80 R. CEJ, Brasília, n. 29, p. 80-85, abr./jun. 2005

ASPECTOS POLÊMICOSACERCA DAS

OBRIGAÇÕES DE DARCOISA CERTA E INCERTA*

Marcos Jorge Catalan

DIREITO CIVIL

RESUMO

Alude às obrigações e sua classificação em obrigações de dar coisa certa e incerta, as quais, além de constarem em regramento específico no CódigoCivil, também estão sistematizadas na seara processual, como o texto do art. 461-A do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 10.444/02.Entende fazerem parte das obrigações o débito e a responsabilidade; o primeiro consistindo no dever imposto ao devedor de honrar seu compromissojurídico e a segunda na possibilidade conferida pelo sistema de compelir o devedor a cumprir o ajustado por meio da invasão no seu patrimônio ouainda a indenizar danos.Conclui que o juiz está autorizado a tomar todas as medidas necessárias para o fiel cumprimento da obrigação, dentre as quais está a cominação demulta diária, que não se limita ao valor das prestações, mas delas se distingue por sua natureza coercitiva.

PALAVRAS-CHAVEDireito Civil; obrigação de dar coisa – certa, incerta; tutela específica; descumprimento; astreinte.

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________* O presente artigo surgiu após estudos para a elaboração de seminário para o Curso de Mestrado em Direito Negocial da Universidade Estadualde Londrina como requisito parcial à aprovação na Disciplina Direito das Obrigações, sob a orientação do Professor Doutor Adauto de AlmeidaTomaszewski.

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A vontade é verdadeiramentea matéria prima do Direito; e não háoutra, nem mais nobre, nem mais mis-teriosa1.

1 INTRODUÇÃO

Nos primórdios da humanidade,os seres humanos tinham porhábito a vida errante e busca-

vam novas áreas a serem exploradas,cada vez que o local em que esta-vam fixados mostrava sinais de de-bilidade.

Num momento posterior, a ne-cessidade de fixarem-se impôs-lheso dever de aprenderem a explorar aterra por meio de atividades agro-pastoris. Dessarte, inicialmente, ape-nas consumiam aquilo que produziamou o que podiam retirar da terra pormeio da atividade extrativista.

Ato contínuo, surgiram as pri-meiras trocas e permutas, e, logoapós, com o aparecimento da moe-da, nasce a compra e venda e outrasespécies de contratos, negócios jurí-dicos de importância ímpar para o trá-fego das relações jurídicas da socie-dade atual, fixada, no mais das ve-zes, nos centros urbanos, especial-mente após o advento das GrandesGuerras.

Assim, muito embora as rela-ções jurídicas tenham-se originadocom o objetivo precípuo de seremcumpridas, por vezes ocorre que,pelas mais diversas razões, a pres-tação não pode ser entregue, restan-do ao credor atuar, por meio da ativi-dade judiciária estatal, visando aoadimplemento forçado da obrigaçãoassumida, excepcionadas aqui ashipóteses de incumprimento invo-luntário, ocasionado por fatos alheiosà esfera de atuação do devedor, emrazão de caso fortuito, força maior oudemais modalidades de excludentesde causalidade.

2 DEBITUM E OBLIGATIO

As obrigações, de um modogeral, somente são exigíveis no ven-cimento, sendo portanto subordina-das, no mais das vezes, a fatoresexternos caracterizados pela condi-ção, termo ou encargo.

Saliente-se que, até o venci-mento do termo, advento da condi-ção ou cumprimento do encargo, odevedor não poderá ser compelido aoadimplemento, pois a eficácia obri-gacional permanece suspensa, salvohipóteses excepcionais, como as re-ferentes ao estado de solvência da-quele.

Por conseqüência, como regra,quem estiver obrigado à entrega dacoisa possui, até o vencimento daobrigação, o direito de prestá-la, in-terpretando-se os prazos em seu be-nefício.

Dessa maneira, ao se decom-por uma relação jurídico-obrigacional,afere-se que o direito creditório tem,de um lado, como fim imediato, umaprestação, e de outro, como fim re-moto, a sujeição dos bens do deve-dor ao adimplemento da obrigaçãoassumida2, uma vez que a proteçãojurídica do patrimônio foi o modo en-contrado pelo Direito de resguardar apessoa do seu titular.

Si de la consideración del con-junto social descendemos a lacontemplación de la persona indivi-dual, no es difícil establecer que lanecesaria protección de la persona yla salvaguarda de su dignidad y desu libertad exigen el reconocimientode un determinado ámbito de podereconómico. La idea del patrimonioaparece así como una derivaciónnecesaria de la idea misma depersona y se concibe como un con-junto unitario de relaciones jurídicas,a las cuales el ordenamiento dota dela necesaria unidad por estar sujetasa un régimen unitario de poder y deresponsabilidad 3.

Ato contínuo, há de se desta-car que o debitum, ou Schuld, comopreferem os alemães, caracteriza-seno dever que possui o sujeito passi-vo da relação jurídica obrigacional dedare, facere ou non facere algumacoisa e que, no mais das vezes, éexecutado voluntariamente.

Por sua vez, a obligatio ou aHaftung, na linguagem tedesca, ca-racteriza-se pela possibilidade dadapelo sistema ao credor de fazer fun-cionar a máquina estatal, a fim decompelir o devedor a cumprir o ajus-tado por meio da intervenção em seupatrimônio4 ou a indenizar os danos einteresses, já que as sanções corpo-rais em regra não mais existem des-de o advento da Lex Poetelia Papiria,no século IV a.C.

3 DAS OBRIGAÇÕES DE DAR COISACERTA E INCERTA

Pothier lecionava há algunsséculos que aquele obrigado a entre-gar uma coisa há de observar o ajus-tado quanto ao tempo e lugar;dessarte, quando o objeto da obriga-ção é um corpo certo, ao devedorimpõe-se cuidado especial na conser-vação da coisa até que o pagamentoseja feito, sob pena de ser compeli-

do a indenizar o credor5; dever esteque aliás deriva da cláusula geral daboa-fé insculpida inicialmente no §242 do BGB germânico.

Mas o que seria coisa certa ?E, por corolário lógico, como se

define coisa incerta ?Saliente-se inicialmente que o

Código Civil brasileiro não se preo-cupou em definir o que seja obriga-ção de dar, limitando-se a afirmar que,em regra, os acessórios deverãoacompanhá-la, caminho que não foiseguido, por exemplo, pelo CódigoCivil argentino, que a define, dispon-do o art. 574: la obligación de dar esla que tiene por objeto la entrega deuna cosa mueble o inmueble, con elfin de constituir sobre ella derechosreales, o de transferir solamente el usoo la tenencia, o de restituirla a sudueño.

Há de ser enaltecido que, natentativa de conceituar as obrigaçõesde dar coisa certa, Arnaldo Rizzardoensina: por este tipo de dar, o deve-dor fica obrigado a entregar ou forne-cer ao credor um bem determinado,especificado ou individuado 6, nãosendo outra a posição de ÁlvaroVillaça Azevedo, ao afirmar que, pormeio da obrigação de dar coisa cer-ta, atribui-se ao devedor o dever jurí-dico de entregar ou restituir coisaespecífica, exata, determinada7.

Assim, pode-se afirmar que,por essa modalidade de obrigação,o devedor se desonera entregando ourestituindo a coisa especificada, nãopodendo, em princípio, cumprir aobrigação mediante entrega de outroobjeto, ainda que mais valioso, emhomenagem ao princípio da especi-ficidade.

Outrossim, paralelamente àsobrigações de dar coisa certa, o sis-tema consagra as obrigações de darcoisa incerta, caracterizadas pelaprestação descrita de modo genéri-co, cuja escolha ou concentração far-se-á em momento oportuno, normal-mente estipulado pelas partes quan-do da formação do contrato.

A incerteza não significa pro-priamente uma indeterminação, masuma determinação genérica. São obri-gações de dar coisa incerta: entre-gar uma tonelada de trigo, um milhãode reais ou cem grosas de lápis. Nes-sas situações, a coisa é indicada tão-somente pelos caracteres gerais, porseu gênero. O que a lei pretende aoreferir-se a coisa incerta é indicar acoisa indeterminada, mas suscetívelde oportuna determinação8. Dessemodo, no momento apropriado, a par-te que se reservou a esse direito fará

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a escolha, e, sendo omisso o negó-cio jurídico ou a sentença, tal facul-dade será dada ao devedor.

E, na hipótese não-remota de odireito potestativo de escolha não seroportunamente desempenhado, ele sereverterá em proveito do outro sujeitoda relação jurídico-obrigacional.

Como se observa, a concentra-ção do objeto transforma a coisa ge-nérica em específica, e o obrigadopassa a dever somente a coisa de-terminada em vez de qualquer outraincluída no gênero9.

Destaque-se que tal modalida-de de obrigação traz consigo vanta-gens e ônus, especialmente para odevedor, pois, ao lhe absorver a res-ponsabilidade pela entrega de umacoisa específica, mitiga as conse-qüências pelo perecimento ou deteri-oração de um bem determinado; aomesmo tempo, aumenta sua respon-sabilidade quanto aos riscos, umavez que gênero não perece10, não lhecabendo invocar eventual incum-primento fortuito como excludente deresponsabilidade.

É da maior simplicidade a teo-ria dos riscos, na obrigação de darcoisa incerta, já que a indeterminaçãoé incompatível com a deterioração ouo perecimento: genus nuquam perit.

Daí ser vedada ao devedor aalegação de perda ou danificação dacoisa, ainda que por força maior oucaso fortuito, seja para eximir-se daprestação, seja para compelir o cre-dor a receber espécimes danificados.

Também descabe a escusativada impossibilidade da prestação en-quanto subsiste a possibilidade deser encontrado um só exemplar dacoisa devida, pois só por exceçãodesapareceria completamente todoum gênero11.

Em hipóteses remotas, outros-sim, como relatou Caio Mário da Sil-va Pereira na passagem transcrita,não se pode esquecer que o gêneropoderá desaparecer, e, nesses ca-sos, deverá observar-se a conduta dodevedor, repondo-se a situação aostatus quo ante, caso não haja culpade sua parte, e condenando-o ao equi-valente, acrescido das perdas e da-nos, quando tiver ele agido culposaou dolosamente.

Exemplos típicos de tal situa-ção encontram-se na suspensão daprodução de determinado bem ou naproibição de importação e comer-cialização de objeto que até entãoexistia no mercado.

Ademais, a questão em princí-pio não apresenta maiores dúvidas,pois feita a escolha do objeto, as re-

gras aplicáveis serão as mesmaspara a entrega de coisa certa.

Saliente-se oportunamente queo termo “gênero” contido no art. 243do Código Civil12, bem como em ou-tros dispositivos do mesmo Codex edo Código de Processo Civil, há deser interpretado à luz de sua origemromana, como alusão a um elementodentre os existentes em um conjuntode iguais, e não sob a orientação dasciências biológicas, como grupo deespécies com características seme-lhantes.

Destaque-se encontrar-se emtrâmite, no Congresso Nacional, pro-jeto de lei que busca mudar a reda-ção do artigo citado, alterando-se otermo “gênero” por “espécie”. De fato,observa-se pertinência na alteraçãoterminológica, pois hodiernamente,gênero, no enfoque das ciências emgeral, é classificação bem mais am-pla que espécie, e, como exposto nasjustificativas do citado projeto13, nun-ca seria definido, muito embora sepossa extrair do vocábulo contido noatual Código Civil, bem como no sis-tema anterior, a idéia de prestaçãogenérica14.

4 O INCUMPRIMENTO DAOBRIGAÇÃO E A TUTELA

ESPECÍFICA

Na hipótese de adimplementovoluntário, pouca é a importância daclassificação acima esposada, umavez que não se observa a denomina-

da “crise no incumprimento da obri-gação”.

Dessarte, a celeuma surgequando do descumprimento daobligatio, indagando-se desde logo sehá ou não possibilidade de execuçãoforçada visando à entrega da coisadevida, ante a inexistência, em mui-tas hipóteses, de direito real a seratribuído ao credor; pois, nesse caso,a resposta certamente será positiva,permitindo-se até mesmo que a coi-sa seja retirada da esfera de domíniode terceiros.

Assim, por exemplo, pelo con-trato de compra e venda relativo acoisa certa, o vendedor não transferedesde logo o domínio; obriga-se ape-nas a transmiti-lo. Em tais condições,se o alienante não torna efetiva a obri-gação assumida, deixando de entre-gar a res certa avençada, não pode oadquirente requerer-lhe a reivindica-ção. Falta-lhe o domínio, e sem esserequisito substancial não pode vingara ação para a entrega da coisa ven-dida. Assiste-lhe tão-somente o direi-to de mover ação de indenização, afim de ser ressarcido dos prejuízosque sofreu com a inexecução da obri-gação15.

No mesmo sentido, destaque-se que a primeira impressão, obtidamediante processo de exegeseexclusivamente literal, levaria acompactuar com tal solução, ante oteor do art. 1056 do Código Civil de1916, cuja essência se manteve naredação do art. 38916 do atual diplo-ma civil. Outrossim, com o passar dotempo, as correntes negativistas so-freram acentuado abalo.

Quando a execução é feita parasatisfazer obrigação de entregar coi-sas devidas, em espécie ou genéri-cas, mas diferentes do dinheiro (...),o problema é resolvido mediante abusca da coisa devida no patrimôniodo executado: se a coisa é encontra-da, deve-se apreendê-la e entregá-laao exeqüente; em caso contrário,esse meio executivo torna-se de rea-lização impossível e, em seu lugar,proceder-se-á à execução pela obri-gação subsidiária, que terá por obje-to o valor da coisa e as perdas e da-nos, representados todos por quan-tia em dinheiro17.

Hodiernamente não se questi-ona que o melhor raciocínio a ser ex-traído do sistema leve a crer que aexecução in natura só deverá sersubstituída pelo equivalente pecu-niário quando restar impossível seuadimplemento18, ou seja, entre outrashipóteses, haverá a obrigação de en-tregar o equivalente no caso de pere-

A incerteza não significapropriamente uma

indeterminação, mas umadeterminação genérica. São

obrigações de dar coisaincerta: entregar uma toneladade trigo, um milhão de reais

ou cem grosas de lápis.Nessas situações, a coisa éindicada tão-somente peloscaracteres gerais, por seu

gênero. O que a lei pretendeao referir-se a coisa incerta é

indicar a coisa indeterminada,mas suscetível de oportuna

determinação.

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cimento culposo da coisa, ou ainda,na hipótese de alienação do bem aterceiro, desde que este esteja de boa-fé, a ser aferida no plano subjetivo.

Quando a coisa devida for coi-sa certa, e o devedor condenado porsentença a dar a coisa a tiver em seupoder, mediante o requerimento docredor, o juiz deve permitir-lhe que seapodere da mencionada coisa e delatome posse. Nesse caso, não bastaao devedor oferecer o pagamento porperdas e danos que resultem do não-cumprimento de sua obrigação19.

Noutro prisma, defende-se queo portador de título executivo dotadoda devida liquidez e certeza poderá,obedecendo ao comando insculpidonos arts. 62120 e seguintes do Códi-go de Processo Civil, executar judi-cialmente a prestação, compelindo odevedor ao pagamento; sendo lícitoao juiz cominar astreintes no própriomandado citatório que faculta ao de-vedor o adimplemento da obrigação,mediante a entrega do objeto21, ou odepósito da coisa, caso pretenda oporembargos22; hipótese que não permi-te o levantamento do objeto deposi-tado até julgamento final dos embar-gos23.

Saliente-se além disso que, noprocesso executivo, em caso de inér-cia do devedor, o juiz está autoriza-do24 a emitir mandado de busca eapreensão ou de imissão na posse,conforme a natureza do objeto; mes-mo que a coisa esteja em poder deterceiro25, sendo certo ainda que, emcaso de perecimento do bem ou sehouver ele sido validamente alienadoe, por conseqüência, a prestação nãopossa ser adimplida in natura, far-se-á a conversão da obrigação em per-das e danos26.

Qualquer execução específicapressupõe que a prestação a realizarcoativamente é ainda possível, nãose tendo extinto, conseqüentemente,a obrigação respectiva. Assim sen-do, o Estado vai efetuar, à custa dodevedor inadimplente e pelo prismada responsabilidade patrimonial, aprópria prestação em falta27.

Já na execução para a entregade coisa incerta, superada a críticado termo “gênero”, que há de ser lidocomo “espécie”, interpretação estailuminada pelas ciências naturais,deve-se analisar inicialmente a quemcabe a escolha28 e, não constando dotítulo que esta pertence ao credor,como já frisado, a norma prevê quetal direito potestativo será atribuídoao devedor. Num ou noutro caso, ojuiz intimará a parte adversa para queimpugne a eleição29 , após o que, se

não dispuser de meios para solucio-nar o conflito, deverá nomear perito.

A impugnação poderá versar,em princípio, acerca da inobservânciada impossibilidade de escolha do piorelemento do conjunto, se realizada aescolha pelo devedor,e do melhor,caso o ônus seja do credor. Poder-se-á alegar ainda que a coisa não éobjeto da obrigação.

Superada eventual crise naconcentração, as regras a serem apli-cadas são as mesmas que regem aentrega de coisa certa30, raciocínioque não necessita de maior análiseante sua clareza. Por sua vez, a juris-prudência pátria não destoa do en-tendimento doutrinário majoritário queconcorda com a possibilidade de con-cessão de tutela específica, merecen-do destaque acórdão relatado peloDesembargador Sérgio Cavalieri Filho:

Obrigação de fazer [sic]. Tutelaespecífica. Direito impostergável doconsorciado de receber o veículo umavez pago o preço. Na ação que tenhapor objeto o cumprimento de obriga-ção de fazer ou não fazer [sic], o juizconcederá a tutela específica da obri-gação, determinando as providênciasque assegurem o resultado práticoequivalente ao do adimplemento. As-sim, pago o valor do bem, é direitoimpostergável do consorciado de re-ceber o veículo. A obrigação somentese converterá em perdas e danos se oautor o requerer ou se impossível atutela específica ou a obtenção de re-sultado prático correspondente. Refor-ma da sentença 31.

Há de considerar-se, por outrolado, que muitas vezes o credor nãodispõe de título executivo, e, ao espe-rar-se do sistema que o processosubstitua a vontade do devedor visan-do à entrega ao credor de tudo aquiloe tão-somente daquilo que lhe é dedireito32, resta evidente que a tutelaque confere ao autor o bem em si, aoinvés [sic] do seu equivalente empecúnia, deve merecer prioridade 33.

Buscando, então, uma maioreficácia do sistema, o legislador in-sere em maio de 2002, por meio daLei n. 10.444, o art. 461-A34 no textodo diploma processual civil, disposi-tivo este que compactua com a idéiado processo civil de resultados.

A tarefa principal do ordena-mento jurídico é a de estabelecer umaeficaz tutela de direitos, no sentidode não apenas assegurá-los, mastambém garantir sua satisfação.

O ordenamento será efetivoquando, vigente a lei, for ela espon-taneamente acatada pelo destinatá-rio, por encontrar correspondência na

realidade social; ou quando a atua-ção se der, coercitivamente, por me-didas que substituam a atuação es-pontânea35.

Importante inovação está napossibilidade dada ao magistrado de,não cumprida a obrigação pelo deve-dor no prazo fixado, determinar a bus-ca e apreensão da coisa, nos casosde bens móveis, ou a imissão na pos-se, quando a prestação em litígio forbem imóvel.

Observa-se que, com o novotexto, não só o portador de título exe-cutivo extrajudicial poderá utilizar oaparato judiciário, seguindo o rito pre-visto no art. 621 e seguintes do Códi-go de Processo Civil, mas tambémtodo aquele que fizer jus a recebercoisa certa, na medida em que serálícita eventual concessão antecipadados efeitos da tutela jurisdicional pos-tulada e sua execução dentro dosmesmos autos.

Questiona-se se seria cabível,neste último caso, o ajuizamento deembargos pelo devedor, uma vez quenão se pode falar em processo deexecução propriamente dito. Aparen-temente, a solução mais coerenteparece ser a que conduz a eventualdefesa exclusivamente dentro dospróprios autos, em regra por meio deagravo de instrumento.

Analisando o art. 461 do Códi-go de Processo Civil, na aplicação decujos parágrafos se incluem as obri-gações de dar coisa certa, lecionaKazuo Watanabe que dito artigo in-corpora em si decisões de naturezamandamental e executiva lato sensu,ou mesmo as duas ao mesmo tem-po, na medida em que, por meio deprovimento mandamental, impõe-seuma ordem ao demandado sob penade determinação de medidas coerci-tivas, sem prejuízo da execução es-pecífica, cujos atos executórios se-rão praticados dentro do mesmo pro-cesso, sem necessidade de execu-ção autônoma36, já que a sançãomandamental, por si só, não se en-contra apta à realização do direito e,por isso, é denominada indireta37.

No mesmo sentido discorreEduardo Talamini, para quem foi eli-minado o binômio “condenação-exe-cução”, devendo o juiz determinar aprática de todos os atos destinadosà satisfação do direito dentro do mes-mo processo38.

Tal procedimento elimina, emprincípio, a possibilidade de defesapor meio de embargos, e nesse sen-tido merece destaque ainda expres-sa previsão da possibilidade de an-tecipação dos efeitos da tutela

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jurisdicional, mais uma vez negada adefesa tradicional por meio da viaautônoma.

Destaque-se haver divergên-cias quanto ao entendimento defen-dido, porquanto existe quem susten-te que, havendo compatibilidade enão se fazendo presente qualquer ris-co de ineficácia, a sentença terá na-tureza condenatória, sujeita, portan-to, à execução ex intervallo e em açãoautônoma 39.

Não bastasse a simplificaçãoda ritualística, o novo texto autoriza aadoção de medidas que visem forçaro devedor a adimplir sua obrigação,não se limitando ao clássico procedi-mento sub-rogatório adotado no pro-cesso executivo, uma vez que cabe àtécnica processual excogitar medidassubstitutivas capazes de, prescindin-do da vontade do obrigado, produzira mesma situação jurídica final que aocredor era lícito esperar deste 40.

Tem-se, por exemplo, que aintervenção judicial é medida atípicaque também pode vir a ser adotadacom base no art. 461, § 5º. Nos ca-sos em que o bem imóvel abriga umaestrutura organizacional com amplitu-de e complexidade tais, que não épossível sua entrega imediata (é pre-ciso retirar equipamentos de difícildesmonte e remoção ou matérias-pri-mas que envolvam riscos, remanejarpessoal etc), o prazo para entregavoluntária do bem precisará obvia-mente ser amplo. No entanto, há o ris-co de o réu aproveitar-se disso paraapenas ganhar tempo, não cumprin-do o mandado de entrega. Nessa hi-pótese, seria razoável que o juiz in-cumbisse alguém de fiscalizar a atua-ção do réu, atribuindo à tal longamanus seus poderes suficientes paraque possa verificar se o réu tem efeti-vamente adotado medidas para a de-socupação do imóvel. Não é de des-cartar que, uma vez constatado que oréu não está tomando tais providên-cias, o juiz nomeie um interventor aptoa diretamente interferir na administra-ção da estrutura interna do réu demodo que a ocupação ocorra41.

A possibilidade de cominaçãode astreintes, como previsto no art.461, § 4º, do Código de Processo Ci-vil, é de grande valia, como na hipó-tese de obrigação de fazer impura,que traz consigo o dever de entregarou ainda de impor à parte o cumpri-mento dos deveres laterais ou aces-sórios do contrato, como o ato de in-dicar a localização do bem que devaser entregue.

Questiona-se aqui o que ocor-rerá no caso de o valor da multa ultra-

passar o valor da prestação, já que osistema repudia o enriquecimentosem causa. Haveria o dever de entre-gar a coisa e ainda o de pagar a penapecuniária ou converter-se-ia a obri-gação automaticamente em perdas edanos, à luz do art. 389 do CódigoCivil?

Parece mais razoável pensarque o valor das astreintes seja vistonum prisma autônomo, sob pena dedescaracterizá-las; e, em conseqüên-cia, a prestação, ou o equivalente,bem como as perdas e danos serãodevidos com o acréscimo da multa42,porque a pena pecuniária não é for-ma de reparar o prejuízo do credor,de sorte que não representa as per-das e danos decorrentes do inadim-plemento da obrigação43, devendo-seconsiderar que os meios de pressãopsicológica são particularmenteeficientes e capazes de proporcionarao credor mais rapidamente a satis-fação de seu direito, mediante a reti-rada da resistência do obrigado 44.

La condena no se calcula porel daño causado al acreedor por elretraso; no tiene carácter de indem-nización. En general, será muchomayor que el daño causado. Luego,jurídicamente, las constricciones noson daños y perjuicios, aun cuandoen su mayoría las sentencias empleanesos términos (...) La condena tieneun carácter conminatorio. Es esen-cialmente una amenaza y no se incurreen ella sino cuando el deudor persis-te en su negativa de cumplir 45.

Indaga-se ainda se o limite dasanção prevista no art. 412 do CódigoCivil46 poderia ser utilizado para res-tringir o valor da multa cominatóriaautorizada pelo sistema, pois, aparen-temente, em razão dos distintos fun-damentos que informam os institutosda cláusula penal e das astreintes, nãopoderia aquela ser invocada comoparâmetro para a limitação desta.

Destaque-se que o valor pac-tuado a título de cláusula penal temcomo fundamento precípuo a liqui-dação a forfait, ou seja, a quan-tificação antecipada dos danos paraa hipótese de inadimplemento, en-quanto o quantum fixado como mul-ta cominatória tem por escopo, pelavia indireta, coagir o devedor aoadimplemento.

5 CONCLUSÕES

As obrigações são divididasem débito e responsabilidade; o pri-meiro consiste no dever imposto aodevedor de honrar seu compromis-so jurídico e a segunda, na possibi-lidade conferida pelo sistema degarantir o pagamento por meio dainvasão de seu patrimônio.

Merece ainda consideração adivisão das obrigações em dar coi-sa certa e incerta, sendo as últimascaracterizadas pela possibilidade deescolha de um ou mais bens dentreum conjunto de coisas semelhantes.Aliás, o termo “gênero” há de ser lidodesse modo, e não à luz do seuconceito fixado pelas ciências natu-rais.

Uma vez feita a concentração,ou sendo o caso de obrigação de darcoisa certa, o devedor pode ser com-pelido à entrega desta, em espécie,e apenas excepcionalmente dever-se-á realizar a conversão em pecúnia.

A natureza jurídica da decisãoque concede a tutela específica éexecutiva lato sensu, e os atos queimpõem sanção na hipótese de não-cumprimento da ordem judicial pos-suem natureza mandamental.

O juiz está autorizado a tomartodas as medidas que entender ne-cessárias para garantir o fiel cumpri-mento da obrigação, visto que nãomais se aceita um processo civil quenão propicie à parte tudo aquilo a queela tem direito.

Dentre as medidas possíveisdestaca-se a cominação de multadiária, visando constranger o deve-dor ao pagamento, a qual não se li-mita ao valor da prestação, dela sedistinguindo por sua natureza coer-citiva.

(...) no processo executivo, emcaso de inércia do devedor, ojuiz está autorizado a emitir

mandado de busca e apreensãoou de imissão na posse,

conforme a natureza do objeto;mesmo que a coisa esteja empoder de terceiro, sendo certo

ainda que, em caso deperecimento do bem ou sehouver ele sido validamente

alienado e, por conseqüência, aprestação não possa ser

adimplida in natura, far-se-á aconversão da obrigação em

perdas e danos.

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1 CARNELUTTI, Francesco. Metodologia doDireito. Trad. de Frederico A. Paschoal.Campinas: Bookseller, 2002. p. 38.

2 GOMES, Orlando. Obrigações. Rio deJaneiro: Forense, 1994. p. 12.

3 DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos delDerecho Civil patrimonial: introducción teoríadel contrato. Madrid: Civitas, 1996. p. 39.

4 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituiçõesde Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,2001. v. 2. p. 16-17.

5 POTHIER, Robert Joseph. Tratado dasobrigações. Trad. de Adrian Sotero De WittBatista e Douglas Dias Ferreira. Campinas:Servanda, 2001. p. 127-129.

6 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obri-gações. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.78.

7 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dasobrigações. São Paulo: Revista dosTribunais, 2000. p. 56.

8 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoriageral das obrigações e teoria geral doscontratos. São Paulo: Atlas, 2002. p. 96.

9 COSTA, Mário Júlio de Almeida. Direito dasObrigações. Coimbra: Almedina, 1994. p.618.

10 VENOSA, op. cit., p. 96.11 PEREIRA, op. cit., p. 39.12 Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao

menos, pelo gênero e pela quantidade.13 Justificativa extraída do Projeto de Lei do

Deputado Ricardo Fiúza: À luz do CódigoCivil de 1916, o Professor Álvaro VillaçaAzevedo já criticava a redação dessesartigos, por utilizarem a palavra “gênero”,observando que: melhor seria, entretanto,que tivesse dito o legislador: espécie equantidade, não gênero e quantidade, poisa palavra gênero tem um sentido muitoamplo. Considerando a terminologia doCódigo, por exemplo, cereal é gênero efeijão é espécie. Se, entretanto, alguém seobrigasse a entregar uma saca de cereal(quantidade: uma saca; gênero: cereal),essa obrigação seria impossível de cumprir-se, pois não se poderia saber qual doscereais deveria ser o objeto da prestaçãojurídica. Nestes termos, é melhor dizer-se:espécie e quantidade. No exemplo supra,teríamos: quantidade (uma saca); espécie(de feijão). Dessa maneira que, aí, o objetose torna determinável, desde que aqualidade seja posteriormente mostrada.

14 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geraldas obrigações. São Paulo: Saraiva, 2002.v. 2. p. 28-30.

15 MONTEIRO, Washington de Barros. Cursode Direito Civil: Direito das Obrigações, 1ªparte: das modalidades, das obrigações, dosefeitos das obrigações, do inadimplementodas obrigações. Atual. Carlos Alberto DabusMaluf. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 58-59.

16 Art. 389. Não cumprida a obrigação,responde o devedor por perdas e danos,mais juros e atualização monetária segundoíndices oficiais regularmente estabelecidos,e honorários do advogado.

17 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo deexecução. Araras: Bestbook, 2001. p. 271.

18 VENOSA, op. cit., p. 91; RODRIGUES, op.cit., p. 27.

19 POTHIER, op. cit., p. 138.20 Art. 621. O devedor de obrigação de entrega

de coisa certa, constante de título executivoextrajudicial, será citado para, dentro de dezdias, satisfazer a obrigação, ou, seguro ojuízo, (art. 737, II), apresentar embargos.

Parágrafo único. O juiz, ao despachar ainicial, poderá fixar multa por dia de atrasono cumprimento da obrigação, ficando orespectivo valor sujeito a alteração, caso serevele insuficiente ou excessivo.

21 Art. 624. Se o devedor entregar a coisa,lavrar-se-á o respectivo termo e dar-se-ápor finda a execução, salvo se esta, deacordo com a sentença, tiver de prosseguirpara o pagamento de frutos e ressarcimentode perdas e danos.

22 Art. 622. O devedor poderá depositar a coisa,em vez de entregá-la, quando quiser oporembargos.

23 Art. 623. Depositada a coisa, o exeqüentenão poderá levantá-la antes do julgamentodos embargos.

24 Art. 625. Não sendo a coisa entregue oudepositada, nem admitidos embargossuspensivos da execução, expedir-se-á, emfavor do credor, mandado de imissão naposse ou de busca e apreensão, conformese tratar de imóvel ou de móvel.

25 Art. 626. Alienada a coisa quando já litigiosa,expedir-se-á mandado contra o terceiroadquirente, que somente será ouvido depoisde depositá-la.

26 Art. 627. O credor tem direito a receber, alémde perdas e danos, o valor da coisa, quandoesta não lhe for entregue, se deteriorou,não for encontrada ou não for reclamadado poder de terceiro adquirente

27 CORDEIRO, Antônio Menezes. Direito dasObrigações. Lisboa: Associação Aca-dêmica da Faculdade de Direito de Lisboa,1986. v. 2. p. 463-464.

28 Art. 629. Quando a execução recair sobrecoisas determinadas pelo gênero e quan-tidade, o devedor será citado para entregá-las individualizadas, se lhe couber a escolha;mas se essa couber ao credor, este aindicará na petição inicial.

29 Art. 630. Qualquer das partes poderá, em48 (quarenta e oito) horas, impugnar aescolha feita pela outra, e o juiz decidirá deplano, ou, se necessário, ouvindo perito desua nomeação.

30 Art. 631. Aplicar-se-á à execução paraentrega de coisa incerta o estatuído naseção anterior.

31 TJRJ. 2ª Câmara Cível. AC 728/95. Cód.95.001.00728. Rel. Des. Sérgio CavalieriFilho. J. 4.4.1995. Com a devida vênia nosparece que o caso examinado não trata deobrigação de fazer, mas sim de obrigaçãoque visa à entrega de coisa incerta na quala escolha do bem pertence ao devedor,uma vez que a escolha do bem a serentregue não pode ser classificada comoum facere, mas sim como um deveracessório, sem o qual não haveria apossibilidade de existência dessa moda-lidade de obligatio.

32 Giuseppe Chiovenda é sempre lembradopela doutrina não tanto por esse conceito,mas pela sua preocupação com umprocesso de resultados efetivos e práticos.É dele a máxima o processo deve dar,quanto for possível praticamente, a quemtenha um direito, tudo aquilo e exatamenteaquilo que ele tenha direito de conseguir.

33 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela espe-cífica: arts. 461, CPC e 84, CDC. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2001. p. 14.

34 Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto aentrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutelaespecífica, fixará o prazo para o cum-primento da obrigação.§ 1.º Tratando-se de entrega de coisadeterminada pelo gênero e quantidade, ocredor a individualizará na petição inicial, selhe couber a escolha; cabendo ao devedor

escolher, este a entregará individualizada,no prazo fixado pelo juiz.§ 2.º Não cumprida a obrigação no prazoestabelecido, expedir-se-á em favor docredor mandado de busca e apreensão oude imissão na posse, conforme se tratar decoisa móvel ou imóvel.§ 3.º Aplica-se à ação prevista neste artigoo disposto nos §§ 1.º a 6.º do artigo 461.

35 BEDAQUE, José Roberto dos. Direito eprocesso: influência do direito material sobreo processo. São Paulo: Malheiros, 2001. p.16.

36 WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória etutela específica das obrigações de fazer enão fazer. Apud Reforma do Código deProcesso Civil. Coord. Sálvio de FigueiredoTeixeira. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 43-44.

37 MARINONI, op. cit., p. 42.38 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos

deveres de fazer a não fazer e sua extensãoaos deveres de entrega de coisa. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2003. p. 469.

39 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação detutela. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 151.

40 DINAMARCO, Cândido Rangel. A reformado código de processo civil. São Paulo:Malheiros, 1995. p. 151.

41 TALAMINI, op. cit., p. 472.42 MARINONI, op. cit., p. 190-191. Confira

ainda o § 2º do art. 461 do Código deProcesso Civil.

43 ALVIM, Arruda. Preceito cominatório. In: I.São Paulo: RT, 2002, v. 1. p. 146.

44 DINAMARCO, op. cit., p. 151.45 GAUDEMET, Eugene. Teoría general de las

obligaciones. Trad. de Pablo Macedo.México: Porrua, 1974. p. 376.

46 Art. 412. O valor da cominação imposta nacláusula penal não pode exceder o daobrigação principal.

Artigo recebido em 30/12/2004.

ABSTRACT

REFERÊNCIAS

Marcos Jorge Catalan é Professor deDireito Civil da Universidade Para-naense, Advogado e Presidente da As-sociação de Defesa do Consumidor edo Meio Ambiente de Paranavaí-PR.

The author refers to obligations and theirclassification into obligations to give both certainand uncertain thing, that, besides being insertedinto a specific rule of the Civil Code, they arealso systematized by the procedural area, asthe text of the article 461-A of the Civil ProcedureCode, introduced by Law n. 10,444/02.

He understands that debt and liabilityare part of the obligations; the former consistingof the duty imposed to the debtor to pay hisjuridical commitment, and the latter consistingof the possibility, offered by the system, to compelthe debtor to fulfill the agreement, by taking overhis assets, or even to repair damages.

At last, he concludes that the judge istruly authorized to take all necessary proceedingsviewing at a due fulfilment of the obligation,among them the punitive daily penalty, whichdoes not limit itself to the value of the installments,but rather differs from them in its coercive nature.

KEYWORDS – Civil Law; obligation togive thing – certain, uncertain; specificguardianship; disregard; civil penalty.