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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO CEARÁ

FACULDADE CEARENSE

CURSO DE DIREITO

ELINALDO DOS SANTOS OLIVEIRA

A ALIENAÇÃO PARENTAL, UM DESAFIO DO DIREITO DA FAMÍLIA

FORTALEZA

2014

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ELINALDO DOS SANTOS OLIVEIRA

A ALIENAÇÃO PARENTAL, UM DESAFIO DO DIREITO DA FAMÍLIA

Monografia apresentada ao Centro de Ensino Superior do Ceará – Faculdade Cearense – FAC, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Doutor José Júlio da Ponte Neto.

FORTALEZA

2014

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ELINALDO DOS SANTOS OLIVEIRA

A ALIENAÇÃO PARENTAL E OS DESAFIOS DO DIREITO DA FAMILIA

Monografia como pré-requisito para obtenção do título de Bacharelado em Direito, outorgado pela Faculdade Cearense - FAC, tendo sido aprovada pela banca examinadora composta pelos professores.

Data de aprovação: ____/ ____/ ____

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________________________________

Orientador Professor. Dr. José Júlio da Ponte Neto

_________________________________________________________________

Professor Ms. José Péricles Chaves

_________________________________________________________________

Professora Esp. Ana Mabel Barbosa Chaves

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Dedico este trabalho, em primeiro lugar

ao nosso Senhor Deus, por ter me dado à

vida e por ter me guiado e me protegido

por todos esses anos.

Aos meus pais, pela educação, pelos

valores concedidos, pelas orações

maravilhosas, pela confiança, pela

palavra de incentivo e por suas

dedicações. Agripino e Ana Paula são

símbolos de força, coragem, humildade,

perseverança, sabedoria e, sobretudo fé.

Aos meus irmãos, pelo incentivo, pelo

apoio, pela palavra amiga e pelas

orações.

A minha esposa, por ser a minha pedra

angular, minha inspiração e companheira

de todas as horas. Obrigado pela

paciência, pelo seu amor, pelo seu

carinho e pela sua dedicação. Saiba que

a amo muito minha Rainha e minha

Princesa.

Aos meus filhos, pelo o amor, pelo

carinho e pela confiança. Obrigado por

serem os meus motivos de alegria e de

felicidade.

Aos meus caros amigos e colegas de

curso, pela amizade, pelo apoio e pelo

companheirismo.

Aos meus Mestres professores, pela

força, pelo apoio e, principalmente, pelo

aprendizado e conhecimento.

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AGRADECIMENTOS

Ao nosso maravilhoso Deus, por ter me proporcionado forças e conhecimento

para a concretização deste tão sonhado trabalho acadêmico. Obrigado Senhor pela

sua misericórdia, pela gratidão e, sobretudo pelo seu infinito amor.

A minha família, por ter me dando todo o apoio moral e incentivo para que eu

pudesse chegar até aqui.

A minha esposa pelo amor, pelo apoio, pelo carinho, colaboração e

compreensão.

Aos colegas de graduação, muito grato pela parceria e companheirismo.

Ao meu Orientador, Professor José Júlio da Ponte Neto, pela paciência na

orientação, apoio e incentivo.

A todos os professores que contribuíram para a minha formação.

A todos meu muito obrigado.

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Faze-me justiça, ó Deus, e defende a minha causa contra um povo infiel; livra-me dos homens traidores e perversos. Salmos 43:1 Maior que a tristeza de não haver vencido é a vergonha de não ter lutado! Rui Barbosa Quem não luta pelos seus direitos não é digno deles. Ruy Barbosa Mas o Senhor dos Exércitos será exaltado em sua justiça; o Deus santo se mostrará santo em sua retidão. Isaías 5:16 Sábio é o ser humano que tem coragem de ir diante do espelho da sua alma para reconhecer seus erros e fracassos e utilizá-los para plantar as mais belas sementes no terreno de sua inteligência. Augusto Cury Construí amigos, enfrentei derrotas, venci obstáculos, bati na porta da vida e disse-lhe: Não tenho medo de vivê-la. Augusto Cury

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RESUMO

Esse trabalho trata de um tema bastante recorrente em muitos lares dissolutos no Brasil, que é a prática da alienação parental, cujo intuito é esgarçar ou mesmo extinguir os laços afetivos entre a criança e o genitor que não detém a guarda da criança. Os princípios norteadores do Direito da Família serão listados com maior propriedade em capitulo adequado para tal, sendo, por hora, apenas mencionada a sua existência, independente de existir ou não o núcleo familiar, haja vista que, nos casos de dissolução do seio familiar, permanece o poder familiar, em especial no que diz respeito à responsabilidade sobre os filhos. O objetivo desse trabalho é pois entender o problema da alienação parental sob a ótica do direito da família, elucidando quais as principais formas de ocorrência e também quais as punições as quais os alienadores estão sujeitos de acordo com a lei. A metodologia utilizada para esse trabalho será a revisão bibliográfica, de forma que vários autores foram consultados para execução desse trabalho e suas teorias foram confrontadas para um melhor entendimento do tema.

Palavras chave: Direito da Família, Alienação Parental, Conflitos de Guarda.

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ABSTRACT

This work is a very common theme in many dissolute homes in Brazil, which is the practice of parental alienation, which aims to cut up or even extinguish the emotional ties between the child and the parent who does not have custody of the child. The guiding principles of the Family Law will be listed more appropriately in appropriate chapter for that, and for now, only mentioned its existence, regardless of whether or not the household, given that, in case of dissolution of the family environment, remains the family power, especially with regard to responsibility for the children. The aim of this study is therefore to understand the problem of parental alienation from the perspective of family law, clarifying what are the main forms of occurrence and also what the punishments which the alienating are subject according to the law. The methodology used for this work is the literature review, so many authors were consulted to perform this work and his theories were confronted to a better understanding of the theme. Keywords: Family Law, Parental Alienation, Guard conflicts.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 9

2 A TUTELA JURIDICA DA FAMILIA NO DIREITO BRASILEIRO ............................ 11

2.1 – Conceitos de Família e do Direito da Familia ................................................... 11

2.2 – Da constituição da família ................................................................................ 17

2.3 – Princípios do Direito da Família ........................................................................ 19

3 A DISSOLUÇÃO DO NUCLEO FAMILIAR E OS CONFLITOS DE GUARDA ........ 26

3.1 – Da dissolução da entidade familiar ................................................................... 26

3.2 – Das definições de guarda ................................................................................. 29

3.3 – Dos tipos de guarda e seus conflitos ................................................................ 32

4 OS CONFLITOS DE GUARDA E A ALIENAÇÃO PARENTAL .............................. 38

4.1 – Origem e conceitos da alienação parental ....................................................... 38

4.2 – Jurisprudências e formas indicativas de ocorrência de alienação .................... 40

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................... 48

REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO ............................................................................ 50

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1 INTRODUÇÃO

Esse trabalho trata de um assunto bastante comum e em voga nos dias

de hoje que é a alienação parental vista pela ótica dos preceitos do direito da

família. O objetivo desse trabalho é, pois entender o problema da alienação parental

sob a ótica do direito da família, elucidando quais as principais formas de ocorrência

e também quais as punições as quais os alienadores estão sujeitos de acordo com

a lei.

Como objetivos específicos pretende-se trazer o assunto para o viés da

necessária multidisciplinariedade, a fim de que o Direito possa contar com o auxilio

de áreas que trabalham os fatores subjetivos. Além disso, pretende-se trazer os

conceitos de alienação parental e do direito da família e elucidar questões que

envolvam a legislação vigente sobre o tema.

Para iniciar a discussão faz-se necessário, antes de tudo, entender o

conceito de família. A família como conhecida popularmente, é um núcleo formado

convencionalmente por pai, mãe e filhos. Com a nova configuração da sociedade a

família pode assumir formas diferentes, com entes diferentes, porém com os

mesmos direitos diante do Direito da Família. Esse ramo do direito trata dos direitos

e deveres tanto de pais como de filhos, bastando, pois que este seja membro

constituinte de uma família, zelando pelo poder familiar, independente da existência

ou não de um núcleo familiar.

O código civil vigente, baseado sempre na Constituição Federal, trouxe

algumas inovações para o direito da família, buscando associar as mudanças

naturais ocorridas na sociedade com a manutenção e zelo das tradições e costumes

familiares, trazendo, pois uma lista de princípios que norteiam os valores éticos e os

direitos e deveres do ente familiar, de forma que nenhum membro sinta-se

desprotegido ou mesmo injustiçado.

Os princípios norteadores do Direito da Família serão listados com maior

propriedade em capitulo adequado para tal, sendo, por hora, apenas mencionada a

sua existência, independente de existir ou não o núcleo familiar, haja vista que, nos

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casos de dissolução do seio familiar, permanece o poder familiar, em especial no

que diz respeito à responsabilidade sobre os filhos.

O direito familiar atua com preciosismo nesse momento de dissolução do

seio familiar no intuito de garantir os direitos de todos os envolvidos no processo,

em especial com relação aos filhos, que são os entes que mais sentem o impacto

desse movimento de quebra de vínculos com sua vida anterior.

Alguns autores, que serão revisados na literatura escolhida para essa

pesquisa bibliográfica, atribuem como hediondo e criminoso o ato de aproveitar-se

da fragilidade emocional da criança para tentar afastá-lo parcial ou definitivamente

do outro genitor. Mesmo que a legislação proteja o genitor e a criança desse tipo de

prática, como coibi-la de forma efetiva? Quais os desafios do Direito de Família para

combater de modo eficiente a prática da alienação parental? Essa é a pergunta que

irá ser o norteador desse trabalho.

A justificativa para a escolha desse tema se deve ao fato de que hoje em

dia é crescente o número de divórcios e de dissoluções de famílias e, quando isso

ocorre de forma conflituosa, são os filhos, em especial os de mais tenra idade,

aqueles que mais sofrem com a separação, visto que, como será abordado no

trabalho, muitas vezes são usados como instrumentos de vingança de um genitor

para com o outro, ou mesmo da família na qual a criança está sob guarda para com

o genitor, ou vice versa.

A metodologia utilizada para esse trabalho será a revisão bibliográfica, de

forma que vários autores foram consultados para execução desse trabalho e suas

teorias foram confrontadas para um melhor entendimento do tema. Além disso,

algumas decisões de tribunais regionais e também do Superior Tribunal foram

colocadas como base para entender na prática como funciona a questão da

alienação parental, na realidade e dentro da ótica da justiça, baseado na lei e na

ponderação dos juristas.

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2 A TUTELA JURÍDICA DA FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO

2.1 Conceitos de Família e do Direito da Família

Iniciando a discussão sobre o que vem a ser família, faz-se de grande

importância o entendimento sobre a significação da palavra em suas origens, que

remontam ainda da época do império romano e, curiosamente, em nada lembra a

palavra família como é conhecida atualmente.

Conforme Hamerski (2010, p.14):

A palavra família é de origem romana que vem de famulus, e diferentemente do que pensamos por família; ou seja, quando falamos em família logo nos vem à convivência triangular, ou seja, pai, mãe e filho, mas tem como significado: escravo. O termo era utilizado na antiguidade em relação aos servos, por serem grandes grupos ou conjuntos de pessoas que eram subordinados a seu superior, ou seja, havia o ‘senhor’ que cuidava e mandava em seus súditos.

A ideia de uma família baseada apenas no chamado poder patriarcal

parece um tanto fora do contexto atual, mas foi à forma como as famílias

começaram a ser constituídas. Fica evidente pelo entendimento do autor que as

famílias, segundo o direito romano, eram núcleos mais voltados para o sentido de

organizar grupos do que pela questão afetiva em si.

Hamerski apresenta uma família em que não se evidenciam laços ou

vínculos de amor e também não faz referências aos pais, filhos ou parentes, mas

sim o pátrio poder, da subordinação ou servidão de um grupo de pessoas em

relação a um chefe, um protetor, cuja manutenção da hierarquia entre os pares era

feita de forma que a relação de subordinação era bastante clara.

Outra visão sobre o tema advém de Soares e Ferreira (2012, p.04):

Pois bem, deixando de lado a família da antiguidade, em sua forma primitiva, é possível afirmar que a família brasileira tem como base a sistematização formulada pelo direito romano e pelo direito canônico. A família romana era formada por um conjunto de pessoas e coisas que estavam submetidas a um chefe: o pater famílias. Esta sociedade primitiva era conhecida como a família patriarcal que reunia todos os seus membros em função do culto religioso, para fins políticos e econômicos.

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Segundo a visão dos autores, o interesse na organização desses grupos

advinha da função religiosa e também com fins políticos e econômicos dentro da

sociedade vigente, haja vista que era necessária uma regulamentação, um

estabelecimento de regras e obrigações sociais dessas unidades, que antes eram

baseadas apenas nos costumes, sem nenhum tipo de regulamentação jurídica.

Segundo os autores a instituição familiar brasileira baseou-se tanto no

direito romano quanto no direito canônico para estabelecer o seu conceito de

unidade familiar, por isso a base da família, de acordo com os autores, seria o

casamento, ou seja, o matrimônio seria a forma de organizar e legitimar essa

unidade familiar.

Conforme Soares e Ferreira (2012, p.04):

O direito romano teve o mérito de estruturar, por meio de princípios normativos, a família. Isto porque até então a família era formada por meio dos costumes, sem regramentos jurídicos. Assim, a base da família passou a ser o casamento, uma vez que somente haveria família caso houvesse casamento. Pois bem, com a ascensão do Cristianismo, a Igreja Católica assumiu a função de estabelecer a disciplina do casamento, considerando-o um sacramento. Assim, passou a ser incumbência do Direito Canônico regrar o casamento, fonte única do surgimento da família.

No início, o poder patriarcal era sempre exercido pela figura masculina,

haja vista que, pela configuração da sociedade à época, a mulher tinha pouca ou

nenhuma representatividade dentro da unidade familiar em questões relacionadas

ao pátrio poder. Era do pai, do benfeitor e mantenedor da prole, a incumbência e o

direito ao pátrio poder, sendo, pois a mulher e os demais membros da família,

submissos à vontade do varão da família, que era o senhor soberano a quem os

demais obedeciam como bem lembra Hamerski (2010, p.26):

No direito romano o homem exercia o poder sobre seus filhos e sobre a mulher, pois neste período a esposa era totalmente subordinada ao homem, era então conhecida como autoridade marital. Era o varão que tomava as decisões, enquanto que a mulher apenas acatava aos seus mandos. Neste sentido, Orlando Gomes cita Levy Bruhl que disserta a respeito dessa transformação em que a mulher aos poucos vai se libertando dessa autoridade, bem como os filhos, e ambos com amparo na lei, e assim descreve “tal tendência desdobra-se em duas direções, que vistas em conjunto, indicam o sentido da transformação, em ambas deslocando a posição que, no grupo ocupam, tradicionalmente, os filhos e a mulher. Submissos, eles e ela, a autoridade do pai ou marido, vêm se libertando mediante conquistas que as leis estão formalizando, algumas timidamente, outras corajosamente”.

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Essa realidade perdurou muito tempo na constituição da família ao longo

da história da humanidade, em todo o mundo. No Brasil, no período em que ainda

predominava o governo imperial e a religião católica era dominante e muito influente

nas decisões sócio econômicas do país, somente o matrimônio era a garantia de

constituição oficial da família.

Enquanto a maioria das pessoas só seguia essa religião esse era um fato

considerado natural ao ordenamento da sociedade da época, porém a pluralidade

de religiões trouxe um problema, visto que somente o matrimônio contraído na igreja

católica era considerado válido, como lembram Soares e Ferreira (2013, p.04):

No tempo do Império somente o casamento católico (in facie Ecclesiae) era conhecido, pois era essa a religião oficial do país. Assim, apenas poderiam casar-se as pessoas que professassem a religião católica. No início, esta condição não causava inconveniência uma vez que as pessoas que ocupavam o Brasil eram, em sua maioria, católicas. Esta situação foi modificada com o crescimento populacional decorrente, sobretudo, da imigração que fez aumentar sobremaneira a população de acatólicos. As pessoas que tinham outras convicções religiosas, ou seja, aquelas que não seguiam o catolicismo estavam impedidas de contraírem o matrimônio.

Esses autores lembram que a Igreja Católica, por sua enorme influência

no Estado, por muitos anos controlava e fiscalizava os núcleos familiares, sendo

pois necessária a intervenção do Estado para legitimar os casamentos feitos entre

pessoas de religião diferente da religião católica, que já vigorava no Brasil da época

como sendo a religião oficial.

A influência do direito canônico estabelecido era tamanha que mesmo

com o Estado legalizando e reconhecendo esses matrimônios feitos fora da igreja

católica como sendo uma unidade familiar legítima, ainda assim a igreja fiscalizava

e vigiava essas uniões, como afirmam Santos e Ferreira (2013, p.05):

O que se pode detectar, portanto, é que tanto o Direito Canônico, por meio de suas normas de cunho moral, idealizadas e impostas pela Igreja Católica, quantas outras regras estipuladas e moldadas pelos portugueses, mantinham todas as famílias sob intensa fiscalização e vigilância, fossem formadas por brancos, negros, índios ou advindas da fusão destes. Desta forma, a família se desenvolveu no Brasil, fruto de uma mistura de raças e culturas, sob a tentativa de um controle intenso e repressor realizado pela igreja católica.

Ao passo que os anos foram passando e a sociedade foi evoluindo, a

Igreja Católica também perdeu espaço de poder junto ao Estado, que cada vez mais

buscou desvincular-se do clero e construir regras que fossem neutras e que

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abrangessem todos os cidadãos, independente de qual seja a sua religião e com

isso, entre outras tantas modificações, mudou também a visão que se tem sobre o

núcleo familiar.

Esse núcleo passa então a ganhar uma importância muito maior, pois viu-

se que a organização familiar e a proteção aos direitos da família eram a base para

um Estado organizado. Segundo Da Silva (2010 p.05):

A família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social; sem sombra de dúvidas trata-se de instituição necessária e sagrada para desenvolvimento da sociedade como um todo, instituição esta merecedora de ampla proteção do Estado.

A visão de família pautada na relação entre o homem e a mulher e sua

prole, independente de sua religião foi um grande avanço, e evidenciou a

importância desse grupo para a organização da sociedade de forma geral, e não

vinculada a crença.

Nessa nova visão da família, vigente no país desde o início do século XIX,

como lembra Da Silva (2010), a unidade familiar passou a ser o seio de convivência

primeiro entre os adultos e, como consequência natural dessa união, entre os pais e

os filhos, devendo ser este um ambiente de harmonia e respeito, onde os pais

possuíam um dever bem claro, sendo a mãe a figura responsável por alimentar e

educar os filhos e os pais os provedores do sustento e responsáveis por dar a

segurança e o amparo da qual a família iria sobreviver em toda a sua existência até

o crescimento dos filhos.

Porém, com as lutas sociais, as revoluções feministas e a busca da

mulher por mais independência, que se iniciaram no final do século XIX e início do

século XX, trouxeram outra realidade para o conceito de família, haja vista que a

ideia de subordinação ia enfraquecendo ao passo que a mulher passava a buscar

um lugar mais expressivo dentro da sociedade.

Com isso, a figura do patriarca protetor e centralizador do pátrio poder foi

enfraquecendo, a mulher foi ganhando espaço, direito e também absorvendo

deveres antes apenas masculinos, em especial porque em algumas famílias havia

apenas a figura materna assumindo o papel de mãe e pai ao mesmo tempo, o que

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forçou os conceitos dentro do núcleo familiar a repensar a divisão de direitos e

deveres por gênero e passar a tratar da questão pelo lado das ligações de afeto

entre os membros.

De acordo com Sarti (2004 p.04):

Sendo a família um mundo de relações, o atendimento que focaliza a família lida forçosamente com esse mundo de relações, em todo seu emaranhado de situações e pontos de vista. Quando se enfoca a família, então, a primeira coisa a se ter em conta é que se está tratando de relações e não de indivíduos, o que contraria a formação dos profissionais de saúde, em geral, que tendem a operar a partir de uma noção individualizada e objetivada do corpo e da doença, com base no modelo biomédico, distante desse universo não palpável, mas sempre atuante, das relações intersubjetivas que ocorrem no âmbito familiar.

Essa nova visão reformulou o pátrio poder e adaptou o núcleo familiar a

essa nova realidade em que a mulher trabalhadora não podia mais se dar ao

privilégio de ter uma prole numerosa e dedicar-se apenas aos afazeres domésticos,

esperando apenas pelo amparo e proteção do marido.

A família, que antes era vista como um numeroso grupo de pessoas, onde

era comum em uma casa nascerem seis, oito, dez, às vezes até vinte filhos, deu

lugar a uma nova constituição de família, com um núcleo mais enxuto, muitas vezes

formado pelo homem, a mulher e um ou dois filhos.

Segundo Dias (2009 p.03):

A família moderna constitui-se em um núcleo evoluído a partir do desgastado modelo clássico, matrimonializado, patriarcal, hierarquizado, patrimonializado e heterossexual, centralizador de prole numerosa que conferia status aos adultos. Este seu remanescente opta por prole reduzida, em que os papéis se sobrepõem e se alternam, se confundem ou mesmo se invertem, com modelos também confusos, em que a autoridade parental se apresenta não raro diluída ou quase ausente. Com a constante dilatação das expectativas de vida, passa a ser multigeracional, fator que diversifica e dinamiza as relações entre os membros.

A mulher passa também a participar das decisões, a dividir as

responsabilidades de mantenedora da casa, sendo no papel de ajudar o marido com

as despesas ou mesmo em assumi-las sozinha, quando ela mulher passa a ser o

arrimo de sua família, sendo, portanto a responsabilidade sobre a criação dos filhos

dividida de forma igual, tanto em direito quanto em deveres, sendo, pois a base do

núcleo familiar à afetividade, o respeito, a harmonia e cujas relações consanguíneas

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já não são mais o norteador e sim as relações emocionais, os laços de sentimento e

de ajuda mútua existente entre as pessoas.

Conforme cita Hamerski (2010, p.35):

A família transforma-se no sentido de que se acentuam as relações de sentimentos entre membros do grupo: valorizam-se as funções afetivas da família que se torna o refúgio privilegiado das pessoas contra a agitação da vida nas grandes cidades e das pressões econômicas e sociais. É o fenômeno social da família conjugal, ou nuclear ou de procriação, onde o que mais conta, portanto, é a intensidade das relações pessoais de seus membros. Diz-se por isso que é a comunidade de afeto e entreajuda.

A família, amparada pela Constituição Federal, que no artigo 226

parágrafo 5º estabelece que “os direitos e deveres, referentes à sociedade conjugal

são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”, torna-se, pois, algo mais

complexo, que vai além de um casamento religioso, ou da dependência da mulher e

dos filhos do amparo do pai, sendo desse modo uma unidade que em si constitui-se

como entidade base da sociedade, sendo, pois amplamente protegida pelo Estado,

de forma igualitária, independente de quem são seus componentes.

Isso porque, com o passar dos anos a sociedade passou a ser mais

permissiva e compreensiva com alguns tipos de família que passaram a ser

formados, conforme a liberdade ia ganhando aceitação, por exemplo, existem

famílias reconhecidas por lei como famílias, em que as pessoas não contraíram

matrimônio, seja na Igreja, seja perante a lei.

De acordo com a Constituição Federal de 88:

Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Existem núcleos familiares formados apenas pela mãe e os filhos ou

somente pelo pai e os filhos. Existem núcleos familiares formados pelo pai, os filhos,

uma madrasta e os filhos dessa madrasta, enfim, passou o estado a absorver as

infinitas combinações de núcleo familiar que a sociedade foi impondo através da

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mudança de costumes. Na atualidade, as famílias formadas por uma união

homoafetiva, por exemplo, são considerados núcleos familiares, com todos os

direitos e deveres de um núcleo familiar heteroafetivo, sendo, pois reconhecido

como uma família, havendo inclusive a possibilidade legal de adoção, de união civil,

e mais uma gama de direitos que a sociedade impôs ao estado através dessa nova

condição identificada entre as famílias brasileiras que, independente de lei, já

existem de fato mesmo antes da promulgação da legalização. Segundo lembra Da

Silva (2010, p.02):

A princípio, a sociedade só aceitava a família constituída pelo matrimônio sendo que, a lei apenas tratava sobre o casamento, relações de filiação e o parentesco; todavia devido à constante mutação do seio familiar, e tendo em vista que cabe ao Estado, o dever jurídico constitucional de programar as medidas necessárias para a constituição e desenvolvimento das famílias, surgiu ao longo da história humana o reconhecimento de relações extramatrimoniais. Dentre as relações extramatrimoniais afirmar-se que atualmente o núcleo familiar, pode ser formado pela união estável, pela união de um dos pais com seus descendentes (famílias monoparentais), e até mesmo pela união homoafetiva. No que tange a esse ultimo, muito embora, trata-se de tema omisso na lei, é sem sombra de dúvida muito discutida pela doutrina e jurisprudência, devido à sua própria existência na sociedade.

Um fato, porém não teve alteração ao longo do tempo, pelo contrário,

ficou cada dia mais evidente e é também assegurado pela Constituição, que é o

papel de educar, manter e proteger os filhos, independente de qual seja a origem do

núcleo familiar.

Ainda que as crianças esteja cada dia mais precocemente tornando-se

independentes psicologicamente dos pais, a responsabilidade e os deveres para

com os filhos permanecem até que o mesmo possa se manter de forma

independente, o que normalmente só ocorre na idade adulta.

2.2 Da constituição da família

Conforme visto em tópico anterior, o conceito de família evoluiu bastante

ao longo dos anos, acompanhando a evolução da sociedade, tendo o direito civil

o papel de trazer essas mudanças para o campo legal fazendo um contraponto

sempre com a manutenção da moral e dos costumes que norteiam a sociedade

brasileira.

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A necessidade de trazer um olhar mais pluralista sobre a concepção de

família é uma modificação que ocorreu de forma gradual, saindo da esfera primitiva,

passando pela esfera religiosa até chegar aos conceitos existentes hoje e sobre os

quais as leis são aplicadas.

Hoje existem basicamente três formas de se constituir uma família, seja

ela pelo matrimônio, pela união estável ou pela forma chamada de monoparental,

onde só há a figura de um pai ou uma mãe.

A primeira e mais antiga forma de constituição da família é o casamento.

No início dos tempos, conforme Carelli (2008) os machos simplesmente caçavam as

fêmeas e iniciavam assim um grupo, um bando, sendo essa a forma mais primitiva

da união entre homem e mulher, que posteriormente, com o nascimento da Igreja,

foi regulamentada em casamento para melhor organizar a sociedade.

Conforme visto em tópico anterior, o casamento na igreja católica era a

única forma de a sociedade reconhecer uma família, sendo necessária a postura

mais ativa no Estado no intuito de reconhecer formalmente outros tipos de

casamento de outras religiões para não ferir outros direitos fundamentais.

O casamento, porém é apenas a mais antiga das formas de se constituir

uma família, sendo esse possível para pessoas de sexos diferentes e que tenham o

intuito de viverem juntas sobre os preceitos que regem a estrutura familiar.

Outra forma de constituição de família é a união estável, uma saída legal

incorporada ao direito brasileiro, para amparar as pessoas que não desejavam se

unir por um casamento formal ou mesmo, recentemente inclusas, pessoas do

mesmo sexo que desejam oficializar suas relações e viverem amparadas pela lei

brasileira, que garante os mesmos direitos de pessoas de sexo diferentes que

assinam o contrato de união estável e que são, portanto, consideradas como uma

família.

A terceira forma de constituição de família, bastante comum no Brasil é a

chamada família monoparental, que é normalmente encabeçada por mulheres que

são mães solteiras pelos mais diversos motivos, é justamente a família que só

possui um genitor ou um parente responsável pela prole, cabendo a este os

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mesmos deveres e também os mesmos direitos que são instituídos a uma família

biparental.

Essas três modalidades de constituição de família são encontradas com

bastante facilidade na sociedade brasileira, pois antes mesmo da regulamentação

desses tipos familiares esses já existiam de fato, fazendo a lei apenas o amparo a

essas famílias e reconhecendo-as dentro da legitimidade garantida pelo estado à

família constituída pelo casamento.

2.3 Princípios do Direito da Família

É dever do Estado zelar pela manutenção dos direitos e deveres dos

entes do núcleo familiar, ainda que a família não esteja mais reunida sob o mesmo

teto. Em vistas disso e da mudança evolutiva pela qual a sociedade vem passando

continuamente, a legislação brasileira responsável pelo estabelecimento de leis que

determinam a ordem familiar, tenta fazer um contraponto entre a manutenção dos

costumes e tradições familiares com essas mudanças ocorridas nos tipos de

relações e diversidade de tipos de família, guiando-se pela Constituição Federal,

mas também norteada em princípios direcionadores.

Esses princípios, baseados na garantia de direitos e deveres

fundamentais, incorporaram as exigências da justiça e os valores éticos de forma a

fornecer um alicerce normativo garantidor da preservação dos direitos básicos do

cidadão, quais sejam:

a) Princípio da afetividade;

b) Principio da consagração do poder familiar;

c) Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros;

d) Princípio da igualdade jurídica entre filhos;

e) Princípio da igualdade da chefia familiar;

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f) Princípio da solidariedade familiar;

g) Princípio do pluralismo familiar;

h) Princípio do superior interesse da criança e do adolescente;

i) Princípio da liberdade ou não intervenção;

j) Princípio da função social da família, e;

k) Principio da dignidade da pessoa humana

O princípio da afetividade, no entendimento de Tartuce (2006), é o

princípio básico do direito da família porque é a afetividade sob a forma de vínculos

e laços criados entre os entes que faz com que a entidade familiar funcione. Nas

palavras de Tartuce (2006, p.12):

O afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a palavra afeto no Texto Maior como um direito fundamental, pode dizer que o afeto decorre da valorização constante da dignidade humana. No que tange a relações familiares, a valorização do afeto remonta ao brilhante trabalho de João Baptista Vilella, escrito no início da década de 1980, tratando da desbiologização da paternidade. Na essência, o trabalho procurava dizer que o vínculo familiar seria mais um vínculo de afeto do que um vínculo biológico. Assim, surgiria uma nova forma de parentesco civil, a parentalidade socioafetiva, baseada na posse de estado de filho.

Na compreensão do autor, pode-se afirmar com precisão que é a

afetividade o que caracteriza mais fortemente o seio familiar, sendo os laços de

afetividade mais fortes até do que os laços de sangue. O Princípio da consagração

do poder familiar, de acordo com Da Silva (2010), é o princípio pelo qual o pátrio

poder, dado aos pais, é feito de forma que esse se responsabiliza integralmente

pela formação, pelo cuidado e pelo amparo do seio familiar e de seus entes.

Conforme Da Silva (2010, p.07):

Conforme já salientado em momento anterior, o poder familiar, que antigamente era chamado pátrio poder também passou a ter novo conceito e nova aplicação, sendo que aquele princípio de superioridade do “pater famílias” ou até mesmo o exercício absoluto do poder marital passou a ficar de lado; sendo consagrado o poder familiar após o advento do código civil de 2002, em seus artigos 1.630 a 1.638.

21

O poder familiar agora é consagrado à família, aos pais de forma

equivalente, sendo a responsabilidade do poder familiar dividida igualmente entre

ambos os entes, independente de gênero.

O Princípio da igualdade jurídica entre filhos, no entendimento de Tartuce

(2006) diz claramente que não pode haver distinção entre os filhos, sejam estes

adotados, ou apenas filho de um dos cônjuges, esses possuem os mesmos direitos

e deveres dentro do seio familiar. Conforme Tartuce (2006, p.06):

Prevê o art. 227, § 6º, da Constituição Federal que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Complementando o texto constitucional, o art. 1.596 do Código Civil em vigor tem exatamente a mesma redação, consagrando, ambos os dispositivos, o princípio da igualdade entre filhos.

O Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, no

entendimento de Da Silva (2010), baseado na igualdade estabelecida pela

eliminação do poder patriarcal, traz o cerne de que tanto o pai quanto a mãe possui

iguais direitos e deveres sobre a prole. Para Da Silva (2010, p.06):

A partir do momento que surgiu o princípio de igualdade entre os cônjuges e companheiros a ideia de poder absoluto do “pater famílias” foi se alterando, foi à chave para a evolução acerca do poder familiar; a partir do princípio da igualdade homem e mulher passaram a ter os mesmos direitos e deveres principalmente na esfera de direção da família; sendo ainda, que ambos os pais tem o mesmo direito e poder de direção dos filhos, devendo-lhes conferir em condição de igualdade direito à educação, alimentação, saúde, ou seja, tem por dever conduzir a família no mesmo patamar dando aos filhos a base necessária para o desenvolvimento junto à sociedade.

O Princípio da igualdade da chefia familiar, baseado inclusive no principio

da igualdade jurídica dos cônjuges, traz ideia similar ao princípio anterior, uma vez

que determina que seja de ambos, pai e mãe, o direito e o dever para com a prole,

sendo, pois igualmente válido a chefia familiar exercida por homens ou mulheres.

Conforme Tartuce (2006, p.10):

Como decorrência lógica do princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros, temos o princípio da igualdade na chefia familiar, que deve ser exercida tanto pelo homem quanto pela mulher em um regime democrático de colaboração, podendo, inclusive, os filhos opinarem (conceito de família democrática). Assim sendo, pode-se utilizar a expressão despatriarcalização do Direito de Família, já que a figura paterna não exerce o poder de dominação do passado. O regime é de companheirismo ou colaboração, não de hierarquia, desaparecendo a figura do pai de família (patter famílias), não podendo ser utilizada a expressão pátrio poder, substituída, na prática, por poder familiar.

22

Esse inclusive é um princípio que retrata a realidade de muitas famílias

brasileiras, em especial aquelas em que o pai abandona o lar e a chefia da família

precisa ser exercida pela mulher junto aos seus filhos, ou mesmo nos casos em que

o pai, ou por alguma invalidez ou por algum revés da vida, fica sem trabalho e “troca

de lugar” com a esposa, ficando com ela a incumbência de trabalhar e fazer às

vezes de mantenedora da prole, o que é bastante comum nos dias de hoje no

Brasil, conforme várias reportagens diariamente veiculadas na mídia.

O Princípio do pluralismo familiar, no entendimento de Da Silva (2010), é

outro dos princípios que está bastante presente na realidade e no dia a dia dos

brasileiros.

Conforme Da Silva (2010, p.08):

Conforme já anteriormente mencionado a sociedade e até mesmo a própria família vive em constante mutação, o que acaba por gerar novas buscas para novos conceitos, princípios e leis que disciplinem o assunto; tanto é assim, que se analisarmos a própria evolução do direito de família, observamos que primeiramente a única maneira de se constituir família era através do matrimônio; após, decorrido certo lapso temporal se viu a necessidade de ir além, quando então passou a ser reconhecida à união estável; assim, observamos que este princípio da pluralidade familiar abarca essa diversidade de entidades familiares, sendo ainda que muito embora anteriormente fosse raro, hoje é comum vermos famílias monoparentais, onde um membro da família seja ele o pai ou a mãe convive sozinho com seu filho.

É muito comum que as famílias sejam formadas na atualidade pelas mais

diferentes composições, bem diferente do tempo em que família só poderia ser

constituída através do matrimônio. O caso das famílias chamadas monoparentais,

ou seja, onde somente o pai ou a mãe toma conta dos filhos é a realidade de muitas

famílias, que não deixam de ter seus direitos e deveres assegurados por essa

formação, que em séculos anteriores seria considerada inaceitável para ser

considerada como família.

O Princípio da solidariedade familiar, no entendimento de Tartuce (2006),

é o princípio através do qual os membros de uma família devem solidarizar-se uns

com os outros na divisão das responsabilidades, dos cuidados e do carinho para

com os filhos.

23

Conforme Tartuce (2006, p.05):

Mas vale lembrar que a solidariedade não é só patrimonial, é afetiva e psicológica. Assim, “ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão. Basta atentar que, em se tratando de crianças e adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado (CF 227) o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação”.

O autor deixa claro que esse princípio não trata somente de dividir a

responsabilidade sobre as contas que dizem respeito à criação dos filhos, mas

também da convivência, do aconselhamento, da resolução de problemas, ou seja,

em outras palavras, da manutenção dos laços familiares. O Princípio do superior

interesse da criança e do adolescente está explicito no art. 227, da Constituição

Federal de 88:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança a ao adolescente, com absoluta prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Por esse princípio fica claro que, ainda que se tenham todos os princípios

anteriores voltados a todos os membros do seio familiar, a prioridade de proteção

sempre será sobre os filhos, em especial os menores. Esse princípio dentro do

direito da família é a garantia da priorização de decisões que devem sempre ir ao

encontro do bem estar do menor, ao seu desenvolvimento saudável, a manutenção

de sua educação, saúde e segurança, e todas as outras providências necessárias

para que a criança seja sempre amparada na lei e tenha seus direitos básicos

garantidos também pelo Direito da Família.

O Princípio da liberdade ou não intervenção, de acordo com Da Silva

(2010) afirma categoricamente que todas as pessoas são livres para constituir

família, não podendo, pois o Estado interferir de forma alguma nessa decisão, ou na

forma como esta é feita. Conforme Da Silva (2010, p.08):

No que tange ao princípio da liberdade de constituir comunhão plena de vida pode-se dizer que refere à livre iniciativa das pessoas de constituir família, e as dirigir do modo que melhor convier, sendo que é vedada ao Estado qualquer intervenção no que tange à constituição familiar, cabendo ao Estado apenas o fornecimento de meios educacionais e científicos a fim de proporcionar tal direito.

24

Conforme afirmado pelo autor, o Estado pode apenas subsidiar a

formação da família, oferecendo informação, meios educacionais e formas de

proporcionar a qualquer pessoa o exercício desse princípio.

O Princípio da função social da família, conforme Tartuce (2006) é o

resumo de toda a importância que a família e os seus entes familiares tem para com

a sociedade, sendo para esta a sua base fundamental.

Como bem lembra Tartuce (2006, p.14):

Há algum tempo se afirmava, nas antigas aulas de Educação Moral e Cívica, que “a família é a célula mater da sociedade”. Apesar de as aulas serem herança do período militar ditatorial, a frase ainda serve como luva no atual contexto, até porque o art. 226, caput, da Constituição Federal de 1988 dispõe que a família é a base da sociedade, tendo especial proteção do Estado. Assim, as relações familiares devem ser analisadas dentro do contexto social e diante das diferenças regionais de cada localidade. Sem dúvida, a socialidade também deve ser aplicada aos institutos do Direito de Família, assim como ocorre com outros ramos do Direito Civil.

A família traz o norte para a sociedade. É o pilar que a fundamenta e por

isso mesmo precisa ser protegida e amparada na Constituição para que o

comprometimento de sua estrutura não faça ruir toda a sociedade, tendo em vista

ser ela o sustentáculo da organização social que existe hoje.

O Princípio da dignidade da pessoa humana último princípio citado,

porém não menos importante que os demais, trata-se de um direito fundamental,

inclusive explicitado na Constituição, de que todos os seres humanos têm direito a

uma vida digna e a serem tratados de forma digna, devendo, pois o princípio de

todo ser encontrado no seio familiar. Conforme lembra Da Silva (2010,p.05):

Tal princípio da à garantia do pleno desenvolvimento dos membros da comunidade familiar. Conforme bem estabelecido em nossa Carta Magna, trata-se de um direito constitucional elencado no artigo 1°, inciso III da Constituição Federal, ou seja, uma garantia a todos os cidadãos. Assim, nesse sentido vale mencionar que a dignidade humana entre os membros da entidade familiar, passou a ser observada após a Constituição Federal de 1988, sendo que antes disto embora discussões acerca do tema de nada tivessem valia. Pode-se dizer que o princípio da dignidade humana é a base para que haja boa convivência entre os membros da entidade familiar; pois, com base nesse princípio que adveio os demais princípios do direito de família, há que se ressaltar que o respeito à dignidade humana é à base de nossos direitos, vez que, dizer que vivemos dignamente é dizer que cada um está obedecendo a seus limites a fim de proporcionar uma boa relação familiar.

25

Esses princípios são observados tanto nos núcleos familiares existentes

quanto nos núcleos familiares dissolutos, o que se tornou bastante comum na

atualidade dada a grande quantidade de divórcios que se contabilizam todos os

anos no país. Assim como todas as leis que envolvem o Direito de Família, tem

como foco principal a proteção dos filhos, em especial os menores, que precisam do

amparo legal para ver seus direitos garantidos.

Os direitos precisam ser garantidos não somente nos núcleos familiares

existentes, mas também nos núcleos familiares já dissolutos e que resultam em um

novo formato de família, não devendo, pois haver negligência nem de direitos e nem

de deveres em relação aos filhos e também no que concerne aos genitores e

parentes próximos.

26

3 A DISSOLUÇÃO DO NÚCLEO FAMILIAR E OS CONFLITOS DE GUARDA

3.1 Da dissolução da entidade familiar

O casamento ou a união entre duas pessoas é algo que nem sempre dá

certo. Segundo pesquisa realizada pelo IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e

Estatística, divulgada em 2012, o número de divórcios por ano no Brasil chega a

ultrapassar a marca dos 300 mil, sendo ainda maior após a promulgação das

mudanças na Constituição, que derrubou o prazo para se divorciar, tornando esta a

forma efetiva de dissolução dos casamentos, sem a etapa prévia da separação.

A emenda Constitucional nº 66, promulgada em julho de 2010, diz o

seguinte:

Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.

Esses são os números oficiais, mas o número de casais que se separam,

entenda-se separação por deixar de ser um casal, haja vista em muitas uniões não

são formalizadas, uma vez que a pessoa opta apenas por “morar junto”, esses

números podem ser bastante superiores, representando uma mudança nos

paradigmas sociais de convivência e de união entre casais.

Com a evolução da sociedade esses números tiveram esse grande salto

não só pela facilidade da dissolução dos matrimônios oficiais, mas também pelo fato

de que as mulheres se tornaram mais independentes, trabalham, se mantém sem

estar sob a tutela do homem, e com isso não são mais aprisionadas em um

casamento por obrigação de cuidar dos filhos ou pela incapacidade de se sustentar,

que era muito comum em anos anteriores, como já visto nesse trabalho.

Com a prerrogativa de poder chefiar uma família sozinha, a mulher mudou

as relações de poder no seio familiar e com isso fez com que houvesse uma

necessidade iminente também da criação de novas leis e amparos legais para que

fosse tratada como igual dentro do matrimônio, conforme o princípio da isonomia

27

dos cônjuges, já apresentada em tópico anterior, assegura a ambos os parceiros da

relação conjugal.

Esse princípio se aplica especialmente quando os adultos têm filhos. As

crianças são muito vulneráveis a dissolução desse seio familiar, haja vista que os

pequenos ainda não conseguem compreender bem essa separação forçada ao qual

são submetidos em relação a um dos pais.

Conforme lembra Figueiredo (2010, p.05):

É de conhecimento que a família é o local de preservação do vínculo familiar, sendo de suma importância na constituição da personalidade do indivíduo, conferindo-lhe todo respeito e inviolabilidade moral. Ocorrem, porém, situações de dissolução da entidade familiar, em que os pais se direcionam a caminhos distintos e o afeto quanto à prole fica prejudicado. Além do trauma psicológico que abarca todos os envolvidos em uma separação de casal, o filho menor dotado de uma condição peculiar é acometido de outra “separação”: a perda de um membro da família; esta que é o parâmetro social, na qual extrai princípios básicos de educação, comportamento e personalidade.

Quando a separação é amistosa é de certa maneira mais fácil para

continuar existindo um núcleo familiar, os laços afetivos que unem os membros da

família não se rompem e as crianças conseguem continuar a convivência com

ambos os pais, sem maiores perdas dos laços familiares que os uniram até aquele

momento da separação, e com isso a criança continua sendo amparada por ambos

os genitores de forma harmoniosa.

Porém, nem sempre essa separação ocorre de maneira amistosa, com

tranquilidade. Às vezes a relação tem uma ruptura violenta, cheia de mágoas, de

ressentimentos, onde os pais, ignorando a fragilidade emocional dos filhos, travam

verdadeiros embates, muitas vezes com ofensas, com brigas, onde as pessoas

envolvidas em geral não dão conta do quanto essas crianças estão sendo

prejudicadas em seu psicológico.

Quando ocorre esse tipo de situação, e que a justiça precisa intervir para

solucionar a questão sobre quem vai ser a pessoa a deter a guarda dos filhos,

inicia-se um processo desgastante de acusações, intrigas e que gera prejuízos

psicológicos grandiosos, tanto para os pais quanto para os filhos.

28

Saindo, pois da seara da luta judicial pela guarda da prole é importante

lembrar que às vezes essa guarda acaba sendo acordada involuntariamente pelos

pais, pois o que deseja a separação acaba saindo do lar e o que fica continua

cuidando dos filhos, fornecendo ao outro genitor subsídios financeiro para a

manutenção da criação dessa prole.

Até poucos anos atrás era bastante comum que, quando um casamento

acabasse, a mãe ficasse com uma guarda “natural” dos filhos, em especial quando

estes eram muito pequenos e, não só psicologicamente, mas principalmente

fisicamente precisava estar próxima a mãe por serem dependentes desta, nos

casos de ainda haver a prática do aleitamento, por haver um consenso entre os

membros da sociedade de que é a mãe e não o pai, o ente que prevalece como

sendo uma figura indivisa da prole, conceito esse que hoje já não é mais utilizado.

Da mesma forma que para a mulher, o pai acabou também sendo

beneficiado por essa isonomia de direitos entre ambos os genitores e passou

também a poder requerer a guarda dessa prole, assim como também demais

parentes como os avós e tios, o que hoje não é tão raro.

Conforme lembra Figueiredo (2010, p.06)

As ordenações jurídicas passaram a adotar o princípio da igualdade jurídica dos cônjuges, quanto os seus direitos e deveres, o que ocasionou mudanças na administração da família, antes governadas de maneira patriarcal. O art. 226, parágrafo quinto, da Constituição Federal de 1988, consagrou igualdade no exercício dos direitos e deveres do homem e da mulher na sociedade conjugal. Sendo assim, resta claro que os pais devem junto desempenhar as obrigações relativas à entidade familiar, como exemplo, o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, conforme dispõe o art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990.

Evidencia-se aqui que o direito da família procura salvaguardar a

igualdade entre as partes, porém guia-se sempre pelo bem estar do menor

envolvido no processo de dissolução da unidade familiar.

A decisão da guarda do menor leva sempre em consideração não a

vontade dos pais ou da criança, mas sim o bem estar do menor, sempre baseado

em fatos e argumentos apresentados nos autos, para que ele possa tomar uma

decisão imparcial e correta sobre qual a melhor destinação daquele ou daqueles

menores que são frutos dessa relação dissoluta.

29

Da mesma forma, a instituição da guarda pode ocorrer também a pedido

de outros parentes, principalmente no caso em que o estado intervém pela

constatação de maus tratos, de risco de vida, de abusos, e qualquer outro tipo de

infração que leve as autoridades competentes a transferirem provisoriamente a

guarda daquele menor para o Estado e, posteriormente, para um parente mais

próximo, como uma forma de manter esses laços familiares e reincluir aquela

criança em seu seio familiar original, mesmo com a ausência formal das figuras de

pai e mãe como se conhece na sociedade.

Para um melhor entendimento de como ocorre essa indicação sobre

quem será o responsável por salvaguardar a prole, o próximo item traz os conceitos

de guarda e suas formas de aplicação.

3.2 Das definições de guarda

Conforme entendimento dos tópicos anteriores, o processo de definição

da guarda do menor, é o processo pelo qual o Juiz, representando uma decisão do

Estado, irá fazer a indicação de quem irá ser o detentor dos direitos e deveres de

salvaguarda do menor, ou menores, de forma a prover-lhe amparo, saúde,

educação, segurança, e todos os demais direitos básicos que são assegurados às

crianças pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente -

ECA.

Essa nunca é uma decisão fácil, haja vista que engloba fatos e

argumentos que vão bem além da seara do Direito, adentrando em universos como

a assistência social e a psicologia, dada a intensa carga emocional que envolve

esses processos, principalmente para o menor envolvido, que é normalmente o ser

mais frágil e propenso a sequelas psicológicas oriundas de um processo conflituoso

de separação e definição de guarda.

Cabe ao jurista fazer um estudo amplo e minucioso desses casos, pois

precisa julgar vários fatores objetivos e também subjetivos para fundamentar seu

parecer de forma que a criança tenha a salvaguarda de seus direitos garantida, sem

30

que haja beneficiamento de uma das partes ou mesmo colocar em risco a

integridade física e moral deste menor.

Vale ressaltar antecipadamente que a definição de guarda não isenta os

pais dos direitos e dos deveres que são assegurados pelo poder familiar, pois este é

independente da existência de um núcleo familiar ou convivência sobre o mesmo

teto, por isso, quando o juiz delibera sobre a guarda, ele sempre priorizará o bem

estar da criança, e nunca a vontade de pais ou parentes envolvidos no processo

judicial pela guarda do menor.

Segundo Romera (2014, p. 01):

A guarda destina-se a regularizar a posse de fato da criança ou de adolescente (ECA, art. 33, § 1º, início), mas já como simples situação de fato, mostra-se hábil a gerar vínculo jurídico que só será destruído por decisão judicial, em benefício do menor – criança ou adolescente. Já, judicialmente deferida, a guarda será uma forma de colocação em família substituta, como se fosse uma família natural, de maneira duradoura (ECA, art. 33, § 1º, início), ou será, liminarmente ou incidentalmente, concedida nos procedimentos de tutela ou adoção (ECA, art. 33, § 1º, fim) ou, ainda, atenderá, excepcionalmente e fora dos casos de tutela e adoção, situações peculiares ou suprirá a falta dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de certos atos (ECA, art. 33, § 2º).

Quando do estabelecimento da guarda, o juiz irá determinar como se dará

a responsabilidade e a convivência de cada genitor ou parente na criação e amparo

dessa criança e adolescente que está sendo exposto a esse momento delicado da

ruptura do núcleo familiar, mas que precisam ter seus direitos básicos garantidos.

Conforme Velly (2011, p.06):

Independente do arranjo familiar, a família é indispensável para assegurar a proteção, o desenvolvimento e a sobrevivência dos filhos. Assim, desta forma, é direito básico da criança e do adolescente que eles estejam guardados, ou seja, convivendo e estando junto com os seus pais, protegidos no seio da sua família.

Quando há um desfazimento de uma unidade familiar de uma forma

consensual, acaba por abrir-se a prerrogativa do acordo entre as partes envolvidas

no processo de guarda, cuja decisão acaba por ser feita amigavelmente, interferindo

o juiz apenas para mediar que termos estarão presentes no estabelecimento da

guarda, sendo essa a forma mais rápida e de fácil solução para o problema do

desfazimento do seio familiar e suas prováveis consequências para a prole em

virtude da ausência de um dos entes familiares, no caso o genitor que irá optar pela

31

saída de casa e escolha de outro local para servir como sua moradia a partir da

separação. No entanto, quando a separação judicial ocorre de forma litigiosa, antes

de qualquer decisão o juiz aguarda um pronunciamento oficial dos pais,

fundamentado na lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), que assim dispõe:

Art. 9º. No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual (art. 4º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Art. 10. Na separação judicial fundada no 'caput' do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa. §1º. Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles. §2º. Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges.

O que ocorre na maioria dos casos, segundo entendimento da literatura, é

que se leva em consideração a atitude culposa, ou seja, a guarda deverá ser

atribuída aquele cônjuge que não ocasionou à separação, ou no entendimento da

lei, que não efetuou atos ofensivos aos deveres do casamento, conforme consta no

art. 231, do Código Civil. Nesses casos, o juiz utiliza-se da prerrogativa da lei

apenas para interpretá-la em sua decisão, tendo como prioridade a garantia dos

direitos e do bem estar do menor, devendo por tal ter bastante atenção quando da

instrução do processo para a determinação da culpa pela separação.

Ainda pela interpretação da lei, é importante ressaltar que, nos casos em

que o jurista entende que a culpa é de ambos, a guarda é geralmente atribuída à

mãe, sendo esta uma decisão baseada em preceitos sociológicos ligados aos

atributos maternos e a ligação afetiva entre a mãe e os filhos, principalmente os de

mais baixa idade. Outro ponto que é importante lembrar é que a atribuição da

guarda também pode ser dada a outros membros da família, se o juiz entender que

é melhor para o asseguramento de direitos e o amparo da criança, do ponto de vista

da priorização de seu bem estar, como ocorre comumente nos casos em que se

constata abandono ou violência doméstica ou outra situação que seja causada

pelos genitores e que ponha em risco a integridade física, moral ou psicológica

destes menores.

O juiz tem ainda a prerrogativa de determinar os tipos de guarda para

esse menor, sendo possível a guarda alternada, unilateral ou compartilhada, sendo

32

determinada levando-se em conta vários fatores que serão questionados nos

tópicos a seguir.

3.3 Dos tipos de guarda e seus conflitos

A atribuição da guarda, como explicado em tópico anterior, não é algo

muito fácil para um jurista, mesmo com toda sua experiência e conhecimento das

leis, haja vista que são muitos os fatores psicológicos envolvidos. Isso porque em

alguns casos a identificação de qual é a parte mais indicada para guardar o menor

nem sempre é clara. Existem casos em que é evidente que uma das partes não tem

condições financeiras, ou psicológicas, ou até que podem por em risco a saúde

física e mental da criança, porém em outros casos é necessário que o juiz avalie

com bastante cautela e munido do maior número de informações possíveis, com

pareceres de profissionais de áreas especificas, para que possa tomar a decisão

mais acertada acerca da guarda do menor ou dos menores.

Em alguns casos a opinião da criança é solicitada, porém alguns autores

acreditam que essa prática nem sempre é recomendada pela incapacidade de um

ser com tão pouca idade e quase nula maturidade indicar qual é o parente ou

genitor com o qual ele quer ficar, uma vez que não se pode esquecer que o intuito

maior do juiz sempre é colocar em prioridade o bem estar e a qualidade de vida que

pode ser oferecida a esse menor. Como evidencia Hamerski (2010, p.53):

Não se deve fazer a pergunta: “com quem você quer ficar?”, aos filhos, pois eles sabem que escolhendo um, o outro ficará magoado e, na verdade, o de que eles gostariam é que sua família permanecesse unida. Desse modo, não se pode submeter uma criança a esse questionamento, sem maiores considerações a respeito das fantasias relativas à lealdade, medos, traições, vinganças, só para citar algumas das que habitam o mundo inconsciente infantil e que pode ser manipulado pelo genitor que possui maior ascendência ou domínio psicológico sobre ela. Neste contexto, o juiz tem o dever de avaliar, em caso de preferência por um dos pais, sendo explanada pela criança, se a preferência feita está em consenso com a melhor solução aplicável ao acontecimento. Dependendo da situação, a criança pode escolher àquele que é menos exigente, podendo causar sérios resultados, em longo prazo.

Em alguns casos é aclarado no processo que o juiz opte pela modalidade

de guarda unilateral nos casos em que o menor sofreu abusos, ou quando há

histórico de violência doméstica, ou quando é claro que um dos genitores não

33

possui condições financeiras e psicológicas de assegurar o amparo necessário para

garantir o respeito aos direitos e aos deveres da criança cuja guarda está sendo

disputada.

O problema nesses casos é quando ambos os genitores estão aptos a

salvaguardar o menor, mas a opção da justiça é apenas por um deles, o que, pelo

formato da modalidade unilateral, acaba por enfraquecer os laços afetivos entre o

genitor que não detém a guarda e a prole. Como lembra Velly (2011, p.07):

A lei prevê a possibilidade da guarda unilateral, que é a guarda a um só dos genitores, com o estabelecimento do regime de visitas, é, em geral, estabelecida quando decorre do consenso de ambos. A guarda unilateral afasta os laços de paternidade da criança com o pai não guardião, pois a este é estipulado o dia de visita, sendo que nem sempre este dia é bom para o genitor, sendo este, marcado previamente e, o guardião geralmente impõe regras.

Na guarda unilateral a criança permanece morando com um dos

genitores, sendo ele o responsável por prover a saúde, a educação, a segurança e

todos os direitos que lhes são assegurados por lei. Porém, isso não exime o outro

genitor que não irá deter a guarda da prole nem de seus direitos e nem de seus

deveres para com estes.

O genitor permanece com a obrigação de prover condições para que o

outro genitor possa oferecer aos seus filhos o sustento, a saúde, a educação e

todas as demais prerrogativas para que uma criança tenha qualidade de vida e

condições de desenvolver-se física e psicologicamente.

Da mesma forma, é assegurado ao genitor que não detém a guarda, o

direito de conviver com esse menor, sendo, pois também estabelecidos dias de

visitação para que não se rompam por completo os laços entre esses entes que

agora já não estão mais convivendo com a mesma frequência, com a mesma rotina

e com o mesmo núcleo familiar de antes.

O genitor que detém a guarda por sua vez não pode cercear esse direito

ao outro genitor, pois a justiça fornece os meios para que estes direitos sejam

assegurados, firmados no princípio de que os pais precisam conviver com os filhos,

pois essa convivência é essencial para a criança. De acordo com Velly (2011, p.07):

34

Por ser direito da criança e dever dos pais não pode, o guardião, obstar a visitação, sob pena de perder a guarda através de meios processuais. É através das visitas que o não guardião fiscaliza e supervisiona a atuação do guardião, podendo recorrer ao judiciário para questionar o interesse dos filhos. A presença dos pais na vida das crianças é tão importante que se tenta, através da visita, mantê-la, devendo-se adaptá-la a cada família.

Essa modalidade de guarda, porém não é a mais indicada justamente

porque, com o tempo e com as ausências, os laços familiares ficam enfraquecidos e

o menor acaba por se afeiçoar mais a um genitor que a outro, baseado muitas

vezes em valores errôneos advindos de sua pouca idade e pouca maturidade e

capacidade de discernimento.

Essa modalidade de guarda dificulta o acompanhamento pelo genitor que

não detém o direito de guardião do menor e favorece a situações em que um genitor

aproveitando-se do convívio diferenciado, cria situações que corroem ainda mais os

laços de afetividade que já se tornam esgaços com a falta de convivência que antes

existia entre os pais e os filhos. Essa situação é mais grave quando os pais não se

entendem bem e quando o genitor que ficou com os filhos não queria a separação,

confundindo a cabeça da criança e muitas vezes usando esse menor como arma de

vingança para atingir o outro genitor, sendo, pois essa modalidade atualmente só

aplicada nos casos em que não é possível encontrar uma solução mais amigável

para fazer a mediação desse conflito. Conforme Chagas (2010, p.64):

A guarda unilateral, diferentemente do que ocorria no período anterior à Lei 11.698/2008, é a exceção no nosso ordenamento jurídico. A regra é a guarda compartilhada. A guarda unilateral é a atribuída exclusivamente a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1584, § 5, CC/02), conforme dispõe o art. 1583, § 1, primeira parte do Código Civil de 2002. Para que a guarda unilateral seja atribuída é necessário levar em consideração critérios que foram sendo modificados com o passar dos anos.

A opção pela guarda compartilhada, tema recente da legislação brasileira,

ainda não é tão usual no meio jurídico, mas que está aos poucos sendo

disseminada e sendo rapidamente aceita em virtude dos benefícios que a mesma

traz para pais e filhos.

A guarda compartilhada deve ser preferida em detrimento as demais, pois

ajuda a manter a convivência entre os pais e os filhos independentemente da

ruptura do vínculo dos adultos, assegurando assim que o direito que a criança

35

possui de conviver com ambos os pais seja respeitado. De acordo com Figueiredo

(2010, p.02):

À criança, é reconhecido o direito de ter a presença compartilhada do pai e da mãe, e inegável é o objetivo da guarda compartilhada em visar sobremaneira neste contexto, não abalar o vínculo que antes envolvia a família e evitar afastar um dos pais da convivência com o filho. No entanto, é complicado visualizar como se dará na prática o controle ora do pai ora da mãe sobre os direitos e deveres do menor, repartindo o tempo e o espaço, educação, hábitos, enfim, os cuidados concernentes ao filho.

O uso da guarda compartilhada não possui maior amplitude porque nem

sempre as separações ocorrem de forma amistosa e isso dificulta a possibilidade de

aplicação desse tipo de guarda. Para que essa modalidade dê certo é de grande

valia que os pais tenham uma convivência pacífica e harmoniosa, haja vista que,

como o próprio nome diz, a guarda é compartilhada entre ambos. Como afirma Velly

(2011, p.05):

Na modalidade guarda compartilhada, os filhos permanecem sob a autoridade de ambos os genitores, que decidem em conjunto sobre o seu bem estar, educação e criação. Nesta modalidade de guarda ambos os genitores têm a responsabilidade legal sobre os filhos menores e compartilham ao mesmo tempo de todas as decisões importantes relativas à prole, embora vivam em lares separados.

Nessa modalidade de guarda os pais compartilham dos direitos e deveres

para com os filhos de forma semelhante ao que ocorria enquanto eles ainda eram

um casal e moravam sob o mesmo teto.

Nesses casos a criança não é privada do convívio que já lhe era comum e

por isso entende-se que as sequelas de uma separação serão mínimas se

considerar a guarda unilateral ou a guarda alternada como modelo de comparação a

guarda compartilhada. Afirma Figueiredo (2010, p.01):

A guarda compartilhada de filhos apresenta-se como um instrumento destinado a minorar distorções do modelo de guarda única e do sistema de visitação. É um instituto recém-inserido no ordenamento jurídico brasileiro, mas a anterior falta de previsão legal não impedia que a jurisprudência a aplicasse e que a doutrina pátria discutisse os vários aspectos da guarda conjunta.

A guarda compartilhada não pode ser confundida com o modelo de

guarda chamado de alternada, que é onde os pais não compartilham a guarda, eles

alternam a guarda do menor em períodos pré-acordados quando da deliberação do

juiz sobre o pleito. Alguns autores inclusive afirmam que esse tipo de guarda não

36

favorece em nada o convívio entre os pais e os filhos, sendo atribuída a uma maior

conveniência para os pais, onde o poder parental é feito de forma exclusiva e

alternada por períodos distintos. Lembra Chagas (2010, p.72):

Na guarda alternada, a guarda é atribuída a uma única pessoa, durante período determinado. Depois de decorrido esse tempo, a guarda passa para o genitor que, até então não, a detinha. Ou seja, o filho fica na casa de um dos pais, por período determinado (Ex: dois meses, um semestre, etc.) e após o decurso desse prazo, o filho passa a residir com o outro cônjuge, por igual período. Na guarda alternada, a guarda fica, como o próprio nome diz, alternando-se entre os genitores.

Alguns autores inclusive afirmam que essa modalidade de guarda não

possui grandes chances de dar certo e configuram-se como bastante danosas para

o equilíbrio e para o desenvolvimento da criança, que fica sendo “alternada” entre

dois lares diferentes, com rotinas diferentes, com preceitos diferentes, por períodos

que se alternam entre si e geram confusão nas pequenas e jovens cabeças.

Segundo Velly (2011, p.08):

Esta guarda é atribuída a ambos os pais alternadamente. Os filhos passam um período sob a guarda do pai e outro sob a guarda da mãe, o que consequentemente gera uma alternância da guarda física. Esta modalidade de guarda está mais no interesse dos pais do que no dos filhos, procede-se praticamente à divisão da criança. Confere-se de forma exclusiva o poder parental por períodos preestabelecidos de tempo, em geral de forma imparcial, entre as casas dos genitores, por exemplo, reside quinze dias na casa de cada um, ou períodos maiores. Tal maneira gera ansiedade e tem pouquíssimas chances de êxito.

Independente do que ocorra entre os pais e das decisões judiciais

envolvidas no processo de guarda, os pais precisam compreender que os filhos

precisam ser preservados dessas discussões e disputas emocionais que rondam as

separações, em especial nos casos em que existe mágoa e rancor entre ambos.

Recentemente, a presidente Dilma Rousseff sancionou o projeto de lei

que altera o Código Civil e torna a guarda compartilhada regra no país, mesmo se

não houver acordo entre os pais.

Pelo texto da nova lei, o objetivo da guarda compartilhada é que o tempo

de convivência com os filhos seja dividido de forma "equilibrada" entre mãe e pai.

Eles serão responsáveis por decidir em conjunto, por exemplo, forma de criação e

educação da criança; autorização de viagens ao exterior e mudança de residência

para outra cidade.

37

Não raro são os casos em que os pais se digladiam entre si utilizando-se

dos filhos como ferramenta de operar a vingança para com o outro cônjuge, jogando

a criança contra o outro, inventando histórias, gerando medos e frustrações que

visam à quebra da afetividade da criança por um dos pais em detrimento do outro.

Esse processo de manipulação dos fatos, utilizando-se da fragilidade

emocional da criança é mais conhecido como alienação parental, sendo esse o

objeto de estudo desse trabalho e tema do próximo item.

38

4 OS CONFLITOS DE GUARDA E A ALIENAÇÃO PARENTAL

4.1 Origem e conceitos da alienação parental

No momento da dissolução do casamento podem ocorrer duas situações:

ou os adultos fazem uma separação amigável, sem mágoas ou conflitos, onde os

dois chegam a conclusão de que realmente não faz mais sentido continuarem juntos

e optam por fazerem essa separação com o mínimo de trauma possível,

conseguindo manter uma relação de amizade e respeito que beneficiará os filhos e

trará um mínimo de impacto para as crianças e também para os genitores.

Nesses casos é comum que a justiça pouco intervenha, haja vista que a

mediação e os devidos acordos já foram feitos pelos pais de forma voluntária e

amistosa, trazendo harmonia no convívio dessa família que já não reside mais sobre

o mesmo teto.

A outra possibilidade é o de uma separação conflituosa, sendo essa uma

situação bastante difícil e complicada, não só para os pais como, principalmente,

para as crianças que se veem perdidas em meio ao conflito entre esses dois adultos

que são seus pais e que, até então, conviviam no mesmo ambiente.

Nesses casos a justiça normalmente é obrigada a intervir para que sejam

assegurados os princípios listados no Direito da Família, fazendo valer tanto os

direitos quanto os deveres de todos os envolvidos no processo.

O problema maior que ocorre nesses casos é que, por mais que o juiz

analise todas as variáveis envolvidas e julgue da forma mais assertiva possível o

futuro dos pais e de seus filhos ainda existe fatores que ele não pode eliminar por

completo, sendo um deles a prática da alienação parental, muito comum em

desfechos conflituosos de casamentos, cujo maior prejuízo sempre é da criança;

sendo ainda mais grave quanto mais jovem for o filho.

No entendimento de Tosta (2013), a alienação parental é, em linhas

gerais, o ato de tentar enfraquecer ou mesmo romper a relação entre um dos

39

genitores e a criança, através de chantagens emocionais, de agressões verbais e

acusações levianas acerca do outro genitor.

É mais comum que o genitor que saiu de casa e ficou longe da

convivência com os filhos, normalmente, seja o alvo da alienação parental do outro

que ficou com a guarda dos filhos.

Os filhos por sua vez, na ilusão de que o genitor que ficou responsável

por cuidar dele e protegê-lo em detrimento do outro que foi embora, acaba por

tomar o partido do genitor que ficou aumentando ainda mais o hiato emocional entre

esses dois entes familiares, o que pode ser agravado ainda mais com os assédios

da alienação parental.

Esse tipo de ação pode ocorrer também por parte de outros parentes, não

necessariamente só dos genitores, sendo igualmente danosa para a criança e

também uma prática criminosa, haja vista que alienação parental é considerada um

crime através da Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010, no art. 2º, conforme

descrito:

Art. 2º. Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Conforme aponta Tosta (2013), a alienação parental é bastante comum,

como por exemplo, quando um genitor tenta ser “mais legal” do que o outro, mais

permissivo com horários, mais permissivo com relação a comidas, a companhias,

entre outras atitudes que o qualifique a ganhar pontos com o filho, ou mesmo

assumir proporções incontroláveis, envolvendo inclusive falsas acusações de maus

tratos e até mesmo de pedofilia.

Esses casos são bastante comuns e até mesmo recorrentes no dia a dia

de muitas famílias brasileiras, sendo, pois uma forma covarde de subjugar uma

criança às vontades de pais que ainda não possuem maturidade suficiente para

entender o quão frágeis são essas mentes e o quanto elas podem ser prejudicadas

por essa conduta criminosa que é a alienação parental.

40

4.2 Jurisprudências e formas indicativas de ocorrência de alienação

A alienação parental tem como objetivo maior do alienador a dissolução

dos laços de afeto do filho para com o genitor vítima da alienação, chegando

inclusive a causar a rejeição dos filhos para com o genitor que é o alvo das

investidas do alienador.

Essa prática condenável é em parte entendida como uma tentativa do

alienador de “vingar-se” do outro por ter quebrado a relação amorosa, dissolvido os

adultos e consequentemente o lar, e essa frustração é passada para os filhos

através da prática da alienação parental, utilizando-se da fragilidade emocional da

criança, o que torna o caso ainda mais grave.

As condutas alienatórias foram mapeadas por estudiosos e

transformaram-se em texto de lei para ajudar os juristas a identificar e julgar se

determinadas condutas adotadas pelo familiar responsável pela criança alienada

enquadra-se como alienação parental.

Como mostra a lei, várias são as formas das quais um alienador pode se

valer para tentar esgarçar ou mesmo romper os laços entre um dos genitores e seu

filho ou filhos, utilizando-se dos mais variados métodos para tal, haja vista que há

casos bem sutis e casos bem mais graves em relação à alienação parental.

Conforme o entendimento do que dizem Rosa e Vicentini (2012), o ato,

por exemplo, do genitor ou da família que possui a guarda da criança, para alienar o

genitor ausente pode ser dos mais diversos, indo desde desqualificar ou ofender o

genitor, sempre que seu nome for mencionado, ou fazer pressões psicológicas no

intuito de afirmar que o genitor detentor da guarda gosta mais da criança do que o

outro genitor e fazer afirmações para a criança sobre a saída de casa por parte do

outro genitor, associando imagens negativas para que a criança o veja como a parte

ruim da história, etc.

41

A lei nº 12.318 define alguns atos que a caracterizam:

Art. 2º. (...) Parágrafo Único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

A princípio, a literatura afirma que é mais comum que haja a alienação por

parte da mãe, haja vista que esse é geralmente o ambiente onde o filho é colocado

em um processo de guarda. Segundo os autores Rosa e Vincentini (2011, p.05):

Normalmente, a síndrome irá se manifestar principalmente no ambiente da mãe, por conhecer historicamente que a mulher é a mais indicada para exercer a guarda dos filhos: A Síndrome se manifesta, em geral, no ambiente da mãe das crianças, notadamente, porque sua instalação necessita muito tempo e porque é ela que tem a guarda na maior parte das vezes. Todavia pode se apresentar em ambientes de pais instáveis, ou em culturas onde tradicionalmente a mulher não tem nenhum direito concreto.

Essas são formas ainda pouco agravadas da alienação, pois como mostra

a lei, o genitor pode ainda afetar diretamente o outro, mudando-se de bairro sem

avisar, dificultando o contato da criança com a família do genitor que não detém a

guarda, fazendo com que a convivência seja bastante dificultada.

Esse é um dos casos identificados, pois em um recurso apresentado ao

Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em processo tramitando na

vara cível sob o numero 0482538-12.2013.8.21.7000, que tratava de agravo de

instrumento com ação separação judicial, alienação parental e antecipação de

tutela.

Nesse caso o juiz considerou que as provas trazidas aos autos

mostraram-se insuficientes para que se fizesse prematuramente a identificação da

alienação parental, com instruções de ser analisada em sentença:

42

Em suas razões recursais, preliminarmente, arguiu preliminar de não conhecimento do recurso em razão da deficiência na formação do recurso. No mérito, argumentou que a genitora estaria praticando alienação parental e impedindo a retomada da convivência do agravante com seus filhos. Assim, requereu o deferimento do pedido para que a agravada seja obrigada a informar os endereços eletrônicos, números de telefones celulares e endereço residencial dos filhos, que facilite e oportunize a convivência do pai com os filhos e, por fim, seja declarada a prática da alienação parental.

Fica mais claro através do parecer do relator deste caso, o

desembargador Alzir Felippe Schmitz, que esta é uma questão que precisa de uma

análise muito profunda e que exige a maior quantidade de provas possíveis para

que se possa fazer um parecer correto, conforme mostra a sua interpretação para o

caso do processo mencionado:

Inicialmente e apenas para melhor esclarecimento das questões trazidas pelo agravante, cumpre asseverar que os pedidos para que a separanda informasse sobre o tratamento e se está realizando tratamento psicológico, bem como para que esta informe os endereços eletrônicos, números de celulares e atual endereço dos filhos, são questões que não podem ser analisadas, porquanto, inexiste interesse recursal, uma vez que a decisão da fl. 203-203v. Já concedeu o provimento pretendido. Já no que pertine ao pedido de antecipação de tutela para reconhecer a alienação parental praticada pela genitora, ainda que não tenha sido analisada expressamente pela Julgadora a quo, deve ser analisada neste agravo de instrumento, porquanto, entendo que houve o indeferimento implícito quando do encerramento da instrução processual. Todavia, não está a merecer provimento. Isto porque, a questão - ocorrência de alienação parental -, exige análise mais aprofundada do caso, o que não se faz possível através do agravo de instrumento, pelo menos, não encontro comprovação suficiente nos autos para o provimento pretendido. Ademais, há imperiosa necessidade de laudos proferidos por pessoa competente, psicólogos auxiliares da Justiça, para averiguar a situação, o que inviabiliza qualquer manifestação neste sentido em tutela antecipada, devendo a questão ser analisada em sentença.

Pelo parecer do Desembargador fica claro que a necessidade de haver

uma interação multidisciplinar para esses casos se faz no âmbito extrajurídico,

quando da necessidade iminente da intervenção de psicólogos, assistentes sociais,

e demais profissionais que podem emitir pareceres que identificam a alienação

parental e que auxiliam o jurista na questão. Além disso, como bem explicitado no

caso relatado, a necessidade de provas contundentes assim como de uma clareza e

objetividade na apresentação de recursos dessa natureza são fundamentais para

que o magistrado possa tomar decisões acertadas a respeito do caso, haja vista a

sua gravidade em termos de danos psicológicos presentes e futuros à criança,

mesmo nos casos em que essa alienação ocorre de forma mais disfarçada. Outro

caso que pode ser citado, também apresentado à comarca de Porto Alegre, sob o nº

43

0385760-77.2013.8.21.7000, tratando de apelação cível, reversão de guarda,

alienação parental, inocorrência. O Processo trazia a Preliminar de desconstituição

da sentença:

A sentença, ao julgar improcedente o pedido da apelante, e manter a guarda da filha com o pai, fundamentou tal julgamento em laudos sociais e psicológicos, diversos das informações da psicóloga particular, contratada pelo genitor. Caso em que se rejeita a preliminar de desconstituição da sentença, pois não há indício de cerceamento de defesa ou fundamento viciado da sentença. Mérito. Caso em que não há indício de prática de alienação parental por parte do pai. Apesar da genitora também possuir condições de ter a guarda da filha, considerando que a situação da filha, na guarda paterna, também é muito saudável, o melhor interesse da menina é a manutenção da guarda paterna, em prol da estabilidade da vida da infante, não havendo motivo grave que justifique a mudança do contexto da criança.

Com relação ao caso, a mãe, que outrora não possuía condições de criar

a filha, assim como o pai, deixou aos cuidados dos avós paternos a criação da

criança, que hoje reside com o pai e sua companheira. A mãe deseja a reversão da

guarda, que é do pai, alegando alienação parental, conforme relatado nos autos:

Após a tentativa de conciliação, a apelante se manifestou pelo prosseguimento do recurso, reforçando o pedido de desconstituição da sentença para realização de estudo psicológico, a fim de apurar alegada alienação parental. No mérito, requereu a reversão da guarda da filha em seu favor (...). A apelante MARCIELI ajuizou a presente ação requerendo a guarda da filha Isabela (atualmente com 07 anos de idade), a qual residiu com os avós paternos, desde a tenra idade (01 ano de idade), em decorrência de acordo judicial realizado em 2008, época em que nenhum dos genitores tinha condições de exercer a guarda. Atualmente, a menina está sob a guarda do genitor MAURÍCIO e sua atual companheira SABRINA, na cidade de Capão do Leão (Comarca de Pelotas). A mãe/apelante alegou, fundamentalmente, que está com a vida estruturada e em condições de receber a filha em sua guarda, na cidade de Canoas, onde reside com o atual companheiro. Também sustenta que o pai tem praticado alienação parental, basicamente por ter incentivado a filha a chamar a companheira de “mãe do coração”, afastando a apelante da figura materna. Sustentou, preliminarmente, a necessidade de desconstituição da sentença para realização de estudo psicológico isento pelo DMJ, porquanto as informações da psicóloga particular, contratada pelo genitor, não são confiáveis.

O caso deixa evidente que a alienação parental muitas vezes é

utilizada como meio de se justificar uma apelação de guarda no intuito de que a

outra parte possa assegurar o seu convívio com a criança. Entretanto, esse caso

traz uma sentença e desfecho realmente interessante, haja vista que, não só foi

negada a reversão de guarda como também a alegação de alienação parental foi

desconfigurada conforme segue nos autos:

44

A alegação de prática de alienação parental por parte do genitor, com efeito, não ficou provada no processo. No ponto, destaco as impressões dos laudos sociais de fls. 157/159 e 230/233, segundo narrado no parecer do Ministério Público de primeiro grau: “Conclui a digna "expert" que a menina se mantenha no ambiente paterno, ficando Isabela com o pai (fls. 141/145). Da avaliação psicológica extrai-se que Isabela identifica, com clareza e de forma espontânea, o pai, a mãe, os avós paternos e a tia paterna (dinda), além de fazer referência tanto ao convivente da mãe ("Fi") quanto à convivente do pai ("Tia Sabrina"), o que é positivo dentro do contexto desenvolvimental saudável (fls. 182/189). Já em um dos estudos sociais efetivados na Comarca de Canoas, com a autora na presença da filha, a ilustre assistente social judiciária pode observar que Isabela brincou livremente no espaço lúdico e interagiu de forma bastante afetiva com a mãe e o padrasto. Na ocasião, a menina aparentou estar muito a vontade com a genitora. Foi destacado nos laudos que a autora tem condição socioeconômica estável e um relacionamento aparentemente seguro, maduro e equilibrado (fls. 157/159 e fls.230/233).”O comportamento de Isabela, de ficar “muito à vontade na presença da genitora/apelante” e identificar a companheira do pai como “Tia Sabrina” e não como “mãe do coração”, como dito pela apelante na manifestação de fl. 347, demonstra que não há indício de alienação parental.

Esse é um dos casos que remete claramente a uma questão mal

resolvida entre os pais, haja vista que, na ânsia de obter novamente a guarda da

filha, tendo em vista que ora a situação da mãe o permite, fica evidente que a

alienação parental alegada não é procedente e que existe ainda uma tentativa de

invalidar a relação, aparentemente saudável, entre a menor e a companheira do pai,

de forma que não há indicativos de que a mãe esteja de alguma forma sendo

privada de contato ou tenha seus laços afetivos abalados em virtude de atitudes do

genitor da criança.

Os casos de alienação parental normalmente exigem a presença de

relatórios de cunho psicológico para que esteja bem fundamentado, haja vista que

em alguns casos tenta-se distorcer os fatos no intuito de se alegar uma alienação

parental que não procede para validar, vários tipos de apelações legais, como uma

ação de reversão de guarda por exemplo.

Em alguns casos a conduta já é explícita quando dos relatórios da

psicóloga ou assistente social responsável pelo caso. Outro recurso apresentado

também ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em processo

tramitando na vara cível sob o número 0512986-65.2013.8.21.7000, que tratava de

um agravo de instrumento, ação de guarda, indícios de alienação parental é um

exemplo disso.

45

Nesse caso, a decisão de deferimento da guarda ao pai foi mantida por

conta do laudo pericial solicitado para compor os autos e mostrar claramente que “a

família materna apresenta comportamento inadequado com o filho, tentando impor

falsas verdades”. Para que não haja quebra do vínculo entre a mãe e o filho, o

parecer mostra ainda a necessidade de assegurar a visita da mãe, porém com a

observação expressa da necessidade de acompanhamento dessas visitas:

Em suas razões, a agravante afirma que há indícios de que o pai tenha abusado sexualmente o filho. Assevera que a professora do menor anotou na agenda escolar do menor que este, após urinar nas calças, disse a ela que “o pai faz coisas que ele não gosta”. Alega que há parecer psicológico apontando que houve abuso sexual. Sustenta que não há alienação parental e que os fatos foram narrados pelo menor. Aduz que não deve ficar sem visitar o filho. Postula o provimento do recurso, para manter a guarda com a recorrente ou deferir o direito de visitação, ainda que assistidas.

Esses casos mais graves em relação à alienação parental, onde há falsas

acusações que precisam ser mais bem apuradas por envolverem tentativas de

incriminação de um dos genitores, com a alegação de condutas de violência,

precisa ser visto com bastante cautela, haja vista que são acusações graves e que

afetam sobremaneira a criança. Nesse caso há uma acusação de abuso sexual

inverídica, conforme relatado nos autos transcritos a seguir, através do parecer da

assistente social do caso:

O serviço social do CREAS – Centro de Referência Especializada da Assistência Social entende que, ao que tudo indica o infante N.S. encontra-se refém da família materna, como um instrumento pelo qual essa tenta atingir a família paterna. Já a família paterna tem oferecido, nos poucos momentos em que está com o infante, ambiente agradável em convívio familiar, protegendo-o dos assuntos inadequados para a sua idade. No meio desse conflito o infante sofre todo o tipo de pressão e representa bem o seu desgosto por tudo em seu brincar, quando pega um brinquedo, fazendo de conta que é uma arma e mata todos os adultos. Expressão de sofrimento que reforça a importância da continuidade de seu atendimento psicológico no CREAS. A família materna apresenta comportamento inadequado com o filho e na sua relação com as instituições, como escolas, conselho tutelar e CREAS, tentando impor falsas verdades, mostrando-se em possível desequilíbrio.

O caso relatado aborda uma das formas mais agressivas de alienação

parental, onde um dos genitores tenta, através de falsas acusações, desacreditar o

outro genitor não só perante a criança, mas também perante a justiça, utilizando-se

de meios muito graves e que mostram um intenso desequilíbrio emocional.

46

A sequência dos autos mostra maiores detalhes acerca do caso:

Inclusive, observa-se que no parecer da psicóloga Denise B. T. Sardi, referido no estudo social da fl. 61, foi dito que “no acompanhamento que é realizado com Natan, com a família materna e com a paterna, aparecem indícios de que a família materna possa estar alienando N. da convivência com sua família paterna. Podendo desta forma estar se configurando uma situação de Alienação Parental”. Ainda há registro que a Diretora da Escola Maria João, onde o menino estudava, disse que “inicialmente não quis se envolver na situação apresentada pela mãe, de que o pai teria abusado do filho, por que percebia que ela inventava histórias, mentia muito’”. Um exemplo disso foi o que aconteceu um dia em que a família paterna queria pegar Natan e ela constrangeu a escola a dizer que o filho não iria por que estava doente, sendo que estava bem.

Casos como esses são verdadeiras aberrações, haja vista que trazem

complicações extremas para a formação do caráter e para o equilíbrio emocional da

criança, que passa a ser um joguete nas mãos do alienador e que o levará a ter

profundas marcas em sua personalidade.

A lei prevê para essas condutas as seguintes penas, conforme a Lei

12.318/10:

Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade parental. Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.

A conduta alienatória é condenável não só do ponto de vista legal, mas

também do ponto de vista social, uma vez que envolve o menor em uma rede de

acusações e mentiras que forjam erroneamente a sua personalidade, trazendo, pois

consequências graves para seu futuro.

Os alienadores como podem ser visto na Lei 12.318/10, acabam por

receberem penas relativamente brandas se comparadas ao prejuízo psicológico que

47

causam a esses menores, haja vista que deveria tal conduta ser criminalizada e

punida de forma mais severa pela lei, em especial nos casos em que os danos

psicológicos forem mais graves.

Muitas vezes o acompanhamento psicológico e até mesmo um

entendimento entre os genitores, nos casos de alienação mais sutis, pode até

resultar em bons resultados na aplicação da sanção, mas em alguns casos, onde há

claramente um distúrbio psicossocial, seria imprescindível que a lei aplicasse

sanções mais severas, no intuito realmente de inibir tal prática.

48

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A alienação parental é um dos artifícios mais hediondos utilizados por

famílias ou por genitores que possuem como único interesse a diminuição ou

destruição dos laços afetivos entre a criança e o genitor que não é o detentor da

guarda desse menor.

Uma separação quase nunca é um momento fácil para os adultos, muito

menos para a criança, que sofre com a ausência de um dos pais e acaba por,

mesmo que involuntariamente, “tomar partido” por aquele genitor que não ocasionou

a separação, normalmente ficando as crianças com a mãe, pelos fatos e

argumentos já relatados ao longo do trabalho.

Ocorre, porém que essa conduta alienatória pode tomar proporções

desmedidas, como em um dos casos apresentados no ultimo capítulo, onde até

mesmo injúrias de abuso sexual e maus tratos chegam a ser relatados para tirar a

criança do convívio com o outro genitor, o que mostra um desequilíbrio grave por

parte do alienador, trazendo severos danos psicossociais para a criança que se vê

em meio a essa disputa.

A lei que pune a conduta alienatória, datada de 2010, portanto recente e

atualizada dentro dos padrões sociais ora vigentes, trata de vários tipos e graus de

alienação, de acordo com a gravidade da conduta praticada pelo alienador, que,

como mostrado ao longo do trabalho, tanto pode ser o genitor, como a família do

genitor ou parentes próximos, não havendo necessariamente um vínculo direto com

a criança para que se considere a pessoa como alienador.

As sanções, expostas nessa mesma lei, trazem punições que, segundo o

que foi levantado nas bibliografias sobre as consequências da alienação parental,

são bastante graves e necessita serem revistas para que haja uma punição mais

severa em relação a essa conduta hedionda.

Dessa forma, acredita-se que somente a legislação não é suficiente para

combater essa prática danosa, visto que esse é um problema de cunho subjetivo e

49

que não há como resolver utilizando apenas a esfera legal. Faz-se necessário um

esforço multidisciplinar para que seja feito um acompanhamento dos pais e do filho

para que o direito seja realmente assegurado.

A dissolução de um casamento ou de uma união estável mesmo quando

não é feita em meio a conflitos, geralmente acaba por afetar muito os filhos pelo

simples fato de haver a dissolução do seio familiar, sendo, pois um agravante a

questão da alienação parental, em especial nos casos em que os filhos possuem

idades mais tenras, aumentando desse modo, os possíveis problemas

comportamentais que a criança venha a desenvolver em função disso.

Dessa forma o direito brasileiro, através do direito de família, precisa

assegurar a essas crianças o amparo legal para protegê-las dessas situações e

coibir a prática da alienação parental, que é um tipo de violência tanto para as

crianças quanto para os pais que estão envolvidos, pois acaba por abalar as

relações afetivas entre estes que um dia foi uma família.

50

REFERENCIAS

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