CAPÍTULO II

NOÇÕES GERAIS SOBRE O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

• Prof. Onísia Carmen Stoinski Póvoas

1. Direito intertemporal

• Uma Constituição Federal NÃO está sujeita à regra jurídica anterior.

• Pode RETROAGIR para regular fatos pretéritos se estiver expressamente previsto no texto da Carta. Pode atingir até mesmo o DIREITO ADQUIRIDO.

1.1 – REVOGAÇÃO DAS NORMAS ANTERIORES INCOMPATÍVEIS DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO E INCONSTITUCIONALIDADE

SUPERVENIENTE.•Uma Constituição nova REVOGA por completo a Constituição anterior. REVOGA também toda legislação infraconstitucional INCOMPATÍVEL com a nova Constituição.

As regras incompatíveis com a nova Constituição são denominadas NÃO RECEPCIONADAS.

Em nosso ordenamento jurídico não existe a DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO. (transformar norma compatível da Constituição anterior em lei ordinária.

Também não existe INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE – Denomina-se NÃO RECEPÇÃO

2 – SISTEMAS DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

• Segundo o professor SÉRGIO RESENDE DE BARROS, no “Brasil, estabeleceu-se um sistema MISTO que atou duas linhas de controle da constitucionalidade, tendo por pano de fundo duas concepções teóricas tradicionalmente contrapostas pela doutrina.

• Alexandre de Moraes e outros, Argüição de Descumprimento de preceito legal: análises à luz da Lei 9.882/99, 1ª ed., ATLAS, São Paulo, 2001, p. 181/197.

2.1 Concepção de Marshall - DIFUSO

• Na concepção inspirada em Marshall, dita americana, o controle se faz em concreto, por argüição incidente em uma ação qualquer, e a titularidade para controlar é difusa por todo o judiciário, sendo a sentença declaratória de nulidade preexistente, com efeito retroativo ex tunc e restrito inter partes. (...)

“O stare decisis”

• Ob. Cit. “O stare decisis é uma figura jurisprudencial, cuja locução completa é stare decisis et non quieta movere. Literalmente: estar com as coisas decididas e não mover as coisas quietas.

• Em princípio, o juiz deve ficar com os precedentes decididos e não alterar as decisões aquietadas. Contudo, por sua natureza jurisprudencial, esse princípio NÃO IMPEDE mudar os precedentes, quando o exigir a evolução do direito.

• Por isso, não se deve entendê-lo como vinculação inexorável. Não é esse o sentido do stare decisis norte-americano.”

2.2 O SENADO E A SUSPENSÃO DO ATO OU DA LEIDECLARADA INCONSTITUCIONAL NO CONTROLE DIFUSO

• A República brasileira adotou uma linha de controle inspirada em Marshall, mas inovada em 1934, quando atribuiu ao Senado a competência para suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário (art. 91).

• Na Constituição vigente, art. 52, X, - a competência para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF

2.3 Natureza do ato do Senado

• A declaração feita pelo Senado é questão de controvérsia entre os doutrinadores, pois alguns entendem ser discricionário o ato, e alguns, dentre eles, MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, que afirma não ser discricionário, uma vez que é imposto ao Senado, como obrigatório. Caso contrário, o Senado teria o poder de convalidar ato inconstitucional, mantendo eficaz, o que repugna o nosso sistema jurídico.

• Ferreira filho, Manoel Gonçalves, Curso de direito constitucional, 25ª ed., ver. São Paulo: Saraiva, 1999.p.41..

OPINIÃO MAJORITÁRIA

• A MAIORIA DA DOUTRINA ENTENDE QUE O

ATO DO SENADO É DISCRICIONÁRIO que significa poder de escolha do Administrador pelo critério de conveniência e oportunidade

2.4 - CONCEPÇÃO DE KELSEN- CONCENTRADO

• Já a concepção inspirada em kelsen, dita européia, possibilita o controle em abstrato, por ação direta, na qual a inconstitucionalidade é discutida em tese e a titularidade para controlar é concentrada em um tribunal de alto nível, cujo acórdão, é constitutivo-negativo ou desconstitutivo, com efeito ampliado erga omnes e fixado pro tempore: em um tempo certo, ex tunc, ex nunc ou pro futuro.

2. 5 Breve relato histórico sobre o controle CONCENTRADO

• Passo definitivo foi dado em 1965, com a Emenda Constitucional nº 16, de 26-11-65, à Constituição de 1946, criando um mecanismo seguro e simples, como assevera, SÉRGIO RESENDE DE BARROS, pois acrescentou à competência originária do Supremo Tribunal Federal o poder de processar e julgar a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República.

• Não se tratava de ação posta para julgamento, nos termos processualísticos tradicionais, mas de uma inovadora representação encaminhada para apreciação, de natureza objetiva, tendo como objeto o próprio direito objetivo, sem “autor” nem “réus” , nem “contraditório”, que persistiu até a Emenda constitucional nº 1, de 1969, Quando a CF/88, MODIFICOU O SISTEMA, colocando a lei no BANCO DOS RÉUS, como salientam a maciça maioria doutrinária.

2.5 O controle CONCENTRADO NA CF/88

• Assim, a Constituição de 1988 “resolveu” a questão, colocou o “ato impugnado ou texto impugnado” no banco dos réus e impôs ao Advogado Geral da União a obrigação de defendê-lo, sendo para isso “citado”, embora nem sempre a defesa seja de interesse da União.

• o processualismo brasileiro enxergou nessa representação uma ação judicial de natureza declaratória, logo definida como ação direta de declaração de inconstitucionalidade.

Ferreira Filho, Manoel Gonçalves, Curso de direito constitucional, 25ª ed., ver. São Paulo: Saraiva, 1999.p.41..

2.6 SENTENÇA NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

• A sentença de inconstitucionalidade é uma contra-norma, com a qual o juiz anula a

norma inconstitucional.

• REVOGAR - IMPROPRIEDADE TÉCNICA • MELHOR DIZER – DECLARA A NULIDADE – A

INCONSTITUCIONALIDADE

2.7 As formas de controle de constitucionalidade – DEFINIÇÃO

•A) CONTROLE DIFUSO, repressivo, ou posterior, é também chamado de controle pela via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário. Quando dizemos qualquer Juízo ou tribunal, devem ser observadas, é claro, as regras de competência processual, a serem estudadas no processo civil. O controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame do mérito. (Marschal – modelo americano)•B) CONTROLE CONCENTRADO – pela via de ação direta; regra geral, controle da constitucionalidade da lei em tese, em abstrato, de ato normativo em tese, marcado pela generalidade, impessoalidade, abstração.

2.8 LEGITIMIDADE PARA JULGAR

• CONTROLE DIFUSO – QUALQUER PESSOA – EM QUALQUER COMARCA DO PAÍS – ATÉ CHEGAR AO STF PARA JULGAMENTO EM GRAU DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

• CONTROLE CONCENTRADO – STF – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

2.9 LEGITIMIDADE PARA PROPOR O CONTROLE CONCENTRADO Art. 103 CF

• ART. 103. Podem propor ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

• I – o Presidente da República;• II – a Mesa do Senado Federal;• III – a Mesa da Câmara dos Deputados;• IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do

Distrito Federal;• V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;• VI – o Procurador-Geral da República;• VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;• VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;• IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito

nacional.

2.10 – FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

CONTROLE CONCENTRADO – ART. 102, I, “A”, CF/88

CONTROLE DIFUSO OU DE EXCEÇÃO – ART. 102, III,CF/88.

2.11 Dispositivo sobre competência na íntegra

ART. 102, I, “a” (CONCENTRADO)

Art. 102. Compete ao Superior Tribunal Federal precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

a) A ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

Art. 102. Compete ao Superior Tribunal Federal precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

a) A ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

ART. 102, III, (DIFUSO)• Art. 102, III – julgar, mediante

recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

• a) contrariar dispositivo desta constituição;

• b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

• Art. 102, III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

• a) contrariar dispositivo desta constituição;

• b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

2.12 EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

• NO CONTROLE DIFUSO – Efeitos inter parts – e ex tunc. Todavia, depois que o Senado suspende a execução, os efeitos passam a ser erga omnes e ex nunc.

• NO CONTROLE CONCENTRADO – Via de regra, no controle concentrado, especialmente no genérico, o efeito é erga omnes e ex tunc. As exceções veremos com mais propriedade no decorrer do tema.

2.13 AS FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONTROLE CONCENTRADO

• INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

• INCONSTITUCIONALIDADE POR INTERVENÇÃO

• INCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA

• AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

• ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL