CEJ DIREITO DO TRABALHO 21/01/02 - 2º TEMPO · queriam saber disso? ... quando ele é empregado de alguém ele tem que obedecer as ordens ... e na verdade se expressa para a gente

CEJ DIREITO DO TRABALHO

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Só uma coisa que é interessante, porque inclusive já foi matéria, pergunta de prova. E a pergunta da prova era exatamente o seguinte: a interpenetração dos princípios do direito do trabalho no processo do trabalho. Então o que quê eles queriam saber disso? Se os princípios do direito material afetavam, de alguma forma, o direito processual. E isso é interessante por que ? Porque na verdade o direito processual tem princípios próprios e quando você faz distribuição do ônus da prova você não está, necessariamente, aplicando a idéia do princípio de proteção. As partes no processo, conceitualmente, elas estão em igualdade de condições. Então, você não pode falar em um princípio de proteção no processo. Mas a primazia da realidade, essa acaba, de forma indireta, prevalecendo. Então, é só para ter uma idéia da questão dos princípios do direito material e como isso pode ou não refletir numa análise de um processo. O tempo que a gente tem, na verdade, é muito curto para o volume de matéria. Então por isso que eu tenho que falar correndo, tentar falar o máximo, reclama eu volto e explico direitinho. Agora nós vamos começar a tratar da relação de emprego. Então, vamos falar agora da relação de emprego, que é o objeto do nosso curso que a gente estuda exatamente essa relação, essa forma de prestação de serviço, e depois a gente vai analisar o contrato de trabalho quando a gente vai falar em hora extra, férias, salário.

RELAÇÃO DE EMPREGO Relação de emprego, primeira coisa. Só para vocês terem noção, a CLT e a gente, nós utilizamos de forma indiscriminada as expressões contrato de emprego, contrato de trabalho, relação de emprego, relação de trabalho. É tudo tratado como sendo sinônimo embora do ponto de vista acadêmico não seja, porque contrato de trabalho e relação de trabalho diz respeito ao trabalho. E o que a gente estuda quando a gente estuda a CLT na verdade é uma forma especial de trabalho que é o emprego. Que que vem a ser a relação de emprego, quer dizer, o que que é essa prestação de serviço que a gente tem de forma especial, que surge a figura do empregado e do empregador? Primeira coisa, é obvio, como qualquer situação jurídica, eu só vou poder analisar a partir da situação como ela existe e, consequentemente, ver que tipo de norma que eu irei aplicar para aquela relação. Isso vai ser importante porque vai ser a própria idéia da primazia da realidade. Mas isso está em todo momento dentro do nosso ordenamento jurídico. Quando a gente pega uma situação fática e aí eu adequo, vejo a norma em que ela encaixa. A norma existe de forma abstrata,


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exatamente para, na situação em concreto, eu verificar se aplico ou não aquela norma, aquela situação em concreto.

O quê que acontece? Não resta dúvida de que vocês tem uma noção do que que vem a ser a relação de emprego. É a prestação de serviço, daquele que nós chamamos de empregado, àquele que nós chamamos de empregador. A idéia desta relação parte do conceito que, como eu falei para vocês, se confunde com a própria idéia do contrato de trabalho. Então, artigo 442 da CLT. Lá no art. 442 da CLT em tenho o seguinte. “Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.” Vocês podem verificar que isso aí falou falou e não disse absolutamente nada, porque ele diz que o contrato de trabalho corresponde a relação de emprego. E o quê que é a relação de emprego? É aquela situação que está concretizada num acordo que faz o contrato de trabalho. E o aspecto principal da abordagem inicial na relação de emprego é a gente analisar a própria natureza jurídica desta relação de emprego. Qual é a diferença entre conceito e natureza jurídica? São umas coisinhas bobas mas quando caem na prova você acha que respondeu tudo bonitinho, aí você botou foi o conceito quando a pergunta é natureza jurídica. Conceito, na verdade, é a definição que a gente dá para uma determinada coisa. A forma como coloquialmente a coisa é conhecida. Seria aquela primeira parte quando eu falei que relação de emprego é a prestação de serviço de alguém para outrem.

Já natureza jurídica é o que que aquela coisa, o que que aquele objeto do nosso estudo representa para o ordenamento jurídico. E como é que eu vou achar a definição da natureza jurídica de uma determinada coisa? Eu sempre tenho dentro do ordenamento jurídico a definição de determinados institutos. Eu vou verificar se aquele meu objeto de estudo se encaixa e em qual deles se encaixa para eu definir a natureza jurídica. Pergunta do aluno: (...) natureza jurídica? Resposta do professor: o quê que a coisa, o objeto do nosso estudo representa para o ordenamento jurídico.


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Eu faço isso sempre, toda aula eu falo, porque o concursando decora tudo, e chega na prova e está lá: natureza jurídica. Aí ele dá o conceito. Conceito. Dá natureza jurídica. Isso aqui, por exemplo, na prova da Defensoria, isso na década de 80, Defensoria Pública de MG, a pergunta era a seguinte: qual a natureza jurídica do sapato? O que que é o conceito do sapato? Peça do vestuário que serve para proteger o pé, para facilitar, dar conforto no deslocamento. Qual é a natureza jurídica, ou seja, o que que isso representa dentro dos institutos que nós temos do ordenamento jurídico? É um bem móvel, fungível, aquelas coisas todas. Mas a idéia principal é isso. Por que isso? Porque o que que eu falei que a gente vai ver agora? A gente vai ver como aquele conceito que eu coloquei de relação de emprego vai ser aplicado para a gente poder discutir as diversas correntes quanto a natureza jurídica da relação de emprego. Detalhe: quando a gente colocou que a relação de emprego é prestação de serviço de alguém, que a gente chama de empregado, a outrem, que nós chamamos de empregador, ela é, e todo mundo tem isso imbutido, eu não preciso ficar anunciando, ela é feita de uma forma muito especial, que é aquilo que nós vamos chamar de forma subordinativa, que é o surgimento da idéia da subordinação. Por mais ignorante que seja o indivíduo, ou seja, não é formado em direito, não está fazendo curso aqui no CEJ, ele tem conhecimento pleno de que quando ele é empregado de alguém ele tem que obedecer as ordens dessa pessoa. O patrão é quem manda. Isso é uma figura que está no inconsciente coletivo, e na verdade se expressa para a gente como a idéia da subordinação, que nós vamos ver o que que é. Quando a gente falar de características, lá nos diversos contratos no direito civil um deles é a da classificação, um deles é qual? A idéia dos chamados contratos subordinativos, que é a idéia do contrato de trabalho que nós vamos ver. O que a gente vai ver aqui é a natureza jurídica dessa relação qual seria. Por que isso? Porque eu já comentei com voçês, o direito do trabalho é um direito muito recente, tem pouco mais de 200 anos. Quando veio o surgimento da modificação da relação, da prestação de serviço em função da Revolução Industrial, o surgimento da idéia do capital e da própria idéia de proletário, do prestador de serviço, eu vou começar a ter problemas nessa relação jurídica e que esses problemas vão ter que começar a ser solucionados de alguma forma. Num primeiro momento, essa relação jurídica vai estar muito vinculada ao que? Aos institutos originários do direito civil. Somente a partir da evolução disto é que ele começa a ter institutos próprios, começa a ter princípios próprios, é que eu vou dizer que surge o direito do trabalho, por que? Por que quando a gente define um ramo do direito, é exatamente quando ele tem institutos próprios, conceitos próprios, princípios próprios que o afastam da regra geral já pré estabelecida. Por que que isso é importante? Porque num primeiro momento, a teoria geral que vai nortear a natureza jurídica do contrato de trabalho vai estar no


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chamado grupo das teorias contratualistas. Então, num primeiro momento, a abordagem da natureza jurídica da relação de emprego vai ser de natureza contratual, conseqüentemente derivado das escolas do direito civil. Então, não resta a menor dúvida, nesse primeiro momento, é um contrato. Por isso que eu falei que a gente acaba utilizando indiscriminadamente contrato ou relação de emprego ou de trabalho. O que que vai acontecer. Mas que espécie de contrato é este? Porque lá no direito civil nós temos uma série de definições, uma série de espécies de contratos. Na verdade, nós vamos ficar atrelados basicamente a 4 espécies de contratos. Eu vou começar de trás para frente: o que a gente afasta logo para depois definir o que seria o mais próximo dentro da teoria civilista. O que é mais absurdo é o que vai dizer que o contrato, a relação de emprego é um contrato de sociedade. Vocês sabem que dentro dos institutos do direito civil existe a sociedade, que é uma forma de contratação. O que eles vão dizer? Que eu tenho a reunião entre empregado e empregador para alcançar um objetivo comum que é o desenvolvimento da produção, o desenvolvimento da atividade econômica. Por que que esse é o mais absurdo? Pelo seguinte: porque quando eu falo em um contrato de sociedade, eu estou tratando de quem? De sócios, indivíduos que estão em igualdade de condições. Numa sociedade, o sócio participa das decisões, o sócio participa dos bônus, o sócio participa dos ônus desta sociedade. Sem a gente precisar definir o que é subordinação, vocês já sabem que empregado não está em igualdade de condição com o empregador. Vocês sabem, também, que o empregado não recebe os benefícios, os lucros da empresa. Atenção: não confundir isso com participação nos lucros. Participação nos lucros é um direito conquistado, aonde você tem condições, e eles recebem parcela, conforme condições estipuladas, dos lucros. Mas o lucro em si ele pertence ao titular da empresa. E mais: o risco do negócio é sempre do titular da empresa. Isso é importante, porque quando a gente for falar de salário, nós vamos ver que, em princípio, a teoria da imprevisão não será aplicada ao contrato de trabalho. Por que isto? Porque quando eu falo em teoria da imprevisão, qual o conceito da teoria da imprevisão lá no direito civil? Eu tinha uma situação primeira, no momento da formação do contrato, houve uma alteração na condição de uma ou de ambas as partes, uma alteração de forma muito drástica que justifica eu rever a própria contratação. Então, o que que eu estarei afastando? O pact sunt servanda. E estarei reformulando como vai ser desenvolvido aquele contrato. Então, o que que acontece? Por que que a gente fala que não tem teoria da imprevisão, em princípio, no contrato de trabalho? Porque os riscos do negócio são do empregador. Se ele está fazendo besteira, conduzindo mal o negócio, pouco importa. Os meus direitos estão garantidos e eu tenho que receber o salário pelo qual eu trabalhei. Então, o salário vai ser sempre devido.


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É óbvio. Por que que eu estou falando em princípio? Porque vocês viram que a própria idéia da flexibilização ela vai afastar isso dependendo da situação. Porque na verdade, se eu aceito fazer uma flexibilização, converso com o Sindicato, vou reduzir salário porque estou com um problema econômico-financeiro na minha empresa, eu estarei passando, transferindo parte do problema para o trabalhador. Mas não é efetivamente transferindo o risco do negócio. Pergunta da aluna: (...) Resposta do professor: teoria da imprevisão, a força maior está vinculada a idéia da teoria da imprevisão. Não precisa se preocupar, eu vou falar de novo em teoria da imprevisão quando eu for falar do salário. Só estou querendo justificar que são conceitos que todo mundo tem e que a gente sabe que empregado não é sócio. Dizer que a relação de emprego, eu tinha um contrato de direito civil que correspondia a sociedade, é completamente estapafúrdio porque o empregado ele procura o emprego porque está querendo o salário para sobreviver. Ele não tem nenhum interesse comum que está fazendo com que ele se una aquele dono do negócio. Então, afastada essa aí. A outra situação seria que a relação de emprego seria um contrato de mandato. Então, o que que eles dizem? Que o caráter fiduciário que existe no contrato de trabalho – óbvio, porque você só vai contratar alguém para ser seu empregado se você tiver confiança nele - , o caráter fiduciário que também está presente no contrato de mandato, era o que justificava a classificação, a natureza jurídica da relação de emprego como sendo mandato. O que que eles diziam? O empregado, ao praticar o ato, ele na verdade, está sendo o longa manus do dono da empresa. Então, inclusive eles misturam isso com a teoria, por exemplo, teoria da aparência aonde você tem a situação, por exemplo, de que os empregadores são responsáveis pelos atos praticados pelos seus empregados. Então, eles vão dizer que isso tudo demonstra que o empregado está agindo como mandatário da empresa. Só que tem um detalhe: quando a gente fala de mandato, no mandato eu tenho que ter o que? Poderes especificados. Eu tenho que saber o que que eu realmente posso ou não fazer. Por que isso? Porque o mandato vai obrigar o mandante pelos atos praticados pelo mandatário. Então, eu tenho que saber qual é o limite dos atos que o mandatário pode praticar. Porque inclusive o que que a gente tem? A responsabilidade do mandatário quando ele executar de forma irregular ou em excesso de direitos, de poderes, o que foi estabelecido pelo mandante.


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Então o que que acontece? O mandato é o único contrato que tem na lei estipulado a forma, o instrumento próprio que é a procuração. O que que vai acontecer? Quando se fala do mandato, você está vinculando o mandante aos atos praticados pelo mandatário. Isso tudo para falar o que? O fato do Código Civil chegar e falar que o empregador responde pelos atos dos empregados não quer dizer que o empregador não possa pedir reparação pelos atos praticados de forma equivocada pelo seu empregado. No caso do mandato, se o mandatário praticou os atos dentro dos limites do mandato, o mandante não pode pedir reparação, porque ele passou os poderes, ele é o longa manus. Então o que que acontece? Por que que o mandato não é o contrato que a gente tem no contrato de trabalho? Porque você contrata todo mundo, realmente, com base na fidúcia. Mas você não defere a todos os seus empregados poderes especiais. Você pode ter empregados que tenham mandato, mas não quer dizer que todo contrato de trabalho seja um contrato de mandato. MUDANÇA DE FITA A natureza jurídica da relação de emprego é um contrato de compra e venda. Então, o que que eles vão dizer? Eles vão dizer que o empregador compra o trabalho e o empregado vende a sua força de trabalho. Eles caracterizam a natureza jurídica muito mais pelo aspecto econômico da relação do trabalho, que é o pagamento do salário, do que pela natureza jurídica propriamente dita. Como assim? O fato de ter pagamento não quer dizer, por si só, de que seja compra e venda. Por que isso? Quando eu trato de compra e venda, quais são as características da compra e venda? Primeiro, contrato de compra e venda é um contrato instantâneo. Ele se aperfeiçoa no momento que eu concretizo aquele ato. Bom, também não preciso entrar em detalhes, mas vocês todos sabem, até em razão do princípio da continuidade da relação de emprego, o contrato de trabalho é de trato sucessivo. Outra coisa: quando eu falo de compra e venda, eu tenho como característica a chamada comutatividade. O que que isso quer dizer? O valor que é atribuído ao bem é tido pelas partes como o valor verdadeiro, intrínseco daquele bem. Quando a gente for falar de salário, nós vamos ver que a gente até diz que uma das características do salário é a comutatividade. Mas na verdade, essa comutatividade do salário na relação de trabalho ela não é no sentido absoluto que ela tem na relação de emprego. Inclusive alguns vão dizer que o que você tem na verdade é uma equivalência, para outros um equipolência no que é pago.


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Primeiro, quando a gente for falar de salário, a gente vai ver que o que é pago ao empregado não corresponde ao que é gasto pelo empregador pela aquela prestação de serviço. É o conceito que nós vamos falar que se chama salário social, aonde está imbutida a idéia do recolhimento do INSS por parte do empregador em relação a cada empregado, da idéia do FGTS. Então, são aquelas outras parcelas que aquela prestação de serviço impõe no gasto por parte do empregador. Então repara: o valor daquele serviço não é só aquele valor absoluto que eu estou pagando ao empregado. Além do fato de que eu vou estar sempre achando que eu estou pagando mais e ele vai estar sempre achando que está ganhando menos do que merece. Mas como ele precisa do emprego, e é isso que está sendo pago, ele topa. A gente diz que num aspecto imediato, realmente ele topou trabalhar por isso, é porque a gente está dizendo que a mão de obra, o horário dele vale isso. Por isso que a gente vai dizer que a característica da comutatividade é aplicável ao salário. Mas conceitualmente não seria se a gente aplicasse o conceito fechado lá do direito civil que é o verdadeiro valor do bem que está sendo comprado e vendido. E finalmente, a última situação, a última característica da compra e venda que afasta a possibilidade do contrato de trabalho, da relação de emprego ser um contrato de compra e venda. Quando eu falo de compra e venda, como é que ela se concretiza? Com a tradição do bem. A alienação por si só não é um contrato de compra e venda. Quando eu tenho promessa de compra e venda eu tenho um contrato completamente distinto do próprio contrato de compra e venda. Ela só se aperfeiçoa com a tradição do bem. Qual é o bem, aspas, que o empregador está comprando do empregado? A força de trabalho. A força de trabalho não se desprende nunca do indivíduo. Ela é sempre inerente. O que ele materializa, o resultado do serviço são outros quinhentos. Isso aí pode ingressar no patrimônio jurídico do empregador. Então eu vou lá, faço a obra, aquele resultado material passa para ele. Mas o que a gente acertou foi a minha prestação de serviço, foi a minha força de trabalho. Se isso não sai do meu patrimônio, eu não tenho a tradição, então, consequentemente, eu não posso dizer que é um contrato de compra e venda, tá legal? Muito bem. Agora sim. O 4º tipo de contrato dentro da teoria civilista e que é o que fica mais próximo da idéia que a gente tem do contrato de trabalho, é dentro do instituto do arrendamento. Quando a gente fala de arrendamento, o arrendamento, na verdade, ele pode ser de 2 espécies. Arrendamento leia-se locação de mão de obra. Ele pode ser de 2 espécies:


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1) a empreitada, que é a chamada, como é a denominação em latim? Locatio operis.1

2) E a locação de mão de obra propriamente dita, que é a chamada locatio (...)2

Repara. Por que que a gente começa falando de arrendamento a aí a gente estuda as 2 situações específicas.

Quando eu falo de arrendamento, eu falo de contratar os serviços de

qualquer pessoa. Então vai ser ou uma pessoa jurídica ou uma pessoa física. Nós vamos ver que no direito do trabalho a relação de emprego envolve

sempre pessoa física. Então arrendamento, prestação de serviço de pessoa jurídica não nos interessa porque não pode ser empregado a pessoa jurídica.

Então se eu contrato o serviço de um determinado escritório, não quero

saber quem é que vai trabalhar, eu quero o resultado dentro do meu contrato de locação de serviço, de arrendamento com aquele escritório.

Problema vai ser quando eu faço essa contratação de mão de obra com

uma pessoa física que pode ser de que forma? Ou na forma da empreitada ou na forma da locação de mão de obra propriamente dita.

O que que é que vai acontecer? Quando eu falo de empreitada, eu tenho

uma obrigação de que? Obrigação de fazer, mas mais que isso, que as duas são obrigação de fazer. Que que diferencia a locação de mão de obra da empreitada? Na empreitada eu tenho uma obrigação de resultado. É fazer obra certa.

Qual é a importância deste conceito? A importância deste conceito é que eu

ao contratar aquele indivíduo para fazer uma empreitada, eu quero que ele me entregue o resultado final. Não me interessa como ele vai fazer para chegar naquele resultado final.

Pela definição que a gente tem lá de que que é a relação de emprego –

alguém prestando serviço para outrem, mediante a subordinação -, e é o conceito que vocês todos tem, o empregador comanda o serviço do empregado, correto. Então, já não dá para a gente ver na empreitada a idéia do contrato de emprego. Por que? O que me interessa, como eu vou exigir que ele faça aquela empreitada, mas sim que no final ele me entregue o resultado daquela obra.

Atenção: o fato do dono da obra dizer que eu quero a parede amarela ou

quero de cabeça para baixo o telhado, não, é diferente de eu chegar e falar assim: dá a martelada com o martelo na mão esquerda. Então, uma coisa é quando eu contrato uma obra certa contratá-la dando os parâmetros do que me interessa na condição de contratante, porque eu quero daquela forma. Agora, se ele for botar o

1 Não sei se é assim que escreve. 2 Não sei como escreve.


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telhado de cabeça para baixo, ele vai começar a construir um telhado lá em cima ou vai fazer aqui embaixo para depois jogar e revirar e cair de cabeça para baixo lá em cima, isso não me interessa.

A outra situação é qual? Da locação de mão de obra propriamente dita, em

que ela é uma obrigação de meio. Não me interessa o resultado. Me interessa a prestação do serviço. É esta a que vai ficar mais próxima da relação de emprego. Na verdade, ela é o momento aonde se origina a análise da relação de emprego ela é abordada como sendo este tipo de contrato aonde eu tenho um contrato de locação de mão de obra.

Então, antes da vinda da CLT, se eu tivesse algum problema que tivesse

sido estipulado quais eram as condições de trabalho, aonde é que eu ia resolver? Lá no Código Civil, na parte que dizia respeito a prestação de serviço, locação de mão de obra.

Só que o que que nós vamos ter? Nós vamos ter, em dado momento, no

início, na primeira década, nas duas primeiras décadas do século passado, nós vamos ter o surgimento da autonomia do direito do trabalho porque você começa a ter implementação de estudos específicos sobre esse instituto, que vai ser identificado como instituto próprio, que é a relação de emprego.

E quando você começa a fazer esse instituto, começa a ver que tem

princípios próprios, que o aspecto social justifica um tratamento diferenciado, você, obviamente, como eu disse, para eu poder dizer que é um ramo próprio, tem que justificar o que? Que tem natureza jurídica própria.

Então, o que que se vai buscar naquele momento de auto-afirmação do

direito do trabalho? Negar a própria vinculação com o direito civil, porque você precisa negar aquilo para poder dizer que você existe como uma coisa própria e não apenas um apêndice.

Aí vão surgir as chamadas teorias anti-contratualistas ou a-

contratualistas. São exatamente aquelas teorias que vão negar a natureza contratual da relação de emprego.

Bom, repara: elas vão se dividir em 2 grandes grupos. As que vão falar

apenas de relação de trabalho. É a chamada institucionalista. Isso tudo faz parte do mesmo grupo que é das a-contratualistas. A idéia é de negar a natureza contratual, correto. Quando a gente fala de contrato, a gente tem um elemento fundamental no contrato que é o que? Livre manifestação das partes para a formulação daquele ato jurídico que se materializa naquele determinado contrato.


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Então, é exatamente aí que eles vão pegar para dizer que eu não estou diante de um contrato. Eles vão negar a idéia da necessidade de manifestação da parte para eu dizer que estou diante de uma relação de emprego. Então, por que que ele começa de cara com a idéia geral de relação de trabalho? Porque o que vai importar para eles é apenas a prestação de serviço. Não interessa se as partes tinham ou não acertado o que quer que seja. Então, a idéia vem de qual conceito? Trabalhou, você está tendo uma relação de emprego. Que que eles querem dizer com isso? O que eles vão querer dizer é que, e aí vem lá a primeira idéia que é a idéia do chamado contrato realidade, toda vez que eu tiver uma prestação de serviço, eu terei o vínculo de emprego. Então um exemplo: vamos supor que vocês tem uma casa de campo, que a muito tempo vocês não aparecem. Você aparecem lá agora, a casa de campo está pintada e com o jardim arrumadinho. Não tem ninguém, ninguém invadiu, ninguém está ocupando a casa. Você chega, não quer saber de nada, fica lá o final de semana, desaparece. 1 ano depois você volta naquela sua casa de campo que continuava fechada, sem ninguém. Chega lá tá ela de novo, toda arrumadinha. Então, o que que eles vão dizer: que por ter tido trabalho, no momento que o indivíduo se apresentar dizendo que trabalhou para você, por ter prestado o serviço, vai ser reconhecida a relação de emprego. Só que aonde é que eles pecam3? Quando a gente fala de manifestação de vontade, a manifestação de vontade não precisa ser expressa, ela pode ser tácita. Então você quando teve lá na sua casa de campo, viu que está tudo bonitinho, não quis descobrir o que estava acontecendo, você tacitamente concordou com aquilo. Então, vai existir um contrato tácito.

A prestação de serviço é elemento essencial? É, porque é óbvio, eu não vou falar de trabalho se não tiver prestação de serviço. Mas não é ela que vai justificar a existência da relação. O que vai justificar foi o fato de que você tacitamente concordou, porque se você não tivesse concordado, o que que você vai fazer? Quem é que está fazendo isso, pode parar que eu não quero você aqui. Então, aí sim não vai ter relação de emprego. Mas não é pelo fato só da prestação de serviço. A prestação de serviço ela é necessária? É, mas o que diz que eu estou com uma relação jurídica formada foi o fato de que você, ainda que tacitamente, deixou que aquilo fosse para frente.

A idéia do contrato realidade, com a idéia da prestação de serviço, para

eles justificarem que a vontade não é tão importante, chega a um ponto tal que eles vão dizer, o pessoal que defende a idéia do contrato realidade, defende o que? Contrato de trabalho realmente só existe com a prestação de serviço. Ou

3 Não tenho certeza se foi isso que o professor falou


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seja: se eu não tiver dia trabalhado, aquele dia não é dia de contrato de trabalho. Essa idéia é completamente afastada do nosso ordenamento, porque o artigo 4º parágrafo único da CLT fala assim: o tempo à disposição é tempo do contrato de trabalho. “Art. 4. Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Parágrafo único. Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar ... (vetado) ... e por motivo de acidente de trabalho.”

Então, quando você tira férias, quando você passa o seu domingo em casa descansando, aquilo é tempo do contrato de trabalho. Pela teoria do contrato realidade não seria. Você na verdade terminaria seu contrato no sábado e na segunda feira surgiria um novo contrato de trabalho.

Porque para eles só a prestação de serviço demonstra o contrato de

trabalho. E isso é completamente afastado da nossa idéia geral do que que vem a ser uma relação de emprego.

Outra coisa: para não confundir a expressão primazia da realidade com o

contrato realidade. Primazia da realidade, nós já vimos, está ligado a um contrato de trabalho que existe e o que nos interessa é como ele realmente é feito. Contrato realidade está ligado a definir que o contrato de trabalho só existe se houver a real prestação de serviço.

Outra coisa que vai ser importante nesta discussão de prestação de serviço

vai ser a discussão que nós vamos ter quando a gente for falar do contrato de trabalho propriamente dito vai ser a discussão que nós vamos ter com relação a duas situações.

Por exemplo, você faz um concurso para a Petrobrás para você ser

funcionário da Petrobrás, e eles inclusive mandam você fazer exame. Só que não te chamam, passou o período, venceu o período. E durante esse período que eles mandaram você fazer exame, você está cadastrado, você inclusive deixou de aceitar outros empregos porque você tinha perspectiva de que eles iam te chamar. Então, a primeira discussão é se é possível o pré contrato de trabalho. Se o fato de você conversar com alguém e ele dizer olha você deve servir, vamos esperar. Vamos supor: é para substituir a D. Maria que pediu demissão. Vem prevista você, mas a D. Maria desiste de sair da empresa, quer dizer, reconsidera o aviso prévio, e fica. Você criou algum direito trabalhista ou não? Então, isso é que a gente vai discutir, a questão da prestação do serviço.


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E a outra situação é a situação da possibilidade ou não do contrato de inação. O que que é o contrato de inação? É o contrato da obrigação de não fazer. Então, por exemplo: você tinha um empregado que era o cara que inventou a fórmula da Coca-cola. E aí ele já se aposentou, está de saco cheio, não quer trabalhar, quer fazer outras coisas, você faz um contrato com ele de que ele vai continuar recebendo dinheiro seu mas ele não pode trabalhar para ninguém aonde ele vai levar o conhecimento dele, o seu concorrente. A gente vai discutir se isso é possível ou não. Porque, na verdade, você está contratando-o. Alguns discutem: ah, você está proibindo ele de ter trabalho. Não é nem aí. Vamos imaginar que ele realmente não queira trabalhar para ninguém, mas você fez um contrato se comprometendo a pagar para ele para ele não fazer. Ele continua sendo seu empregado ou ele não é seu empregado? Isso vai ser importante por causa da idéia da prestação de serviço que vai estar inerente na idéia da relação de emprego.

A outra situação da teoria que fala da relação de trabalho diz respeito ao

chamado ato condição. Então vamos lá. Dentro da mesma linha de raciocínio, que que interessa? Eu vou dizer que estou numa relação de emprego pelo fato de ter a prestação do serviço, correto. E mais: eles vão dizer que a relação de emprego vai se caracterizar por ser um ato condição. A idéia do ato condição vem da onde? Direito administrativo, aonde o administrador, ao publicar determinado ato, ele estipula as formas de implementação daquele ato.

Que que eles querem dizer? O pessoal que defende a idéia do ato condição

como sendo a natureza jurídica da relação de emprego vai dizer o seguinte: eu não tenho definido na lei quem é empregado e quem é empregador? Então, a partir do momento que eu pego a prestação de serviço e encaixo naquelas definições é por isto que eu tenho a relação de emprego. Porque está definido na lei quem é empregado e quem é empregador. Então, eu tenho por lei condicionada a situação para o surgimento da relação de emprego. Só que eles esquecem um detalhe: ele pegou uma situação fática já constituída. O que que a gente está querendo estudar? É exatamente o porque que essa situação existiu. Que volta a cair no que? Na idéia original de que teve manifestação de vontade das partes. Se é empregado ou não, são outros quinhentos. Isso é conseqüência da situação. Aí eu vou analisar se a prestação de serviço era subordinada ou não, para considerar o que? Como empregado. Eu vou entrar com aqueles conceitos do art. 2º e do art. 3º para definir se realmente é uma relação de emprego. Mas o trabalho existiu e para ter o trabalho eu tive algum (...)4. Pode até não ser contrato de emprego, mas vai ser o que? Um contrato de prestação de serviço, por exemplo.

Então uma coisa é que natureza contratual continua existindo. A outra coisa

é identificar no ordenamento que tipo de contrato que é. Então eu não posso considerar como um ato condição, uma situação pré condicionada, uma situação

4 Não deu para entender


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vinculativa. Não é por isto que eu defino a relação de emprego como não sendo de natureza contratual.

Dentro da linha anti-contratualista, surge a chamada teoria

institucionalista da relação de emprego. Que que vai acontecer? A teoria institucionalista ela vai partir de uma idéia.

Atenção: vocês vão imaginar que é aquela mesma idéia de sociedade, não é por aí. Mas parte da idéia de uma integração entre o empregado e o empregador no alcance comum de uma idéia ação.

Que que é isso? A sociedade econômica, o grupo social a que nós

pertencemos, ele nos cobra a todo momento que nós temos que ser indivíduos economicamente produtivos, não é verdade. Vocês quando passam por Ipanema vindo para o curso e vêem aquele pessoal na beira da praia numa segunda-feira de sol primeira coisa, quer dizer segunda coisa, a primeira é inveja, segunda coisa que passa pela cabeça é o que? Que bando de vagabundos. Primeira coisa que se fala. Playboy é um vagabundo de luxo. Ele só teve a sorte de ser vagabundo porque é rico. Por que se não for, qual é a idéia que está inerente, que está no inconsciente coletivo? Você tem que trabalhar. Tem que ser um elemento produtivo, não é verdade? Não existe. Quando o cara se isola para viver do que ele planta num sítio, aí é estranho, é heremita. (...)5, não faz nada, não é verdade. Está no inconsciente coletivo.

Então o que que acontece? A sociedade cobra que nós sejamos indivíduos

participativos do ponto de vista econômico. E como é que você vai fazer isso? O empregador é o dono do negócio, que eu não tenho negócio nenhum, então eu tenho que trabalhar para quem é o dono do negócio. Então é esta a idéia, essa situação que faz com que eu me una ao empregador. Por isso que eu falei, é diferente da idéia da sociedade, porque na idéia da sociedade eu sentaria para conversar com ele para resolver. Não é. Eu aceito ir trabalhar para aquele indivíduo porque eu sei que ali eu vou conseguir ter um retorno maior para atender aos anseios da idéia ação que me é cobrada pela sociedade.

Então, o que que eles vão falar? Que na verdade você tem uma instituição

que faz com que você se vincule ao empregador. A instituição que é o que? A idéia de que institucionalmente você tem que ser um indivíduo produtivo.

Isso chega a um ponto tal que o que que você tinha? Nós tínhamos dentro

da CLT a idéia da estabilidade decenal. Ela, na verdade, concretizava essa idéia da vinculação entre empregado e empregador. O cara, o empregado, praticamente virava o que? Móveis e utensílios da empresa. Por que? Porque trazia imbutida a idéia de permanecer vinculado aquele empregador na sua vida. É óbvio, trazia a idéia da continuidade da relação de emprego, a idéia de que nós vamos, repara, nós vamos trabalhar juntos para que esse negócio perdure.

5 Não entendi o que o professor falou.


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Porque senão além de eu estar na rua, vou ficar sem dinheiro, quem é que vai pagar as contas?

Então, o que que eles estão dizendo? Que o que fazia com que surgisse a

relação de emprego não era a vontade das partes, era essa instituição que obriga o indivíduo a trabalhar para alguém.

De cara, aonde está errado? Ora, primeiro, você não é obrigado a trabalhar

para qualquer um. Você só trabalha para quem você quer. Segundo, você pode até optar em não trabalhar para alguém. Você pode optar em ficar completamente alheio ao sistema.

Então, a coisa até existe do ponto de vista de causa remota, mas não existe

do ponto de vista jurídico de formação da relação de emprego. Por que? Por que o que vai continuar prevalecendo vai ser o que? A manifestação de vontade de você ser empregado daquele cara e não do outro. Então vai continuar com a idéia do que? Do contrato.

Então, o que que foi que aconteceu? Verificou-se que essas correntes anti-

contratualistas também não serviam. Acho que eu falei para vocês que elas vieram muito mais para mostrar a diferença, para poder instituir uma linha própria de abordagem.

Verificou-se que a gente estava sempre caindo aonde? Na idéia da

manifestação de vontade como elemento formador. Então, portanto, na idéia da existência de um contrato.

O que que vai acontecer? Vai surgir a terceira e última teoria que é a

chamada teoria neo-contratualista. O que que ela vai dizer? Quando a gente fala da locação de mão de obra propriamente dita, lá do

direito civil, as partes estipulam a forma da prestação de serviço e acabou. É um contrato de direito privado que vai ser regulado dentro dos critérios da lei, dentro do que a parte estiver livremente concordado e cumprido6.

Quando a gente cuida de direito do trabalho, relação de emprego, dentro

dos institutos que vieram e da idéia dos princípios, que que a gente falou? Princípio da proteção. Intervenção do Estado porque uma das partes está em desigualdade de condições, está subordinada a outra parte.

Então, o que que vai acontecer? A gente vai ver de cara que o contrato de

trabalho ele é um contrato de direito privado, embora durante muitos anos se discutiu se o direito do trabalho, a que ramo do direito pertencia, exatamente pelas diversas peculiaridades achavam que era um terceiro ramo chamado direito social. Depois foi pacificado, é direito privado. Um contrato de trabalho é um contrato de

6 Não tenho certeza se foi isso que o professor falou.


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direito privado. Só que ele é um contrato aonde, por questões de ordem econômica-social, porque é interesse do Estado ter um certo controle, ainda que mínimo, sobre isso, por que o que que pode acontecer? Você pode cair num processo anárquico dentro dessas relações. Vamos imaginar que a relação chegue a um estresse tamanho que você começa a ter greve e quebra quebra a todo momento. Não vai ter como, o Estado tem interesse no controle dessa relação para poder manter a própria estabilidade dentro da sociedade.

Então o que que vai acontecer? Nós vamos ter no direito do trabalho uma

atuação enorme de normas de ordem pública, que dá origem aquilo que eu falei, inclusive do que? Da idéia do dirigismo básico. Que que interessa isso, a ver com a questão da natureza jurídica? Se eu já estou tendo o Estado tomando conta, a situação dessa prestação de serviço já não é tão autônoma e legítima como aquela que está prevista na locação de mão de obra do direito civil. Então, não dá para eu ficar com a idéia daquele contrato, aonde eu parto do pressuposto de que as partes estão em igualdade de condições, o Estado não vai discutir, só vai discutir se tiver alguma ilegalidade. Mas, fora isso, para ele não tem interesse.

Na relação de trabalho não. Ele tem interesse, inclusive porque (...)7

normas especiais de tutela. Então, o que que acaba acontecendo? Você já viu que não dá para ser aquele contrato de locação de mão de obra. Mas não resta dúvida que que que está sendo contratado na relação de emprego? Uma obrigação de fazer. Mas uma obrigação de fazer diferente daquela não apenas por causa dessa tutela estatal. Mas principalmente por aquela expressão que eu falei lá no final do conceito. Pelo fato de que ela tem um modo especial de execução. Então, ela é uma obrigação de fazer aonde o que diferencia ela das demais obrigações de fazer é o modo subordinado, a situação em que a figura do empregado vai estar subordinada a figura do empregador.

Outra coisa que é importante: quando a gente fala do contrato de trabalho,

da relação de emprego, você tem a livre manifestação das partes na formação do contrato, mas você não tem a autonomia plena das partes na estipulação das cláusulas contratuais. Por que? Por causa daquelas normas de tutela. Então, eu topo trabalhar para você. Agora, pelo fato de eu ter topado trabalhar para você não quer dizer que isso é um contrato, é de direito privado? É, mas não quer dizer que a gente possa botar lá que eu vou trabalhar 14 horas por dia. Então, eu não tenho autonomia nas cláusulas e condições, porque algumas eu não posso mexer. Autonomia, a minha autonomia não é plena na estipulação das condições porque eu tenho as normas de tutela. E o elemento principal para diferenciar esse contrato daquele contrato de prestação de serviço do direito civil, além desse aspecto da intervenção do Estado, é que o modo da execução dessa minha obrigação de fazer ele será sempre subordinado.

O que que acontece? Art. 442 da CLT. Lá no art. 442 o que que a gente

está definindo?

7 Não entendi o que o professor falou.


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“Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso” – Então, está

trazendo qual idéia? A idéia contratualista. “Correspondente a relação de emprego” – que está trazendo, na verdade, a

idéia do que? A idéia de relação de trabalho. Então, a gente costuma dizer que a nossa definição do contrato de trabalho

no artigo 442, ele, na verdade, traz uma natureza híbrida, porque ele mistura. Foi aquele comecinho que eu falei para vocês. O art. 442 ele roda, roda, mas ele não explica efetivamente nada. Contrato de trabalho é a relação de emprego. O que que é a relação de emprego? É o contrato de trabalho. E o que que é isso? Na verdade, é a manifestação de vontade das partes em que uma irá prestar serviço para outra. Então, você mistura a idéia institucional da prestação de serviço com a idéia contratual de manifestação de vontade das partes. Por isso que a gente diz que, na verdade, nós teríamos uma natureza híbrida.

Agora, tecnicamente, é um contrato, mas é um contrato que não se

confunde com os contratos do direito civil, por que? Por causa das suas peculiaridades.

Feito isto, a gente aí vai tratar de um outro aspecto. Caracterização da

relação de emprego. Qual a diferença entre caracterização de uma situação e características

desta mesma situação? Um é antecedente, o outro é conseqüente. Como assim? Toda vez que eu falar de elementos de caracterização, eu tô querendo saber o que que eu, oi? Gente, eu já estou habituado, o pessoal pede.

Elementos de caracterização – o que que eu preciso ter para identificar que

eu estou diante de uma determinada coisa. Então, por exemplo, você não tem casamento se você não tiver homem e mulher para casar, pelo menos do ponto de vista do ordenamento jurídico atual. Você vai ter até relação de concubina, vai ter relações de outro tipo, mas dentro da nossa estrutura, não existe casamento de eu sozinho. Então, de cara, precisa ter 2 elementos, que vão ter um tipo de participação no contrato. Então, quando eu falo de elementos de caracterização é o que que eu preciso ter para estar diante de uma coisa. Se eu tirar um dos elementos, eu posso estar diante de uma outra coisa, mas não estou diante daquilo que a gente acha que é.

Agora, característica, o que que é? É a partir do momento que eu tenho

aquela coisa definida, quais são as suas características dentro do nosso caso, dentro do ordenamento jurídico. Então, por exemplo: quando eu tenho um contrato de trabalho, um contrato de emprego, nós vamos ver quais são as suas características. Ele é bilateral, sinalagmático, de trato sucessivo. Mas a partir de que momento? A partir do momento que eu identifiquei que é um contrato de trabalho, eu consigo dizer quais são as suas características. Mas eu só consegui


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identificar que é um contrato de trabalho, por que? Porque eu já analisei a situação e identifiquei que estão presentes todos os elementos de caracterização.

Isso é importante, porque no fundo no fundo a gente acaba usando como

sinônimo para elementos de caracterização o que? Requisitos para o surgimento do instituto.

ELEMENTOS DE CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Basicamente 5. Estou falando basicamente, porque tem doutrinador que bota mais 1, tem doutrinador que bota mais outro, e nós vamos falar, além desses 5, de outros 3, e vamos mostrar para vocês por que que, embora eles possam estar presentes, eles não são elementos de caracterização. Então, 5 elementos de caracterização da relação de emprego. Eles são depreendidos dos artigos 2º e 3º da CLT. Então, eu pego e vejo lá o que que eu preciso ter para ter a figura do empregador, que que eu preciso ter para ter a figura do empregado. E aí eu descubro que, na verdade, isso é o que eu preciso ter para ter a própria relação de emprego. Isso já é um primeiro elemento importante para a gente ter o seguinte. A relação de emprego, para ficar uma coisa bem tranqüila, a relação de emprego, ela relação de emprego, não é a prestação de serviço, a relação de emprego é sempre linear. É sempre uma relação direta entre empregado e empregador. Por isso que eu fiz questão de frisar que não é a prestação de serviço, é a relação de emprego. Por que? Porque eu posso ter, vamos imaginar que esse meu empregador seja uma empresa fornecedora de mão de obra, aonde o meu empregado vai trabalhar para o tomador, mas ele é meu empregado. Nós vamos ver quais são as situações que legitimam a chamada intermediação de mão de obra. Porque, em princípio, a intermediação de mão de obra é proibida, porque repara: que que o intermediador de mão de obra está vendendo? Na verdade, a força de trabalho do outro. Isso lembra o que? Escravidão, aonde o cara usa o indivíduo como mercadoria para tirar o seu lucro. Por isso é que só em situações devidamente autorizadas é que é admitida a intermediação de mão de obra. Porque fora isso, a relação, tanto é que, por exemplo, se isso aqui for uma situação fraudulenta, o que que a gente vai dizer? Que esse contrato aqui era fraudulento e reconhecer o vínculo com o tomador. Mas repara: ao reconhecer o vínculo de emprego como o tomador, a relação é o que? Direta, linear. Então, essa é a primeira coisa que tem estar na cabeça de vocês. A outra coisa que é importante e aí vocês vão entender o porquê que a caracterização da relação de emprego está ligada a definição do art. 2º e 3º, é o seguinte: aqui não tem discussão de ovo e galinha, quem nasceu primeiro. Essas 3 figuras, que são o empregado, o empregador e a própria relação de emprego, só surgem quando todo mundo surge ao mesmo tempo. Você não tem como falar de um emprego se não tiver um empregado. Você não tem como falar de um


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emprego se não tiver um empregador. Não vai existir a figura de um empregado e de um empregador se eu não tiver diante de uma relação de emprego. Eu posso ter um prestador de serviço, um trabalhador autônomo, qualquer outra coisa. Mas para falar de uma relação de emprego, tenho a figura dos dois. Tendo a figura dos dois, eu tenho a relação de emprego. Então, é por isso que a relação de emprego a gente faz analisando o que que a lei define que é o elemento de caracterização de quem é empregado e de quem é empregador. Porque você soma: ah, tem isso tudo aqui. Tem isso tudo aqui, junta você tem a própria relação de emprego.

Então, primeiro elemento de caracterização: pessoa física do empregado. Como eu falei para vocês, o empregado jamais será pessoa jurídica. Agora, o empregador pode ser tanto pessoa física quanto pessoa jurídica. Tá lá, artigo 2º:

“Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.”

“Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”

Então, o empregado tem que ser pessoa física. Desdobramento, conseqüência natural dessa primeira situação, é o

segundo elemento de caracterização: é a pessoalidade quanto ao empregado. O que que isso quer dizer? Nós vamos ver, uma das características do

contrato de trabalho é que ele é intuitu personae. Agora, esta idéia ela só é direta e absoluta em relação a figura do empregado. Por que? Porque se eu estou contratando aquela pessoa física como meu empregado é porque eu entendo que só ele pode executar o serviço. Então, eu tenho a pessoalidade em relação a figura dele. Isto vai ser importante porque repara: você é um empregador, vamos botar um rural, seu empregado sofreu um acidente. Aí, o filho dele começa a fazer os serviços na fazenda, substituindo o pai na prestação de serviço. Repara: isto aqui vai ser uma outra relação de emprego, um outro contrato de trabalho. Por que? Porque a prestação subordinada é sempre direta, eu não vou ter substituição dentro do contrato. Por que? Por causa da idéia da pessoalidade.

Então, eu não vou poder falar em novação subjetiva da figura do

empregado. Quando você tem uma função x e o cara sai, vai embora e você coloca outro empregado naquela função, é pacífico, não é o mesmo contrato, é outro contrato. Por que? Porque a idéia é da pessoalidade em razão do fato de que a figura do empregado é a pessoa física daquele empregado. É nele que eu vou depositar a minha confiança ao contratá-lo. Tanto é que se ele cometer algum tipo de deslize a gente pode aplicar o que? Justa causa. Então, eu tenho uma


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fidúcia, eu tenho um aspecto personalíssimo na prestação de serviço desse indivíduo para mim.

Não confundam isto, que eu estou tratando do contrato, da formação da

relação jurídica, com a substituição em uma determinada função dentro da minha empresa. Então repara: o pai, o garoto já trabalha para mim, ele o pai tem tarefas distribuídas. Aconteceu um problema, o pai teve que viajar, alguma coisa, o garoto passa a fazer as tarefas, assume a função, mas o contrato de trabalho é completamente diferente.

Então, quando você está lá no banco, o gerente tira férias e você assume a

função do gerente, você está substituindo na função, não está substituindo no contrato do gerente. Porque o contrato dele é dele, o seu contrato é seu.

Agora, repara que eu falei assim: nós temos a pessoalidade em relação a

figura do empregado. O que que isto quer dizer? Que a regra é de que não existe a pessoalidade em relação a figura do empregador.

Por que isto? Pelo seguinte: quando a gente for estudar o conceito de

empregador, nós vamos ver, para nós, pela leitura do artigo 2º, embora alguns confundam a definição de empregador com a figura do sócio, mas quando você soma a leitura disso a leitura do art. 10 e do art. 448 da CLT, nós vamos identificar que o que importa para a gente é a atividade empresarial, a atividade econômica que perdura no tempo. “Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.” “Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.”

Então, o que que fala o art. 10, o art. 448: que as alterações na estrutura da empresa, as alterações na propriedade não afetam direitos adquiridos, não afeta contrato individual de trabalho. Ora, o que que eu estou dizendo? Você tem uma empresa x, vende aquela empresa para outra pessoa. Então, mudou a figura do sócio. O contrato de trabalho daquele empregado seu que continuou trabalhando para o novo sócio, não sofre nenhuma alteração. Mudança de lado da fita Uma empresa que era uma LTDA transforma-se em S/A, ou então você tinha um grupo de sócios atenua a composição do capital, ou então você pegou a sua empresa, manteve o mesmo grupo de sócios só mudou o nome da pessoa jurídica, mas aquele cara continua trabalhando, o contrato de trabalho dele não vai sofrer absolutamente nada. Esse conceito aqui é o conceito que a gente vai estudar se chama sucessão de empresas ou sucessão de empregadores.


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E o que justifica isso é a própria idéia da continuidade da, não da relação de emprego, mas a idéia da continuidade da relação econômica produtiva no tempo. Então, por isto que a gente vai ver que a figura do empregador, na verdade, para a gente é a empresa, no sentido da atividade econômica e não da pessoa jurídica que é titular, nem dos sócios. Então repara: eu estou me vinculando a coisa e não a pessoa do seu titular. Por isso que eu tenho a chamada impessoalidade em relação a figura do empregador. E isso, se a gente for analisar do ponto de vista do direito comercial, cada vez mais forte por que a gente tem o que? Nós tivemos uma evolução da chamada sociedade de pessoas, que está cada vez mais raro, e você tem cada vez mais a sociedade de capital, aonde não importa a figura do sócio, importa a empresa como ela é, como atividade econômica. Só para lembrar LTDA discussão a qual dos 2 ramos pertence, tem gente que acha que é sociedade de pessoas, tem outros que acham que é sociedade de capital. Mas isso só para dar uma idéia da impessoalidade na coisa econômica empresarial. Só vai existir uma exceção a esta idéia, ou seja, só vai existir uma situação aonde é possível eu falar de pessoalidade quanto a figura do empregador. Essa interpretação surge a partir do art. 483, par. 2º, da CLT.

O artigo 483 da CLT cuida da chamada rescisão indireta, coloquialmente, é a justa causa do empregado e do empregador. Então, empregador cometeu um ato faltoso grave e justifica, portanto, que o empregado considere rescindido o contrato de trabalho. Então, ele vai receber, ele está dizendo que está deixando de trabalhar, mas isso não é pedido de demissão, culpa é do outro, então ele tem direito de receber tudo como se estivesse sendo mandado embora pelo empregador culposo. O par. 2º, na verdade, não seria uma situação de rescisão indireta propriamente dita. Tecnicamente, muitos dizem que isso é um justo motivo para ruptura e não uma rescisão indireta propriamente dita. Por que? Porque aqui eu não tenho culpa do empregador. O que que ele fala lá . “Art. 483 ..................................................................................................................... Par. 2º. No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.”

Então, primeira coisa: seria um justo motivo e não uma culpa, e portanto não seria uma rescisão indireta no sentido técnico, porque o cara morreu e não tem culpa que morreu. O que você tem é uma autorização legal para o empregado poder rescindir, romper o contrato de trabalho sem que isso seja caracterizado como pedido de demissão.

Mas repara, ele só fala assim: no caso de morte do empregador constituído

em empresa individual. O que que acontece? Na empresa individual, a famosa firma individual, o próprio empreendimento, a própria empresa confunde-se com a


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própria pessoa física titular do empreendimento. Tanto é que a responsabilidade dele, do ponto de vista da constituição da empresa, é o que? Ilimitada. Há a possibilidade da confusão do negócio com a figura do próprio cara. Agora veja assim: é facultado ao empregado rescindir o contrato. Por que que isso aqui está colocado como uma faculdade? Pelo seguinte: o exercício disso aqui, na verdade, vai depender se o empregado deu, ao longo do contrato de trabalho, pessoalidade ou não na sua vinculação Tradução disso com exemplo que aí é o mais fácil de vocês entenderem: Seu Manoel da padaria veio de Portugal montou a padaria. Severino veio do Nordeste começou como faxineiro da padaria. Padaria firma individual, embora Seu Manoel tenha diversos filhos, mas continua como firma individual até hoje, e a Padaria vende aos montes lá no Leblon. Severino veio, começou como faxineiro, hoje em dia Severino é o gerente da minha padaria. Seu Manoel vai e bate com as dez. Batendo com as dez Seu Manoel, existe uma padaria em funcionamento. O que que vai acontecer? Os herdeiros vão ter que dar uma destinação a padaria. A firma individual acabou com a morte do Seu Manoel. Eu posso até vir a ter uma outra firma individual se só 1 deles ficar e constituir uma firma individual. Se eles fizerem uma sociedade, eu vou ter o que? Uma outra pessoa jurídica explorando aquela atividade empresarial. Aquela firma acabou com a própria morte do Seu Manoel. Mas o negócio, a atividade empresarial continua a existir, correto, que é o que? A padaria. Eu Severino posso ter 2 situações: numa, eu vou ter a regra geral, da impessoalidade. Na outra, eu vou ter a situação da pessoalidade, que é quando eu vou poder exercer o direito do par. 2º. Como assim? Chega lá, Seu Manoel morreu, Severino vai para o enterro, mas continua trabalhando com os filhos do Seu Manoel. Por que? Para ele o que importa é a padaria que vai continuar existindo. Então, a vinculação dele é com quem? É com a atividade empresarial. Então, continua tendo o que? A impessoalidade. Seu Manoel morreu, para ele não afetou em nada, ele não sentiu em nada a morte do Seu Manoel de forma a romper o contrato. Agora vamos imaginar que eu só estou aqui há 30 anos na padaria porque o Seu Manoel sempre me tratou muito bem, os filhos dele eu sei que não vão dar para o negócio, vai ser um caos, eu sempre me relacionei muito bem, nós éramos quase como amigos, eu não tenho mais clima para trabalhar na padaria. O que que ele está demonstrando? A pessoalidade em relação a figura do Seu Manoel. E aí que ele tem a faculdade de chegar e falar: olha, eu sei que vocês são ótimos garotos ou não são, mas eu só estava na padaria por causa de seu pai. Eu não quero continuar. Então, aí ele está demonstrando o que? A pessoalidade e exercendo o direito do par. 2º do art. 483. É a única situação aonde eu vou ter a pessoalidade da figura do empregador. Detalhe: o Severino não vai poder, assume a padaria, Severino continua. Começa a ter confusão, Severino não vai poder pedir rescisão indireta por causa da morte do Seu Manoel. Por que? Porque no momento em que ele deixou que o pessoal ingressasse, começasse a


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comandar o serviço dele e só foi se chatear depois, ali já estava demonstrada que a vinculação dele era com o negócio e não com o Seu Manoel. Então, a utilização disso aqui tem que ter um aspecto de imediatidade na demonstração da insatisfação dele porque a vinculação dele era com quem? Com o Seu Manoel. Então, é a única situação aonde eu tenho a previsão da pessoalidade da figura do empregador. Pergunta da aluna: (...) Resposta do professor: É considerado, na verdade, tecnicamente, correto seria justo motivo para rescisão, é uma rescisão indireta, ele recebe tudo que tem direito por causa da pessoalidade. Não eventualidade. Aula que vem.

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CEJ DIREITO DO TRABALHO 21/01/02 - 2º TEMPO · queriam saber disso? ... quando ele é empregado de alguém ele tem que obedecer as ordens ... e na verdade se expressa para a gente