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ISBN 978-85-02-21791-1

Bueno, Cassio ScarpinellaCurso sistematizado de direito processual civil,vol. 4 : tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentoscautelares especficos / Cassio Scarpinella Bueno. 6. ed.rev. e atual. So Paulo : Saraiva, 2014.Bibliografia.1. Medidas cautelares - Brasil 2. Processo civil - Brasil3. Tutela jurisdicional I. Ttulo.CDU-347.919.6(81)

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ndice para catlogo sistemtico:1. Brasil : Tutela antecipada e tutela cautelar : Direito

processual civil 347.919.6(81)2. Brasil : Tutela cautelar : Direito processual civil e tutela

antecipada 347.919.6(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente editorial Thas de Camargo Rodrigues

Assistente editorial Poliana Soares Albuquerque

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparao de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Bernardete de

Souza Maurcio / Flavia Gutterres Falco de Oliveira

Projeto grfico Lais Soriano

Arte e diagramao Isabel Gomes Cruz

Reviso de provas Amlia Kassis Ward

Servios editoriais Camila Artioli Loureiro / Marlia Cordeiro

Capa Muiraquit Editorao Grfica

Produo grfica Marli Rampim

Produo eletrnica Ro Comunicao

Data de fechamento da edio: 4-11-2013

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Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ouforma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.

A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punidopelo artigo 184 do Cdigo Penal.

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O autor Mestre, Doutor e Livre-docente em Direito Processual Civil pelaFaculdade de Direito da PUCSP. Professor de Direito Processual Civil noscursos de Graduao, Especializao, Mestrado e Doutorado da Faculdade deDireito da PUCSP. Membro e Diretor de Relaes Institucionais do InstitutoBrasileiro de Direito Processual. Membro do Instituto Iberoamericano de DireitoProcessual e da Associao Internacional de Direito Processual. Integrou aComisso Tcnica de Apoio elaborao do relatrio-geral na reviso do projetodo novo Cdigo de Processo Civil no mbito do Senado Federal e participou dosEncontros de Trabalho de Juristas sobre o mesmo Projeto no mbito da Cmarados Deputados. Advogado.

O que ns vemos das cousas so as cousas.Por que veramos ns uma cousa se houvesse outra?

Por que que ver e ouvir seria iludirmo-nosSe ver e ouvir so ver e ouvir?

O essencial saber ver,Saber ver sem estar a pensar,

Saber ver quando se v,E nem pensar quando se vNem ver quando se pensa.

Mas isso (tristes de ns que trazemos a alma vestida!),Isso exige um estudo profundo,

Uma aprendizagem de desaprenderE uma sequestrao na liberdade daquele convento

De que os poetas dizem que as estrelas so as freiras eternasE as flores as penitentes convictas de um s dia,

Mas onde afinal as estrelas no so seno estrelasNem as flores seno flores,

Sendo por isso que lhes chamamos estrelas e flores.

(Alberto Caeiro)

A Ela, porque sonhar preciso (...)

ABREVIATURAS

AASPAssociao dos Advogados de So PauloAC-QOQuesto de Ordem em Ao CautelarACiApelao CvelADCAo Declaratria de ConstitucionalidadeADIAo Direta de InconstitucionalidadeAgRg na MCAgravo Regimental na Medida CautelarAgRg no AgAgravo Regimental no Agravo de InstrumentoAgRg no AREspAgravo Regimental no Agravo em Recurso EspecialAgRg no REspAgravo Regimental no Recurso EspecialAgRg nos EDcl no AgRg no AgAgravo Regimental nos Embargos de De-

clarao no Agravo Regimental noAgravo de Instrumento

CCConflito de CompetnciaCFConstituio Federalcoord.coordenaoCPCCdigo de Processo Civil (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973)CPPCdigo de Processo Penal (Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941)CTNCdigo Tributrio Nacional (Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966)Des.Desembargador(a)DJDirio da JustiaDJeDirio da Justia eletrnico*

DJEDirio da Justia EletrnicoECEmenda ConstitucionalEDcl no AgRg no REspEmbargos de Declarao no Agravo Regimental no

Recurso EspecialEDcl no REspEmbargos de Declarao no Recurso EspecialEREspEmbargos de Divergncia no Recurso EspecialFGTSFundo de Garantia do Tempo de Servio

IBDPInstituto Brasileiro de Direito ProcessualINSSInstituto Nacional do Seguro Socialj.m.v.julgamento por maioria de votosj.un.julgamento unnimeMCMedida CautelarMSMandado de SeguranaMin.Ministron.nmerons.nmerosorg.organizadorp.pginaRclReclamaoRERecurso ExtraordinrioRE-AgRAgravo Regimental no Recurso Extraordinrioreimp.reimpressoREspRecurso EspecialRMSRecurso em Mandado de Seguranas/ed.sem editoraSS-AgR-segundoSegundo Agravo Regimental na Suspenso de SeguranaSTA-AgR-AgRAgravo Regimental no Agravo Regimental na Suspenso da

Tutela AntecipadaSTFSupremo Tribunal FederalSTJSuperior Tribunal de JustiaSm.SmulaSUSSistema nico de SadeTJRSTribunal de Justia do Estado do Rio Grande do SulTJSPTribunal de Justia do Estado de So Paulotir.tiragemv.vejav.g.verbi gratia

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* O nmero que segue abreviatura refere-se ao exemplar do Dirio da Justia e a data a da sua disponibilizao na pgina do Tribunal. Quando no indicado nenhum nmero, adata a da publicao do Dirio da Justia.

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NDICE

AbreviaturasNota 6 edioNota 5 edioNota 4 edioNota 3 edioNota 2 edio

INTRODUO

1. Objeto de estudo2. O estudo da tutela jurisdicional como eixo metodolgico3. Plano de trabalho

PARTE I TUTELA ANTECIPADA

Captulo 1 Pressupostos1. Consideraes iniciais2. O dever-poder geral de antecipao

2.1. Pedido da parte2.2. Prova inequvoca2.3. Verossimilhana da alegao

2.3.1. Confronto com o fumus boni iuris e com o fundamentorelevante

2.4. Dano irreparvel ou de difcil reparao2.5. Abuso de direito de defesa ou propsito protelatrio do ru

2.6. Perigo de irreversibilidade do provimento antecipado

Captulo 2 Dinmica da tutela antecipada1. Consideraes iniciais2. Prazo3. Legitimidade4. Fundamentao5. Revogao e modificao6. Estabilizao da tutela antecipada

Captulo 3 Antecipao da tutela, sentena e recursos1. Consideraes iniciais2. Relaes entre tutela antecipada e sentena3. Tutela antecipada antes da sentena: o art. 520, VII

3.1. Antecipao da tutela na sentena3.2. Antecipao parcial da tutela e sentena de procedncia total3.3. Antecipao total da tutela e sentena de procedncia parcial3.4. Antecipao total da tutela e sentena de improcedncia total3.5. Antecipao da tutela, agravo de instrumento e sentena3.6. Antecipao da tutela no confirmada pela sentena

4. Tutela antecipada na sentena4.1. Pedido4.2. Pressupostos4.3. Recursos4.4. Posturas a serem assumidas pelo ru

5. Tutela antecipada aps a sentena6. Uma proposta de interpretao para o art. 520, VII7. Dever-poder geral de antecipao na fase recursal

Captulo 4 Cumprimento da tutela antecipada1. Consideraes iniciais

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2. Efeitos antecipveis3. Conforme sua natureza e no que couber

3.1. Tutela jurisdicional no executiva e executiva3.2. Tutela antecipada de urgncia3.3. Tutela antecipada sem urgncia

4. Observncia do art. 475-O5. Observncia dos arts. 461 e 461-A6. O cumprimento da tutela antecipada na sentena7. A responsabilidade pelo cumprimento da deciso antecipatria da tutela

Captulo 5 Tutela antecipada e pedido incontroverso (art. 273, 6)1. Consideraes iniciais2. Pedido incontroverso3. Irreversibilidade do provimento4. Cumprimento5. A deciso antecipatria da tutela para os fins do art. 273, 66. Coisa julgada

Captulo 6 Tutela antecipada nas obrigaes de fazer, no fazer e darcoisa1. Consideraes iniciais

1.1. Os pargrafos nicos do art. 249 e do art. 251 do Cdigo Civil2. Tutela antecipada e art. 461

2.1. Aplicao subsidiria do art. 2732.2. Pressupostos2.3. Fundamentao2.4. A audincia de justificao2.5. Cumprimento2.6. Revogao ou modificao da tutela antecipada

3. Tutela antecipada e art. 461-A

Captulo 7 Tutela antecipada no direito processual pblico

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1. Consideraes iniciais2. A aplicabilidade do art. 273 e do 3 do art. 461 aos casos de direito proces-sual pblico: o art. 1 da Lei n. 9.494/19973. O trnsito em julgado para pagamentos devidos pela Fazenda Pblica4. No direito processual tributrio5. O pedido de suspenso

Captulo 8 Fungibilidade entre a tutela antecipada e a tutela cautelar1. Consideraes iniciais2. Um critrio til de distino entre tutela antecipada e tutela cautelar3. O 7 do art. 2734. Pressupostos para converso

4.1. Especificamente a prova inequvoca da verossimilhana da alegao eo fumus boni iuris4.2. A fungibilidade da tutela antecipada com as cautelares nominadas

PARTE II TUTELA CAUTELAR

Captulo 1 Teoria geral da tutela cautelar1. Consideraes iniciais

1.1. A tutela cautelar2. O processo cautelar

2.1. Nota crtica3. A ao cautelar4. Mrito5. Caractersticas

5.1. Preventividade5.2. Provisoriedade5.3. Autonomia5.4. Cognio sumria5.5. Instrumentalidade

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5.6. Revogabilidade e modificabilidade5.7. Fungibilidade5.8. Referibilidade

6. Classificao6.1. Quanto tipicidade6.2. Quanto ao momento6.3. Quanto ao objeto6.4. Quanto produo de efeitos

7. Durao8. Revogao ou modificao9. Cessao10. Coisa julgada11. Cumprimento12. Responsabilidade objetiva

Captulo 2 Dever-poder geral de cautela1. Consideraes iniciais2. Contedo3. Dever-poder geral de cautela e tipicidade4. Atuao oficiosa do magistrado5. Momentos de exerccio6. A executividade inerente s decises que veiculam o dever-poder geral decautela7. Restries8. Responsabilidade decorrente do exerccio do dever-poder geral de cautela

Captulo 3 Procedimento cautelar1. Consideraes iniciais2. Caractersticas: brevidade

2.1. Autonomia3. Petio inicial

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3.1. Competncia3.1.1. Competncia no caso de recurso

3.2. Partes3.2.1. Interveno de terceiros

3.3. A lide e seu fundamento3.4. Fumus boni iuris e periculum in mora3.5. Provas3.6. Outras exigncias3.7. Juzo de admissibilidade3.8. Liminar

4. Cauo5. Citao e respostas do ru

5.1. Fluncia do prazo6. Fase ordinatria7. Fase instrutria8. Sentena

8.1. Custas e honorrios advocatcios9. Apelao

9.1. Demais recursos

Captulo 4 O dever-poder geral de cautela na fase recursal1. Consideraes iniciais2. Competncia3. Pressupostos4. Procedimento

Captulo 5 Tutela cautelar no direito processual pblico1. Consideraes iniciais2. Um paralelo com o mandado de segurana3. Intimao da concesso da medida liminar4. Cautelares satisfativas

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5. No direito processual coletivo6. No direito processual tributrio7. No executividade imediata da sentena8. O pedido de suspenso

PARTE III PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECFICOS

Captulo 1 Introduo1. Consideraes iniciais2. A ausncia de um critrio classificatrio uniforme no Livro III do Cdigo deProcesso Civil3. A subsistncia das cautelares nominadas

Captulo 2 Arresto1. Consideraes iniciais2. Bens arrestveis3. Petio inicial

3.1. Periculum in mora3.2. Fumus boni iuris

4. Audincia de justificao5. Citao e respostas do ru6. Fases ordinatria e instrutria7. Sentena e coisa julgada8. Converso do arresto em penhora9. Suspenso10. Cessao

Captulo 3 Sequestro1. Consideraes iniciais2. Periculum in mora3. Procedimento4. Depsito

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Captulo 4 Cauo1. Consideraes iniciais2. Por iniciativa de quem deve prestar a cauo3. Por iniciativa de quem deve receber a cauo4. Reforo5. Pelo no residente ou ausente do Pas

Captulo 5 Busca e apreenso1. Consideraes iniciais2. Petio inicial3. Audincia de justificao4. Cumprimento do mandado

Captulo 6 Exibio1. Consideraes iniciais2. Hipteses de cabimento3. Procedimento4. Em face de terceiro

Captulo 7 Produo antecipada de provas1. Consideraes iniciais2. Objeto3. Petio inicial

3.1. Competncia3.2. Medida liminar

4. Oitiva da parte e das testemunhas5. Realizao da percia6. Sentena7. Prazo para o processo principal

Captulo 8 Alimentos provisionais1. Consideraes iniciais

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2. Hipteses3. Petio inicial4. Competncia5. Antecipao da tutela6. Procedimento

Captulo 9 Arrolamento de bens1. Consideraes iniciais2. Petio inicial

2.1. Legitimidade ativa3. Antecipao da tutela4. Procedimento e concesso do pedido5. Diligncias

Captulo 10 Justificao1. Consideraes iniciais2. Citao dos interessados3. Petio inicial4. Oitiva das testemunhas5. Sentena

Captulo 11 Protestos, notificaes e interpelaes1. Consideraes iniciais2. Protestos

2.1. Petio inicial2.2. Intimao2.3. Protesto contra a alienao de bens2.4. Exerccio de defesa2.5. Destino dos autos

3. Notificaes e interpelaes

Captulo 12 Homologao do penhor legal

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1. Consideraes iniciais2. Natureza da medida3. Petio inicial4. Defesa5. Sentena

Captulo 13 Posse em nome do nascituro1. Consideraes iniciais2. Petio inicial3. Sentena

Captulo 14 Atentado1. Consideraes iniciais2. Hipteses de cabimento3. Petio inicial4. Sentena

Captulo 15 Protesto e apreenso de ttulos1. Consideraes iniciais2. Protesto de ttulos e contas judicialmente verificadas

2.1. Dvidas ou dificuldades na realizao do protesto3. Apreenso de ttulos

3.1. Finalidade da medida3.2. Priso3.3. Sentena

Captulo 16 Outras medidas provisionais1. Consideraes iniciais

1.1. Procedimento2. Obras de conservao em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida3. Entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos

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4. Posse provisria dos filhos, nos casos de separao judicial ou anulao decasamento5. Afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dospais6. Depsito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais,tutores ou curadores, ou por eles induzidos prtica de atos contrrios lei ou moral7. Afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal8. Guarda e educao dos filhos, regulado o direito de visita9. Interdio ou demolio de prdio para resguardar a sade, a segurana ououtro interesse pblico

Apndice 1 Pequeno glossrio de Direito Processual CivilApndice 2 Uma breve incurso no novo Cdigo de Processo Civil

Bibliografia consultada e citadaSites consultados

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NOTA 6 EDIO

extremamente recompensador redigir a nota, ainda que breve, que abre a6 edio do volume 4, do meu Curso sistematizado de direito processual civil.

De pronto, agradeo e muito os comentrios com relao ao trabalhoque tm chegado a mim por variadas formas; seja em uma conversa depois de al-guma palestra ou aula em algum lugar do Brasil, um e-mail ou um bate-papo nasala de professores na minha querida PUCSP com meus carssimos colegas demagistrio. Agradeo no s os elogios, mas tambm as crticas que, sobretudoquando negativas, fazem-me pens-lo e repens-lo, aperfeioando-o,esclarecendo-o e complementando-o. Transformando-o, por isso mesmo, em umlivro vivo que, felizmente, vem ganhando a cada ano uma nova edio semprecom algo mais a ser dito, debatido ou analisado. Incentivos como esses seriam obastante para justificar uma nova edio.

desejvel, contudo, ir alm. Tambm a justificam a necessidade de in-serir novas e interessantes decises dos nossos Tribunais que querem, sempre,ilustrar a matria exposta ao longo do volume. Com relao aos acrdos do Su-perior Tribunal de Justia, quis deixar mais claros os casos que foram julgados(ou esto prontos para o serem) como Recursos Especiais Repetitivos, j que,para eles, em rigor, deve ser aplicada a disciplina constante do art. 543-C doCdigo de Processo Civil, exposta no n. 4.4 do Captulo 11 da Parte I do volume5 deste Curso. No obstante as observaes crticas l tecidas mormentequanto duvidosa possibilidade de lei delegar competncia constitucionalmentefixada para julgamento do Recurso Especial , o destaque relevantssimo justa-mente por causa do regime diferenciado de observncia da deciso tomada peloSTJ quando adotada aquela tcnica de julgamento pelos demais Tribunais.

Com relao ao Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil, o Apndice re-spectivo traz breves comentrios comparativos aos Projetos aprovados no Sen-ado Federal (PLS n. 166/2010) e na Comisso Especial da Cmara dos Deputa-dos (PL n. 8.046/2010) sem veicular, contudo, os textos respectivos. A efetivacomparao entre o Projeto a ser aprovado no Plenrio da Cmara dos Deputados que vem sendo chamado de Emenda Aglutinativa Substitutiva Global e o

Projeto aprovado no Senado Federal, com os respectivos textos, tarefa quedesenvolvo em outro trabalho meu especialmente dedicado a tanto: Projetos denovo Cdigo de Processo Civil: comparados e anotados Senado Federal (PLS166/2010) e Cmara dos Deputados (PL 8.046/2010), no prelo da EditoraSaraiva.

Para c e neste momento, sem a concluso dos trabalhos legislativos,justifica-se a mesma ressalva que fechou a Nota Introdutria da edio anterior:tal circunstncia no e nem pode ser bice para o estudo do direito proces-sual civil vigente. Ainda tempo de e para estudar o Cdigo de Processo Civilem vigor, sistematizando-o, como aqui se prope, desde o modelo constitucion-al do direito processual civil.

A finalidade do Apndice, por isso mesmo, esgota-se em informar o leitora respeito das propostas centrais do Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil,tendo presente o que j foi aprovado no Senado em dezembro de 2010 e o que,ao tempo de fechamento desta edio, ainda pendia de aprovao no Plenrio daCmara dos Deputados a partir do que foi aprovado na Comisso Especial, in-stituda para debater o Projeto naquela Casa Legislativa.

O Curso como um todo tem objetivo diverso. Ele quer, como sempre quis,ir alm: ele quer formar um pensamento contemporneo (neoconcretista) dodireito processual civil brasileiro desde os primeiros momentos em que oestudante de Direito tem contato com a matria. Um pensamento que no se con-tenta (e no se conforma) com a mera informao, to fcil e disponvel na atual-idade, mas que a trabalha (e a retrabalha) para permitir uma adequada formaodos futuros profissionais do Direito.

Assim, e s assim, melhores dias para o direito processual civil e para opapel que ele deve desempenhar em um Estado Constitucional viro. Inclusive e nem poderia ser diferente na gerao de mais pensamento crtico sobre astantas questes que ele apresenta e, como tambm no poderia deixar de ser, noexerccio diuturno e responsvel de cada uma das funes essenciais Adminis-trao da Justia.

Cassio Scarpinella Bueno4 de novembro de 2013

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NOTA 5 EDIO

muito gratificante redigir a breve nota que abre a 5 edio do volume 4,deste Curso Sistematizado de Direito Processual Civil.

Esta nova edio, a exemplo das dos outros volumes do Curso, vem rev-ista pelas mais recentes decises do Superior Tribunal de Justia sobre os temasaqui enfrentados, inclusive pelas respectivas novas smulas daquele Tribunal.

Com relao ao Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil, cabe dizerque, poca em que foi fechada esta edio, os trabalhos de reviso perante aCmara dos Deputados no estavam, ainda, concludos, sendo prematura, poristo, a veiculao do Relatrio-Geral at ento elaborado.

A ausncia da concluso dos trabalhos legislativos sobre um novo Cdigode Processo Civil, contudo, no e nem pode ser bice para o estudo dodireito processual civil vigente. este, e no aquele, o objetivo do presente tra-balho, que vem sendo perseguido pelas edies anteriores e, como sua re-ceptividade parece demonstrar, tem conseguido alcanar.

Em suma: ainda tempo (e necessrio e indispensvel) de e para estudar oCdigo de Processo Civil em vigor, sistematizando-o, como aqui se prope,desde o modelo constitucional do direito processual civil.

Cassio Scarpinella Bueno

NOTA 4 EDIO

A cada novo ano uma nova edio. com esse pensamento que vem apblico a 4 edio do vol. 4 deste Curso sistematizado de direito processualcivil, dedicado ao exame da tutela antecipada, da tutela cautelar e dos pro-cedimentos cautelares especficos.

Ainda tempo de pensarmos, todos, no Cdigo de Processo Civil reform-ado, no Cdigo de Processo Civil vigente. O Projeto de novo Cdigo de Pro-cesso Civil tramita na Cmara dos Deputados sob o nmero 8.046/2010 e aindano vejo razo para tratar do direito projetado, sem o perigo de confundir o leit-or, estudante ou estudioso do direito processual civil, sobre o que de lege lata eo que de lege ferenda. At porque a funo exercida pela Cmara dos Deputa-dos para os fins do caput do art. 65 da Constituio Federal no parece querer sermeramente homologatria dos trabalhos desenvolvidos pela Comisso de Juris-tas que elaborou o Anteprojeto de novo Cdigo de Processo Civil e do sub-stitutivo que, em seu lugar, foi aprovado pelo Senado Federal (PLS n. 166/2010).As notcias a respeito da tramitao legislativa do Projeto, em especial aquelasdisponibilizadas por aquela prpria Casa Legislativa, do conta de intenso debateentre os parlamentares responsveis pela conduo dos trabalhos, a Comisso deespecialistas nomeada, a exemplo do que ocorreu no Senado Federal, para auxili-ar nos trabalhos legislativos, e os mais diversos setores do Estado e da sociedadecivil. E mais: modificado o Projeto no mbito da Cmara dos Deputados, seu re-torno para o Senado Federal impositivo em funo do pargrafo nico do art.65 da Constituio Federal. Tudo para que o processo legislativo seja o devido,em consonncia com o modelo constitucional respectivo.

Por isso, temos, ainda aqui, de nos concentrar no direito vigente e na ne-cessidade de sua sistematizao. Evidentemente que esse comportamento noexclui a necessidade de efetiva participao no processo legislativo, iniciativaque, no exato limite das minhas possibilidades e capacidade, tenho tido a opor-tunidade e o privilgio de vir tomando. O que quero destacar, apenas e tosomente, que no acho oportuno mesclar duas frentes de trabalho que semostram bastante diferentes. Decididamente no a proposta deste Curso.

Suficiente, por isso, o Apndice 2, que passou a incorporar o volume desde a 3edio, e que deve ser lido para matar a sede informativa; no, contudo, a form-ativa. Querero saciar esta as edies futuras deste Curso, na exata medida emque o processo legislativo seja concludo e, evidentemente, em que o carssimoleitor mostre interesse em saber o que este Curso ter a dizer a respeito da ne-cessria sempre necessria e indispensvel sistematizao de um novoCdigo de Processo Civil.

Esta nova edio vem enriquecida, em consonncia com a pertinncia dostemas aqui discutidos, com as Smulas do Tribunal de Justia do Estado de SoPaulo, com as Smulas Vinculantes do Supremo Tribunal Federal e com recentesdecises do Superior Tribunal de Justia. Tudo para ilustrar mais adequadamentea exposio facilitando a sua compreenso.

Cassio Scarpinella Buenonovembro de 2011

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NOTA 3 EDIO

O ano de 2010 viu a 2 edio do vol. 4 deste Curso sistematizado dedireito processual civil esgotar-se rpida e completamente. A Editora Saraivasolicitou-me, por isso, a preparao de uma nova edio, que agora vem apblico.

Ela traz alguns novos julgados, buscando, com a iniciativa, ilustrar, umpouco mais, momentos da exposio feita, seguindo, no particular, o norte daedio anterior.

Nessa nova edio o que vem sendo chamado de novo Cdigo de Pro-cesso Civil trazido como um Apndice. Entendo que prematuro para um tra-balho que quer, antes de tudo, lidar com o direito processual vigente, analisando-o e sistematizando-o a partir do modelo constitucional do direito processualcivil expor o que ser, oportunamente, um novo Cdigo de Processo Civilbrasileiro. o caso de esperarmos, todos, participando, evidentemente, atravsda concluso do processo legislativo. At l, no h outra postura, para tra-balho com o propsito deste, que no a de (ainda) voltarmos a nossa ateno aodireito vigente, querendo tirar dele o seu melhor, realizando e concretizando oto propalado modelo constitucional. Ir alm parece querer especular com aspropostas que esto sendo debatidas no foro adequado. Longe de orientar, desori-entam; longe de informar, desinformam e, pior, no formam; traem, portanto, oobjetivo de um curso, qualquer que seja ele.

Que a escolha retratada pelo pargrafo anterior no soe fora de seu con-texto. No se trata de criticar o Anteprojeto apresentado pela Comisso de Juris-tas presidida pelo Ministro Luiz Fux e relatado pela Professora Teresa ArrudaAlvim Wambier, nem de querer ser indiferente a ele; tambm no se trata dedeixar de levar em conta as discusses travadas a seu respeito no Senado Federale as modificaes l introduzidas, que culminaram na aprovao do PLS 166/2010 por aquela Casa Legislativa em meados de dezembro de 2010. Trata-se,apenas, de enaltecer a importncia do debate, institucional inclusive, daquelaproposta na tramitao que uma lei, qualquer lei, deve ter em nosso modeloconstitucional. Processo, vale insistir sobre o que este Curso, desde o princpio,

fez e faz questo de tratar no n. 1 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1, no algoexclusivo do Poder Judicirio, do exerccio da funo jurisdicional pelo Estado-juiz. algo inerente atuao de todo o Estado; ao menos de modelos de Estadocomo o nosso, democrtico e de direito.

O clamor por um novo e imediato Cdigo de Processo Civil talvezmostre o quanto estamos, todos ns, desacostumados com o processo legislat-ivo; talvez habituados demais e de forma perigosamente indiferente sconstantes edies de Medidas Provisrias sobre os mais variados temas, inclus-ive sobre o direito processual civil1. Menos mal que no so mais reedies dereedies de medidas provisrias, graas ao art. 1 da Emenda Constitucional n.32/2001. Mas, mesmo assim, nem sempre h relevncia e urgncia a justificar aedio de diversos daqueles atos com fora de lei; no passado, no presente e, cer-tamente, tambm no futuro. Objetivamente falando, no h nenhuma relevncia emenos ainda urgncia na aprovao de um novo Cdigo de Processo Civil. Deix-emos as nossas duas Casas Legislativas falarem a seu respeito a partir do ex-celente Anteprojeto que foi apresentado ao Senado Federal. Ouamos a so-ciedade, ouamos as Instituies, jurdicas ou no. Ouamos a academia. E ten-hamos conscincia de que, nesse meio tempo, mesmo com a aprovao do Sub-stitutivo pelo Senado Federal, o melhor a fazer compreender adequadamente odireito posto, tal qual vigente, que tem que ser lido, construdo e compreendidopara ser aplicado, desde a Constituio Federal. At para que, desse prisma deanlise, possamos contribuir, de alguma forma pensada e refletida para um novoCdigo de Processo Civil.

No momento oportuno ser o caso de sistematizar tambm um novoCdigo de Processo Civil. No esse, vale a nfase, o momento para um tra-balho com a misso e com o papel que este Curso quer desempenhar e, graas aobom leitor, vem desempenhando, nos ltimos anos e nas suas sucessivas edies.

Como decorrncia do quanto consta dos pargrafos anteriores, duasmedidas mostram-se mais que suficientes para permitir que este Curso e a sis-tematizao nele proposta dialoguem suficientemente com o que est em dis-cusso no Congresso Nacional: a primeira a exposio, com a necessriabrevidade, dos pontos centrais propostos pelo Substitutivo ao Anteprojeto donovo Cdigo de Processo Civil, tal qual aprovado pelo Senado Federal, quedizem respeito matria tratada ao longo do volume; a segunda transcrever osrespectivos dispositivos daquele Projeto de Lei. Para tanto, volta-se o j anun-ciado Apndice 2.

Quero agradecer, uma vez mais, a todos aqueles que, direta ou indireta-mente, dedicaram alguma considerao ou alguma palavra ao trabalho. Que esta3 edio seja to bem recebida quanto a anterior e como os demais volumes

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deste Curso sistematizado de direito processual civil, que, neste ano de 2011,chega, finalmente, a sua verso completa, tal qual idealizada, com os seus 7volumes, cada um deles voltado, nica e exclusivamente, misso de tornar maiseficiente o exerccio da funo jurisdicional civil, lida, pensada, entendida e sis-tematizada a partir do modelo constitucional de direito processual civil.

Tanto mais importantes, sinceras e cabveis as palavras do pargrafo an-terior diante da escolha que os formandos da Faculdade de Direito da PUCSP, noano de 2010, fizeram ao escolher o meu nome para Patrono de sua Turma. Noposso e no quero deixar de retribuir aquela homenagem: quero homenagearaqui aqueles que me homenagearam. Vocs foram os primeiros a estudar direitoprocessual civil por este Curso. Vocs, mais que todos, viram e experimentarama construo de cada um desses volumes e cada uma das ideias neles contidas.Muito obrigado a todos vocs pelo reconhecimento do meu trabalho; ao com-pletar a elaborao de todos os volumes do Curso, no poderia querer experi-mentar, com vocs, outra sensao; no poderia querer coisa diversa. Que vocspossam, ao seguir o seu prprio caminho, colher frutos e flores das sementes queplantamos juntos, ainda melhores do que aqueles que agora vocs me do. E quevocs sejam, a partir do que conversamos nestes ltimos quatro anos, instru-mentos decisivos na realizao do Direito. Instrumentos afinadssimos aodiapaso constitucional, aptos a tocar no s a mais bela das melodias mas, tam-bm, seno principalmente, a bem harmoniz-la. Sejam felizes sempre.

Cassio Scarpinella Buenooutubro de 2010

1 Para quem se interessar ou desejar se aprofundar nessa temtica que, em outro trabalho,tive a oportunidade de chamar de Contrarreforma do Cdigo de Processo Civil, ele-gendo a Medida Provisria n. 2.180-35/2001 (ainda vigente) como pano de fundo, tomo aliberdade de indicar a leitura do livro, de minha autoria, O poder pblico em juzo, public-ado pela Editora Saraiva, cuja edio mais recente, a 5, de 2009.

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NOTA 2 EDIO

Considerando a boa acolhida da 1 edio do vol. 4 deste Curso sistematiz-ado de direito processual civil, entendi ser importante preparar uma nova ediono s para, revisando o texto, deixar algumas ideias, noes e concluses maisclaras, mas tambm e principalmente , desenvolver mais demoradamentealguns pontos e introduzir alguns novos julgados do STF e do STJ que, desde ofechamento editorial anterior, chegaram a meu conhecimento e que se mostraramimportantes para ilustrar melhor a exposio dos temas tratados ao longo dovolume e as concluses alcanadas. Uma nova edio tambm se justificou di-ante da promulgao da Lei n. 12.016/2009, que vem sendo chamada de novalei do mandado de segurana, que traz importantes questes para o tema ver-sado ao longo desse volume como diversas passagens querem evidenciar.

Por ora, s me resta agradecer a todos aqueles que, direta ou indireta-mente, dedicaram alguma considerao ou alguma palavra ao trabalho. Todaselas foram recebidas como verdadeiro incentivo para aprimorar, sempre e cadavez mais, este Curso que s quer tornar menos complicado e mais efetivo o exer-ccio da funo jurisdicional civil, inclusive no que diz respeito ao tema da tu-tela antecipada e da tutela cautelar.

Que esta 2 edio seja to bem recebida quanto a anterior e como os de-mais volumes deste Curso sistematizado de direito processual civil.

Cassio Scarpinella Buenooutubro de 2009

INTRODUO

1. OBJETO DE ESTUDO

Uma dificuldade que convm ser exposta desde o incio deste volume, atporque se trata de dificuldade inexistente nos demais, a adequada compreensodo que o Cdigo de Processo Civil, em seu Livro III, chama de processocautelar. Nele, diferentemente do que se d com relao aos seus Livros I e II,mormente quando analisados da perspectiva original daquele estatuto legislativo,no existe qualquer homogeneidade classificatria.

Pelo contrrio, como se l do n. 7 da Exposio de Motivos, de seu ideal-izador, Alfredo Buzaid:

Ainda quanto linguagem, cabe-nos explicar a denominao do LivroIII. Empregamos a a expresso processo cautelar. Cautelar no figura, nosnossos dicionrios como adjetivo, mas to s como verbo, j em desuso. Oprojeto o adotou, porm, como adjetivo, a fim de qualificar um tipo de pro-cesso autnomo. Na tradio do nosso direito processual era a funo cautelardistribuda por trs espcies de processos, designados por preparatrios, pre-ventivos e incidentes. O projeto, reconhecendo-lhe carter autnomo, reuniuos vrios procedimentos preparatrios, preventivos e incidentes sob frmulageral, no tendo encontrado melhor vocbulo que o adjetivo cautelar para des-ignar a funo que exercem. A expresso processo cautelar tem a virtude deabranger todas as medidas preventivas, conservatrias e incidentes que o pro-jeto ordena no Livro III, e, pelo vigor e amplitude do seu significado, traduzmelhor que qualquer outra palavra a tutela legal.

As razes de nossa preferncia por essa expresso se fundam tambmno precedente legislativo portugus, cujo Cdigo de Processo Civil consagrou(arts. 381 e segs.) e no uso corrente da doutrina nacional e portuguesa. No

direito italiano, argentino e uruguaio tambm a doutrina manifestou o seu as-sentimento expresso processo cautelar.

Assim, no h como discordar de boa parcela da doutrina de que o LivroIII do Cdigo de Processo Civil no apresenta nenhuma possibilidade de estudoou anlise que parte de critrio uniforme.

Como bem escreve Ovdio Baptista da Silva a respeito:

As consideraes precedentes o autor tratava da necessidade de seequipar o Judicirio com instrumentos de pronta resposta ao dano, como asentena mandamental autorizam-nos afirmar que nem toda a tutela ur-gente pode ser definida como cautelar. Federico Carpi (La Tutela Urgente,Atti del XV Congresso Nazionale (Bari), 1985, p. 37) e Giovanni Arieta (IProvvedimenti dUrgenza, pp. 84 e segs.) mostram que a denominada tutelaurgente pode apresentar-se sob trs modalidades distintas de proteo jurisdi-cional, a saber: a) tutela propriamente cautelar; b) tutela concedida atravs deliminares satisfativas, sob forma de medidas provisrias, de tipo interdital, aser depois confirmadas ou revogadas pela sentena que vier a ser proferida noprocesso principal; c) formas de tutela satisfativa autnoma, por dispensar-em a propositura de uma demanda plenria subsequente, a ser ajuizada, comonas duas hipteses anteriores, por quem haja obtido a tutela urgente satis-fativa. Por outro lado, como se sabe, at a introduo em nosso sistema dasdenominadas antecipaes de tutela, dos arts. 273 e 461, as trs modalidadesde proteo jurisdicional tiveram como veculo exclusivo o processo cautelar(Do processo cautelar, p. 86-87).

correto, por isso mesmo, concluir que, dentre os processos cautelaresque ocupam o Livro III do Cdigo de Processo Civil, existem no s aqueles quese baseiam expressa ou implicitamente em uma situao de urgncia, na ne-cessidade de preventividade da interveno jurisdicional, portanto, mas tambmem medidas que seriam as verdadeiras cautelares e que tm, apenas e tosomente, seu procedimento extremamente simplificado e concentrado quandocomparado aos procedimentos comuns, mesmo ao que o caput do art. 272 discip-lina como procedimento sumrio.

O que se tem, por trs das diversas hipteses tratadas pelo Livro III doCdigo, so, alternativamente, situaes em que a tutela jurisdicional deve serprestada com vistas obteno do resultado til de um outro processo e tambm

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situaes em que a lei autoriza o magistrado a decidir brevemente, agindo direta-mente no prprio plano do direito material. o que se pode chamar, dentre out-ros nomes, de aes sumrias, tutelas sumrias, processos sumrios nocautelares, processos materialmente sumrios ou, mais amplamente, tutelasdiferenciadas. Dentre tais medidas, inclusive, possvel discernir aquelas quesequer poderiam ser compreendidas como hipteses de jurisdio contenciosa,mas que, mais apropriadamente, deveriam ser compreendidas como jurisdiovoluntria (v. n. 4 do Captulo 1 da Parte I do vol. 1).

Importaria, luz dessas consideraes, distinguir o que, no obstante suaexpressa previso naquele local do Cdigo, seria ou no cautelar e, con-sequentemente, poderia, consoante a sistematizao do prprio Cdigo, ser cha-mado de processo cautelar, em contraposio ao processo de conhecimento eao processo de execuo.

A iniciativa, contudo, parece ser inglria. No h, do ponto de vista on-tolgico, pelo menos jurdico, o que possa ser entendido como cautelar emcontraposio ao no cautelar.

Se, certo, o que parece ser mais claro para boa parte da doutrina que sedebruou sobre o assunto, que a verdadeira cautelar para o Livro III do Cdigocaracteriza-se, precipuamente, pela provisoriedade e instrumentalidade (v. n. 5.2do Captulo 5 da Parte II) e, nesse sentido, como medida incapaz de satisfazer odireito material mas, apenas e to somente, de assegurar o resultado til de umapretenso a ser reconhecida ou satisfeita oportunamente (em outro processo), noh nenhum consenso na doutrina processual civil brasileira sobre a aplicaodestas caractersticas s diversas medidas previstas entre os arts. 812 e 889, ascautelares nominadas, inclusive com relao s que podem ser adotadas combase no art. 798, as cautelares inominadas. Talvez e trata-se de mera obser-vao a compreenso do arresto e do sequestro como verdadeirascautelares rendam ensejo a maior consenso entre os autores e a jurisprudncia.O mesmo, contudo, no pode ser dito com relao a todas as outras medidas lprevistas.

Com a generalizao do instituto da antecipao da tutela pela Lei n.8.952/1994, que introduziu o art. 273 no Cdigo de Processo Civil, o assuntotornou-se ainda mais propcio para discusses: quais as diferenas objetivamenteconstatveis entre a provisoriedade e a instrumentalidade de uma cautelar, quese destina a assegurar o resultado til de um processo jurisdicional e de uma tu-tela antecipada, que se volta fruio imediata de um direito reconhecido juris-dicionalmente? Como conciliar, para o direito processual civil brasileiro, a cls-sica compreenso de Piero Calamandrei (Introduzione allo studio sistematico deiprovvedimenti cautelari, p. 39) de que as decises antecipadas e provisrias de

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mrito compem um dos quatro grupos de provimentos cautelares? O quedizer da doutrina de Andrea Proto Pisani (Lezioni di diritto processuale civile, p.656-657) sobre os provimentos cautelares satisfativos e os provimentoscautelares antecipatrios? Afinal, a compreenso de uma cautelar satisfativa contradio nos prprios termos porque cautelares, para o serem, s podem as-sumir funo conservativa?

Mesmo fora da inegvel influncia do direito processual civil italiano e desua doutrina e apenas para ilustrar um pouco mais as preocupaes do pargrafoanterior com a recente experincia dos pases iberoamericanos, como entender,assumindo a ideologia reinante no Livro III do Cdigo de Processo Civilbrasileiro e de sua construo mais tradicional, o art. 381, 1, Cdigo de ProcessoCivil portugus segundo o qual: Sempre que algum mostre fundado receio deque outrem cause leso grave e dificilmente reparvel ao seu direito, poderequerer a providncia conservatria ou antecipatria concretamente adequada aassegurar a efectividade do direito ameaado?

Menos para responder e mais para contextualizar adequadamente estas etantas outras questes que poderiam ser formuladas a respeito das mesmas pre-ocupaes, que este Curso, coerentemente com a teoria geral proposta pelovolume 1, prefere tratar do tema de perspectiva diversa, dando o primeiro planoda exposio tutela jurisdicional, deixando de lado a concepo de que h umprocesso ou uma ao cautelar. O que deve haver, do ponto de vista do dano, uma tutela jurisdicional apta a evit-lo uma tutela jurisdicional preventiva,portanto, verdadeiramente inerente ao exerccio da funo jurisdicional e que,tradicionalmente, foi concebida para ser prestada, nica, exclusiva e acritica-mente, em um especfico processo, o processo cautelar.

esta e no qualquer outra a nica forma de conceber, como parteintegrante do modelo constitucional do processo civil, um direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, que no distingue as tcnicas que podem serempregadas para atingir os desideratos dos incisos XXXV e LXXVIII do art. 5da Constituio Federal (v. n. 1 do Captulo 8 da Parte I). Trata-se de entendi-mento que encontra eco no s na doutrina nacional (v.g.: Jos Roberto dos San-tos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumria e de urgncia(tentativa de sistematizao), p. 173-174 e 221; Teori Albino Zavascki, Ante-cipao da tutela, p. 60-71; Joo Batista Lopes, Tutela antecipada no processocivil brasileiro, p. 19-31, e Luiz Guilherme Marinoni, Tcnica processual e tu-tela dos direitos, p. 200-210), mas tambm na estrangeira (v.g.: Italo Andolina eGiuseppe Vignera, Il modello costituzionale del processo civile italiano, p.63-67; Giorgetta Basilico e Massimo Cirulli, Le condanne anticipate nel pro-cesso civile di cognizione, p. 20-28; Maria Fernanda dos Santos Maas, A

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suspenso judicial da eficcia dos actos administrativos e a garantia constitu-cional da tutela judicial efectiva, p. 21-30; Joan Pic I Junoy, Las garantas con-stitucionales del proceso, p. 40 e ss., e Teresa Armenta Deu, Lecciones dederecho procesal civil, p. 517) quando voltada a examinar dispositivos similaresem suas prprias Constituies nacionais.

2. O ESTUDO DA TUTELA JURISDICIONAL COMOEIXO METODOLGICO

Importa, luz do fecho do nmero anterior, rememorar a proposta de clas-sificao da tutela jurisdicional feita pelo volume 1 do Curso para robustecer aimportncia de dar a ela o lugar de primazia entre os temas fundamentais dodireito processual civil.

A partir da perspectiva da ocorrncia do dano, coerentemente com o quedispe o art. 5, XXXV, da Constituio Federal, o n. 8.1 do Captulo 1 da ParteIII do vol. 1 prope a distino entre a tutela jurisdicional preventiva e a tu-tela jurisdicional repressiva.

Nessa perspectiva, a tutela repressiva busca criar condies para que aleso a direito seja devidamente reparada pela interveno do Estado-juiz re-pondo as coisas no estado anterior na medida das possibilidades concretas (ou,ao menos, criando condies para tanto); a tutela preventiva, por sua vez,busca, com a atuao do Estado-juiz, evitar a ocorrncia de leso, imunizando asituao de ameaa.

no contexto da tutela jurisdicional preventiva que o n. 8.1.1.1 doCaptulo 1 da Parte III do vol. 1 trouxe tona o tema relativo tutela de urgn-cia, com meno expressa tutela cautelar e tutela antecipada prestadacom fundamento no art. 273, I. Em ambas as hipteses, irrecusvel a necessid-ade da presena de um elemento constante que legitima a pronta e imediata atu-ao do Estado-juiz, que a urgncia, isto , a necessidade de atuao jurisdi-cional antes da consumao do dano. A tutela jurisdicional justifica-se, nessaperspectiva, para evitar que o tempo necessrio para o reconhecimento e realiza-o prtica do direito seja, ele prprio, fator de inibio da prpria atividade a serdesenvolvida jurisdicionalmente, aplicao escorreita, portanto, do quanto ap-resentado pelo n. 15 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1.

Graas ao elemento constante destacado pelo pargrafo anterior, aliado circunstncia da enorme dificuldade doutrinria e jurisprudencial em distinguir,por este critrio, a tutela cautelar da tutela antecipada (com fundamento no

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art. 273, I, importante ressalvar), que diversos autores (v., por todos, JosRoberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumri-as e de urgncia [tentativa de sistematizao], p. 170-172) preferem trataraquelas duas classes como diferentes espcies de um mesmo gnero, a tutela deurgncia ou, como prefere este Curso, tutela preventiva. Tal referncia tem ogrande mrito de viabilizar que ambas sejam prestadas indistintamente, o que re-sponde no s a profunda inquietao doutrinria sobre o assunto, mas tambm e principalmente a uma necessidade prtica que tem assento expresso nomodelo constitucional do processo civil, e que encontra eco no plano infracon-stitucional no 7 do art. 273. A este assunto volta-se, especificamente, o n. 4 doCaptulo 8 da Parte I.

Levando-se em conta o momento de prestao da tutela jurisdicional, estapode ser classificada em antecipada e em ulterior consoante o instante procedi-mental em que os efeitos prticos da tutela jurisdicional so liberados, isto ,autorizados a serem experimentados no plano exterior ao processo (v. n. 8.2 doCaptulo 1 da Parte III do vol. 1). So casos de tutela antecipada todos aquelesem que a lei permite ao magistrado modificar as escolhas feitas pelo legisladorquanto aos momentos mais adequados ou necessrios para liberar a eficcia desuas decises. A tutela ulterior, em consonncia com esse mesmo critrio,caracteriza-se porque seus efeitos prticos so experimentados apenas nos in-stantes desejados e previamente valorados em abstrato pelo legislador.

Outro critrio proposto o que distingue a tutela jurisdicional pela ne-cessidade, ou no, de sua confirmao. Para tanto, a tutela jurisdicional pode serprovisria ou definitiva consoante a deciso que a veicule precise, ou no, deconfirmao pelo prprio juzo que a proferiu ou por juzo diverso (v. n. 8.3 doCaptulo 1 da Parte III do vol. 1). A tutela provisria prestada para durar dur-ante o tempo necessrio ao proferimento de uma outra deciso que passar, elaprpria, a regular aquela mesma situao, substituindo-a. A tutela definitiva,por seu turno, aquela que, no obstante poder ser objeto de recurso, carece dequalquer outra deliberao jurisdicional para regular a situao jurdica que legit-ima a sua concesso.

A tutela jurisdicional tambm pode ser classificada e assim que amaioria da doutrina o faz quando trata de um processo de conhecimento e deum processo de execuo a partir da atividade desempenhada pelo magis-trado. So espcies dessa classe a tutela jurisdicional cognitiva e a tutela jur-isdicional executiva (v. n. 8.4 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1).

O critrio apresentado pelo n. 8.5 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1 levaem conta os efeitos da tutela jurisdicional sua eficcia , buscando, com ainiciativa, o desenvolvimento de um novo critrio classificatrio apto a substituir

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a distino usual entre tutelas (ou, na perspectiva tradicional, aes ou sen-tenas) declaratrias, constitutivas, condenatrias, executivas lato sensu e man-damentais. Para tanto, importa distinguir a tutela jurisdicional executiva da tu-tela jurisdicional no executiva.

Considerando que as distines rememoradas pelos pargrafos anterioresnada mais so do que a aplicao de determinados critrios classificatrios, in-egvel que alguns so mais teis ao desenvolvimento dos temas tratados aolongo do volume do que outros. Para c, importa sobretudo, o estudo da tutelapreventiva e da tutela antecipada.

Isto no quer dizer, contudo, que as demais classificaes no sero, con-soante as exigncias da exposio, referidas. o que se d, de forma bem clara,com a tutela provisria, analisada, a partir do art. 475-O, pelo Captulo 6 daParte I do vol. 3, e que impe seu exame tambm a respeito das regras de re-sponsabilizao decorrente do art. 273, 3 (v. n. 7 do Captulo 4 da Parte I), edo art. 811 (v. n. 12 do Captulo 1 da Parte II) e dos modos de cumprimento dastutelas jurisdicionais obtenveis a partir do art. 273 e do Livro III do CPC, queno se podem furtar da anlise das tcnicas disponveis ao magistrado para tanto,a partir da classificao proposta pelo n. 8.5.6 do Captulo 1 da Parte III do vol.1, estudadas ao longo do vol. 3.

3. PLANO DE TRABALHO

Aps as ressalvas que ocupam os nmeros anteriores que devem ser maisbem compreendidas como justificativas que se explica o ttulo dado ao presentevolume 4 e que se apresenta o plano de trabalho nele desenvolvido.

Tutela antecipada o instituto previsto genericamente mas no ex-clusivamente no art. 273. Trata-se de um verdadeiro dever-poder geral deantecipao que permite ao magistrado liberar os efeitos prticos de suas de-cises consoante as necessidades de cada caso concreto que chegue ao seu con-hecimento, modificando as opes que, a respeito, fez o legislador. este o ob-jeto de que se ocupa a Parte I.

Tutela cautelar, tema desenvolvido pela Parte II, corresponde, em largaescala, ao que a doutrina em geral chama de poder geral de cautela ou aocautelar inominada. Seu fundamento infraconstitucional o do art. 798, ver-dadeiro dever-poder geral de cautela que autoriza o magistrado a adotar medi-das provisrias que se mostrem adequadas a assegurar a fruio til e oportunado direito da parte e no propriamente o resultado til de um outro

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processo, como comumente se sustenta , enfatizando a necessidade de suaproteo imediata.

Os procedimentos cautelares especficos, de que se ocupa a Parte III,correspondem anlise de cada uma das figuras disciplinadas pelo Captulo II doLivro III do Cdigo de Processo Civil. Aqui, o nome utilizado pelo Cdigo, aodescrever uma srie de procedimentos diferenciados sem nenhum rigor meto-dolgico tal qual destaca expressamente o n. 7 de sua Exposio de Motivos(v. n. 1, supra) , permite a descrio suficiente e isenta de qualquer pr-con-ceito de toda a matria de que se ocupam os arts. 812 a 889, dando destaque,como parece ser suficiente, tutela jurisdicional a ser obtida pela atuao doEstado-juiz em consonncia com os procedimentos l disciplinados.

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Parte ITUTELA ANTECIPADA

CAPTULO 1

Pressupostos

1. CONSIDERAES INICIAIS

A chamada tutela antecipada deve ser entendida como a possibilidade daprecipitao da produo dos efeitos prticos da tutela jurisdicional, os quais, deoutro modo, no seriam perceptveis, isto , no seriam sentidos no plano exteri-or ao processo no plano material, portanto , at um evento futuro: proferi-mento da sentena, processamento e julgamento de recurso de apelao comefeito suspensivo e, eventualmente, seu trnsito em julgado. Antecipa-se, diantede determinados pressupostos legais, a produo dos efeitos da tutela jurisdicion-al cujo momento, tradicionalmente, vincula-se existncia de sentena de pro-cedncia no recorrida ou, quando menos, sujeita a apelao despida de efeitosuspensivo.

concebvel, por isso mesmo, a antecipao dos efeitos da tutela jurisdi-cional at o instante em que a sentena ou o acrdo, por imposio do sistemajurdico, surtirem, eles prprios, seus efeitos no plano material.

Assim, em todos aqueles casos que no se amoldam aos incisos do art. 520(v. n. 4.2 do Captulo 6 da Parte I do vol. 5) ou s disposies da legislao pro-cessual civil extravagante que retiram o efeito suspensivo da apelao, a merasujeio da sentena ao recurso de apelao (que tem efeito suspensivo) faz comque a sentena no produza seus efeitos. Quando interposta a apelao, esse es-tado de ineficcia perdura at que o Tribunal ad quem a julgue. Como eventualrecurso especial e extraordinrio no tm, ex lege, efeito suspensivo, o acrdoque julgar a apelao produz seus efeitos de pronto. Nesse caso, at esse in-stante que possvel antecipar os efeitos da tutela jurisdicional.

Em casos em que a sentena produz, de imediato, seus efeitos, isto , emtodos aqueles casos em que a apelao no tem efeito suspensivo, correta aconcluso de que a tutela antecipvel at o proferimento da sentena, porque,

uma vez proferida, ela eficaz, porque o recurso de apelao dela interponvelno tem efeito suspensivo. Quando proferida, nesses casos, a sentena, elamesma, que produzir os efeitos desejados pelo autor, e no o ato jurisdicionalpraticado antes dela apto a veicular a tutela jurisdicional pretendida. Desne-cessria, por isto mesmo, a antecipao de seus efeitos.

2. O DEVER-PODER GERAL DE ANTECIPAO

As consideraes feitas no nmero anterior buscam criar o contexto ad-equado de anlise para os casos em que a tutela jurisdicional pode ser antecipadade acordo com o Cdigo de Processo Civil. Os casos em que isso se d so osdisciplinados pelo art. 273, que, pela sua atipicidade, pode e deve ser entendidocomo significativo, no plano infraconstitucional, de um verdadeiro dever-podergeral de antecipao ao lado do chamado dever-poder geral de cautela con-sagrado pelo art. 798 (v. n. 3 do Captulo 2 da Parte II).

O 3 do art. 461 e alguns dos procedimentos especiais regulados peloCdigo de Processo Civil e pela legislao processual civil extravagante tambmse ocupam de situaes em que a tutela jurisdicional pode ser antecipada para osmesmos fins colocados em destaque pelo nmero anterior. A elas voltam-se oCaptulo 6 e os tomos II e III do vol. 2.

A leitura do caput e dos dois incisos do art. 273 revela os pressupostosque, uma vez presentes, devem conduzir o magistrado concesso da tutela ante-cipada. Absolutamente vencedora em doutrina a lio de que no hliberdade ou discrio para o magistrado na concesso ou na rejeio do pe-dido de antecipao de tutela. Ele deve deferir o pedido porque est diante dospressupostos ou ele deve rejeit-lo falta de seus pressupostos autorizadores:no h meio-termo, no h uma terceira alternativa para o magistrado. No hem uma palavra, faculdade jurisdicional para o magistrado proferir ou deixar deproferir deciso que antecipe, no caso concreto, a tutela jurisdicional, liberando,desde logo, seus efeitos para que eles sejam produzidos em prol de seubeneficirio.

Os pressupostos legais so de duas ordens: (i) necessrios e (ii)cumulativo-alternativos. So sempre necessrias, para a concesso da tutela ante-cipada, a prova inequvoca e a verossimilhana da alegao a que se referemo caput do art. 273. So cumulativo-alternativos o receio de dano irreparvel oude difcil reparao e o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsitoprotelatrio do ru, de que se ocupam, respectivamente, os incisos I e II do

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mesmo dispositivo. So alternativos porque basta a situao descrita no incisoI ou no inciso II para a concesso da tutela antecipada. sempre necessrio, con-tudo, estar diante de uma prova inequvoca que convena o magistrado da ver-ossimilhana da alegao. Da serem esses dois pressupostos alternativos (em re-lao s situaes descritas nos incisos) e cumulativos, com o que exige o caputos pressupostos necessrios para a concesso da tutela antecipada.

Mas no s. O caput do art. 273 refere-se antecipao da tutela medianterequerimento da parte e o seu 2 trata dos casos em que a tutela jurisdicionalno deve ser antecipada.

A hiptese do 6 do art. 273, por seu turno, merece exame apartado.Como demonstra o n. 1 do Captulo 5, ela se distancia das exigncias feitas pelocaput do art. 273, sendo suficiente para a antecipao dos efeitos da tutela juris-dicional que ... um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostre-se incontroverso. Pela prpria razo de ser desse pressuposto, no h espao paraa prova inequvoca que convena da verossimilhana da alegao exigida pelocaput do dispositivo.

Os nmeros seguintes dedicam-se ao estudo de cada um dos pressupostosque autorizam, no direito processual civil brasileiro, o exerccio do dever-podergeral de antecipao.

2.1. Pedido da parteO caput do art. 273 exige requerimento da parte para fins de antecipao

de tutela. Pela letra do dispositivo, destarte, o magistrado precisa ser provocadopara a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional, sendo vedada a sua atuaode ofcio.

Sem prejuzo das consideraes feitas pelo n. 2 do Captulo 2, contudo, irrecusvel a questo sobre ser possvel ao juiz conceder a tutela antecipada deofcio, isto , sem pedido expresso para aquele fim.

luz do modelo constitucional do processo civil, a resposta maisafinada a positiva. Se o juiz, analisando o caso concreto, constata, diante de si,tudo o que a lei reputa suficiente para a antecipao dos efeitos da tutela jurisdi-cional, exceo do pedido, no ser isso que o impedir de realizar o valorefetividade, mxime nos casos em que a situao ftica envolver a urgncia daprestao da tutela jurisdicional (art. 273, I), e em que a necessidade daantecipao demonstrar-se desde a anlise da petio inicial. Ademais, trata-seda interpretao que mais bem dialoga com o art. 797 (v. n. 4 do Captulo 2 daParte II), tornando mais coerente e coeso o sistema processual civil analisado deuma mesma perspectiva.

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A 1 Turma do STJ (REsp 1.319.769/GO, rel. p./acrdo BeneditoGonalves, j.m.v. 20.8.2013, DJe 20.9.2013) teve oportunidade de entender quea pouca clareza da petio inicial sobre o pedido de tutela antecipada no seria,por si s, bice negativa de concesso da medida. Sobretudo diante das peculi-aridades do direito material envolvido (implementao de benefcio previden-cirio) e o disposto no art. 461 quanto a caber ao magistrado a adoo das medi-das cabveis para buscar o resultado prtico das obrigaes de fazer.

2.2. Prova inequvocaO melhor entendimento para a expresso prova inequvoca o de tratar-

se de prova robusta, contundente, que d, por si s, a maior margem de segur-ana possvel para o magistrado sobre a existncia ou inexistncia de um fato ede suas consequncias jurdicas.

Embora ningum duvide da maior credibilidade que se pode dar a docu-mentos para essa finalidade, a expresso no se deve limitar a eles. At porquemesmo um documento pblico pode ter sido falsificado e, por isso mesmo, noatender a exigncia legal.

Deve ser prestigiada a interpretao de que quaisquer meios de prova respeitado, sempre, o limite constitucional do art. 5, LVI (v. n. 6 do Captulo 1da Parte IV do vol. 2, tomo I) podem conduzir o magistrado antecipao datutela jurisdicional para os fins aqui discutidos. Inclusive a prova testemunhal.Isso porque foi o prprio legislador, ao prever a tutela antecipada para os fins doart. 461 (tutela especfica das obrigaes de fazer e de no fazer) e do art. 461-A(tutela especfica das obrigaes de entrega de coisa), que admitiu, no art. 461, 3, que se realize, para aquele fim, a audincia de justificao prvia. Justi-ficao prvia, mais conhecida como audincia de justificao, o instanteprocedimental em que o magistrado colhe testemunhos para se convencer, damaneira mais completa possvel, da ocorrncia de um fato independentemente darealizao futura da fase instrutria. Se para uma espcie de tutela jurisdi-cional (as decorrentes dos arts. 461 e 461-A) isso possvel, nada mais coerenteque admitir essa mesma forma de colheita de prova para todo e qualquer caso detutela antecipada, pedida com base na regra geral do art. 273.

O que interessa, pois, que o adjetivo inequvoca traga prova produz-ida, qualquer que ela seja, e por si s, segurana suficiente para o magistrado de-cidir sobre os fatos e as consequncias jurdicas que lhe so apresentados.

2.3. Verossimilhana da alegao

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Melhor do que entender o que verossimilhana da alegao voltada asi mesma entender a expresso como destinatria daquela que, na letra da lei, -lhe imediatamente anterior.

Nesse sentido, a prova inequvoca que conduz o magistrado a um estadode verossimilhana da alegao. Verossimilhana no sentido de que o que foinarrado e provado ao magistrado parece ser verdadeiro. No que o seja, e nemprecisa s-lo; mas fundamental que a alegao tenha aparncia de verdadeira. demonstrar ao magistrado que, luz das provas que lhe so apresentadas (doc-umentais ou no), o fato jurdico conduz soluo e aos efeitos que o benefi-cirio da tutela jurisdicional pretende.

O adjetivo inequvoca, portanto, relaciona-se ao substantivo prova; averossimilhana da alegao. Basta isso para afastar crticas comuns aotexto do art. 273 no sentido de que o legislador teria aproximado duas situaesinconciliveis entre si (em termos de convencimento, no h dvidas de queverossimilhante est em grau inferior a inequvoco). a prova que inequ-voca (prova contundente, prova bastante, prova forte, prova muito convincentepor si s, independentemente da apresentao de outras), e, como toda e qualquerprova, ela nada mais do que um meio para convencer o magistrado de algo (v.n. 3 do Captulo 1 da Parte IV do vol. 2, tomo I).

Pela prpria dinmica do instituto em anlise, basta convencer o magis-trado da verossimilhana da alegao. Haver oportunidade, ao longo do pro-cesso (fase instrutria), para que ele v alm da verossimilhana, para que ele seconvena de que as coisas, para ele ao menos, realmente aconteceram e que elasdevem dar ensejo a determinadas consequncias jurdicas. Para fins de ante-cipao da tutela, contudo, suficiente a verossimilhana da alegao. Por essarazo, alis, que se mostra importante sempre entender, compreender, interp-retar e aplicar as duas expresses em conjunto: a prova inequvoca que conduzo magistrado verossimilhana da alegao. Inequvoca (robusta) a prova.Verossimilhante (com aparncia de verdadeiro) a alegao.

importante ter presente a distino que o n. 9 do Captulo 1 da Parte IIIdo vol. 1 apresenta com relao ao exame da cognio jurisdicional na sua per-spectiva vertical: para fins de antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional, suficiente a cognio sumria e, at mesmo, no obstante no ser expressomuito difundida como expe o local indicado, a cognio superficial (v. n. 4.1do Captulo 8) , reservada a cognio exauriente para o proferimento dasentena.

correto, a propsito, salientar que, luz do 5 do art. 273, o processo,antecipada ou no a tutela, prossegue justamente para o atingimento daquela cog-nio; o processo desenvolve-se para o aprofundamento da cognio

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jurisdicional que, para fins da prestao de tutela jurisdicional efetiva, contudo,no deve e no pode ficar restrita necessidade de seu prvio exaurimento. Parao direito processual civil brasileiro decises proferidas com base em cogniosumria no adquirem estabilidade e, por isso mesmo, so passveis de modi-ficao e revogao a qualquer tempo, como expressamente prev, para o in-stituto em anlise, o 4 do art. 273 (v. n. 5 do Captulo 2). Entendimento con-trrio pressupe expressa ressalva legal, como se d, por exemplo, com a Lei n.11.804, de 5 de novembro de 2008, e com o Anteprojeto de Lei preparado peloIBDP sobre a estabilizao da tutela antecipada, ambos analisados pelo n. 6 doCaptulo 2.

2.3.1. Confronto com o fumus boni iuris e com o fun-damento relevante

comum ler na doutrina e na jurisprudncia que os pressupostos para atutela antecipada so mais fortes, mais rigorosos, mais difceis de seremdemonstrados do que o fumus boni iuris (em geral entendido como aparnciado bom direito) tpico da tutela cautelar (v. n. 3.4 do Captulo 3 da Parte II).

Rigorosamente isso correto, at como forma de apresentar distines dinmica da tutela antecipada e da tutela cautelar. Pelo menos quando se prestabastante ateno prova inequvoca. Esse pressuposto indicativo de que nobasta ao requerente da tutela antecipada formular, retoricamente, seu pedido. Alei clara quanto necessidade de serem apresentadas provas, substratos materi-ais, do quanto alegado para supedanear o pedido. As alegaes, tais quais feitas,devem ter substrato em alguma prova, ainda que no seja documental.

Do mesmo modo, comum se ler que a prova inequvoca que resulta naverossimilhana da alegao menos intensa que o fundamento relevante queo art. 7, III, da Lei n. 12.016/2009 exige para a concesso de liminar emmandado de segurana. A colocao tambm correta pelo menos quando se en-tende a fora do fundamento relevante no procedimento extremamente abrevi-ado e caracterstico do mandado de segurana, no qual o impetrante no temoutra oportunidade para produzir provas do que alega se no na prpria petioinicial, ressalvada a excepcionalssima hiptese do pargrafo nico do art. 6 damesma lei, assunto ao qual se volta o n. 7 do Captulo 1 da Parte I do vol. 2,tomo III, deste Curso.

Dados esses confrontos, seria possvel tecer um grfico de intensidade deconvencimento do magistrado. O fumus boni iuris representa um grau menos in-tenso de convencimento do que a prova inequvoca da verossimilhana daalegao, que, por sua vez, menos intensa do que o fundamento relevante da

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liminar do mandado de segurana. A gradao, de acordo com o exposto pelospargrafos anteriores, correta, sobretudo no plano terico, mas merece ser con-siderada no seu devido contexto. que no possvel constatar, com nimo decerteza cientfica, qual o grau de convico alcanado pelo magistrado em cadacaso que lhe apresentado para exame. No h como medir o grau ou inten-sidade de convencimento que ele forma a partir do que narrado e/ou docu-mentado pelo autor em casos de tutela cautelar, tutela antecipada ou liminarem mandado de segurana.

Assim, prefervel entender que o magistrado deve-se convencer sufi-cientemente de que o requerente tem algum direito j demonstrado (nem que sejaretoricamente), para deferir a providncia jurisdicional que lhe pedida, guisade tutela cautelar, tutela antecipada ou liminar em mandado de segurana,de acordo com as regras procedimentais de cada caso. Se no se convencer sufi-cientemente, a hiptese de indeferimento do pedido ou, quando menos, de des-ignao de audincia de justificao, em se tratando de tutela cautelar e tu-tela antecipada.

Claro que, na formao do convencimento do magistrado, a existncia deelementos contundentes de prova (documentos, por exemplo) pode ser decisiva,mas isso questo que no pode, por si s, apequenar a necessidade da prestaoda tutela jurisdicional, mormente quando a questo analisada, como deve ser,desde o modelo constitucional do processo civil, que no distingue, em seu art.5, XXXV, a forma pela qual o magistrado evitar ameaas ou leses a direito (v.n. 1 do Captulo 8).

As consideraes apresentadas pelos pargrafos anteriores parecem ser tomais importantes porque o 3 do art. 461, ao admitir a antecipao da tutelajurisdicional relativa s obrigaes de fazer e no fazer e, por fora do 3 doart. 461-A, tambm s obrigaes de dar coisa (v. Captulo 6), refere-se no aprova inequvoca da verossimilhana da alegao, mas a sendo relevante ofundamento, mesma frmula redacional empregada pelo caput do art. 475-M epelo 1 do art. 739-A para o recebimento da impugnao ou dos embargos execuo com efeito suspensivo (v. n. 4 do Captulo 1 e n. 5 do Captulo 2 daParte V do vol. 3, respectivamente), e no caput do art. 558 para autorizar que orelator do recurso determine a suspenso dos efeitos da deciso recorrida, dentreoutros dispositivos. Em todas essas hipteses, irrecusvel haver o exerccio doque chamado pelo n. 2, supra, de dever-poder geral de antecipao ou, tendopresente o art. 798, dever-poder geral de cautela (v. Captulo 2 da Parte II),ambos inerentes ao exerccio da funo jurisdicional (v. n. 1 da Introduo).

E mais: a aproximao dos diversos referenciais semnticos de todas assituaes em que o magistrado est autorizado a prestar tutela jurisdicional,

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mesmo com base em cognio sumria, absolutamente indispensvel diantedo 7 do art. 273, que autoriza a fungibilidade entre a tutela antecipada e atutela cautelar, assunto ao qual se volta o Captulo 8.

2.4. Dano irreparvel ou de difcil reparaoNo obstante as consideraes feitas pelo nmero anterior, ao contrrio do

que se d na comparao entre o fumus boni iuris da tutela cautelar e a provainequvoca que leva verossimilhana da alegao da tutela antecipada, opressuposto do inciso I do art. 273, o dano irreparvel ou de difcil reparaopode, com perfeio, ser assimilado usual expresso latina periculum in mora,tpica e constante para a concesso das verdadeiras cautelares (v. n. 1 doCaptulo 1 da Parte II).

Esse perigo na demora da prestao jurisdicional deve ser entendido nosentido de que a tutela jurisdicional deve ser prestada (e, para os fins presentes,antecipada) como forma de evitar a perpetuao da leso a direito ou comoforma de imunizar a ameaa a direito do autor. Trata-se, inequivocamente, deuma situao em que a tutela jurisdicional antecipada como forma de debelar aurgncia, sendo insuficiente a prtica de atos que busquem meramente asseguraro resultado til do processo, isto , a futura prestao da tutela jurisdicional. essa a razo pela qual a figura do inciso I do art. 273 pode muito bem ser cha-mada como, de resto, por vezes identificada como tutela antecipada deurgncia.

Questo interessante saber se a tutela pode ser antecipada liminarmente,isto , mesmo antes e independentemente da citao do ru. Embora haja algunsautores contrrios (assim, v.g. Calmon de Passos, Inovaes no Cdigo de Pro-cesso Civil, p. 12), a macia doutrina e a jurisprudncia consagraram a possibil-idade. Os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampladefesa (v. ns. 4, 5 e 6 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1, respectivamente) noso bices para tanto. Como so princpios jurdicos, devem eles, consoante assituaes concretas de cada caso que se apresente para soluo perante o magis-trado, amoldar-se e incidir de forma relativizada para que outros valores (outrosprincpios) tambm de inspirao constitucional incidam na espcie. No caso datutela antecipada, referidos princpios devem ceder espao aos princpios daeconomia e eficincia processuais e da efetividade do processo (v. ns. 15 e16 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1, respectivamente).

Sem a antecipao da tutela, e essa a diretriz que est por trs do art. 273,I, o processo tende a no produzir os efeitos desejados pelo sistema. Se no htempo hbil sequer para a citao do ru para que se manifeste sobre o pedido de

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antecipao da tutela e sobre os documentos que o embasam, isso, por si s, no bice para o deferimento da medida em estreita consonncia com o modeloconstitucional do processo civil. Se, entretanto, houver tempo hbil para acitao do ru, o caso no de dano irreparvel ou de difcil reparao, e deveser indeferido por esse fundamento. Qui ser caso de a tutela jurisdicional serantecipada ao longo do processo, com a citao do ru e sua defesa japresentada, mas no liminarmente. Tudo depende do exame das circunstnciasde cada caso concreto.

Uma observao importante a de que, para a antecipao da tutela, odano pode ser irreparvel ou de difcil reparao. No pode haver dvidas, as-sim, de que, mesmo nos casos em que haja possibilidade de reparao tutelarepressiva de que se ocupa o n. 8.1.2 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1 , possvel a antecipao da tutela jurisdicional. Basta que a reparao seja difcil.Assim, por exemplo, quando uma futura execuo parecer extremamente cus-tosa, dada a inexistncia de patrimnio penhorvel ou disponvel do devedor.

A situao de irreparabilidade, que se l do incio do inciso I do art. 273,relaciona-se s situaes em que ou se antecipa a tutela para a proteo de um es-pecfico direito ou a tutela jurisdicional ser, com relao fruio in naturadaquele mesmo direito, ineficaz. figura que, neste contexto, aproxima-se emuito do que a doutrina e a jurisprudncia sempre lidaram com relao aomandado de segurana e, em tempos mais recentes, acabou por ocupar os arts.461 e 461-A, que regem o que se convencionou chamar de tutela especficadas obrigaes de fazer e de no fazer e para entrega de coisa, respectivamente.

Trata-se da tutela jurisdicional voltada a imunizar a situao de ameaa adireito ciente de que a leso naquele caso insuscetvel de reparao falta decondies mnimas de expresso econmica ou, menos que isto, monetria dobem lesionado: ou se tutela jurisdicionalmente a ameaa ou incua a tutelaposterior da leso. Tanto mais porque ambas as hipteses so dignas de tutelajurisdicional, indistintamente, de acordo com o modelo constitucional do pro-cesso civil.

2.5. Abuso de direito de defesa ou propsito pro-telatrio do ru

O inciso II do art. 273 trata de outro pressuposto, diverso daquele de quese ocupa o inciso I do mesmo dispositivo, para fins de antecipao dos efeitos datutela jurisdicional. No que o legislador no houvesse notado parecido, aoelaborar a regra jurdica, que, diante do mau comportamento processual do ru,seria conveniente a antecipao da tutela, porque haveria uma urgncia

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presumida a favorecer o autor que tivesse condies de demonstrar ser o destin-atrio da tutela jurisdicional tal qual pedida (v. n. 2.1, supra). Se o caso for de ur-gncia no sentido de que, se os efeitos prticos da tutela jurisdicional no foremantecipados, os resultados do processo sero, em alguma medida, frustrantes, asituao resolvida suficientemente pelo inciso I do art. 273 (v. n. 2.4, supra).

Assim, importa, para os fins do art. 273, II, que haja abuso de direito dedefesa ou propsito protelatrio do ru, aliado prova inequvoca que convenao magistrado da verossimilhana da alegao nos termos discutidos pelo n. 2.3,supra. No h, para a hiptese, necessidade da demonstrao de qualquer urgn-cia. Trata-se de um caso em que a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicionald-se com carter punitivo, verdadeiramente sancionatrio.

o que, com preciso, ensina Jos Roberto dos Santos Bedaque, a partirda distino colhida na doutrina de Proto Pisani entre o pericolo da infruttuos-it e o pericolo da tardivit. Na pena do Professor Titular da Faculdade deDireito da Universidade de So Paulo (Tutela cautelar e tutela antecipada: tu-telas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), p. 170-171), a hiptesedo art. 273, I, cuida de perigo causado pela demora, pelo atraso na entrega daprestao, cuja eliminao depende de medidas urgentes, voltadas para a prpriasatisfao do direito, antecipada e provisoriamente. A do inciso II do art. 273,por sua vez, tem justificativa diversa: J para evitar o perigo causado pelasimples demora do processo, que faz perdurar a situao de insatisfao dodireito por um perodo excessivo, muitas vezes sem justificativa plausvel, o sis-tema processual concebe as cautelares antecipatrias, medidas incidentes sobre oprprio direito deduzido em juzo, satisfazendo-o provisoriamente at a emissodo provimento destinado a proteg-lo de forma definitiva.

O art. 17, ao prever atos de litigncia de m-f, disciplinando o que o n. 4do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1 chamou de princpio da lealdade, ad-equado referencial de comportamentos que devem ser levados em conta para finsde antecipao da tutela com base no dispositivo de lei aqui examinado. As situ-aes l previstas, contudo, no excluem que outras, mesmo quando nele noprevistas, levem mesma consequncia.

mais fcil visualizar os comportamentos referidos no inciso II do art.273 com o ru presente no processo, devidamente citado e criando qualquer es-pcie de embarao para postergar, ao mximo, o momento procedimental de pro-ferimento da sentena ou, mais amplamente, das decises aptas a surtirem, natur-almente, seus efeitos para o plano exterior ao processo (v. n. 1, supra). So vari-adssimas as situaes em que isso pode ocorrer. Apenas para fins ilustrativos,mencione-se o caso do ru que retira os autos do processo de cartrio para semanifestar e s os devolve depois de esgotado o prazo respectivo, qui por ter

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sido intimado para tanto; do ru que peticiona reiteradamente ao juzo para im-pedir que o magistrado possa deliberar sobre as questes pendentes ou que re-quer a produo de provas claramente descabidas. Situao bastante comum tam-bm a de o ru interpor recursos absolutamente infundados.

A aplicao do art. 273, II, contudo, no pode ser descartada aprioristica-mente dos casos em que o ru no tenha ainda sido citado. Mesmo antes da in-tegrao do ru ao processo, possvel aventar a possibilidade da antecipao datutela com base no dispositivo. Basta imaginar o caso em que o ru cria todo otipo de dificuldades para realizao da citao. E isso pode variar desde terfornecido, na relao de direito material afinal controvertida, endereo que noexiste ou no qual ele no reside, nem nunca residiu, at a criao dos mais varia-dos obstculos relativos consumao da citao. Todas essas situaes, dentreinmeras outras, representam, para os fins da regra aqui examinada, abuso dodireito de defesa. Nesses casos, sem prejuzo de a citao ser feita de formaficta, na linha do que o Cdigo de Processo Civil admite nos seus arts. 227 e 231(v. n. 4.4.1 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1), cabe a antecipao dos efeitosda tutela jurisdicional.

So variadssimas, pois, as formas pelas quais as situaes descritas no in-ciso II do art. 273 podem aparecer. Aqui, tambm, tudo depender da avaliaode cada situao concreta a ser feita pelo magistrado.

Mas no s em situaes endoprocessuais cabe a tutela antecipadafundada no inciso II do art. 273. Merece ser prestigiado o entendimento de quetambm atos extraprocessuais praticados pelo ru com nimo de postergar even-tual soluo jurisdicional do conflito podem sensibilizar o magistrado para o de-ferimento da medida.

Assim, por exemplo, quando o ru cria embaraos desnecessrios (devida-mente documentados por notificaes, cartas com aviso de recebimento ou e-mails), em negociao que antecede e que acabam por justificar a ne-cessidade da busca da tutela jurisdicional, ou quando se constata, antes do in-gresso em juzo, dilapidao do patrimnio do ru ou a prtica de atos voltadosao mesmo fim.

Outra situao extraprocessual de aplicao do art. 273, II, aquela emque o direito reclamado pelo autor daqueles que tm gerado iterativa, macia erepetitiva jurisprudncia, isto , daqueles casos em que, ressalvada alguma pecu-liaridade a ser demonstrada em escorreito contraditrio, o ru se ope pre-tenso do autor para postergar ao mximo a satisfao do direito da parte con-trria. Isso muito comum, mas no exclusividade, nas demandas contra aFazenda Pblica, especialmente quando h lei ou qualquer outro ato normativoque faculta a ela deixar de recorrer, at mesmo desistir dos processos em curso.

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A antecipao da tutela jurisdicional nos casos descritos no ltimo par-grafo no significa emprestar adeso ao entendimento de que o art. 285-A poder-ia conduzir o magistrado a julgar o pedido procedente independentemente dacitao do ru, isto , aplicar aquele dispositivo legal a contrario sensu. que talentendimento agride o modelo constitucional do processo civil porque descon-sidera por completo as posies que podero ser assumidas pelo ru ao longo doprocesso, inclusive para afastar a incidncia daquele dispositivo (v. n. 3.2 doCaptulo 2 da Parte II do vol. 2, tomo I). O que se pode verificar, legitimamente,consoante as necessidades de cada caso concreto, a antecipao liminar da tu-tela jurisdicional, a citao do ru que sempre inafastvel quando a tutelajurisdicional no lhe for favorvel e, se for o caso, o julgamento antecipado dalide, facultando-se a execuo provisria da sentena, por fora do que autor-iza o inciso VII do art. 520 (v. n. 2 do Captulo 3), situao bem diferente. A tu-tela antecipada no elimina o contraditrio, apenas permite a alterao procedi-mental de seu exerccio, postergando-o, como forma de dar vazo a outrosprincpios (valores) regentes do processo civil.

A incidncia do art. 273, II, no inibe que o magistrado sancione o com-portamento temerrio ou mprobo do ru nas condies repelidas pelo sistema.Assim, sem prejuzo de se admitir, com base no dispositivo, a prestao ante-cipada da tutela jurisdicional em prol do autor, o magistrado poder tambm, seentender ser o caso, apenar o ru com as penas do art. 14, pargrafo nico, do art.18 ou do art. 601, por exemplo.

2.6. Perigo de irreversibilidade do provimentoantecipado

De acordo com o art. 273, 2, no se conceder a antecipao da tutelaquando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

Aqui, ao contrrio do que ocuparam os ns. 2.1 a 2.5, o intrprete e o aplic-ador veem-se diante de um verdadeiro pressuposto negativo, isto , uma situ-ao de fato que no deve estar presente para que a antecipao da tutela tenhalugar. Toda vez que houver perigo de irreversibilidade do provimento ante-cipado, a tutela antecipada deve ser indeferida. este o rigor da regra que sug-ere a sua literalidade.

Duas observaes so importantes com relao ao dispositivo: a primeira,de contedo meramente redacional; a segunda, mais importante, diz respeito sua substncia.

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Quanto redao, importante destacar que a irreversibilidade do provi-mento antecipado, referida no 2 do art. 273, no , propriamente, irreversibil-idade da deciso (provimento) que antecipa ou no a tutela jurisdicional. Essadeciso, presentes determinadas circunstncias e fatos novos, passvel de serrevogada ou modificada, consoante o caso, no que expresso o 4 do art. 273(v. n. 5 do Captulo 2). Pode, at mesmo, ser objeto de recurso pela parte que sesente prejudicada com o seu proferimento.

A segunda observao exige mais espao para ser exposta: a imperativid-ade que nega a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidadepara o ru mais aparente do que real.

A irreversibilidade de que trata o dispositivo em comento diz respeito aosefeitos prticos que decorrem da deciso que antecipa a tutela, que lhe so con-sequentes, que so externos ao processo. Trata-se, propriamente, de irreversibil-idade daquilo que a tutela jurisdicional tem de mais sensvel e importante: seusefeitos prticos e concretos.

A vedao contida no 2 do art. 273 no arbitrria. J que a tutela ante-cipada, nos casos do caput e de seus incisos I e II, concedida com base emjuzo de cognio sumria, e j que, por isso mesmo, ela revogvel e modi-ficvel nos termos do 4 do mesmo dispositivo , assim, provisria porqueexiste e tem funo processual at ser, ou no, confirmada pela sentena que,oportunamente, ser proferida (v. n. 5 do Captulo 2) , o ideal que seus efei-tos prticos no provoquem qualquer situao irreversvel porque se ela, duranteo processo, for revogada ou modificada ou, a final, no for confirmadapela sentena, possvel que tudo volte ao status quo ante.

Se uma das questes mais relevantes quando o assunto tutela antecipada a busca de uma igualdade substancial entre os litigantes no limiar ou ao longodo processo, colocando-os em p de igualdade, ela no pode criar, para nenhumdeles, situao de desigualdade tal que a deciso veiculadora da tutela jurisdi-cional antecipadamente, uma vez no confirmada por qualquer motivo, causeprejuzos ou efeitos irreversveis ao outro.

Posta a questo nesses termos, a vedao do 2 absolutamente justi-ficvel. O remdio a ser dado ao autor diante da presena dos pressupostos dosincisos I ou II do art. 273 no pode causar a mesma doena ao ru, tampoucoseus efeitos colaterais. O retorno ao status quo ante , assim, essencial. O dispos-itivo em foco representa forte incidncia dos princpios da ampla defesa, docontraditrio, e do devido processo legal, a proteger o ru mesmo nos casosem que a tutela jurisdicional tem de ser prestada antecipadamente.

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Alguns autores americanos sustentam que importante ou, quando menos,possvel interpretar e aplicar o direito a partir de uma premissa que, para adoutrina brasileira em geral, pouco utilizada. Dizem eles que o direito pode serestudado a partir de premissas econmicas, e todo o custo (inclusive o social) in-erente a qualquer ramo do direito deve ser levado em conta para a correta ap-licao das regras jurdicas. Com o direito processual civil no diferente.

Longe de pretender expor ou defender essa forma de pensar o direito pro-cessual civil, mostra-se bastante didtica a apresentao de uma frmula quebem explica a operao mental que deve o magistrado fazer para verificar, emcada caso concreto, a ocorrncia ou no do pressuposto negativo de que trata o 2 do art. 273.

A frmula, de acordo com Richard Posner, um dos mentores do que usual-mente se denomina Law and Economics, relativa tutela antecipada dodireito norte-americano (anticipatory adjudication, no original), a seguinte:

A tutela antecipada deve ser concedida sempre que a probabilidade de oautor receber julgamento final a seu favor (Pa), multiplicada pelo dano que elepode vir a sofrer caso a tutela no lhe seja antecipada (Da), for maior que a prob-abilidade de o ru receber julgamento favorvel(1-Pa), multiplicada pelo danoque ele, ru, poder vir a experimentar caso a tutela seja antecipada para o autor(Dr), ou seja:

Pa(Da) > (1-Pa)Dr

Em suma, cabe ao magistrado verificar, em cada caso em que se requer atutela antecipada, justamente porque ele opera, nesse estgio, com base em cog-nio sumria (da o uso de probabilidade na frmula), em que medida o danoa ser experimentado pelo autor que pretende a tutela antecipada maior que o doru. Se o dano do autor for maior, mesmo que assim reconhecido com base emcognio sumria, a tutela jurisdicional deve ser antecipada. Caso contrrio,isto , caso o juiz do caso concreto, sopesando os fatos e as razes, verifique quea tutela antecipada que favorece o autor cria maiores prejuzos para o ru, a tu-tela antecipada deve ser indeferida.

H uma outra formulao dessa mesma ideia que tem aplicao ao direitoprocessual civil brasileiro. A tutela antecipada deve ser concedida se a razo(no sentido de quociente, isto , resultado de uma diviso, de uma comparao,de um sopesamento) entre a probabilidade de o autor (Pa) receber julgamento emdesfavor do ru (1-Pa) exceder a razo (no mesmo sentido anterior) entre odano que o ru sofrer (Dr) em comparao com o do autor (Da), isto :

Pa/(1-Pa) > Dr/Da

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No haveria qualquer ressalva a ser feita com relao s frmulas indica-das se tudo aquilo que fosse objeto de tutela antecipada estivesse em p deigualdade, isto , se os valores ou os bens jurdicos pretendidos pelo autor epelo ru fossem de idntica qualidade.

De fato, ocorre que nem sempre o que est em disputa um bem jurdicode idntico valor. s vezes o que o autor pleiteia em juzo bem jurdico qualit-ativamente diverso do bem jurdico defendido pelo ru. Essa desigualdade valor-ativa de bens jurdicos que abre ensejo a uma interpretao mais substancial dodispositivo. o caso de exemplificar:

JRSB demanda o plano de sade JRCT para que seja determinada sua in-ternao em hospital e iniciados os tratamentos que descreve na petio inicial.Fundamenta seu pedido de tutela antecipada no inciso I do art. 273, forte noperigo de dano irreparvel: ou o plano de sade cobre os custos do tratamento aoqual o autor o v obrigado contratualmente ou, pela documentao mdica queacompanha a inicial, a sobrevida do autor diminuta. Em casos como tais fcilverificar que so colocados em conflito dois bens jurdicos qualitativamente di-versos. O autor provoca o Estado-juiz para obter a tutela (jurisdicional) de suasade, qui de sua prpria vida, enquanto o ru, no exemplo figurado um planode sade, defende bem jurdico diverso, redutvel, em ltima anlise, a dinheiro.

No se trata de afirmar que toda vez que houver colidncia dos valoresnsitos aos bens jurdicos em disputa autoriza-se o magistrado a antecipar a tutelajurisdicional em prol do bem que o sistema reputa mais importante (a sade ou avida: arts. 1, III; 5, caput, e 196, da Constituio Federal). Mas, bem diferente-mente, de sustentar que a tutela jurisdicional deve ser antecipada toda vez queseus pressupostos legitimadores estiverem presentes, mesmo e aqui a atenose volta ao 2 do art. 273 que haja risco de irreversibilidade (prtica, ftica,concreta, real) para a parte contrria.

No exemplo dado, a tutela deve ser antecipada mesmo que o autor notenha dinheiro para pagar o plano de sade, caso,