcionário do MacDonald’s. O fornecimento do

uniforme não é uma remuneração, mas sim para

viabilizar o exercício das atividades.

iii. Lojas de calçados chiques que exigem que as

vendedoras usem um determinado tipo de calçado.

iv. Plataforma da PETROBRÁS na qual o sujeito também

é levado de avião de Campos-RJ e viaja à plataforma,

na qual dorme. Isto viabiliza o exercício das atividades.

Verbas salariais são recebidas em contraprestação dos serviços, portanto,

são recebidas em decorrência do trabalho. Sempre considere que os salários

possuem esta natureza! O artigo 457 diz que são verbas de natureza salarial as

seguintes:

PEDI ABONO GRÁFICO ADICIONAL

a) Percentagens: qualquer percentagem da receita bruta, líquida, vendas de setor

incluem-se na figura de salário, comissões, pois são percebidas como

contraprestação aos serviços prestados.

a. Comissões: é uma referência muito específica, pois elas incidem sobre

as vendas realizadas pelo empregado.

b. Exceção: participação nos lucros (art. 7º, XI/CRFB). É a única que

não se caracteriza como verba de natureza salarial, pois é muito raro o

empregado receber a participação nos lucros e, portanto, a CRFB quis

incentivar os empregadores a fazê-lo deixando de considerá-las como

sendo salários, pois sairia prejudicado e sentir-se-ia inibido de dividir

seus lucros.

b) Diárias que excedem a 50% do salário: veja o item acima. As diárias de até

50% são presumidas como indenizatórias e não salariais, contudo, se há fraude

cabe ao empregado comprová-la (princípio da prevalência da realidade

sobre a forma e art. 9º/CLT).

“Quando a esmola é grande, o santo desconfia”.

a. Aqui a presunção se inverte: se as diárias excedem a 50% diz o

legislador que se presume que esta tem natureza salarial.

i. Minoritária: a presunção é absoluta (iuris et iuris).

ii. Majoritária e jurisprudência: a presunção é relativa (iuris

tantum) e admite que o empregador vá ao Judiciário e

demonstre que na verdade, mesmo excedente da metade do

salário-base, tem caráter indenizatório.

1. Exemplo: Um engenheiro-júnior da Renault que vai

para Paris. Se as suas diárias não puderem ultrapassar

R$: 3.500,00 ele não terá um hotel compatível com ele

em Paris para se hospedar. Neste caso a empresa pode

sustentar que, por conta das especificidades, foi

61

necessário, mas é adequada que a empresa também lhe

dê uma ajuda de custo. O empregado não tem que

comprovar que gastou o dinheiro da hospedagem com

ela. Se é política da empresa pagar a diária é possível

demonstrar que os preços parisienses são incompatíveis

com o salário dele.

c) Abonos: formas de reajuste salarial. Ao invés de estabelecer um reajuste

salarial eles pedem um abono que pode ser mensal ou fixo (plus salarial na

data-base).

d) Gratificações: é um plus salarial quitado em face do advento de uma situação

específica não relacionada com labor em situação mais adversa que o normal.

A situação específica que enseja o pagamento da gratificação pode ser uma

função de maior responsabilidade (gratificação de chefia, gratificação de

caixa, tesoureiro, que exigem maior responsabilidade). Pode também não ser

em decorrência da maior responsabilidade, mas pelo decurso do tempo

(anuênio, quinquênio, etc.) que visa premiar o empregado pelo tempo de

empresa. Incide imposto sobre ela, pois não é indenizatória. Prêmio pelo

alcance de metas, gratificação natalina (13º salário), etc..

a. Gratificação x adicional: Se ele for por conta de uma situação adversa

será um adicional.

b. Art. 457.

c. Ajustadas: precisa da habitualidade. As convencionais são

consideradas gratificações apenas se ajustadas, mesmo que

tacitamente. Se forem pagas por mais de duas vezes já caracteriza o

ajuste tácito.

e) Fixo: ...

f) Comissões: incide sobre as vendas realizadas. Pegar do 1º item acima.

g) Adicionais: é uma vantagem recebida em contraprestação a trabalho realizado

em condições especialmente adversas. Todas as funções penosas deveriam

render o pagamento de um adicional denominado adicional de penosidade.

a. O art. 7º, XXIII/CRFB prevê os seguintes adicionais:

i. Adicional de penosidade.

1. Ainda não foi regulamentado por lei

infraconstitucional.

ii. Insalubridade: atividades que colocam em risco a saúde do

empregado.

1. Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho traz o

rol de atividades que exigem o adicional de

insalubridade em diversos graus. A base de cálculo

continua a ser o salário-mínimo nacional, sobre o qual

incidem os percentuais.

2. Art. 192, CLT.

iii. Trabalho perigoso: põe em risco a vida do trabalhador.

62

1. Estas portarias estabelecem igualmente as hipóteses nas

quais o sujeito faz jus ao adicional, especificamente

quando trabalha com inflamáveis, explosivos ou com

eletricidade.

a. O vigilante bancário também corre risco de

morte. Será que ele também não teria direito ao

adicional de periculosidade? Não, pois não há

previsão legal, mas existe por vezes um

adicional na Convenção coletiva destas

categorias.

b. Art. 193/CLT.

i. Inflamáveis ou explosivos (art.

193/CLT), com base de cálculo no

salário base.

ii. Eletricitários tem o direito ao adicional

de periculosidade em decorrência da Lei

n. 7.369/85, regulamentada pelo

Decreto n. 93.412/86. Esta lei já não é

tão restritiva como a CLT, pois prevê

como base de cálculo 30% sobre o

salário recebido pelo empregado. A

fonte legislativa é diferente. Deveria ser

aplicado este critério também aos

previstos no item “i” por extensão. Não

existe uma justificativa ética para isto.

c. Que tipo de sistema elétrico que acarreta a

periculosidade?

i. Sistema elétrico de potência (para os

engenheiros). Ao se transformar a

eletricidade do poste para a empresa os

engenheiros o chamam de sistema

elétrico de consumo, que, na cabeça

deles, afasta a periculosidade. Os juízes

entendem que não é o sistema elétrico

com o qual ele trabalha que confere o

adicional de periculosidade, mas sim o

exercício de atividade nestes moldes.

Não interessa como ele corra o risco de

morrer, mas sim correr este risco.

iv. Adicional de horas-extras: 50%.

v. Adicional noturno: 20%. A CLT considera entre as

22h00min/05h00min. É um trabalho mais estressante.

63

Sala rio “in natura” Segunda- feira, 01 de setembro de 2014

Contraprestação ao serviço prestado em pecúnia ou in natura paga pelo empregador ou

por terceiro = Remuneração 4

Contraprestação ao serviço prestado em pecúnia ou in natura paga pelo empregador =

Salário – recebido diretamente do serviço prestado5.

Remuneração e Salário são as parcelas pelo trabalho do empregado.

Verbas recebidas em pecúnia ou in natura:

Viabilizar prestação de serviços : parcelas para trabalhar

(remuneratórias) – pagas por terceiros ou diretamente do

empregador.

Gorjetas6

Pontos hoteleiros7

Honorários advocatícios8

Via de publicidade

Direito de arena (direito de imagem)

Ajuda de custo e diárias.

Compensar ruptura contratual

4 Os riscos admitidos pelo empregador, ele paga por ajuda de custo ou diárias. 5 Todas as verbas que calculo com base salarial, abrange todas as garantias. 6 Geralmente é de 10%, e é paga diretamente ao garçom, mesmo que proporcionado pelo trabalho de outros envolvidos (cozinha, recepção, etc). 7 Dividido de acordo com os pontos respectivos à função de cada profissional. 8 Legislador não faz conceito de remuneração e salarial para fins de distinção de forma exemplificativa no art. 457 CLT e reforçada pelo art. 76 CLT. Godinho leciona que admite o atual conceito técnico, porém amplia a remuneração, pois incluiria gorjetas e pontos hoteleiros, mas quanto ao restante delas, acaba sendo mais por motivos econômicos do que jurídicos e técnicos. (visão de juiz sobre o assunto). Admite a sumula 354 e ao princípio “expansionista circular do salário”. Art. 4º, VII garante o salário mínimo, ampliando as necessidades a serem satisfeitas pelo salário.

Remuneração

Salário

Indenizatória

64

Tanto salário, remuneração e verba indenizatória, pode vir in natura.

Conceituação tradicional: repousa no artigo 457/CLT.

O que significa salário in natura? Ele se contrapõe ao chamado salário em

espécie (recebido em pecúnia). O salário in natura é recebido como contraprestação ao

serviço prestado em bens da vida como, por exemplo, alimentação, habitação, vestuário,

lazer e transporte. A pergunta que se faz para perceber se a verba tem natureza salarial é

se o sujeito recebe tais bens como contraprestação aos serviços prestados ou para

trabalhar. Se receber porque trabalhou então se trata de verba salarial. Em contrapartida,

se recebeu para trabalhar o bem tem natureza indenizatória.

Salário in natura pode ter caráter de verba indenizatória, para fins de viabilizar

a prestação de serviços.

Pode ser habitação:

Se o sujeito trabalha em um imóvel rural de acesso difícil de sorte que ele

precisa morar no imóvel para prestar os seus serviços. Desta forma, como a habitação é

recebida para viabilizar a prestação de serviços, não se trata de salário in natura.

O diretor da Volvo ou da Renault não precisa de uma casa no Jardim Social

para prestar os seus serviços, portanto, se ganhar uma se trata de salário in natura.

Exemplo: entregador de pizza recebe uma motocicleta para entregar as pizzas

no delivery; ele não recebe a moto porque trabalhou ou porque trabalha, mas sim para

viabilizar a prestação de serviços. Desta forma, trata-se de salário in natura.

Fundamento legal: artigo 458/CLT.

Exemplo: a Phillip Morris dava aos seus empregados dois pacotões enormes

de cigarros aos seus empregados mensalmente como salário in natura. O cigarro é uma

droga nociva, portanto, não.

Exemplo 2: na Brahma os empregados ganhavam durante o almoço uma

cerveja. Tal doação jamais poderia ser considerada um salário in natura.

Valores das prestações in natura não podem exceder as parcelas integrantes

do salário mínimo (§1º): se ele aufere um salário mínimo há um percentual dele para cada

uma das necessidades básicas do trabalhador estabelecida em Decreto. O salário in natura

corresponde a estes percentuais se a pessoa auferir um salário mínimo. Caso ela receba a

maior se aplica o real valor do benefício.

Espírito do salário in natura: contratar um executivo para uma multinacional

com valor de mercado de R$: 20.000,00, mas pagar um valor menor em espécie para ele,

mas em troca lhe concedendo benefícios in natura a fim de compensar o salário mais

baixo. Neste diapasão, em alugueis mensais ele gastaria em torno de R$: 6.000,00 e com

o seu carro gastaria R$: 4.000,00. As prestações in natura integrarão os salários para todos

65

os efeitos legais. Ao calcular 13º salário não se calcula com base em R$: 10.000,00, mas

em R$: 20.000,00, pois quando o empregador paga salários in natura ele paga salários em

espécie menores.

O mesmo raciocínio aplicado para os salários em espécie se aplicam aos

salários in natura.

Verbas salariais

Verbas salariais: é perfeitamente possível conceder outras verbas salarias que

não estejam especificamente no §1º do art. 457

São verbas, para trabalhar?

Então são indenizatórias, tanto diárias quanto ajuda de custo, mas a característica

indenizatória deve ser analisa sob a luz do princípio da realidade sobre a forma. É

possível que o empregador pague um adicional, mas é uma ajuda de custa falsa, não tem

tal natureza na prática, e tal fraude pode ser muito bem montada.

Ex: cara trabalha em Curitiba, mas ao pagar diz que todo evento (restaurante)

realizado, paga, traz a nota q o empregador paga, recibo de tanque de combustível. Há o

acordo do salário fixo e um limite de 2k de ajuda de custo. Parece uma boa, mas é uma

fraude. Deve ser realizada somente se for compatível com a atividade realizada.

Ex: o mesmo vale para diárias, mesmo não viajando ou precisando, o trabalhador

recebe, mas apenas para evitar pagar demais verbas indenizatórias, há o desvio de

finalidade.

São verbas, porque trabalhou?

A pessoa que olha isto de fora faz um raciocínio diverso deste, imaginando

que o empregador é a Madre Teresa de Calcutá: além dos salários o empregado recebe o

valor do aluguel e do carro. Como é que o empregado pode reclamar destes benefícios?

Como é que pode querer que estes benefícios integrem o seu salário. Pense: tudo isto sai

barato para o empregador, pois ele ao alugar diversas casas ou por possuir tantas outras

fica fácil conceder aos empregados tudo isto. Entretanto não é assim que as pessoas

normalmente veem. Existe todo o entedimento doutrinário e legal a fim de restringir a

fixação destas parcelas in natura.

PEDI ABONO GRAFICO ADICIONAL9

Percentagens

9 MACETE DO PROF.

66

Diárias exc. 50% do salário10

Abonos

Graficações

Fixo

Comissões

Adicionais: de Horas extras, noturno, periculosidade e Insalubre

Percentagens

Todos percentual e inclusive de valor fixo, pode estar ligada a outras variantes e

ter natureza salarial, conforme aquela prevista no art. 7º, XI CF: “participação dos lucros,

resultados, desvinculada da remuneração e, expecionalmente , participação na gestão da

empresa, conforme definido em lei (Lei 10.101) e quem recebe o lucro são os acionistas.

Se uma parte do lucro for aos trabalhadores, vai haver um maior estímulo ao trabalho e

consequentemente, maior o lucro a vir ser recebido pelos acionistas, incentivada mesmo

dispositivo constitucional.

Aplica-se diversas regras, como a irredutibilidade, expansionista circular do salário.

É uma restrição ao art. 457, pois há incentivo ao trabalhador.

Comissões

Integram o salário, pois pressupõem um percentual da produtividade do

empregado ou de um grupo de empregados.

Comissão é a contraprestação proporcional à extensão da produção da atividade

obreira.

Pode ser percentual ou de valor fixo:

ex: recebo 15 reais por sapato vendido, ou 10% de cada venda realizada.

Art. 466 CLT: o pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de

ultimada a transação a que se referem, e não prejudica em caso de demissão11

As comissões devem integrar nos repousos semanais remunerados, por força do

que o art. 7º “c” e “d” da Lei. 605/49 estabelece:

“c: para os que trabalham por tarefa ou peça, o equivalente ao

salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana,

10 Se excedem 50%, há uma presunção da natureza salarial. É uma presunção absoluta, porém a relativa é pouco aceita. ius tantum, que admite prova em contrário e iuris at iuris, que não admite. 11 Por força do §1º e 2º do mesmo art. 466 CLT.

67

no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço

efetivamente prestados ao empregador;

d: Para o empregado em domicílio, o equivalente ao quociente da

divisão por seis da importância total da sua produção na semana.”

Súmula 354 TST: adotou o conceito mais restrito de remuneração. Restringiu as verbas

que tem como base de cálculo a remuneração, considera apenas as verbas que tem o

Princípio Expansionista Circular do Salário como base o salário:

HORE ANA

Horas Extra

Repousos

Adicional Noturno

Aviso prévio

FEDE FUNDO -> verbas que consideram a remuneração como base de cálculo

Férias

Décimo Terceiro Salário

Fundo de Garantia (FGTS)

Súmulas e OJs:

Súmula 63: A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre

a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais

eventuais.

Súmula 293: insalubridade . A verificação mediante perícia de prestação de serviços em

condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não

prejudica o pedido de adicional de insalubridade.

Súmula 228: O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei,

convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este

calculado. – foi cancelada (?)

Com essa alteração, o adicional de insalubridade passa a ser calculado sobre o salário-

base, enquanto remuneração fixa percebida pelo empregado, salvo critério mais vantajoso

previsto em acordo coletivo, e não mais sobre o piso salarial de uma determinada

profissão ou categoria de trabalhadores.

Súmula 47: Trabalho intermitente. O trabalho executado, em caráter intermitente, em

condições insalubres, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do

respectivo adicional.

68

12

Súmula 248: A reclassificação ou descaracterização da insalubridade, por ato da

autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a

direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

OJ 171: Para efeito de concessão de adicional de insalubridade não há distinção entre

fabricação e manuseio de óleos minerais.

OJ 172: a empresa condenada a pagar adicional de periculosidade e de insalubridade é

obrigada a adicioná-la na folha de pagamento every fucking mês.

OJ 173: exposição ao sol e ao calor, céu aberto, não é insalubre, a não ser que extrapole

o limite da NR15.

Súmula 448 (OJ 4): I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo

pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a

classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do

Trabalho.

II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande

circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e

escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo

o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e

industrialização de lixo urbano.

Súmula 278: A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade.

Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá

o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

OJ 103 : O adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados.

Pela súmula 340 TST, é feita a apuração das comissões recebidas de jornada

extraordinária.

12 referência à maior base de dados para elaboração deste caderno, em consonância com informações próprias, aleatórias. Dedicação especial ao talitão e à Lubs, não excluindo todos os envolvidos.

69

Explicando a su mula 340 TST - Ca lculo de hora extra:

Trabalhador:

recebe R$ 2,200 de salário

horas trabalhadas, sendo 40/semana = 220

2200/220= 10

Acresce 50% = 15,00

80horas extras trabalhadas = 80 x 15,00 = 1200,00.

R$ 1200,00 é o valor da hora extra.

Ca lculo de comissa o:

Trabalhador

R$ 3000,00 é o valor só de comissão

Trabalhou 300 horas

Divide-se o total das comissões, pelo total das horas

3000/300 = 10

Para calcular a hora de trabalho por comissão, multiplica-se por 5%

80horas são extras, portanto:

10 x 50% = 5,00

E por fim:

80 x 5 = 400.

Vendas por zonas, é tratado pelo art. 2º §2º c/c §1º da lei 3.207/57. Trazer um cara

de outro lugar e por no outro é possível? Sim, desde que se preserve a

irredutibilidade da remuneração.

Cláusula star de credere: é um plus pago à título de comissões voltado para

responsabilizar solidariamente o vendedor pelo inadimplemento. É uma cláusula

não permitida, apenas com profissionais autônomos.

Abonos

Adiantam melhorias salariais, e abonos integram o salario para todos os fins legais.

70

Gratificações

Parcela contraprestativa paga para o empregado em decorrência de um evento ou

circunstância tida como relevante para força de contrato de instrumento normativo

Assiduidade : é obrigação do empregado, mas existem determinadas épocas, que o

empregador gratifica tal atitude.

Prêmios para metas também são usadas como gratificações.

Aplica-se o art 129 CC quando o empregador complica a vida do empregado para atingir

a meta.

Gratificações por tempo de serviço:

Anuênios

Quinquênios

Art. 62 CLT:

ADICIONAL

Contraprestação recebida em face da prestação de serviços em condições particularmente

adversas;

Adicional noturno: 20%

Hora extra: 50%

Transferência: 25%

Insalubridade: varia de acordo com a extensão e com a NR15, EPI13 e EPC14.

o Mínima: 10%

o Média: 20%

o Máxima: 40%

Não pode apenas levar em consideração a prova exclusivamente pericial,

vai ser preciso fazer conjugação da prova pericial com testemunhal.

Periculosidade:

Gratificação Produtividade/ Tempo de serviço: súmula 225 TST – apenas e tão

somente a característica de ser um plus salarial em razão de uma situação que o

empregador reputa como relevante. Não gera reflexos no repouso semanal

remunerado.

Adicional por Tempo de Serviço: Só bancário e específico

Comissionista: horas extras súmula 340 – paga-se o adicional de horas extras

13ºSalário: súmula 253 c/c 264 c/c 45 TST – é uma gratificação que a lei reputa

importante o fato do indivíduo ter trabalhado o ano todo e prestar serviço em

dezembro. A gratificação semestral é um percentual do salário, portanto no

13 Equipamento de proteção individual 14 Equipamento de proteção coletivo

71

cálculo da gratificação semestral, via de regra é computado a hora extra.

Expansionista do salário

o Ex: Vamos imaginar que temos um sujeito que recebe R$ 1000 mês + R$

500 de hora extra

o 1000+500 = 1500

o *12 (meses trabalhados durante o ano)

o *2 (semestres)

o 1500*12= 18000

o 1500*= 3000

o Mas no cálculo do 13º salário, considera tanto o salário base, horas extras

e gratificação

o Totalizando = 18000+3000 = R$21000,00 (base de calculo pelo

duodécimo que serve para base de cálculo para gratificação natalina e 13º

salário)

o 21000/2 (semestres, para fins de gratificação) = R$ 1750,00

Súmula 318 – diárias: se o empregado é mensalista, tem que ver qual o seu salário

base. Cujo valor não pode ser maior que a metade do salário base. Até 50% é

verba indenizatória, acima disso, deixa de ser.

o Ex: é R$ 1800,00

o Quanto recebeu de diárias no mês todo?

Umas 10 vezes, logo: 50*10= 500,00

Sumula 91 TST: adicional de hora extra e noturno distinguidos, mas se fizer

cagado, “quem paga mal, paga duas vezes”. Salário complesivo, deve-se portanto

distinguir cada verba salarial.

Salário utilidade: súmula 258 TST

o Recebe R$ 1000,00 mas se for necessário a moradia próxima ao local de

trabalho, é verba indenizatória, caso não for, soma-se como valor locatício.

Patrão geralmente calcula o menor gasto possível para o empregado,

portanto 1000+500 (moradia) paga-se menos ao indivíduo, uma vez que

ele poderia receber 1500 com vantagens in natura. Não é uma bondade do

patrão o valor locatício, é tudo esquema.

o Lei (FHC) que golpeou de morte a ideia do salário in natura com a inserção

do §2º deste artigo ao excluir deste salário diversas situações:

I – Vestuários, equipamentos e outros acessórios utilizados no local

de trabalho: não precisava dizer, pois tais bens nunca integram o

salário uma vez que se trata de verbas indenizatórias.

II – Educação em estabelecimento de ensino de terceiros

compreendendo o valor da matricula, anuidade, livros e material

didático: até a promulgação desta lei se você fosse um estabelecimento

de ensino que concedesse uma bolsa de estudos aos empregados esta

integraria os seus proventos para todos os efeitos legais. O raciocínio

72

feito aqui é que lamentavelmente vivemos em um país muito carente

de educação. Justamente para incentivar que o patrão a pagar a

educação de seus empregados os valores correspondentes não serão

considerados salários in natura. Abstrai-se aqui que os salários em

espécie fiquem mais baixos.

III – se ele ganha o transporte para ir trabalhar, mesmo que não seja

necessário para viabilizar a prestação de serviços.

IV – assistência médica, hospitalar e odontológica:

V – seguro de vida.

VI – previdência privada:

(§3º): a habitação é certamente mais cara que a alimentação. Até

25% do salário contratual é que se pode considerar como salário in

natura e para a alimentação 20%. É uma via de duas mãos, pois

permite ao empregador descontar até 25% dos salários para habitação

e, do mesmo modo, 20% dos proventos a título de alimentação. O

desconto salarial é a caracterização de que não se trata de parcela in

natura, pois se o empregador paga os salários em espécie mas desconta

tudo o que foi explanado é certo que não se trata de salário in natura.

Se, por ventura, forem descontadas do salário as verbas habitacionais

e alimentícias se descaracteriza a gratuidade da prestação, deixando

de existir uma parcela in natura. O que ocorre é que se o desconto é

simbólico:

Se um aluguel no Jardim Social custar R$: 6.000,00 e forem descontados

dos salários R$: 500,00, restando clara a diferença dos valores, caracteriza-se a parcela in

natura. É o melhor entendimento doutrinário, mas cuidado, os Juízes têm uma antipatia

ao salário in natura, pois pune o empregador altruísta.

Salário in natura conjuga um contrato de trabalho com outro de comodato.

É comum o salário in natura na alimentação: a empresa fornece e desconta

dos empregadores R$: 1,00, sendo que vale R$: 15,00. Esta diferença também é

considerada parcela in natura. Sobre a alimentação há uma interpretação da lei que

instituiu o plano de alimentação do trabalhador (PAT) igualmente distorcida e voltada

justamente para caracterizar (lei 6.321/76).

Art 3º Não se inclui como salário de

contribuição a parcela paga in natura , pela empresa,

nos programas de alimentação aprovados pelo

Ministério do Trabalho.

73

Esta lei em seu artigo 3º diz que não se considera contribuição, pois há um

programa de alimentação ao trabalhador ao qual pode aderir a empresa e que tem como

finalidade subsidiar os alimentos do trabalhador. A fim de incentivar este subsídio, o valor

do ticket não integra o salário contribuição para efeito previdenciário e em momento

algum diz que esta não integra a remuneração in natura no efeito legal, mas a

jurisprudência faz uma interpretação ampliada e diz que se ela for fornecida no PAT não

irá integrar os salários para nenhum efeito legal. É nítida a má vontade do juiz e do

doutrinador com estas verbas.

O salário in natura tem uma sistemática própria no que se refere ao

trabalhador rural (5.889/;73). É possível descontar até 20% os salários pelo fornecimento

de morada e 25% a título de alimentação sadia e farta. É exatamente o contrário do que

estabelece a CLT ao empregado urbano.

Art. 9º Salvo as hipóteses de autorização legal ou decisão judiciária, só poderão ser

descontadas do empregado rural as seguintes parcelas, calculadas sobre o salário

mínimo:

a) até o limite de 20% (vinte por cento) pela ocupação da morada;

b)até o limite de 25% (vinte por cento) pelo fornecimento de alimentação sadia e

farta, atendidos os preços vigentes na região;

c) adiantamentos em dinheiro.

§ 1º As deduções acima especificadas deverão ser previamente autorizadas, sem o

que serão nulas de pleno direito.

§ 2º Sempre que mais de um empregado residir na mesma morada, o desconto,

previsto na letra "a" deste artigo, será dividido proporcionalmente ao número de

empregados, vedada, em qualquer hipótese, a moradia coletiva de famílias.

§ 3º Rescindido ou findo o contrato de trabalho, o empregado será obrigado a

desocupar a casa dentro de trinta dias.

§ 4º O Regulamento desta Lei especificará os tipos de morada para fins de

dedução.

§ 5º A cessão pelo empregador, de moradia e de sua infra estrutura básica, assim,

como, bens destinados à produção para sua subsistência e de sua família, não integram o

salário do trabalhador rural, desde que caracterizados como tais, em contrato escrito

celebrado entre as partes, com testemunhas e notificação obrigatória ao respectivo

sindicato de trabalhadores rurais. (

No que se refere ao trabalhador doméstico (11.324/06) são vedados os

descontos a título de alimentação bem como para habitação. Estabeleceu-se que não se

trata de salário in natura, mas sim de indenização. Ela deveria poder ser considerada

como tal, mas não se deve permitir o desconto, pois atualmente não é tão comum se ter

74

empregadas que morem no local de emprego, contudo este é o entendimento

predominante da doutrina e da jurisprudência. Não é possível descontar, mas, se fornecer,

não integra a remuneração para todos os efeitos legais, a não ser que a empregada more

numa casa separada

O próprio lazer pode integrar os salários in natura.

Exemplo: Se você trabalha na CVC você pode ganhar anualmente uma

viagem que se encontre no catálogo deles.

Lei do vale-transporte estabelece que este não pode ser considerado salário in

natura. Para tanto, o transporte deve ser prestado de outra maneira pelo empregador.

+ SÚMULAS DO TST

Súmula n. 17: adicional de insalubridade.

Houve uma ação ajuizada pela Federação das Indústrias com liminar

deferida pelo Gilmar Mendes. Com isto a jurisprudência voltou atrás e se fixou que será

base de cálculo ....

Súmula n. 39: os empregados que operam em bomba de gasolina tem direito

ao adicional de periculosidade.

Ela se restringe ao inflamável, explosivo e sistema elétrico. Como a bomba

de gasolina é inflamável por excelência aquele que trabalha com ela faz jus ao adicional

de periculosidade.

Súmula n. 47: trabalho em condições insalubres em caráter intermitente.

Se o sujeito trabalha com carregamento de carne entrando no frigorífico e dele

sai ele trabalha em caráter intermitente, pois ele entra e sai do frigorifico. Por isto não se

afasta o direito ao adicional, pois isto macula a saúde do individuo.

Súmula n. 80: a eliminação da insalubridade pelo fornecimento de aparelhos

protetores exclui a percepção do adicional.

Se a pessoa trabalha em local barulhento, mas usa a EPI mais adequada o

empregado não perceberá o adicional de insalubridade. A depender do barulho e da

proteção se pode descaracterizar a figura da insalubridade.

Súmula n. 101: integram o saláiro pelo seu valor total e ... as viagens ...

enquanto perdurarem as viagens.

A pegadinha é esta: se o sujeito ganha R$: 3.000,00 por mês e passou viajando

05 dias recebendo uma diária de R$: 100,00, se analisar o valor total (R$: 500,00) não

75

excede o valor do salário. O que as pessoas passaram a pensar é que se pega os R$:

3.000,00 e dividir por 30 dias e cotejar o valor da diária com a do salário dia. Contudo, o

TST não permite este raciocínio, pois a diária deve ser vista em razão do salário mensal.

Súmula n. 132: adicional de periculosidade pago em caráter permanente

integra o cálculo de indenização e de horas extras.

I -

Se ela é de 30% do salário-base ela entra na base de cálculo das horas-extras.

II – hora de sobreaviso:

É a hora que o trabalhador espera para trabalhar (art. 244/CLT). Foi inserida

para os ferroviários e se utiliza por equiparação às outras categorias. A base de cálculo da

hora de sobreaviso não.

Súmula n. 139: o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos

os efeitos legais.

Está no conceito de salário do art. 457/CLT.

Súmula n. 132: o fato de constar do recibo de .. não basta por si só .

Princípio da prevalência da realidade sobre a forma: não interessa o que está

escrito no recibo, mas sim o que ocorre na realidade. Logo se pode dizer que se paga uma

gratificação por liberalidade, mas, se esta for percebida repetidamente há um ajuste tácito.

Em que pese o que está escrito isto não tem valor, pois prevalece a realidade.

Súmula n. 191: adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário

básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.

Se for adicional de periculosidade sobre inflamável e explosivo a base de

cálculo é o salário base, já se for por trabalho com eletricidade a base de cálculo é todas

as verbas salariais. Neste caso computa-se a hora extra, o que, para os demais, não cabe.

Se um empregado que trabalha com inflamáveis e explosivos percebe R$:

1.000,00 de salário acrescidos de R$: 300,00 de adicional de periculosidade ele terá como

base de cálculo os mil reais. Em contrapartida, se este mesmo empregado for um

eletricitário que recebe R$: 1.000,00 de salário-base e R$: 500,00 a título de horas-extras

terá a sua base de cálculo fixada em 30% dos salários integrais (R$: 1.500,00), chegando

a R$: 450,00. As horas-extras incidem sobre o salário-base e disto se tira os 30%, pois a

base de cálculo se dá sobre todas as verbas recebidas (súmula 191 + súmula 132, I).

Esta diferença existe, pois morrer eletrocutado é pior do que explodido??

Não, pois o adicional dos outros vem da CLT e a dos eletricitários vem de outra lei. Como

a base legal é diferente estas não seguem os mesmos critérios.

76

Súmula n. 202: existindo ao mesmo tempo gratificação por tempo de serviço

outorgada.... o empregado tem direito de receber somente a que lhe for mais benéfica.

O empregado recebe um anuênio e em convenção coletiva estabelece um

quinquênio. Como não

Súmula n. 225: as gratificações por tempo de serviço e produtividade pagas

mensalmente não

O repouso semanal remunerado já está incluído no salário do mensalista e,

portanto, não vai integrar ,..., pois ele já se inclui nestas verbas. O que incide sobre eles

são os recebidos por hora e as comissões diárias.

Súmula n. 4/STF disse que não podia usar o salário mínimo. O TST disse

portanto que se tem que observar o salário devido. O Gilmar Mendes disse que este

também não poderia ser utilizado. Com isto o TST volta atrás e disse que será utilizado o

salário mínimo até que se decida a base de cálculo.

Súmula n. 241: o vale-refeição tem caráter salarial

É a regra. Exceção: quando o vale decorre do PAT e quando o próprio acordo

que o fixou estabelecer que não integra para nenhum efeito legal. Foi esvaziada.

Súmula n. 248: a reclassificação ou descaracterização da insalubridade

repercute .

Antigamente as normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho

colocavam iluminação insuficiente como causa de insalubridade. A depender da

iluminação. Nova norma regulamentar a retirou da lista. O que ela diz é que se ele recebia

o adicional por este motivo e o Ministério tirou esta da lista o empregador pode retirá-la

de seus salários sem ferir o direito adquirido.

Súmula n. 253: a gratificação semestral não repercute no cálculo de .... .

Gratificação semestral: corresponde a 06 meses trabalhados, incluindo as

férias e o aviso prévio (ah vá...). Já o valor da gratificação semestral não será considerada

no cálculo das férias para não criar o bis in idem. Já o 13º é um mês ficto e não se ganha

uma gratificação semestral de 7/7, mas de 6/6, portanto, deve pegar as duas e dividir por

12 meses e o valor obtido (duodécimo da gratificação semestral) será acrescido o do 13º

salário.

Súmula n. 258: os percentuais fixados em lei relativos aos salários in natura

....

Já vimos – exceção de quem ganha o salário mínimo sempre seguirá estes

parâmetros.

Sumula 259:

77

Tem empregadores que dão lindos equipamentos, mas não fiscalizam o seu

uso. Se o empregado não o usou e morre o patrão deverá indenizar.

Proteça o do sala rio contra o empregador

Diversas proteções salariais. Ainda, temos a proteção contra a discriminação

do empregador. A sua tendência é preferir alguns empregados em detrimento de outros e,

em muitos casos, estes critérios são subjetivos – aparência, bajulação, personalidade. Esta

discriminação aparece, por vezes, justamente no salário, o maior símbolo da

discriminação. Estabelece salários maiores para alguns empregados em face de outros

com base em discrimens inidôneos.

Os discrimens inidôneos fere o princípio da isonomia (art. 5º, caput, CRFB),

que prevê que todos são iguais perante a lei sem discriminação de qualquer natureza,

alicerce e pedra fundamental para tudo o que se faz contra a discriminação. A isonomia

não é a mesma da Revolução Francesa, que prevê a igualdade absoluta, pois isto acentua

as diferenças naturais entre as pessoas, e presume, portanto, tratamento igual para os que

se encontram na mesma situação e diferente para os que não se enquadram naqueles

moldes.

Exemplo: A diferença salarial entre homens e mulheres. Ela realiza o trabalho

com a mesma qualidade e tudo mais ela não deverá perceber um salário diferente de seu

colega homem. De outra banda, quando um deles tem um filho estão em um estado

diferente e é razoável que se dê 120 dias de salário-maternidade para a mulher e 05 dias

de salário-maternidade para o homem em decorrência das diversidades naturais e

culturais. Em outros países a diferença biológica é compensada por condições culturais,

como no caso da Noruega, onde o casal decide como vai dividir o salário-maternidade.

Um tratamento igualitário entre homens e mulheres pressupõe condições

iguais. Em outros países o tratamento da isonomia é diferente, mas tanto lá quanto aqui

aplica-se este princípio de sorte a tratar igualmente os em iguais condições e

desigualmente os diferentes. Isto é estabelecido em relação ao salário, pois não há razão

para pagar salários diferentes em razão do sexo, pois não é um discrimen idôneo.

Se os dois fazem a mesma coisa, como prevê o art. 462/CLT, não é possível

pagar salários diferentes. Caso seja detectado um discrimen inidôneo ele deverá ser

afastado, pois as diferenças devem justificar o tratamento diverso.

78

Exemplo: não é possível pagar salários diferentes para loiras e morenas que

exercem a mesma atividade e nas mesmas condições.

Exemplo 2: é possível contratar apenas pessoas com bons pulmões para serem

mergulhadores, pois a atividade exige esta condição. Não se pode colocar um fumante

com câncer de pulmão para exercer a atividade.

Exemplo 3: não se pode discriminar o fumante na contratação de um

advogado em um escritório.

Os inimigos do salário do empregador são:

Empregador

Credor do empregado

Credor do empregador

Em contrapartida, há normas protetivas contra tais inimigos, defesas são:

Impenhorabidade do salário

Preferência para os créditos trabalhistas em caso de falência.

Como se reflete isto em relação aos salários? O art. 7º, XXX, XXXI e XXXII,

prevê condições que não podem guardar relação com os salários:

1) Sexo,

2) Portador de deficiência: pelo contrário, a lei exige que se faça a

discriminação positiva. O tratamento diferenciado volta-se a reduzir as

diferenças entre sujeitos. Trata-se, portanto, de um discrimen idôneo

quando é uma discriminação positiva, mas é vedado o discrimen inidôneo.

a. Cotas de pessoas deficientes na empresa. A depender do número

de empregados da empresa o percentual de contratação de

deficientes será maior ou menor. Igualmente, ela pode despedir

um deficiente, mas será obrigada a colocar outro em seu lugar, sob

pena de reintegração.

3) Discriminação entre profissionais: ela não recai sobre os salários, mas

sim sobre os direitos trabalhistas. O trabalhador intelectual deve ter os

mesmos direitos trabalhistas que o trabalhador braçal. É lógico que os

salários devem ser diferentes.

Passamos a analisar os casos de equiparação salarial, o que se encontra no

art. 461/CLT e Súmula 06/TST, que preveem os requisitos para tanto, quais sejam:

1) Mesmo empregador:

2) Exercer idêntica função: aplica-se o princípio da realidade sobre a

forma, pois se fala da função e não de sua denominação. Às vezes a

empresa contrata a pessoa colocando-a em determinada função, com

79

denominação diversa, mas, de fato, a função é a mesma. Neste caso e

nestas circunstâncias, não vale o rótulo, mas a função.

3) Mesma localidade: não se trata do mesmo município, mas sim toda a

região metropolitana.

a. A Volkswagen de São Bernardo, localizada na Região

metropolitana de São Paulo, não pode pagar aos seus empregados

salários diversos dos que trabalham em São Paulo.

4) Prestando serviço de igual valor, seja igual produtividade, perfeição

técnica e diferença de tempo na função não superior a 02 anos (art.

461, §1º): é preciso que o trabalho tenha igual valor, mas quem deve

realizar esta análise não pode ser o patrão, pois tenderá a aplicar critérios

subjetivos, mas sim atendendo a critérios objetivos, tais como a

produtividade, a perfeição técnica15 e se existe uma diferença maior de

dois anos entre os empregados no exercício da função (pressupõe a

prática, pois é justificável que quem está a mais tempo nela perceba

salários maiores). Neste último caso há a presunção de maior qualidade .

Justifica-se, a depender da função, que a obtenção de títulos acarrete

diferenças salariais. A ideia é valorizar quem possui maior qualidade no

exercício da função. Em tese, quem estuda é mais produtivo.

a. Se um empregado está a mais de 02 anos na função do que outro

é razoável que o primeiro perceba salários maiores.

5) Inexistência de plano de cargos e salários homologados pelo

Ministério do Trabalho e que prevejam promoção alternada por

antiguidade e merecimento (art. 461, §§2º e 3º): caso exista isto haverá

um fato obstativo à possibilidade de equiparação salarial.

a. Lembre-se que poderá haver fraude no plano.

Mas, e se o empregado tiver que provar tudo isto é praticamente impossível

que ele possa atingir a equiparação salarial. Os fatos necessários para caracterizá-la são

tantos que, caso . Aí a doutrina do processo do trabalho fez uma distribuição do ônus

probatório para facilitar atingir este direito.

Incumbem ao empregado (paragonado16) comprovar os fatos constitutivos do

seu direito, ou seja, que existe o mesmo empregador, que exercem a mesma função e na

mesma localidade do que o paradigma. A mesma função – cuidado, geralmente ele diz

que faz mais e melhor do que o outro. Ele só perde o processo para o ego, pois se disser

que é melhor será descaracterizada a mesma função. Desta forma, cabe a ele

Já ao empregador cabe comprovar todo o resto, ou seja, os fatos obstativos do

direito, quais sejam a diferença de valor, quais sejam produtividade superior (o paradigma

faz 10 petições e 20 audiências), perfeição técnica (um faz pedidos de liminar enquanto

o outro redige todos os recursos complexos), que o paradigma se encontra na função há

15 Não se compara quem faz procuração com quem redige um recurso de revista. 16 Aquele que busca a equiparação salarial.

80

dois anos a mais do que o paradigmado e que há o plano de cargos e salários nos moldes

exigidos pela lei.

A única hipótese em que, mesmo presentes os requisitos, não haverá a

equiparação salarial é a da readaptação do empregado por questões subjetivas (art. 461,

§4º).

Deve-se nivelar por cima!!

A Súmula 06 do TST, por sua vez, concentrou 10 incisos descrevendo tudo o

que se trata da equiparação salarial e, por isto, repete alguns dos requisitos do artigo 461

da CLT, como a existência de plano de cargos e salários, .

Cuidado: diferenças com o artigo 461 da CLT:

Caso seja uma empresa pública o quadro de carreiras não precisa estar

homologado pelo Ministério do Trabalho.

Para o trabalho igual conta-se o tempo de exercício da função e não o

tempo no emprego. É uma ideia universal, pois, se você fica certo

tempo na função certamente terá o direito de ganhar salários maiores,

pois a prática o torna mais produtivo automaticamente, com maior

perfeição técnica.

o Portanto, se o sujeito foi transferido da Procuradoria para o

almoxarifado com o mesmo salário todos os que trabalham no

último poderão pedir a equiparação salarial.

Não é necessário que os dois estejam no exercício da função

simultaneamente para que fizessem jus à equiparação salarial, pois

basta que no passado houvesse trabalhado simultaneamente que

poderão pleiteá-la.

J

o Se a cedente (CELEPAR) manda o empregado para o Governo

do Estado do Paraná mediante os mesmos salários e realiza

serviço idêntico ao sujeito que trabalha na antiga empresa e

que ganha mais, desde que a cedente pague os salários.

Presentes os pressupostos é irrelevante se a diferença salarial advém

de decisão judicial, desde que (copiar as exceções previstas na

Súmula):

o O sujeito ganhou o reajuste de 84,3% em 1990 e a decisão

transitou em julgado e os seus salários ficaram maiores do que

de todos os outros e esta tese hoje se encontra superada não

será possível aos seus pares pleitearem a equiparação salarial

a ele. É uma criação do TST. Se ele conseguiu aumentar os

seus salários e os outros pedem equiparação com ele, mas, em

relação ao paradigma não se encontram presentes os

pressupostos não será lícito requerer a equiparação salarial em

cadeia, pois não há razão para isto.

81

Equiparação salarial do trabalho intelectual avaliado por perfeição

técnica: havia uma corrente jurisprudencial que vedava a equiparação

dos proventos em trabalhos intelectuais, pois não seria capaz de aferir

objetivamente o trabalho do paragonado com o paradigma.

Comprovação dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do

direito de equiparação salarial cabe ao empregador.

o Muitas empresas colocam por escrito nos olerites de seus

empregados a expressão “seu salário só interessa a você”.

Na ação de equiparação a prescrição é parcial: a sumula exige a lei,

portanto, ela tem que ser parcial.

Conceito de mesma localidade refere-se, em principio, ao mesmo

município ou aqueles pertencentes à mesma região metropolitana.

Exauridas as formas de proteção do salário contra o empregador passamos a

analisar a proteção contra os credores do empregador.

O empregador pode se tornar insolvente e, com isto, haverá uma massa falida

que irá ser arrecadada por um juízo falimentar e a ideia é que justamente se distribuam os

creditos aos credores proporcionalmente, observando-se o privilégio de determinados

créditos. Até a Lei 11.101/05 o crédito trabalhista era totalmente privilegiado e quando

havia uma concorrência entre os créditos trabalhistas e os com garantia real havia um

privilégio do trabalhista. Uma das maiores decepções do governo lula foi o seu conchavo

com as instituições financeiras, que acarretou a perda do privilégio.

O art. 83 da Lei de Falências estabeleceu que eles, bem como os decorrentes

de acidente de trabalho, são privilegiados até o limite de 150 (cento e cinquenta) salários

mínimos. Portanto, sobrepõem-se aos demais até este patamar, que, superado, torna-os

créditos quirografários, ou seja, os que estão abaixo de todos. Caso tivesse sido conferida

prioridade para créditos como os tributários, que visam o bem comum, ainda se

justificaria, mas. A ideia é agradar as classes C e D, mas deixar de lado os demais. Estes

creditos foram consideravelmente prejudicados.

A proteção contra os credores do próprio empregado se dá através do limite

de 30% dos seus salários para os empréstimos, salvo em casos de pensão alimentícia. (art.

3º, III do Decreto 4.840/2003). O Governo Lula novamente tentou proteger os bancos.

Ainda, há a impenhorabilidade absoluta das remunerações de todas as espécies (art. 649,

IV/CPC e na Lei de Impenhorabilidade do Bem de Família). A Lei 11.232/06, com a

inserção do §3º do art. 649, pretendeu estabelecer um limite de impenhorabilidade aos

grandes salários. É justo que caso o devedor aufira altos salários e seja caloteiro este

deverá tê-los parcialmente penhorados até a satisfação dos créditos.

Há certos apontamentos sobre o salário:

Caráter alimentar: latu sensu. Pressupõe uma série de proteções contra o

empregador que não pode reduzir o salário. É pertinente não apenas à alimentação,

mas também à subsistência do trabalhador.

82

Caráter forfetário: Alteridade. Art. 2º da CLT, os riscos da atividade econômica

são suportados pelo empregador, devendo ele pagar os salários,

independentemente se obteve lucro ou não.

Pós-numeração: O trabalhador tem que trabalhar para depois receber o salário.

Periodicidade e Pontualidade: Pertinente à pós-numeração, conf. Artigo 459

CLT § único:

Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser

estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões,

percentagens e gratificações.

§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar,

até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

Prestação do empregador inserida em um contrato sinalagmático: faca de

dois legumes, por um lado o empregado deve trabalhar e o empregador deve pagar

pelo trabalho prestado.

O empregado deve receber pelos dias trabalhados. Exceção é o art. 473 CLT, nas

hipóteses de interrupção do contrato, conforme o macete, o empregado recebe sem

trabalhar quando:

FASE SACANA VE JUIZO

FALECIMENTO DO DEDICA

(Descendente, Dependente,Irmão,Conjuge,Ascendente)

SERVIÇO MILITAR

ELEITOR

SANGUE

CASAMENTO

NASCIMENTO DE FILHO

VESTIBULAR

JUIZO

Normas protetivas quanto às ações do empregador

Irredutibilidade salarial: art. 7º, VI da CF, só reduz mediante convenção

coletiva.

Garantia do salário mínimo: art. 7º, IV da CF

Pagamento em moeda do país: art. 463 CLT, se feito em outra moeda, é como

se não houvesse o pagamento.

Pagamento por recibo: vale comprovante de depósito em conta bancária.

83

Pagamento do salário em dia útil, no momento em que possa dispor do

dinheiro: Art. 465 – O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local

de trabalho, dentro de horário de serviço ou imediatamente após o encerramento

deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária, observado o

disposto no artigo anterior.

Intangibilidade do salário – Art. 462 – Ao empregador é vedado efetuar

qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de

adiantamentos, de dispositivos de lei ou contrato coletivo.

Impossibilidade de Discriminação do Trabalhador: No momento da fixação

do salário. Devem ser analisados dois items que são: a fixação do salário nos

moldes do artigo 460 da CLT, assim toda a vez que o salário não forem fixados

pelas partes deverá haver a incidência do princípio da isonomia. O outro é a

equiparação salarial, que também será regido pelo principio constitucional da

isonomia.

Salário não ajustado ou por equiparação o princípio está presente.

Diferença entre as pessoas/situações chama-se de “discrimen”. A partir deste verifica-se

existe um tratamento diferenciado (idôneo) e os que não justificam (inidôneo). Ex. mulher

na licença maternidade. Diferença entre pai e mãe, por isso o dia da licença paternidade

é mennor. Ser pai ou mãe há um discrimen de sexo, que justifica um tratamento

difenciado. Não justifica o tratamento diferenciado no tratamento de bancários homens e

mulheres. Discussão: intervalo de 15 minutos da mulher (384 clt). O TST afirma que

ainda existe uma discriminação e a compleição física da mulher justificam esse cuidado,

deferindo o pagamento como extra. Existe um recurso extraordinário no supremo.

Art. 460 e 461 da CLT: regras de fixação de salário e equiparação.

460: fixação tácita, pois no final do mês a pessoa recebe um salário. Alteração substancial

da função do trabalhador, devido a complexidade, pede-se uma renegociação do salário.

Equivalente: mesma empresa, serviço equivalente (não é equiparação salarial - idêntico),

ao precisa ser idêntico, procura-se um SEMELHANTE .

Doutrinas:

1) Serviços semelhantes na mesma empresa.

2) Pode também, serviços semelhantes em outras empresas. Ex PUC e POSITIVO.

Art. 461:

Posso pleitear que um empregado receba o mesmo salário de outro empregado.

Deve-se atentar aos fatos constitutivos e obstativos/ extintivos

CONSTITUTIVOS

Ônus de prova do empregado.

84

Função idêntica, mesmo empregador (até mesmo no grupo econômico), mesma

localidade.

Localidade seria a região metropolitana, não o município.

OBSTATIVOS

Ônus de prova do empregador.

Trabalho de igual valor ou não é o empregador quem prova.

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual

produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo

de serviço não for superior a 2 (dois) anos (função).Exemplo: empresas públicas.

Existência de quadro de carreira, alternada por antiguidade e merecimento. Homologado

pelo ministério do trabalho. O trabalhador readaptado não será paradigma.

Paradigma: ganha mais.

Paragonado: quer ganhar igual ao paradigma.

Súmula 6 – TST – importante.

Não pode haver equiparação em cadeia.

OJ – 296 E 418

1. PROTEÇÃO DO SALÁRIO: contra o credor do empregado:

Indisponibilidade e impenhorabilidade. Art. 649, IV do CPC.

2. Proteção do salário contra credores do empregador:

Reforma da lei de falências: lei 11.101/05 – crédito trabalhista era todo privilegiado,

primeiramente, depois vinham os créditos tributários. Essa lei alterou esse privilégio. Art.

88 da lei 11.101: R$ 107.250,00.

85

Ca lculos trabalhistas

Empregos especí ficos.

Bancários e advogados detém uma jornada especial em decorrência da ‘penosidade’ da profissão.

Bancários.

Os bancários tem a jornada diária de 6 horas diárias, bem como 30 horas semanais, ou seja, os bancários não trabalham no sábado.

A exceção dos bancários é a exceção estabelecida no parágrafo 2° do artigo 224 da CLT. Aos empregados comissionados bancários, dispõe o artigo 224 da CLT – As disposições deste artigo não se aplicam aos que exerçam funções de direção, gerência, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo.

Assim esses empregados com fidúcia destacada passam a ter uma jornada de 8 horas diárias e 40 horas semanais. Os requisitos para que isso aconteça são acréscimo de 1/3 do salário, 8 horas diárias e 40 semanais. Segundo Convenção coletiva o acréscimo a cargos de fidúcia destacada é de 55% a mais. O requisito material é a fidúcia destacada. Presentes os requisitos formais e materiais a pessoa poderá alterar a jornada de trabalho.

A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 horas de trabalho por semana.

A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 e 22 horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 minutos para alimentação.

O bancário que seja mesmo chefão, pode não ter direito a hora extra com base no art. 62. Porém, o artigo 57 diz que essas disposições não regulam aquelas profissões que haja disposições específicas como é o caso dos bancários.

As convenções coletivas de trabalhos dos bancários a muitos anos dizem que as horas extras dos bancários a muitos anos refletem nos sábados e domingos. Isso dá uma diferença grande. Pois no caso do bancário o repouso semanal remunerado não é dividido por 6, mais sim por 5. E o resultado multiplica-se por dois por ser o número de repousos semanais remunerados a serem pagos.

Se a convenção coletiva disser que o sábado é um dia de folga, o divisor para calcular o valor da hora é igual a 150, se não for estipulado na convenção a divisor será de 180.

Súmula 102 TST.

Bancário. Cargo de Confiança.

I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224

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da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) Aqui o TST pisa na bola, pois ele considera que para saber se há um cargo de fidúcia ou não só o percentual do acréscimo disposto em lei. III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. (ex-OJ nº 288 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003) IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985) V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. (ex-OJ nº 222 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. (ex-Súmula nº 102 - RA 66/1980, DJ 18.06.1980 e republicada DJ 14.07.1980) VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas. Se o empregado ganhar um terço e tiver a mediana fidúcia, mas se não tiver o acréscimo de 55%, não poderá pleitear as sétima e oitava horas como extras, mas tão somente o valor da gratificação que faltou para o pagamento.

Súmula 240 – O adicional por tempo de serviço integra o cálculo da gratificação prevista no art. 224, § 2°, da CLT.

Súmula 239 - É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros.

Súmula 55 - As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT.

Súmula 117 – Não se beneficiam do regime legal relativo aos bancários os empregados de estabelecimento de crédito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas.

Súmula 287 - A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-

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geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

Súmula contrária ao artigo 57 da CLT, um exemplo do TST legislando.

Súmula 109 - O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.

O cálculo das horas extras é feito contando o acréscimo salarial do artigo 224, § 2° da CLT, no caso o acréscimo de 55% da convenção coletiva.

Súmula 247 - A parcela paga aos bancários sob a denominação "quebra de caixa" possui natureza salarial, integrando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais.

Súmula 113 – O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração.

Essa súmula valeria se não fosse às convenções dos bancários dizendo que o sábado para os bancários não é dia útil. Súmula 124 – I – O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT. II – Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor: a)180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

O cargo de confiança dos trabalhadores em geral. Art. 62, II, da CLT – Não serão abrangidos pelo regime previsto neste capitulo (da duração do trabalho):- os gerentes, assim considerados os exercentes do cargo de gestão, aos quis se equiparam, para efeito do disposto nesse artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

O que se exige aqui é uma fidúcia bem destacada, uma fidúcia maior que a exigida para os bancário, é necessário que o empregado seja o alter ego do empregador.

O parágrafo único do mesmo artigo estabelece uma gratificação de 40 % incidindo no salário normal que recebia antes.

O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação da função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40 %.

E nesse caso o empregado com fidúcia destacada não tem direito às horas extras trabalhadas

A prova oral é muito importante para analisar quem exerce ou não cargo de confiança.

Nos trabalhadores em geral de cargo de confiança, se houver convenção coletiva terá o valor do seu salário divido por 200. Se não for estipulado na convenção coletiva o divisor será o normal de 220 horas.

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Advogados.

O art. 20 da Lei 8906/94 estabelece uma curiosa jornada de trabalho dúplice para o advogado. Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva. § 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação. § 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito. – O valor do acréscimo da hora extraordinária é de 100%. § 3º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento. O valor do acréscimo da hora noturna é de 25%, não havendo o computo da horas como sendo de 52 minutos e meio no caso do advogado em decorrência do valor do acréscimo.

A jornada de trabalho pode ser de 4 horas diárias ou 20 semanais, ou pode cair na vala comum e ser de 8 horas diárias e 44 semanais. A diferenciação de uma jornada a outra é que o trabalhador não tenha dedicação exclusiva, para o primeiro caso, tendo dedicação exclusiva para o segundo caso. Esse artigo segundo o professor deveria ser reputado inconstitucional.

Terá dedicação exclusiva aquela pessoa que trabalha em apenas uma sociedade de advogados. Essa regra beneficia os empregados de empresas estatais. Agora aqueles que trabalham em escritórios não são beneficiados, pela redução da jornada de trabalho.

Honorários.

Espécies:

- Sucumbência: são aqueles que o juiz fixa em favor da parte vitoriosa na relação processual. Aquele que ganha a ação tem direito que a outra parte pague os honorários para ele. A sucumbência no direito do trabalho só esta presente quando a relação não é de emprego, ou quando a pessoa for assistida pelo sindicato da categoria, sendo declarada a miserabilidade dele. Fora isso não há honorários de sucumbência na ação civil. Isso na reclamatória do empregado, se não se está reclamando por outra relação de trabalho que não seja de emprego, caberá sucumbência. Lei 5584.

- Contratados – Os contratados de advocacia devem ser feitos quando o cliente lhe procura.

- Arbitrados – estipulados pelo juiz ao final da avença. E deve respeitar o § 2° do artigo 22 da lei 8906/94

Os honorários são estipulados no art. 22 da OAB. Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência. § 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado. § 2º Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB.

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§ 3º Salvo estipulação em contrário, um terço dos honorários é devido no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira instância e o restante no final. § 4º Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os pagou. Junta-se o contrato aos autos, para garantir o recebimento do valor arbitrado por parte do advogado. § 5º O disposto neste artigo não se aplica quando se tratar de mandato outorgado por advogado para defesa em processo oriundo de ato ou omissão praticada no exercício da profissão.

Honorários do advogado empregado. Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados. Parágrafo único. Os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo Senão for uma sociedade de advogados, os honorários de sucumbência serão destinados ao empregado. Se for uma sociedade de advogados o valor estipulado de honorários de sucumbência será aquele estipulado entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo. Se não houver um acordo, deverá haver um arbitramento por parte do juiz. Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor. Prescrição dos honorários. Art. 25. Prescreve em cinco anos a ação de cobrança de honorários de advogado, contado o prazo: I - do vencimento do contrato, se houver; II - do trânsito em julgado da decisão que os fixar; III - da ultimação do serviço extrajudicial; IV - da desistência ou transação; V - da renúncia ou revogação do mandato. Art. 25-A. Prescreve em cinco anos a ação de prestação de contas pelas quantias recebidas pelo advogado de seu cliente, ou de terceiros por conta dele (art. 34, XXI).

Professor. A jornada do professor também é dúplice. Art. 318 da CLT. Num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor, dar, por dia, mais de 4 aulas consecutivas, nem mais de 6 intercaladas.

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O professor, dessa forma, deverá dar no máximo 4 horas consecutivas. Se as horas não foram aulas consecutivas, poderá a pessoa dar 6 horas de aulas. O sindicato pelego dos professores dizem que o recreio é uma intercalação, o que a jurisprudência não aceita.

As aulas são no máximo de 50 min. Por convenção coletiva de trabalho.

A jurisprudência predominante só considera uma intercalação se houver uma janela entre as 4 horas e as demais prestadas.

Decisões mais recentes do TST, tem reconhecido o pagamento do recreio.

Os professores têm como peculiaridade as férias escolares. O professor tem direito, além das férias celetistas dele como todo o trabalhador de 30 dias, tem também direito as férias escolares. Pelo artigo 322 da CLT, os professores tem direito a descansarem ou a receber como extra as atividades que são exercidas nesse período. Os exames serão a única coisa que não se pagarão como extras. Art. 322 - No período de exames e no de férias escolares, é assegurado aos professores o pagamento, na mesma periodicidade contratual, da remuneração por eles percebida, na conformidade dos horários, durante o período de aulas. (Redação dada pela Lei nº 9.013, de 30.3.1995) § 1º - Não se exigirá dos professores, no período de exames, a prestação de mais de 8 (oito) horas de trabalho diário, salvo mediante o pagamento complementar de cada hora excedente pelo preço correspondente ao de uma aula. § 2º No período de férias, não se poderá exigir dos professores outro serviço senão o relacionado com a realização de exames. § 3º - Na hipótese de dispensa sem justa causa, ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares, é assegurado ao professor o pagamento a que se refere o caput deste artigo. Uma outra coisa típica dos professores é a hora-atividade. As atividades extraclasse que são inerentes à função de professor que é preparar aula, corrigir prova e trabalho são pagas como hora atividade. Além de atividades como festa do pijama, festa junina, dentre outras, devem ser remuneradas como horas extraordinárias, segundo convenção coletiva, pois não são inerentes a atividade de professor. Estabelece-se previamente que o razoável para o a pessoa preparar a aula, corrigir provas e trabalhos seja de 12% do total da jornada trabalhada. Redução da carga horária. O risco da atividade laborada deve ser paga pelo patrão. O artigo 468 diz que qualquer alteração prejudicial ao trabalhador deve ser considerada nula. Assim mesmo que as turmas sejam diminuídas, o trabalhador está transferindo o risco da atividade ao trabalhador, o que é vedado. Dessa forma se antes o empregador trabalhava 20 horas por semana, e posteriormente trabalhar 12 horas, deverá receber como se 20 horas trabalhasse. OJ 244 – A redução da cargo horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula. Convenção coletiva que autoriza a diminuição de horas trabalhadas pelo professor, são 3 os casos permitidos. - redução de turmas por redução de alunos, devendo a instituição de ensino provar que não foi possível o remanejamento. - pedido do professor protocolado no sindicato. Existem alguns casos em que o professor quer reduzir, assim o protocolo no sindicato, serve para que a pessoa, caso seja coagida, ter o poder de posteriormente pedir as horas em que não pode trabalhar.

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- a terceira hipótese é em caso de substituição eventual.

Súmulas.

10 absorvida pelo artigo 322- - Na hipótese de dispensa sem justa causa, ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares, é assegurado ao professor o pagamento a que se refere o caput deste artigo.

351 – O professor que recebe salário mensal à base de hora-aula tem direito ao acréscimo de 1/6 a título de repouso semanal remunerado, considerando-se para esse fim o mês de quatro semanas e meia.

OJ.

206 – Excedida a jornada máxima (art. 318 da CLT), as horas excedentes devem ser remuneradas com o adicional de, no mínimo, 50% (art. 7º, XVI, CF/1988).

JORNALISTA – art. 302

Art 303 – Jornada de 5h diárias e 30 semanais (seg-sábado)

Cargo de confiança, joranda de 8h, não se fere o art. 62, basta ter fidúcia

destacada/mediana. A CLT não estabelece gratificação em percentagem, mas no PR estão

previstas nas CCT.

Art. 304 : 7hrs, aumento, intervalo e mediante acordo escrito.

Art. 305: divisor 150 (mensalistas) –

Art. 306: cargos de chefia

Art. 307: a cada 6 dias, há um de descanso

Art. 308 intervalo de 10h (interjornada)

Engenheiro (Lei 4950-A/66) – abrange veterinários, químicos, agrônomos e aquitetos.

Sistema “uis generis” de salário mínimo profissional

Médico (Lei 3999/61) – para cirurgiões dentistas também, não tem o mesmo sistema.

O TST zueiro misturou os dois.

Engenheiro.

Jornada tríplice: 06 , 07 e 08 horas

Jornada Horas Salário

6 6 S.M

7 7,25 SM

8 8,5 SM

Interprestação do art. 3º da Lei 4950-A

Art. 4º, “b (l) ?” em desuso

Art. 6º: a cada hora acrescida, acresce 1,25 S.M

Art. 7º: 25% de adicional noturno.

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Médico

Igual dos advogados e dos professores, dedicação exclusiva.

Art. 5º : 3 S.M, acordo coletivo ou convenção coletiva

Art. 8º: jornada de 2 à 4horas.

Súmula 370 TST:

Tendo em vista que as Leis nº 3999/1961 e 4950/1966 não estipulam a jornada

reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada

de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em

horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário

mínimo/horário das categorias.

Jornada S.M profissional

4 horas 3 S.M

5 horas 3,75 S.M

6 horas 4,5 S.M

7 horas 5,25 S.M

8 horas 6,0 S.M

Art. 8º § 1º: a cada 90 min, 10 de intervalo

§ 4º: hora extra, hora é de 50%.

DIREITO COLETIVO

Quadripé do peleguismo: inspirado na Carta de Lavoro de Mussolini, assim o

sindicalismo pelego, pouco combativo:

Intervenção do Estado

Unicidade sindical

Contribuição sindical

Juízes classistas.

Intervenção do Estado: não existe mais.

Unicidade sindical: mais importante. Uma única no município, para cada categoria

econômica e categoria profissional. Controlada pelo Judiciário

Contribuição sindical: 1 dia de salário do mês de março vai para os cofres do

sindicato, compulsório, denominado de “imposto sindical”. (existe em países com

pluralidade sindical)

Juizes classistas: Extintos em 1999, com a EC 24.

Enquadramento sindical são os mesmos de 1943, art. 511§1º CLT:

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Categoria Econômica Categoria Profissional

Solidariedade de interesses econômicos Correspondência com a categoria

econômica (regra)

Exceção: categoria profissionais

diferenciados e profissionais liberais

Ex: motoristas,professores, aeronautas,

com muitas especifidades.

Os profissionais liberais tem o mesmo tratamento das categorias diferenciadas (Lei

7316/65). O problema é que coloca no mesmo sindicato o autônomo, o empregado e

o empregador.

Art. 8º, III da CF: sindicato como substituto processual da categoria, legitimação

processual anômala - > busca direitos alheios em nome próprio.

Súmula 310: restringia a substituição processual, mas o STF entende que ela é ampla.

Então o TST revogou a súmula.

Art. 8º, IV: contribuição sindical. Mantida já criada pela CLT no art. 578 e ss. Trouxe

a possibilidade de criação da contribuição confederativa (taxa de adesão), visa

manter a estrutura sindical (sindicato, federação e confederação)

A mensalidade é a única que deveria existir, assim como na Europa, somente os

associados pagam.

CONVENÇO ES COLETIVAS

Faz Lei , regras abstratas que se concretizam com contratos individuais

São formuladas levando em conta que havia necessidade de instaurar dissídio coletivo.

Data-base,: 60 dias antes, deve ser convocada uma Assembléia Geral com a categoria para votar

uma parte de reinvindicações, fazer a negociação, chegar a um denominador comum e convocar

nova Assembléia , onde a categoria decide as seguintes opções:

Aprovar o Acordo (Se for o caso)

Ajuizar dissídio coletivo ( se presente condição de procedibilidade

Deflagrar Greve

Preferencialmente realizar tais ações antes da data-base.

É praticamente um 5º pé do peleguismo, típico de regimes facistas. Serve para resolver conflitos,

de modo não democrático. Cria o poder normativo da Justiça do Trabalho, julga o dissídio, no

lugar de haver um consenso entre as partes.

EC 45 (art. 114§2º) criou condição de procedibilidade, que afastou, praticamente a eficácia do

poder normativo da justiça do Trabalho.

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COMUM ACORDO – esvaziou a possibilidade de dissídio , vez que não há comum acordo.

Contudo o §3º prevê que em caso de greve, há dissídio coletivo.

Art. 859: representação do sindicato:

1ª convocação: 2/3 associados

2º convocação: 2/3 dos presentes

Art. 612: acordo ou convenção:

1ª convocação: 2/3 associados

2ª convocação: 1/3 associados

5 mil associados : 1/8 associados

Súmula 423: jornada superior a 6h e inferior a 8h, com regular acordo, em caso de turnos

ininterruptos perde a 7ª e 8ªh, desde que tenha quórum suficiente para o acordo.

Art. 867: vigência da sentença normativa

a) Data do ajuizamento – quando não tiver acordo, convenção ou sentença normativa em

vigor.

I. Data da publicação – quando não instaurado nos 60 dias anteriores à data base.

b) A partir da data base – quando no prazo (60 dias antes da data-base).

DEFLAGRAR GREVE – ART. 9º CF

Lei 7.783/88 – limitou o direito de greve, mas não foi dita inconstitucional.

Art.1º: assegurar o direito de greve.

Art. 2º: define greve, suspensão coletiva, temporária e pacífica, total, parcial da prestação de

serviços.

Art. 3º § único: notificação com 48h de antecedência ( se for essencial, 72h de antecedência –

art. 13)

Art. 4º: Assembléia geral deliberará sobre paralização coletiva.

§ único: Estatuto deve prever as formalidades e o QUÓRUM para deflagrar greve.

Art. 6º: direitos assegurados aos grevistas.

Art. 7º: participação em greve suspende do contrato de trabalho, porém ao não trabalhar, não

recebe. Podendo em caso de cláusula de CCT, repor os dias paralisados, e ao invés de suspensão,

trata-se como interrupção.

Art. 10º : serviços essenciais não podem parar.

Art. 11º: antes era proibida greve em serviços essenciais, hoje permite-se desde que garantam

as necessidades da população.

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Art. 14º: contraria o art. 9º da CF. traz greve abusiva ( se não respeitada a lei). EXECEÇÕES:

objetivo de cumprir cláusula ou condição do acordo/ convenção ou fato novo ou acontecimento

imprevisto que modifique substancialmente as condições de trabalho (cláusula rec sic standibus)

Art. 17º: a greve é lícita, mas a paralização por iniciativa do empregador (lockout) é vedada.

Ex: Curitiba, pertencente à Russia brasileira, claro que é exemplo disso. (URBS)