CARF - Despesas com Ágio

7/24/2019 CARF - Despesas com gio

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CCOI/CO3

Fls. I

MINISTRIO D F ZEND

PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRI UINTES

ERCEIR CM R

rocesso u

0980.009452/2006 18

Recurso n

60.468 Voluntrio

Matria

RPJ E OUTRO

Acrdo n

03 23.441

Sesso de

7 de abril de 2008

Recorrente BERNECK AGLOMERADOS S.A.

Recorrida

TURMA/DRJ-CURITIBA/PR

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurdica IRPJ

Exerccio: 2005

Ementa: DESPESAS COM GIO. CARACTERIZADA

SIMULAO. INDEDUTIBILIDADE. PROVAS.

indedutvel as despesas com gio quando provado nos autos

que as mesmas foram levadas a efeito a partir da prtica de

simulao atravs de negcio jurdico que aparenta transferir

4

direitos a pessoa diversa daquela qual realmente se transmitem.

SIMULAO. CARACTERIZAO. O fato dos atos

societrios terem sido formalmente praticados, com registro nos

rgos competentes, escriturao contbil, etc, no retira a

possibilidade da operao em causa se enquadrar como

simulao, isso porque faz parte da natureza da simulao o

envolvimento de atos jurdicos lcitos. Afinal, simulao a

desconformidade, consciente e pactuada entre as partes que

realizam determinado negcio jurdico, entre o negcio

efetivamente praticado e os atos formais lcitos) de declarao de

vontade. No razovel esperar que algum tente dissimular um

negcio jurdico dando-lhe a aparncia de um outro ilcito.

GLOSA

E

ESPESAS

INANCEIRAS

DESNECESSIDADE.

A to s coexistncia, com aplicaes financeiras remuneradas a

taxas inferiores, de emprstimos tomados a pessoas relacionadas

no autoriza a inferncia de serem desnecessrias s

despesas

havidas com estes emprstimos.

RESERVA DE REAVALIAO REALIZAO

INEXISTNCIA.

A entrega de bens em pagamento do valor do capital subscrito,

fato permutativo que , no implica em realizao da reserva de

reavaliao.


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Processo n 10980.009452/2006 18

CCO 1/CO

Acrdo n. 103 23.441

.

Fls. 2

MULTA DE OFCIO QUALIFICADA - SIMULAO -

EVIDENTE INTUITO DE FRA UDE - A prtica da simulao

com o propsito de dissimular no todo ou em parte a ocorrncia

do fato gerador do imposto caracteriza a hiptese de qualificao

da multa de oficio nos termos do art. 44 II da Lei n 9.430 de

1996.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interpostos por

BERNECK AGLOMERA DOS S.A.

ACORDAM os Membros da Terceira Cmara do Primeiro Conselho de

Contribuintes DAR provimento PARCIAL ao recurso nos seguintes termos: por unanimidade

de votos AFA STAR as exigncias decorrentes da glosa de despesas com remunerao de

emprstimos e da falta de adio da reserva de reavaliao e por maioria de votos MANTER

a exigncia relativa glosa de despesas com gio inclusive com a multa qualificada imposta

vencidos os Conselheiros Paulo Jacinto do Nascimento Relator) e Alexandre Barbosa

Jaguaribe nos termos do relatrio e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado

o Conselheiro Antonio Bezerra Neto para redigir o voto vencedor. Este mesm o Conselheiro

apresentar declarao de v o quanto falta de adio da reserva de reavaliao, por ter

acompanhado o relator pelas onclus

LUCIANO DE IVEIRA VALENA

Presidente

e

NTONI

it: EZERRA NETO

Redator

esignado

FORMALIZADO EM 27 JUN Z008

Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Leonardo de

Andrade Couto Guilhenne Adolfo dos Santos Mendes Antonio Guidoni Filho e Waldomiro

Alves da Costa Jnior.

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rocesso n 10980.009452/2006-18

CCOI/CO3

Acrdo n. 103-23.441

Fls. 3

el trio

Aos 22/08/06 a contribuinte tomou cincia dos autos de infrao de IRPJ e

CSLL relativos ao ano-calendrio de 2004, sendo trs as ocorrncias determinantes do

lanamento:

1 Glosa de despesas com remunerao de emprstimos contrados junto a

scios e empresas ligadas, consideradas no ne cessrias, tendo em vista que a c ontribuinte

mantinha, simultaneamente, aplicaes financeiras que lhe rendiam receita inferior aos

encargos pagos pelos emprstimos.

2 Glosa de despesas com gio considerado indedutvel, tendo em vista que

para possibilitar a deduo, a contribuinte valeu-se do artificio de simular negcio jurdico pelo

qual 20 das aes integrantes do seu capital social, pertencentes Cia. Bozano, foram

adquiridas com gio pela sua coligada, G. Bemeck M adeiras Ltda, empresa sem capacidade

econmico-financeira e sem funcionamento efetivo, em seguida incorporada pela contribuinte

com reduo de capital.

3 Falta de adio ao lucro lquido para determinao do lucro real da reserva

de reavaliao de imveis rurais dados em paga mento de integralizao de capital em duas

empresas das quais detm 99,9 do capital.

Aos 20/09/2006, a autuada impugnou o lanamento argindo:

- em relao glosa das despesas com a remunerao de emprstimos

concedidos por scios e empresas coligadas, que a c omplexidade de suas operaes exigia a

manuteno de grandes volumes de recursos em caixa; que sua conduta est em conformidade

com o preceituado no PN n 138/75; que os encargos pagos s pessoas relacionadas so

inferiores aos que suportaria pela captao de recursos no mercado e que os emprstimos so

imprescindveis ao seu funcionamento;

- em relao glosa das despesas com gio, que a operao realizada, alheia

sua vontade, legitima e no tem qualquer relao com uma operao de reduo de capital,

tratando-se de ato jurdico perfeito e acabado, e no de ato simulado; que no adquiriu

diretamente as aes pelas seguintes razes: a) falta de lucros acumulados ou reservas exigidas

pela Lei n 6.404/76; b ) falta de tempo hbil para realizar uma operao de reduo de capital;

c) potencial efeito danoso da reduo de capital, se registrada antes de 31/12/2003; e d) falta de

tempo hbil para avaliar a necessidade de autorizao prvia de credores e avalistas;

- em relao falta de adio da realizao da reserva de reava liao, que no

ocorreu qualquer ciso, estando equivocada a capitulao legal; que foram constitudas duas

empresas das quais se tomou controladora majoritria pela subscrio do capital que foi

integralizado com 16 propriedades rurais que hav iam sido reavaliadas; que a contrapartida do

aumen to do valor de bens do ativo incorporado ao patrimnio de outra pessoa jurdica, na

subscrio em bens, de capital social ou de valores mobilirios emitidos por companhia, no

computado na determinao do lucro real, enquanto mantido em conta de reserva de

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Processo n10980.009452/2006-IS

CCO CO3

Acrdo n. 103-23.441

Fls. 4

reavaliao; que a Lei n 9.959/2000 estatui que a reserva de reavaliao somente ser

computada em conta de resultado se tiver ocorrido a efetiva realizao do bem reavaliado;

- em relao aos acessrios que a multa indevida na medida em que no

existiram os fatos determinantes da sua incidncia e que a cobrana de juros de mora

simultaneamente com a multa de mora constitui dupla punio procedimento no admitido

pelo judicirio.

Tomando conhecimento da impugnao a autoridade julgadora determinou a

realizao de diligncia em decorrncia da qual foram lavrados os autos de infrao

complementares atravs dos quais foi aplicada a multa qualificada sobre a infrao de

despesas com gio e substituda a descrio dos fatos e o enquadramento legal da infrao de

falta de adio da realizao da reserva de reavaliao dos quais a contribuinte tomou cincia

aos 12/02/07 e os impugnou tempestivamente oferecendo a argumentao assim resumida:

- nas operaes que deram origem ao auto de infrao originrio ou

complementar no ficou caracterizada qualquer simulao ou fraude pois no foi demonstrada

a discrepncia entre a vontade desejada nos atos praticados e o ato praticado para

exteriorizao desta vontade nem tampouco que os atos negociais praticados deram-se em

direo contrria norma legal sendo ao contrrio celebrados de acordo com a lei vigente;

- ao vender a sua participao acionria na Bemeck Aglomerados a Bozano deu

cumprimento a um acordo datado de 1991 no qual se obrigava a dar prioridade aos demais

acionistas para aquisio de sua participao;

- o gio pago real legtimo originado de uma compra realizada de fato e de

direito gerando pela incorporao da compradora o beneficio fiscal do seu aproveitamento;

- os efeitos desejados e obtidos na operao de compra e venda de aes jamais

seriam propiciados atravs de uma reduo de capital cujos efeitos seriam totalmente diversos

no havendo como prosperar a afirmao de que a operao executada foi uma operao de

reduo de capital maquilada de compra e venda de aes com o nico intuito de impedir o

conhecimento do fato gerador ou de aspectos deste o que afasta a obrigao de simulao de

fraude e de conluio e consequen temente a aplicao de multa qualificada;

- a hiptese de realizao da reserva de reavaliao aventada no auto de infrao

complementar no ocorreu pois os bens reavaliados continuam no patrimnio das empresas

que os receberam e a reserva de avaliao em contrapartida est devidamente registrada em

conta de reserva de reavaliao.

A primeira instncia julgadora deu pela procedncia do

lanamento em deciso assim ementada:

A SSUNTO: IMPOSTO SOBRE A R ENDA DE PESSOA JURDICA

IRPJ

Ano-Calendrio: 2004

GLOSA DE DESPESAS FINAIVCEIRAS NO NECESSRIAS.

So m eramente volitivos os em prstimos capados de pessoas ligadas

guando, em cada ms do ano-calendrio, a empresa possua aplicaes


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Processo n10980.009452/2006 33

CCO PCO

Acrdo n. 103 23.441

Fls

financeiras correspondentes a, no mnimo, 160% (cento e sessenta por

cento) dos mtuos. Por conseqiincia, os encargos financeiros

respectivos, na parte excedente aos rendimentos recebidos nas

aplicaes, no so dedutveis, por no se caracterizarem como

despesas necessrias para a gerao de receitas.

SIMULAO. INTERPOSIO DE PESSOAS.

simulado o negcio jurdico que aparenta transferir direitos a pessoa

diversa daquela qual realmente se transmitem. Neste caso concreto, a

autuada, objetivando reduzir seu capital, adquiriu de outra em presa o

total de 20% (vinte por cento) de suas prprias aes, pelo preo total

de R$ 56.099.980,00, a ser pago em 60 parcelas mensais. Entretanto,

valeu-se do artificio de simu lar ato jurdico pelo qual as aes teriam

sido adquiridas por empresa pertencente aos seus proprietrios,

constituda com capital de apenas R 100,00, que jamais teve

atividades, receitas ou patrimnio, e que veio a ser incorporada menos

de dois meses aps a aquisio das aes, sendo que, no prprio

contrato de alienao j se previu, de forma expressa, a possibilidade

de incorporao. A simulao ocorreu porque a verdadeira adquirente

das aes, que, de fato, assumiu a responsabilidade pela dvida

respectiva, foi a Berneck Aglomerados S/A.

MULTA QUALIFICADA. SIMULAO.

A simulao de negcio jurdico, buscando auferir as vantagens

previstas no art. 72 da Lei n4.502, de 30/11/1964 , enseja a imposio

de multa de oficio qualificada, de 150%

RESERVA DE REAVALIAO. ALIENAO DO BEM

REALIZAO.

A reserva de reavaliao de bens prevista no art. 434 do R IR/99, que

pode ser formada a qualquer tempo no se confunde com aquela

prevista no art. 439 do RIR/99, que som ente pode ser formada em

virtude de aumento de valor de bens no m omento de sua incorporao

ao patrimnio de outra pessoa jurdica, decorrente de subscrio de

capital social ou de valores mobilirios emitidos por companhia. A

reserva de reavaliao formada com base no art. 434 deve ser

computada na determinao do lucro real quando os bens a que se

refere forem alienados, sob qualquer forma, inclusive pela transmisso

a outra pessoa jurdica, para os quais tenham sido entregues em

virtude de integralizao de capital social.

LANAMENTO DECORRENTE.

Aplica-se ao lanamento decorrente, CSLL, no que couber, o que for

decidido em relao ao lanamento matriz.

Lanamento Procedente .

Dessa deciso recorre a contribuinte reproduzindo e reforando as razes

esposadas nas impugnaes apresentadas

o relatrio


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CCOI/CO3

Acrdo n 103 23.441

Fls.

oto encido

Conselheiro PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, Relator

O recurso atende aos pressupostos de tempestividade e de regularidade formal,

merecendo ser conhecido.

A glosa das despesas com a remune rao paga pelos emprstimos contrados

pela recorrente junto a scios e empresas ligadas se fez com base em um nico fundamento, a

sua desnecessidade, desnecessidade esta que restaria cabalmente demonstrada pela existncia

simultnea, contempornea aos emprstimos, de aplicaes financeiras que lhe rendiam rece ita

inferior aos encargos pagos pelos emprstimos.

A to s coex istncia dos emprstimos tomados a pessoas relacionadas com

aplicaes financeiras remuneradas a taxas inferiores s pagas pelos emprstimos no autoriza

a inferncia de serem desnecessrias as despesas correspondentes; assim fosse seriam tambm

desnecessrias as despesas pagas pelos emprstimos com terceiros que, no caso, representam

trs vezes o valor dos encargos sobre os emprstimos com pessoas ligadas, pois enquanto estes

correspondem a 20,65 do total das despesas financeiras no ano de 2004, aqueles representam

65,43 desse total e nem por isso foram glosadas como desnecessrias.

fiscalizao glosou tambm como indedutveis as despesas com gio

resultantes da incorporao de sua coligada G. Berneck M adeiras Ltda., por entender que a

operao foi simulada, com o intuito de tornar o gio dedutvel, estando assim descrita no auto

de infrao:

002 DESPESAS INDEDUTiVEIS

DESPESAS COM GIO INDEDUTiVEIS

O contribuinte em 25 de janeiro de 2004 absorveu parte de seu

capital social, face a incorporao da em presa G. Bemeck Madeiras

Ltda.

A situao teve inicio com a venda, em 15 de dezembro de 2003, pela

CIA BOZAIVO, que possua 16.093.213 aes da empresa fiscalizada,

para a em presa G. Berneck M adeiras Lida, que posteriormente foi

incorporada pela Berneck Aglomerados S/A (BASA).

A operao totalizou R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhes de

reais), divididos em 60 parcelas de R$ 934.999,65, conforme Contrato

Particular de Compra e V enda de Aes (fls. 173 a 180), sendo que R $

24.363.000,00 referem-se a participao societria e R$ 23.636.000,00

referem-se a gio.

Transcorrido um pouco mais de um ms da venda da participao da

Bozano para a G. Berneck, a BASA incorpora esta segunda empresa,

cujo patrimnio composto quase que exclusivamente da participao

na prpria BASA, reduzindo o seu capital social na proporo em R$


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Processo n

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CC01/033

Acrdo n.

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Fls. 7

24.363.000,00 e apropriando R$ 23.636.000,00 em conta de gio,

sendo que no ano-calendrio de 2004 foi deduzido, como d espesa, o

valor de R$ 4.740.149,34e o restante m antido no ativo diferido.

Do exame da operao constata-se que no haveria porque a operao

envolver a G. Berneck, pelos seguintes motivos:

1 A G. Berneck no possua em seu ativo recursos para pagar as

quotas adquiridas conforme balano levantado na data da

incorporao

fls.

183 a

2 Entre a data de aquisio e venda da participao pela Go

Berneck, transcorreram aproximadamente 40 dias.

Do exam e dos fatos, fica evidente que a empresa fiscalizada reduziu

seu patrimnio lquido comprando parte de suas aes da Cia Bozano,

simulando que a aquisio foi feita pela G. Berneck que

posteriormente foi incorporada .

Para a doutrina a simulao se caracteriza pela divergncia entre a vontade real e

a vontade declarada, tendo por elementos essenciais (i a intencionalidade da divergncia entre

a vontade e a declarao;

it)

o acordo simulatrio; ai o intuito de enganar terceiros.

Para o C digo Civil os atos jurdicos so simulados quando : (i) aparentarem

conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas a quem realmente se conferem ou

transmitem; (iz) contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira; (iii) os

instrumentos particulares forem ante-datados ou ps-datados

Dos autos se colhe que , no dia 10/12/2003, atravs do Con trato Particular de

Compra e Venda de Aes de fls. 331/337, a empresa G. Berneck Madeiras Ltda. comprou da

Cia. Bozano 16.093.213 aes da Bemeck Aglomerados S/A pelo preo de R 48.000.000,00

(quarenta e oito milhes de reais), acrescido de juros de 6,5% (seis e meio por cento) ao ano, a

ser pago em 60 (sessenta) parcelas iguais, mensais e consecutivas de R 934.599,65, corrigidas

anualmente pelo IPC.

Ao contrato, como intervenientes anuentes compareceram a recorrente e seus

acionistas; como avalistas a recorrente e sua acionista controladora, Bemeck Cia; e, como

fiador o Sr. Gilson Mueller Bemeck, munido de outorga uxria.

Com essa aquisio a G. Berneck Madeiras Ltda. passou a deter 20% do capital

da Berneck A glomerados S/A, enquadrando-se no conceito de coligada e, como tal, obrigada a

avaliar o investimento pelo valor do patrimnio lquido, dispensando-lhe o tratamento fiscal e

contbil exigido pelo art. 385 do RIR/99 desdobrando em sua contabilidade o valor do

patrimnio lquido (R 24.364.009,64) e de gio (R 23.636.990,31) .

Alm do contrato de compra e venda, acham-se anexados aos autos os seguintes

documentos:

-

Laudo de Avaliao da Bemeck Aglomerados S/A, elaborado pela Deloitte

Touche Tolunatsu;

-

Cartas de Renncia dos executivos da Cia. Bozano aos cargos no Conselho de

Administrao;

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Fls 8

Ata da Reunio do Conselho de Adm inistrao da Bemeck Aglomerados S/A ,

datada de 15/12/2003, aceitando a renncia dos conselheiros representantes da Cia. Bozano e

autorizando a alienao da participao societria para a G. Bemeck Madeiras;

- Ata da Assemblia Geral da Bemeck Aglomerados referendando os atos e

decises do Conselho de Administrao;

- Comprovantes dos pagamentos da G. Bemeck Madeiras Ltda. para a Cia.

Bozano.

A descrio da operao revela no ser ela um ato simulado pois nenhuma

divergncia existe entre a vontade real e a von tade declarada pelas partes. As partes quiseram

realizar e realmente realizaram uma compra e v enda de aes, no existindo oculto um outro

ato que se tenha desejado dissimular.

Ao apontar como o ato dissimulado a incorporao, pela Berneck Aglomerados

S/A da Bemeck Madeiras Ltda esqueceu o Fisco que o negcio dissimulado sempre

encoberto oculto secreto no revelado caractersticas que no se fazem presentes na

incorporao procedida, feita s claras, levada ao registro do comrcio, declarada em DIPJ.

Afora a existncia do ato dissimulado resultante da divergncia entre a vontade

e a declarao carece a compra e venda das aes de um outro requisito essencial

caracterizao da simulao, o pacto simulatrio.

Isso porque a simulao pressupe um a declarao bilateral de vontade; resulta,

sempre, de um conluio, um concerto entre as partes, de tal sorte que nenhuma delas iludida,

uma e outra tm conhecimento da burla urdida, as partes, mediante uma s inteno, emitem

duas declaraes: uma destinada a pennenecer secreta (ato dissimulado) e a outra com o fim de

ser projetada para o conhecimento de terceiros (o ato simulado), o que, no caso, jamais poderia

ter ocorrido pois a Cia. Bozano, parte na compra e venda, no parte na incorporao.

Por fim, cumpre lembrar que se a compra e venda da participao societria

gerou para a adquirente das aes um gio, gerou para a vendedora um ganho de capital, no

acarretando prejuzo ao Fisco, sem o qual a simulao tambm no se caracteriza.

Na companhia da melhor doutrina, defendo que da Constituio Federal advm

o direito utilizao de estruturas jurdicas vlidas, sem violao da lei, que sejam capazes de

evitar incidncias tributrias, ou de minora r os seus nus (Ricardo Mariz de Oliveira), no

vejo ilicitude na escolha de um caminho fiscalmente menos oneroso, mesm o que a menor

onerosidade seja a nica razo da escolha desse caminho , sob pena de se ter de admitir o

absurdo de que o contribuinte seria sempre obrigado a escolher o caminho de menor

onerosidade fiscal (Luciano Amaro).

Diante disso reputo legtimo o gio pago pela G. Bemeck Madeiras Ltda

porquanto originado de uma operao de compra e venda de aes realizada de fato e de

direito, e, em conseqncia, reputo legtimo o aproveitamento desse gio pela recorrente.

Quanto ex igncia fulcrada na no computao, na determinao do lucro real,

da reserva de reavaliao de bens imveis usados na integralizao de capital como a

recorrente reavaliara os bens antes de entreg-los em pagam ento do valor subscrito, entendeu a

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...

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autoridade autuante ter havido a realizao do valor da reserva estando por isso mesmo

obrigada a computar o valor na determinao do lucro real.

bem verdade que a entrega de bens em pagamento do valor do capital

subscrito tem todos os traos jurdicos de uma dao em pagamento, que se enquadra no

conceito de alienao. Trata-se, contudo, de fato permutativo, e, por isso, no h razo alguma

que justifique a realizao da reserva de reavaliao, uma vez que, ao subscrever capital com a

entrega de bens reavaliados, pouco importando tenha a reavaliao sido feita durante a

subscrio ou anteriormente a esse ato, a investidora estar praticando uma perm uta sem efeito

no resultado, salvo se o valor atribudo aos bens para efeitos de subscrio for superior ao valor

contbil dos bens entregues.

As formas de realizao da reserva de reavaliao previstas nos incisos do

pargrafo nico do art. 439 do RIR199, cuja matriz o art. 36 do Decreto-Lei n 1.598/77, so:

a) a alienao ou liquidao da participao societria; b) a utilizao da reserva para aumento

de capital, pela importncia capitalizada, exceto quando se refere a bens imveis e patentes; c)

em montante igual parte dos lucros dividendos juros ou participaes produzidos pelo

investimento; e d) proporcionalmente ao valor realizado pela pessoa jurdica investida, ou

ainda quando os bens sejam utilizados para integralizar capital de outra pessoa jurdica.

Dessas formas de realizao, apenas a primeira se justifica perante o perfil do

Imposto de Renda tratado no CTN , por ser a nica que afeta o resultado do exerccio.

De outra parte, as demais hipteses de realizao foram superadas pela Lei n

9.959/2000 que, no seu art. 4

, em boa hora, disps: a contrapartida da reavaliao de

quaisquer bens da pessoa jurdica somente poder ser computada em conta de resultado ou na

determinao do lucro real e da base de clculo da contribuio social sobre o lucro lquido

quando ocorrer a efetiva realizao do bem .

i

Assim sendo, dou provi ento ao recurso, julgando improcedente o lanamento.

Sala das Sesses, ,

e abril de 2008

PAULO JACIN

11 95

NASCIMENTO 1

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oto encedor

Conselheiro ANTONIO BEZERRA NETO, Redator Designado

Minha discordncia em relao ao voto do ilustre relator prende-se ao item II da

atuao (indedutibilidade das desp esas com gio), por entende r caracterizada a prtica da

simulao na operao em causa; bem assim quanto manuteno da multa qualificada de

150%.

II) Indedutibilidade das despesas co m g io

A fiscalizao, com base nos argum entos desfraldados no campo p rprio do

auto de infrao, conc luiu (fls. 258) que, em realidade,

a empresa fiscalizada reduziu seu

patrimnio lquido com prando parte de suas aes da Cia. Bozano, simulando que a

aquisio foi feita pela G. Berneck, que posteriormente foi incorporada.

E, ainda, que

esta

'maquilagem' na operao teve como intuito amortizar o gio que foi pago na operao

deduzindo-o, indevidamente, da base de clculo do Imposto de Renda Pessoa Jurdica IREI,

e da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido CS LL , da B A SA .

De sua parte, a impugnante defende a lisura da operao, argumentando que esta

no guarda qualquer relao com uma operao de reduo de capital, sendo, portanto,

inadmissvel alegar que as operaes executadas sejam, na essncia, uma operao de reduo

de capital; que as operaes estavam totalmente de acordo com a lei; que era um a operao

alheia vontade dela, Berneck Aglomerados S /A. Tambm argi a inviabilidade da recompra

das aes para permanncia em tesouraria ou cancelamento, uma vez que o art. 30 da Lei n

6.404, de 1976, somente permite operaes da espcie at o valor do saldo de lucros ou

reservas, exceto a legal, e sem diminuio do capital social, sendo que apresentava, em

30/11/2003, lucros acumulados e reservas no importe de R 7,4 milhes, quantia insuficiente

para adquirir as prprias aes. Tambm enfatiza a impugnante que no teria ocorrido

simulao (fls. 288) e que se trata de a to jurdico perfeito e acabado (fls. 296).

Nas palavras da DRJ

como se v, a alegao fiscal que a im pugnante (BA SA

B erneck A glom erados S /A ) teria adquirido as aes. Entretanto, em v ez de f az-lo diretamente, s

claras, forjou uma operao intermediria, simulando a venda a uma terceira pessoa, que,

incontinenti, as repassou para st Em outras palavras, a fiscalizao entende que o documento

intitulado Instrum ento Particular de Com pra e V enda de A es - que se encontra estam pado s fls.

173-180 e tam bm s fls. 331-338 -, no reproduz f idedignamente o v erdadeiro negcio realizado

entre as partes negociantes (o negcio sim ulado), e sim um negcio aparente, destitudo de contedo

real cuja existncia tem o nico propsito de ocultar aquele outro negcio subjacente o negcio

dissimulado.

Para anlise da ocorrncia ou no de negcio jurdico simulado nos presentes

autos, torna-se necessrio perquirir em quais hipteses tal defeito (simulao) seria

verificado.

O antigo Cdigo Civil (Lei n3.071, de 01/01/1916) aplicvel poca dos fatos

(1997), estabelecia em seu art. 102:

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Fls.

Art.102. Haver simulao nos atos jurdicos em geral:

I - quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas

diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem;

II - quando contiverem declarao, conf isso, condio, ou clusula

no verdadeira;

III - quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-

datados. (destaquei)

Tais disposies foram m antidas praticamente intactas na redao do 1 art.

167 do Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10/01/2002), que prescreve:

Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se

dissimulou, se vlido for na substncia e na forma.

1

2

11aver simulao nos negcios jurdicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas

daquelas s quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no

verdadeira ;

- os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados.

22

Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-f em face dos

contraentes do negcio jurdico simulado. (destaquei)

Segundo os ensinamentos de Ferrara,

na

simulao, (...), os contratantes

concordam sobre a aparncia do acto que no efectuaram realmente, ou que efectuam, mas

no sob aquela forma visvel de que se servem, como instrumento para enganar terceiros .

Ao referir instrumento para enganar terceiros ,

o autor italiano acaba por

identificar elemento adicional ao conceito, qual seja o intuito de prejudicar terceiro, que no

Direito brasileiro era inclusive positivado atravs do art. 103 do antigo Cdigo Civil:

Art. 103 - A simulao no se considerar defeito em qualquer dos

casos do artigo antecedente, quando no houver inteno de prejudicar

a terceiros, ou de violar disposio de lei.

No direito tributrio, existe evidentemente um terceiro prejudicado - a Fazenda

Pblica, j que os atos praticados por particulares nessas situaes seriam vazios de contedo,

servindo apenas para acobertar com o manto da simulao a realidade ftica.

Nesse propsito, cabe alertar que a investigao da ocorrncia ou no de

simulao, como muito bem colocado pela deciso de piso, deve levar em conta a verdadeira

inteno das partes, em detrimento das palavras vertidas no papel, como nos ensina o

renomado Washington de Barros:

...Na Parte Geral, reservou o Cdigo um nico dispositivo para to

importante matria, o art. 85, segundo o qual 'nas declaraes de

vontade se

atender mais sua inteno que ao

sentido

literal da

linguagem .

I I I


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Cuida-se inquestionavelmente de preceito salutar, impregnado de

profunda sabedoria. Declarao que no corresponda ao preciso

intento das panes corpo sem alma. Deve ser arredado, portanto,

entendimento que se apegue to-somente literalidade da estipulao,

quantum v erba sonant, com total desprezo da rigorosa inteno dos

interessados e dos fins econmicos que os aproximaram.

Mas, nem sempre fcil a pesquisa desse elemento ntimo e espiritual,

que movimenta as partes, levando-as celebrao do ato jurdico.

Trata-se de investigao que requer ponderao e equilbrio, ao lado

de perfeito conhecim ento da vida da infinidade de suas

manifestaes. (Obra citada, pg. 181-182; grifos acrescidos).

Esta parece ser a hiptese dos autos, conforme foi muito bem fimdam entado

pela deciso de piso, em que ficou bastante caracterizado que existiu no contrato de

alienao das aes proposital divergncia entre a vontade interna (real), de adquirir as

aes para Berneck Aglomerados S/A e subseqente aproveitamento do gio e a vontade

declarada (adquirir as aes para G. Berneck Madeiras Ltda) .

A simulao, a meu ver, patente como se tentar demonstrar a partir de agora.

Simulou-se um negcio em que as aes eram alienadas a G. Bemeck M adeiras Ltda, quando o

verdadeiro adquirente, que receberia as aes e pagaria o preo respectivo, era Bemeck

Aglomerados S/A.

A G. Bemeck Madeiras Ltda, conforme muito bem observou a deciso de piso,

figurou apenas como testa-de-ferro , adquirindo direitos que jamais lhe pertenceriam, e

assumindo obrigaes que jamais teve a inteno de satisfazer. E essa operao, como se

demonstrar mais detalhadamente adiante, teve tambm a aquiescncia da Cia. Bozano.

Ademais, mantendo-se ainda na rpida investigao do que seria simulao de

negcio jurdico, convm lembrar que simulao tambm no se confunde com o chamado

negcio jurdico indireto. De acordo com Ricardo Mariz de Oliveira trabalho apresentado no

Simpsio 10B de Direito Tributrio):

...)

Em sntese, pode-se dizer que h negcio indireto quando, para

atingir determinado objetivo, a pessoa no se utiliza do ato jurdico (ou

da estruturao jurdica) que diretamente se aplicaria situao e

permitiria a realizao daquele objetivo desejado, mas, sim, se vale de

um outro ato jurdico (ou de uma outra estrutura jurdica) que no

tpico e especifico quele objetivo, mas que acarreta resultado igual ou

semelhante sob o ponto de vista econmico ou negociatO negcio

jurdico indireto vlido na medida em que no viole disposio de lei,

inclusive e se no for adotado para violar proibio legal, sendo

absolutamente necessrio que seja praticado para atingir algum f im de

direito privado que no seria vedado pela lei se tivesse sido praticado

o negcio direto. essencial compreender que o negcio indireto

diferencia-se da simulao porque nesta h desconformidade entre o

desejado e o praticado, o que obriga as partes a realizar atos paralelos

ocultos de desf azimento ou neutralizao dos efeitos do praticado

ostensivamente, ao passo que no negcio indireto as partes desejam e

mantm o ato praticado e se submetem por inteiro ao seu regime

jurdico e a todas as suas conseqncias .(grifet).

GS 12


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O descrito acima em negrito se enquadra perfeitamente ao presente processo e

fornece mais outra prova da existncia da simulao. Ao criar a Berneck Ma deiras Ltda, o

objetivo desejado da recorrente era o de simplesmente pagar menos tributos. Aproveitar-se da

amortizao do gio que a operao simulada propiciou. Nem ao menos foi justificada a

criao daquela com objetivos comezinhos, tais como reduo de custos, ganho de eficincia

empresarial etc. Entretanto foi necessria a realizao de atos parelelos primeiro de

neutralizao dos efeitos do praticado ostensivamente e no fechamento da simulao um

ato de total desfazimento da operao simulada-, a incorporao, quarenta dias depois.

O primeiro ato paralelo de neutralizao dos efeitos da simulao se d no

momento da assinatura do contrato, as partes, incluindo a vendedora, Cia. Bozano, j haviam

cogitado e deliberado a incorporao e conseqente transferncia dos direitos para empresa

vinculada ao mesmo grupo econmico da compradora, incluindo a prpria BASA , que viesse a

incorporar a compradora. Consulte-se a Clusula 4.3,

verbis:

4.3. A VENDEDORA desde j concorda com a transferncia dos

direitos e obrigaes decorrentes deste contrato exclusivamente na

hiptese de a COMPRADORA vir a ser incorporada por uma empresa

vinculada ao mesmo grupo econmico da COMPRADORA ou dos

INTERVENIENTES ANUENTES, incluindo a prpria BASA e desde

que a maioria do capital com direito a voto da incorporadora pertena

BASA ou aos INTERVENIENTES ANUENTES. Nesta hiptese, a

incotporadora da COMPRADORA a esta suceder em todos os direitos

e obrigaes pactuados neste contrato e os fiadores garantiro as

obrigaes assim assumidas pela incorporadora em toda a sua

extenso, independentemente de celebrao de novo instrumento ou

aditamento contratual.

Como se v a incorporao da empresa compradora das aes G. Bemeck

Madeiras Ltda pela recorrente Bemeck Aglomerados S/A no foi um evento posterior

desvinculado da aquisio. Pelo contrrio, foi um evento j previsto naquele momento, e que

contou com a anuncia expressa da alienante. Quem sabe no e st ai, em todas as letras, a

prova cabal do pac to simulatrio -, que o relator tanto perseguiu, mas sem suc esso. Afinal,

segundo o relator esse seria um requisito essencial caracterizao da simulao.

Est evidente, portanto, que naquele momento existiu um negcio aparente, s

de mentirinha, mas subjacente a ele j se aponta para a necessidade de neutralizao de seus

efeitos , pois o outro negcio(real), precisava tambm construir suas bases na realidade.

Outro indicio de neutralizao foi apontado pela Deciso de piso:

A aquisio por pane de G. Berneck Madeiras Ltda to fantasiosa

que, sequer a primeira prestao, que supostamente teria sido paga

por ela, no o foi. Comefeito, conforme se v s fls. 494, a prpria

impugnante e verdadeira adquirente, Berneck Aglomerados S/A, em

15/01/2003, autorizou que o Banco HSBC transferisse, diretamente de

sua conta, para a conta da Cia. Bozano a importncia de 12$

934.999,65, relativa ao pagamento da primeira parcela do preo.

Conforme se v s fls. 492, a transferncia ocorreu diretamente da

conta bancria da impugnante para a conta bancria da Cia. Bozano.

Assim sendo alm de emprestar o nome qual afinal foi a participao


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de G. B erneck M adeiras L ida nesse negcio? Nem a primeira

prestao, que supostamente seria paga por ela, de fato o foi.

Ainda no objetivo de aferir a consistncia do 'negcio jurdico' que

teria atribudo direitos e obrigaes a G. Berneck Madeiras Lida, volto

os olhos para a clusula Quinta do contrato (fls. 175), pela qual a

COMPRA DORA G. Berneck Madeiras Ltda) assumiu a

responsabilidade integral pelos avais e f ianas outorgados pela Cia.

Boz ano em beneficio da impugnante, e se comprometeu a substitui-los

o m ais breve possv el.

Os avales referidos encontram-se discriminados s fls. 180, e referem-

se a dois financiamentos concedidos pelo BN DES , lim itada a

responsabilidade s importncias de R 1.532.192,27 e R

1.447.015,16, respectivamente.

Ora, qual a seriedade dessa estipulao? Do alto de seu capital de R

100,00 (cem reais), qual o cacife cadastral de G. Berneck Madeiras

Ltda para assumir esse compromisso? Existiria alguma possibilidade

de o BNDES, aps analisar o cadastro de G. Berneck Madeiras Ltda,

concordar com essa substituio? Se no ex istia, fo i srio o

compromisso de G. Berneck Madeiras Ltda? E quanto Cia. Bozano,

teria ela acreditado nesse compromisso de G. Berneck Madeiras, ou

aceitou porque sabia que a verdadeira pessoa que estava assumindo a

obrigao era outra?

relevante destacar que a disposio contratual peremptria. G.

Berneck Madeiras Ltda assumiu a obrigao irretratvel e irrevogvel

de substituir o aval o mais breve possvel Entretanto, a impugnante foi

intimada

fis.

445) a apresentar cpias das correspondncias trocadas

com os credores versando sobre a substituio de avais e f ianas

prestadas pela Cia. Bozano em seu benef icio, tendo se limitado a

responde(fls. 447) que a exigidade do prazo no permitiu consulta

prvia aos credores. Ora, no se est falando de consulta prvia, e sim

do adimplemento de uma avena contratuat

evidente que no interessava Cia. Bozano permanecer na condio

de avalista da impugnante, aps deixar de ser sua acionista. bvia,

portanto, a seriedade dessa disposio contratuat Algum deveria se

incumbir de substitui-la na condio de avalista junto ao BNDES. de

se supor, portanto, que algum o fez. Entretanto, em absoluto, essa

pessoa no foi quem se comprometeu afaz-lo.

A deciso de piso foi brilhante em seu voto ao apontar minuciosamente todo o

contexto em que se desenrolou a simulao fazendo inclusive uma analogia bastante

ilustrativa Vale a pena transcrever alguns de seus trechos :

'A vontade da Cia. Bozano incontroversa: vender as aes e receber

o preco combinado

Nenhuma dvida existe a esse respeito.

Por outro lado, no cabe questionar a vontade das trs pessoas fsicas

referidas, casal Gilson/Rosngela Berneck e sua me/sogra, Sra. ris

Von Mueller Berneck, de comprar as aes. O que cabe questionar a

vontade por eles expressada de formular a aquisio para a empresa


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G. Berneck Madeiras Lula, em vez de formalizar a aquisio para a

B erneck A glomerados S/A

por demais sabido que o verdadeiro estado anmico de uma pessoa

inalcanvel para as outras que a rodeiam. Estas podem apenas inf eri-

lo, a partir da conduta daquela. Logo, tambm neste caso concreto, a

verdadeira vontade dessas pessoas dever ser inferida a partir de suas

condutas. E. nesse particular, as evidncias insofism veis so de que

jamais houve, por parte das pessoas fsicas acima referidas, a inteno

de v iabilizar a empresa G. B erneck M adeiras, de sorte que esta

pudesse conservar as aes adquiridas da Cia Bozano e pagar-lhe a

dvida correspondente.

A analogia como em regra so todas as analogias imperfeita.

Entretanto, a seguinte com parao permite entender com maior

clareza a ocorrncia sob anlise. Imagine-se uma criana com poucos

anos de vida sem rendimentos e cujo nico patrimnio seja uma

poupana no valor de R 100,00 - portadora de alguma anomalia

congnita em f uno da qual, desde seu nascimento, se encontre em

estado vegetativo. Im agine-se, tambm, algum que, simultaneamente,

seja responsvel legal e, em sua possvel falta, sucessor dessa criana.

Conceba-se, a seguir, que esse adulto, pessoa muito abastada, adquira,

em nome da criana, um determinado bem em valor superior aR

56.000.000,00 (cinqenta e seis milhes de reais), assumindo, tambm

em nome dela, uma dvida de igual importncia, a ser pago em 60

(sessenta) prestaes mensais, f igurando ele como garante.

Imagine-se, por derradeiro, que apenas 42 (quarenta e dois) dias apsesse negcio, o adulto autorize a ortotansia (assim entendido o ato de

cessar o uso de recursos que prolonguem artificialmente a vida quando

no h mais chances de recuperao), de sorte que, com o falecimento

da criana, e na condio de seu sucessor legal, passe a ser ele o

proprietrio do bem, e o responsvel direto pela dvida.

A hiptese, alm de ttrica obviamente exagerada, mas com traos

comuns aos fatos determinantes do lanamento. A nalisem-se as

vontades que moveram as partes que formalizaram o contrato de

alienao, com a assuno da correspondente obrigao de pagar.

Com

relao ao adquirente, algum poder sustentar que a sua

vontade sincera, em algum momento, foi a de realizar um negcio em

proveito da criana, de sorte que os bens permanecessem em nome

desta e que esta honrasse a dvida com seus prprios recursos e

rendimentos? Com relao ao alienante, algum acreditar que este,

em algum momento, levou em considerao, para fechar o negcio, a

capacidade de pagamento da criana? Acreditou que dela receberia

alguma coisa? Teve a sincera convico de que estava negociando com

algum que, de fato. representava os interesses da criana?

Est claro que o verdadeiro objetivo do adulto sempre foi adquirir

para si o bem , e honrar pessoalmente a dv ida correspondente,

valendo-se de recursos gerados por ou sacados de - seu patrimnio

pessoaL Igualmente, est claro que o alienante sempre teve a

conv ico de estar negociando com o adulto; que analisou a sua

apacidade de pagamento, o seu patrimnio, e que estava consciente

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de que o pagamento ocorreria com recursos provenientes do

patrimnio do adulto, e no da criana. Nesse contexto, como

classificar esse primeiro negcio, absolutamente implausivel, pelo qual

as aes teriam sido transferidas para quem jamais poderia pag-las, e

cuja sobrevivncia j estava previamente inviabilizada?

Est claro que, em realidade, jamais existiram dois negcios

verdadeiros distintos, e que este primeiro negcio uma mera

simulao, para encobrir o verdadeiro negcio, que aflorou no

momento em que o bem foi transferido para o verdadeiro adquirente e

responsvel pela dvida respectiva.

H de se argumentar que o exemplo absurdo. Certamente o ; mas

cumpre recordar que planejamentos tributrios desta espcie operam

com a lgica do absurdo. Com

efeito, existe absurdo maior, sob a

lgica econmica, de que uma empresa com capital de apenas R$

100,00 (cem reais), sem qualquer atividade, patrimnio e fonte de

receitas efetivas ou potenciais -, contrair uma dvida superior a R$

56.000.000,00 (cinqenta e seis milhes de reais)?

Esses planejadores tributrios tiram o p do cho, abstraem-se da

realidade e se apegam apenas ao aspecto formal, s aparncias das

cousas, ao que poderia acontecer em determinadas circunstncias

ideais. Resultam da 'negcios' como o ora apreciado. Na aparncia,

so perfeitos. Entretanto carecem em absoluto de contedo econmico

no so o fruto do efetivo concerto das vontades das partes negociantes

.

No verdadeiro, portanto, que a aquisio das aes se tratou de

operao alheia vontade de Berneck A glomerados S/A , assim

como no verdade que esta participou do negcio somente na

condio de interveniente-anuente. Tambm participou na condio

de avalista, e sabendo que teria que pagar a dv ida, porque o

'devedor' principal no tinha patrimnio e nem rendimentos para

honrar sua 'obrigao'. Ademais, como se sabe, ningum avaliza um

negcio alheio sua vontade.

Voltando aos conceitos escandidos em linhas volv idas, mormente os

ensinamentos doutrinrios, recordemos que, nas declaraes de

vontade, se atender mais inteno, em detrimento do sentido literal

da linguagem; e tambm que declarao que no corresponda ao

preciso intento das partes, corpo sem alma, e que deve ser arredado

entendimento que se apegue to-somente literalidade da estipulao,

com total desprezo da rigorosa inteno dos interessados e dos fins

econmicos que os aproximaram.

em assim sendo, continuemos a perquirir o elemento ntimo e

espiritual que movimentou as partes, com nfase para os membros da

famlia Berneck, lev ando-as celebrao do ato jurdico. Tenhamos

em mente, contudo, a sbia advertncia de W ashington de Barros

Monteiro, verbis: trata-se de investigao que requer ponderao e

equilbrio, ao lado de perfeito conhecimento da vida, da infinidade de

suas manifestaes.


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F 17

Reiteramos que nenhuma evidncia existe de que os m embros da

famlia Berneck sempre representados pelo Sr. Gilson Mueller

Berneck por um &imo sequer pretenderam realmente adquirir as

aes para conserv-las em poder da empresa G. Berneck Madeiras

Ltda

Sabendo-se que, desde sua constituio, em novembro de 1997, a

empresa Berneck Madeiras Ltda jamais exerceu qualquer atividade,

sequer abriu conta em banco, tendo persistido com seu capital inicial

de R$ 100,00 (cem reais) inalterado, sem adquirir qualquer outro

ativo, cabe indagar: crvel que essa 'empresa', sem qualquer fonte de

receitas, tenha assumido, seriamente, uma dvida de 60 (sessenta)

prestaes mensais no valor de R$ 934.999,65, totalizando incluindo

os juros contratados - R$ 56.099.979,00 (cinqenta e seis milhes,

noventa e nove mil, novecentos e setenta e nove reais)? Isso sem falar

que as prestaes deveriam ser corrigidas anualmente pela variao

positiva do IPC ndice de Preos ao Consumidor, conforme previso

contratual.

Tendo em vista que os membros da famlia Berneck jamais antes ou

depois da compra de aes aqui analisada - evidenciaram o propsito

de prover a empresa Berneck Madeiras Ltda de alguma fonte de receita

que lhe possibilitasse honrar as 60 (sessenta) prestaes assumidas,

crvel que tenham tido a sincera inteno de conservar as aes e a

dvida delas decorrente nessa empresa?

Est mais do que ev idente, portanto, que a verdadeira inteno dos

adquirentes os membros da famlia Berneck, representados pelo Sr.

Gilson Mueller Berneck sempre foi adquirir as aes para reduzir o

capital da e mpresa que as emitiu (Berneck Aglomerados S/A), fato que

veio a se consum ar com a incorporao, em 25/01/2004. A s

circunstncias autorizam, por completo, descartar a hiptese de que

tenha havido um estado anmico no momento da aquisio das aes, e

outro estado anmico diverso, posterior, que levou incorporao.

Se, nas declaraes de vontade, deve prevalecer a inteno em

detrimento do sentido literal da linguagem; se a declarao que no

corresponda ao preciso intento das partes corpo sem alma; se deve

ser arredado entendimento que se apegue to-somente literalidade da

estipulao, com total desprezo da rigorosa inteno dos interessados

e dos f ins econmicos que os aproximaram, inequvoca a concluso

de que o Instrumento Particular de Compra e Venda de Aes (17s.

173) simula a compra das aes em nome de G. Berneck Madeiras

Ltda, enquanto o verdadeiro comprador era a empresa Berneck

A glomerados S/A

Em relao aos argumentos utilizados pelo relator na tentativa de demonstrar a

inocorrncia da simulao cabe salientar que o fato dos atos societrios terem sido

formalmente praticados com registro nos rgos competentes escriturao contbil etc. no

retira a possibilidade de se enquadrar como simulao. Alis no caso de simulao

aparentemente se tem atos jurdicos lcitos. Faz parte da natureza da simulao o envolvimento

de atos jurdicos lcitos. Afinal simulao a desconformidade consciente e pactuada entre as

partes que realizam determinado negcio jurdico entre o negcio efetivamente praticado e os

atos formais lcitos) de declarao de vontade. O fato de esses atos societrios terem sido

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formalmente praticados, portanto, repita-se no exclui a possibilidade da simulao. Alis, de

se esperar que os atos dissimuladores tenham esses atributos. No razovel esperar que

algum tente dissimular um negcio jurdico dando-lhe a aparncia de um outro ilcito; ou que

deixe de cumprir as formalidades prprias aos atos dissimuladores. Portanto, dizer que no h

simulao porque os atos praticados so lcitos no um argumen to vlido. Quem procede

desse modo, comete um erro de raciocnio chamado pelos lgicos de falcia de composio

(Tomar o todo pela parte), que o fato de concluir que uma propriedade das partes deve ser

aplicada ao todo. Tome-se como exemplo ilustrativo: Este caminho composto apenas por

componentes leves, logo ele leve tambm. .

A jurisprudncia dos Conselhos de Contribuintes tem sido impiedosa no sentido

de rechaar qualquer tentativa de simulao de operaes para fugir do fato gerador. Eis alguns

exemplos:

Ac. 103-21.047, de 16 de outubro de 2002.

INCORPORAO ATPICA - NEGCIO JURDICO INDIRETO -

SIMULA O RELA TIV A - A incorporao de empresa superavit ria

por outra deficitria, em bora atpica, no vedada por lei,

representando um negcio jurdico indireto, na medida em que,

subjacente a uma realidade jurdica, h uma realidade econmica no

revelada. Para que os atos jurdicos produzam efeitos elisivos, alm da

anterioridade ocorrncia do fato gerador, necessrio se faz que

revistam forma lcita, ai no compreendida hiptese de simulao

relativa, conf igurada em f ace dos dados e fatos que instruram o

processo. ...)

Ac.104-21.610, de 25 de maio de 2006

IRPF - GANHO DE CAPITA L - A LIENAO DE PARTICIPAES

SOCIET RIA S - S IMULA O - Constatada a desconformidade,

consciente e pactuada entre as partes que realizaram determinado

negcio jurdico,entre o negcio ef etivamente praticado e os atos

formais de declarao devontade, resta caracterizada a simulao

relativa, devendo-se considerar,para fins de verificao da ocorrncia

do fato gerador do Imposto de Renda,o negcio jurdico dissimulado. A

transferncia de participao societria por intermdio de uma

seqncia de atos societrios caracteriza a simulao,quando esses

atos no tm outro propsito seno o de ef etivar essatransferncia. Em

tal hiptese, devido o imposto sobre ganho de capital obtido com a

alienao das aes.

MULTA DE OFCIO QUALIFICADA - SIMULAO - EV IDENTE

INTUITO DE FRA UDE - A prtica da simulao com o propsito de

dissimular, no todo ou em parte, a ocorrncia do fato gerador do

imposto caracteriza a hiptese de qualificao da multa de oficio, nos

termos do art. 44, II, da Lei n9.430, de 1996.

Ac. 107-08837 de 06 de dezembro de 2006.

Desta maneira, conforme era do desejo da recorrente, encontra-se a simulao

realizada enquadrada no artigo 167, 1, inciso II, do Novo Cdigo Civil ou no art.102,

incisos I e II, do Cdigo Civil da poca dos fatos e fundamentada em entendimento

doutrinrio.

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Novo Cdigo Civil

Art. 102. Haver simulao nos atos jurdicos em geral:

I - quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas

diversas das a quem realmente se conferem ou transmitem;

II - quando contiverem declarao, confisso, condio, ou clusula

no verdadeira:

III - quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou

psdatados.

O dispositivo refere-se a trs espcies de simulao: quanto s pessoas (inciso I),

quanto substncia do negcio jurdico (inciso II), e quanto ao tempo de sua realizao (inciso

III . H simulao quando h desconfonnidade entre a realidade ftica e a aparncia do

negcio jurdico, quanto pessoa a quem se confere ou transmite direitos, quanto ao momento

em que se realiza o negcio jurdico, e quanto prpria substncia deste.

O caso de que se cuida neste processo subsume-se plenamente hiptese

referida nos inciso 1 e II do art. 102, acima transcrito. Por fora do que c omand a o referido

artigo do novo Cdigo Civil, nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se

dissimulou, se vlido na substncia e na forma.

Tem-se, portanto, que para os fins que aqui interessam, no deve surtir efeitos o

negcio simulado, consistente na compra de aes pela Bemeck Madeiras Ltda. Deve,

entretanto, surtir efeitos o negcio verdadeiro, que foi ento dissimulado, a com pra das aes

diretamente pela impugnante, Berneck Aglomerados S/A.

Por conseqncia, desaparece a figura do gio suscetvel de ser amortizado para

fins fiscais, o que corrobora o entendimento fiscal.

Mantenho, portanto, esse item da autuao.

Multa Qualificada de 150 - Simulao

Ao restar caracterizada a prtica de simulao, conseqentemente est

configurada a hip tese de qualificao da multa, nos termos do art. 44, II, da Lei n 9.430, de

1996.

Mantenho, portanto, a referida multa.

Ante todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso apenas em relao

glosa de encargos financeiros sobre emprstimos fornecidos por scios e empresas

coligadas/controladas e quanto reserva de reavaliao.

Sala dasSesses, em 17 de abril de 2008

eot

ANTONI EZERRA NETO

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eclarao de Voto

Conselheiro ANTONIO BEZERRA NETO

Falta de adio da realizao da reserva de reavaliao

Em relao a esse item divido da posio da deciso recorrida e acompanho o

relator apenas pelas suas concluses.

Segundo a fiscalizao a contribuinte havia realizado a reavaliao prevista no

art. 434 do RIR/99, hiptese suscetvel de ocorrer em qualquer momento da vida da empresa

art. 8 da Lei n 6.404, de 1976) e pretende que esta seja considerada como se fosse a

reavaliao prevista em outro dispositivo que trata de situao diversa art. 439 do RIR/99):

trata de aumento do valor de bens do ativo por reavaliao, quando estes forem incorporados

ao patrimnio de outra pessoa jurdica na subscrio de capital social.

Entretanto, penso ser irrelevante para os fins de diferimento da reavaliao que a

mesma ocorra no exato momento da subscrio e integralizao do capital social ou que sua

escriturao tenha realizado anteriormente a este ato transferindo-se bens anteriormente

reavaliados para a nova empresa. que a reavaliao tem por objetivo eliminar a defasagem

existente entre o custo dos bens e o seu valor de mercado, sendo assim o m omento em que se

procede reavaliao nada tem a ver com a sua destinao,

Essa inclusive a posio da Receita Federal do Brasil refletida nos inmeros

Pareceres Norm ativos versando sobre tal problemtica, seno vejamos.

Nesse sentido, assim disps o item 5 do mencionado Parecer Normativo

65/1986:

5 - J se admitia que o im vel reavaliado na subscrio do capital fosse

transferido do patrimnio da investidora para a empresa cujo capital estivesse integralizando

com o m esm o, sem que isso im plicasse, para fins f iscais, a realizao da reav aliao

procedida.

Essas mesmas concluses encontram-se nos Pareceres CST res 262/1983,

1.136/1984, 1.055, de 25/10/1991 e 156, de 18/01/1994,

O P arecer CST n 1.136, de 24/05/1984 bastante elucidativo a esse respeito.

Vale apenas reproduzir os seus fundamentos:

()

2. O artigo 326 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo

Decreto n 85.450, de 04/12/1980, estabelece que a contrapartida do

aumento de valor do bens do ativo permanente, em v irtude de nova

avaliao baseada em laudo nos termos do art. 8 da Lei n 6.404, de

15 de dezembro de 1976, no ser computada no lucro real enquanto

mantida em conta de reserva de reavaliao. E cita as condies em

4

20


21/21

Processo n 10980.00945212006 18

CCO /CO3

Acrdo n.

103

23.441

Fls. 21

que o valor da reserva ser computado na determinao do lucro real.

Mas, propositadamente, o artigo silente no que tange incorporao

desses bens reavaliados) ao patrimnio de outra pessoa jurdica. Isto,

porque deste aspecto trata o artigo 328 do mesmo diploma legal, como

que complementando o assunto, quando estabelece que a contrapartida

do aumento do valor dos bens do ativo incorporados ao patrimnio de

outra pessoa jurdica, na subscrio em bens de capital social, ou de

valores mobilirios emitidos por companhia, no ser computada na

determinao do lucro real enquanto mantida em conta de reserva de

reavaliao. E cita, tambm, nessas circunstncias, as hipteses em

que o valor da reserva dever ser computado na determinao do lucro

real.

3

Cabe ressaltar que, em ambos os dispositivos artigos 326 e 328),

no h sequer referncia a qualquer comando que coloque o lapso de

tempo decorrido entre a reavaliao de bens e a subscrio de capital

como fator impeditivo da utilizao do regime tributrio regulado no

art 328 do RIR/80

4

A reavaliao, como se sabe, feita objetivando eliminar a

defasagem ex istente entre o custo dos bens mesmo corrigidos

monetariamente) e o seu valor de mercado. A legislao no procura,

assim, v inculada a esta ou quela destinao especfica.

5

O momento em que se procede a reavaliao nada tem a ver com a

sua destinao, A destina o dos bens e conseqentem ente a

destina o da reserva de reavaliao ocorrer ao longo do tempo e

poder, evidentemente, ser ou no prevista nos planos da empresa.

Dessa forma no vejo a qualquer comando nos artigos 435 e 440 do RIR/1999

que coloque o lapso de tempo d ecorrido entre a reavaliao de bens e a subscrio de capital

como fator impeditivo da utilizao do regime tributrio regulado pelo artigo 435 c itado.

Em relao a este item amparado nesses fundamentos dou provimento ao

recurso.

Sala das Sesses em 17 de abril de 2008

ANTON I 60 EZERRA NETO

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