Centro de Estudos da União Europeia(CEUNEUROP) Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra

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Sara Riscado

Fusões e Aquisições na perspectiva internacional: consequências económicas e implicações para as regras de concorrência

DOCUMENTO DE TRABALHO/DISCUSSION PAPER(OCTOBER) Nº 27

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COIMBRA — 2004

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1

Fusões e Aquisições na perspectiva internacional: consequências económicas e implicações para as regras de concorrência1.

Sara Riscado*

Sumário

Integradas num movimento mais alargado de expansão do investimento directo

estrangeiro, as fusões e aquisições de empresas (F&A) constituíram uma das principais

características do processo de globalização económica nas décadas de 80 e 90 do

século XX. Em virtude da sua dimensão internacional, esta onda de F&A vem colocar

um problema novo ao nível das regras anti-trust, pois, num contexto de mundialização

da economia, estas concentrações podem ter impactos significativos noutros espaços

económicos para além do espaço de origem das empresas envolvidas.

Utilizando como instrumento de análise o conceito de efeito externo de uma fusão,

conclui-se neste trabalho que, no contexto de internacionalização referido, um tal efeito

pode não ser internalizado pela autoridade de defesa da concorrência com legitimidade

para agir, criando-se a possibilidade de perdas de bem-estar.

Propõe-se, assim, uma modalidade de regulação das F&A que consiste na criação de

um quadro de regras mínimas a nível internacional, acordadas multilateralmente, em

sede da Organização Mundial do Comércio.

(*)Faculdade de Economia da Universidade Nova de Lisboa, e-mail: sriscado@fe.unl.pt

1 Este artigo foi elaborado a partir de uma dissertação de mestrado orientada pelo Doutor Alfredo Marques, apresentada na Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra em 2004.

2

1. Introdução

Verifica-se, desde a segunda metade dos anos 80, um intenso movimento de fusões

e aquisições (F&A) de empresas, quer na Europa, quer a nível mundial. Na década de

90, em particular, as F&A constituíram uma via privilegiada para a realização de

investimento directo estrangeiro (IDE), o que está patente nos seguintes números do

World Investment Report da UNCTAD2 de 2000:

- O valor da produção internacional, a preços correntes, resultante de operações

de F&A apresentou uma tendência crescente, no período de 1991-1999,

chegando a verificar-se na segunda metade deste período (1996-1999) uma

taxa anual de crescimento dessa produção de 46,9%, quando na primeira

metade do período (1991-1995) a taxa correspondente foi de 23,3%;

- Em 1999, o valor das F&A transnacionais cifrou-se em 720 biliões de dólares,

representando 80% dos fluxos globais de IDE. Em 1990, o valor

correspondente não ultrapassava os 200 biliões de dólares.

- No seu conjunto, as F&A (transnacionais e domésticas) representaram, em

1999, cerca de 8% do Produto Interno Bruto (PIB) mundial, quando duas

décadas antes atingiam apenas 0,3% do PIB.

- O número total de operações de F&A cresceu a uma taxa anual de 42% entre

1980 e 1999.

Abordamos aqui uma característica particular desta onda de F&A: a sua dimensão

internacional. Esta dimensão está patente, por um lado, no facto de que envolve,

crescentemente, empresas de espaços económicos diferentes3, e, por outro, na

circunstância de estarmos perante uma economia mundializada, na qual uma fusão

realizada num determinado espaço económico pode ter um impacto significativo noutros

espaços.

Esta dimensão internacional vem criar um novo problema ao nível da regulação das

F&A, na medida em que, por enquanto, as legislações anti-trust funcionam apenas a

nível nacional ou regional, apesar de poderem, por vezes, conter alguns elementos de

extraterritorialidade. A resolução deste problema torna-se ainda mais premente dada a

tendência actual para a desregulamentação dos mercados, com vista à atracção de

2 United Nations Conference on Trade and Development. 3 Apesar de as grandes fusões transnacionais serem um traço distintivo deste movimento, entre 1991 e 1999, as F&A de âmbito doméstico continuam a ser as que mais peso têm no número total destas operações, a nível mundial: 75 a 80% (UNCTAD, 2000).

3

IDE, e dados os efeitos ambíguos das F&A sobre a eficiência dos mercados e sobre o

bem-estar social.

A questão é, assim, a de como regular estas operações a nível internacional. Com

vista a responder-lhe far-se-á um desenvolvimento do tema com a seguinte sequência:

I. Identificação dos efeitos potenciais das F&A sobre o bem-estar. É esta a

perspectiva de análise habitualmente adoptada na literatura económica de

referência. A particularidade deste trabalho residirá no facto de que vamos

partir de uma análise no contexto nacional, como é comum na literatura da

especialidade, estendendo progressivamente a análise ao contexto da União

Europeia (UE) e ao contexto internacional, uma vez que o que procuramos é

identificar os efeitos internacionais destas operações.

II. Definição de um quadro teórico adequado para equacionar a questão da

regulação a nível internacional.

III. Discussão das possíveis modalidades de regulação.

Atendendo a que as fusões de carácter horizontal4 são as mais representativas do

movimento atrás referido, a análise concentrar-se-á neste tipo de operações. Efectua-se

o seu estudo no contexto de uma estrutura de mercado oligopolista, onde existe um

número suficientemente reduzido de produtores para que estes reconheçam a sua

interdependência e onde a concorrência se faz pela via das quantidades (oligopólio de

Cournot). Por bem-estar social entender-se-á o somatório do excedente do consumidor

com o excedente do produtor5.

Para simplificar o vocabulário, empregaremos o termo “fusão” no sentido de fusão e

aquisição. Sempre que seja apropriado, empregaremos também a sigla “F&A”.

2. Os efeitos potenciais das Fusões e Aquisições de empresas sobre o bem-estar

2.1. A análise custo-benefício

Tradicionalmente os efeitos potenciais das fusões sobre o bem-estar são

identificados numa óptica custo-benefício, em que se determinam, por um lado, as

vantagens e, por outro, as desvantagens deste tipo de operações.

4 Operações entre empresas da mesma indústria consistindo, em sentido lato, na transferência de activos antes sujeitos a centros de decisão diferentes ou independentes para um controlo único. 5 A ponderação do excedente do consumidor e do excedente do produtor fica, assim, a cargo dos decisores de política.

4

Seguindo Jacquemin (1990), os benefícios de uma fusão podem ser de dois tipos: a

redução dos custos de transacção e ganhos de eficiência em matéria de gestão. Na

redução dos custos de produção incluem-se as economias de escala e de gama, que

poderão ser obtidas através do aumento da escala de produção ou da

reorganização/racionalização da actividade produtiva, motivadas pela fusão. As fusões

seriam, assim, uma resposta do próprio mercado à existência de ineficiências

produtivas ou de outra ordem, levando a que as empresas com custos mais baixos

aumentem a sua quota de mercado à custa de outras menos eficientes, que

consequentemente encerrariam as suas portas. Quanto aos custos de transacção,

criados pela utilização do mecanismo dos preços, estes podem também ser eliminados

ou internalizados através de uma fusão, em particular, no caso da integração vertical de

empresas. Como explica Coase (1937), “a firm will tend to expand until the costs of

organizing an extra transaction within the firm become equal to the costs of carrying out

the same transaction by means of an exchange on the open market”. No que concerne

ao segundo tipo de benefícios considerado por Jacquemin, a operação de F&A, ou a

perspectiva da sua realização, poderá ser a solução para o problema de agência,

substituindo gestores de uma empresa ineficiente que, em vez de maximizarem o valor

da empresa, maximizam a sua função de utilidade individual.

As desvantagens destas operações aparecem, geralmente, associadas ao aumento

do poder de mercado6, aferindo-se este último pelo desvio entre o preço praticado e o

custo marginal. Da possibilidade de as empresas poderem fixar preços acima dos seus

custos marginais resultam as seguintes situações de ineficiência7: (i) Ineficiência na

afectação de recursos produtivos, que decorre da restrição deliberada das quantidades

oferecidas no mercado; (ii) Ineficiência X, que se traduz no facto de as empresas

poderem produzir com custos superiores sem que o mercado as penalize por isso; (iii)

Transferência de rendimentos “desnecessária” dos consumidores para os produtores.

Além disso, ao eliminar concorrentes e ao fazer aumentar, pelo menos no curto prazo, a

concentração de mercado, a fusão poderá também facilitar estratégias colusivas ou a

organização de cartéis de preços, com o objectivo de apropriação do excedente do

consumidor. A própria redução do número de empresas no mercado, pela redução da

escolha do consumidor a que dá lugar, é já em si um custo, que leva a uma perda de

6 É aceite pela teoria económica que o poder de mercado, geralmente, aumenta com o nível de concentração. 7 Retomamos aqui a síntese destes efeitos efectuada por Matos e Rodrigues (2000).

5

bem-estar. Podemos ainda apontar a possibilidade de ocorrerem deseconomias de

escala, se a dimensão das empresas envolvidas na fusão for excessivamente elevada.

2.2. O trade-off de Williamson

O principal modelo de referência para a ponderação dos ganhos de eficiência e do

aumento do poder de mercado resultantes de uma operação de concentração é

constituído pelo balanço de Oliver Williamson (1968). Utilizando uma função de procura

linear e assumindo que os custos médios são constantes para qualquer nível de

produção, Williamson procura determinar em que condições é que o efeito líquido de

um fusão sobre o bem-estar é positivo. A análise é neutra relativamente à apreciação

da importância dos excedentes do produtor e do consumidor: o bem-estar social resulta

da simples soma dos dois excedentes.

O problema de Williamson encontra-se representado na Figura 1, que mostra o

trade-off entre os custos e os benefícios de uma fusão:

Figura 1

C

2p

1p

p

2q 1q q

1c

2c

d

DWL

A

B

Assim, temos:

i) Por um lado, um aumento do poder de mercado, que se reflecte no aumento

do preço de equilíbrio de para e na contracção das quantidades

oferecidas no mercado de q para . Em resultado disto, o excedente do

consumidor sofre uma variação negativa, que não é, contudo, na sua

1p

1

2p

2q

6

totalidade apropriada pelo produtor. Na figura, enquanto a área A é

transferida dos consumidores para os produtores, a área C constitui uma

perda efectiva de bem-estar social, designada na literatura anglo-saxónica

por deadweight loss (DWL).

ii) Por outro lado, uma diminuição dos custos médios de produção de c para

, associada (segundo a hipótese de Williamson) a economias de escala.

Este ganho de eficiência dá origem a um ganho de bem-estar representado

pela área B.

1

2c

Daqui resulta que o efeito líquido da fusão sobre o bem-estar será positivo se a área

B for superior à área C, ou seja, se (B-C)> 0. Williamson mostra que para assegurar

uma variação positiva do bem-estar social terá de se verificar a seguinte condição:

2

12

1

1 2

∆⋅>

∆pp

qqk

cc ε

(1)

sendo , designado por Williamson de índice de poder de mercado, o rácio entre o

preço e o custo marginal de produção verificado antes da fusão e ε a elasticidade

preço da procura.

k

Williamson defende assim que o regulador não pode ignorar a possibilidade de a

redução dos custos de produção (ganho de eficiência) poder compensar os custos

gerados pelo aumento do poder de mercado (redução do excedente do consumidor). Se

uma tal possibilidade não for tida em conta, estar-se-á a penalizar a sociedade em

termos de bem-estar.

2.3. O modelo de Farrel e Shapiro (em economia fechada)

Farrel e Shapiro (1990) procuram também determinar o sinal (positivo ou negativo)

do impacto de uma fusão, horizontal e doméstica, sobre o bem-estar social. Assim,

começando por identificar as condições sob as quais uma fusão aumentaria o preço de

equilíbrio no mercado, os autores partem, num segundo momento, para a análise do

efeito da fusão sobre o bem-estar, recorrendo ao conceito do efeito externo de uma

fusão.

7

Os autores concluem, assim, que, qualquer que seja a motivação que se encontre

na origem da fusão, existe uma elevada probabilidade de que esta provoque um

aumento do preço de equilíbrio no mercado, mesmo quando a nova entidade, resultante

da operação em causa, beneficie de economias de escala ou de quaisquer outras

sinergias. Estas economias e sinergias teriam de ter uma dimensão substancial para

que a nova entidade aumentasse a sua produção. Assim, no contexto de um oligopólio

de Cournot, onde a hipótese simplificadora de que as empresas são todas igualmente

eficientes (iguais estruturas de custos) foi relaxada, a provável restrição do output da

nova entidade fará aumentar o preço de equilíbrio no mercado, uma vez que a reacção

das restantes empresas concorrentes não será suficiente para manter ou expandir a

quantidade que equilibrará o mercado (os autores provam que, nestas condições, o

declive das curvas de reacção situar-se-á entre -1 e 0).

No que concerne ao efeito da fusão sobre o bem-estar ( ), este impacto é

decomposto em dois efeitos parciais: 1) Um efeito interno (∆Π ), que consiste na

variação dos lucros das empresas envolvidas na operação (designadas por Farrel e

Shapiro por insiders); 2) Um efeito externo, que se traduz no efeito da fusão sobre as

empresas rivais ou outsiders, como são designadas pelos autores, ( ), e sobre os

consumidores (∆ ). Assim, o efeito total de uma fusão sobre o bem-estar será dado

por:

W∆I

O∆Π

CS

CSW OI ∆+∆Π+∆Π=∆ (2)

O efeito externo da operação será:

CSW OI ∆+∆Π=∆Π−∆ (3)

Esta explicitação do efeito externo constitui o principal contributo dos autores para a

análise do tema, permitindo equacionar o sinal da variação do bem-estar social

resultante da operação de fusão. Assim, partindo da hipótese de que qualquer fusão é

sempre internamente lucrativa ( ), caso contrário não seria realizada, tal

operação, postulam os autores, levará necessariamente ao aumento do bem-estar

social se o seu efeito externo for positivo. Assim, é condição suficiente, mas não

0>∆Π I

8

necessária8, que o efeito externo seja positivo para que o impacto da fusão sobre o

bem-estar seja também ele superior a zero.

O regulador poderá e deverá servir-se deste conceito de efeito externo como

instrumento de avaliação do impacto de uma fusão sobre o bem-estar social, de modo a

permitir apenas a realização de fusões socialmente benéficas. De acordo com a lógica

acima explicitada, podem distinguir-se os seguintes casos-tipo ou “regiões”:

- Região A: Nesta região tem-se e , mas

| , logo . Apesar de socialmente benéfico e desejável,

este tipo de operação gera prejuízo para as empresas privadas, donde ser pouco

provável a sua realização. Como sublinham os autores, “no policy that does not

involve compulsion or subsidies to merger (...) can hope to get mergers in region A

implemented”.

0)( >∆Π−∆ IW 0<∆Π I

||| IIW ∆Π>∆Π−∆ 0>∆W

- Região B: Nesta região tem-se ( e ∆Π , logo , o que

significa que esta fusão é benéfica em termos privados e sociais.

0) >∆Π−∆ IW 0>I 0>∆W

Contudo, como alertam os autores, se o regulador apenas aprovar fusões que caiam

numa destas duas situações estará a lesar o bem-estar social, uma vez que existe

ainda uma outra “área” com resultados socialmente benéficos, mas de difícil

identificação (implica que conheçamos a estrutura de custos das insiders):

- Região C: Nesta região tem-se ( e mas

| , logo ∆ . Assim, mesmo originando uma externalidade

negativa, esta fusão é socialmente benéfica em virtude do seu efeito positivo

sobre os lucros privados das insiders (como enunciado atrás, a existência de um

efeito externo positivo é uma condição suficiente, mas não necessária para um

efeito global positivo).

0) <∆Π−∆ IW 0>∆Π I

||| IIW ∆Π<∆Π−∆ 0>W

Neste quadro de raciocínio, onde é particularmente importante conhecer o sinal do

efeito externo de uma fusão, Farrel e Shapiro chegam à seguinte expressão para um tal

efeito:

dxxpW I )('η=∆Π−∆ (4)

8 Mesmo que o efeito externo da fusão seja negativo, a variação do bem-estar social pode ainda ser positivo se o efeito da fusão sobre os lucros das insiders for suficientemente elevado para compensar as perdas das rivais e dos consumidores.

9

onde representa a expressão ∑ , sendo o parâmetro λ fulcral nesta

análise pois descreve o comportamento das empresas face a uma alteração no output

de mercado

η∈

−Oi

Iii xxλ i

9; é o declive da curva da procura e a quantidade total oferecida no

mercado; Os símbolos I e O indicam que as empresas consideradas pertencem ao

grupo das insiders ou das outsiders, respectivamente.

)(' xp x

Dado que o declive da curva da procura, , é negativo, se admitirmos que a

fusão se traduz numa restrição das quantidades oferecidas no mercado, ou seja,

, o sinal da externalidade vai depender do sinal do parâmetro η . Dividindo η

pelas quantidades totais oferecidas, obtemos uma expressão muito atraente, uma vez

que está escrita em função de quotas de mercado. Tal expressão é:

)(' xp

0<dx

IOi

ii ssx ∑

∈

−= λη

(5)

sendo a quota de mercado de cada produtor e o somatório das quotas de

mercado das empresas participantes na fusão.

is Is

Desta forma, o efeito externo de uma fusão será positivo se:

IOi

ii ss∑∈

>λ (6)

Assim, quanto mais agressiva for a reacção das outsiders (o que se traduz num

parâmetro elevado), maior é a probabilidade de a fusão gerar uma externalidade

positiva. Mas se a reacção for mais passiva (o que equivale a um reduzido ou, no

limite, nulo), então qualquer redução das quantidades produzidas pelas insiders vai

originar uma externalidade negativa.

iλ

iλ

Em suma, do modelo de Farrel e Shapiro decorre que, no contexto de uma

economia fechada:

9 Os autores deduzem no artigo em questão que e dxdx ii λ−=i

ii R

R+

−=1

λ , sendo o declive da curva de

reacção de cada produtor, a quantidade produzida por cada empresa a operar no mercado em causa e a quantidade total oferecida nesse mercado.

iR

ix x

10

i) Uma fusão só será proposta se o seu efeito interno for positivo, ou seja, se

for lucrativa;

ii) A não ser que se gerem consideráveis economias de escala e/ou sinergias,

uma fusão implica um aumento do preço de equilíbrio do mercado;

iii) Assumindo o efeito (i), é condição suficiente, para que uma fusão seja

socialmente benéfica, que o seu efeito externo seja positivo.

iv) O bem-estar social está directamente relacionado com o volume de

produção, e, por esta via, com a reacção das outsiders à contracção do

output das empresas envolvidas na fusão, de onde resulta que um nível de

concentração mais elevado, mesmo na ausência de ganhos de eficiência,

não implica necessariamente uma diminuição do bem-estar.

2.4. Uma extensão do modelo de Farrel e Shapiro ao Mercado Único Europeu

Barros e Cabral (1994) propõem a extensão do modelo de Farrel e Shapiro a uma

situação de economia aberta, mais precisamente, ao contexto do Mercado Único

Europeu (MUE), o qual é composto por um conjunto de economias integradas “(…)

where a great deal of competition in domestic markets is provided by foreign

competition, either in the form of imports or foreign investment”.

Estes autores modelizam teoricamente esta situação de um mercado comum, que

se diferencia do quadro de referência de Farrel e Shapiro pelo facto de agora termos

consumidores e produtores de diversas nacionalidades. Neste contexto existem duas

funções-objectivo distintas: a do regulador supranacional, que vê o mercado como um

todo e, portanto, maximiza o bem-estar global, e a da autoridade de defesa da

concorrência doméstica, que se interessará apenas pela maximização do bem-estar

nacional (uma parte do bem-estar global). Esta última autoridade ignora, assim, os

efeitos da fusão sobre os lucros das outsiders estrangeiras e sobre o excedente dos

consumidores do exterior.

Os autores demonstram que, na perspectiva do país , o efeito externo de uma

fusão, ainda de âmbito doméstico, será positivo se:

k

∑∈

<−+−kOj

jjIkk sssd 0λ (7)

11

onde representa a procura correspondente ao conjunto de consumidores do país k

e é a quota de mercado da oferta deste país no mercado único, a qual inclui a oferta

das empresas nacionais insiders e outsiders. representa, por sua vez, o conjunto

das outsiders do país

kd

ks

kO

k 10.

A perspectiva do regulador supranacional coincide com a de um regulador nacional

como se o mercado único constituísse uma economia fechada . Assim, nesta

perspectiva, uma fusão será socialmente benéfica se a condição (6) da secção 2.3 se

verificar.

Através da comparação entre (6) e (7), que traduzem as duas perspectivas aqui em

análise, verificamos que estas diferem uma da outra, o que pode acarretar algum

enviesamento quando a decisão de aprovar ou proibir uma fusão é descentralizada (a

Comissão Europeia, enquanto entidade reguladora supranacional das operações de

concentração de empresas no MUE, só controla fusões com dimensão comunitária11).

Encontram-se, assim, dois factores de divergência:

- A parcela adicional em (7), que reflecte o efeito-preço da fusão

(negativo sobre o excedente dos consumidores e positivo sobre os lucros das

outsiders

kk sd −

kk s<

12) apenas na proporção do peso do país na procura e oferta totais.

Assim, se: i) d , não há enviesamento, no que diz respeito a este efeito;

ii) , o efeito externo na perspectiva do país é inferior ao efeito

externo na perspectiva da Comunidade, pelo que a autoridade de defesa da

concorrência nacional tende a ser mais conservadora na avaliação das

operações de fusão do que a autoridade supranacional. O efeito-preço

negativo sobre o excedente do consumidor é, nesta situação, relativamente

mais importante do que o efeito-preço positivo sobre o lucro das empresas,

para o país ; iii) , o impacto positivo da fusão sobre os lucros das

k

kk s=

k d

kk sd > k

10 Note-se que O . kk OO −∪=11 A dimensão comunitária de uma operação de concentração de empresas está definida no artigo 1º do Regulamento (CEE) Nº 4064/89 e baseia-se, essencialmente, na apreciação do volume de negócios das empresas envolvidas e no número de estados-membros onde aquelas actuam. 12 Recordando a hipótese de que uma fusão aumenta o preço de equilíbrio no mercado, temos, em termos teóricos: por um lado, uma diminuição do excedente do consumidor; por outro, um aumento dos lucros das outsiders, resultante não só do aumento do preço atrás referido, mas também da sua própria resposta à contracção do output das insiders, que consiste na expansão da sua oferta. Desta forma, o sinal da externalidade da fusão resulta do balanço entre estes dois efeitos de sinal oposto.

12

empresas é relativamente mais importante do que o efeito negativo sobre o

excedente dos consumidores, pelo que o enviesamento na análise

descentralizada da fusão vai agora no sentido de aprovar mais propostas,

relativamente às que seriam aprovadas pela autoridade supranacional. A

externalidade da fusão é maior para o país do que para a Comunidade. k- Diferença entre as parcelas que traduzem o efeito-quantidade da fusão sobre

as outsiders. Este efeito sobre as outsiders dos restantes estados-membros é

ignorado pelo país . Sendo este impacto positivo (a resposta das outsiders,

domésticas ou não, à contracção do output da nova entidade é a expansão da

sua própria produção), a externalidade da fusão será menor para o país , o

que o leva, ceteris paribus, a ter uma atitude mais hostil relativamente às

operações em causa.

k

k

A diferença entre estes dois efeitos externos é designada por Barros e Cabral por

“external external effect” e pode significar uma perda de bem-estar quando não é

internalizada, em virtude da descentralização da política de concorrência. Desta forma,

a autoridade de defesa da concorrência nacional não considera, na sua avaliação da

operação, os efeitos da fusão doméstica sobre as outsiders e os consumidores

externos. Estes só poderão ser apreendidos por uma autoridade supranacional.

Os autores alertam, assim, para a possibilidade de a Comissão Europeia poder

incorrer em determinados “erros” em virtude de a subsidiariedade delimitar os seus

poderes em termos da aplicação da legislação comunitária. Significa isto que a

Comissão terá de “confiar”, em algumas situações, no julgamento das autoridades de

defesa da concorrência nacionais. Admitindo que o critério de apreciação das

operações de fusão é o sinal do efeito externo, aquela instituição comunitária poderá,

por exemplo, apoiar a decisão do regulador nacional, quando na perspectiva

supranacional, a decisão estaria incorrecta, ou seja, i) a autoridade nacional aprova

uma fusão quando o seu efeito externo comunitário é negativo, ou ii) a autoridade

nacional rejeita uma fusão, mas o seu efeito externo comunitário é positivo. Barros e

Cabral designam este erro por “erro de tipo I” e deduzem condições suficientes para

que o regulador supranacional não os cometa, quando está em causa a decisão

descentralizada relativa a fusões não só domésticas mas também “multi-country

mergers” (fusões realizadas entre empresas de estados-membros diferentes, mas que

ainda se circunscrevem ao espaço comunitário).

13

2.3. Os efeitos das fusões e aquisições na perspectiva internacional

Se o efeito externo da fusão (doméstica ou transnacional) no exterior não é

considerado pelo regulador nacional, interessa agora colocarmo-nos no papel de uma

hipotética autoridade de defesa da concorrência supranacional que, dado o seu campo

de actuação, pudesse captar os efeitos de uma fusão, que até pode ser doméstica, na

perspectiva internacional, e internalizá-los.

O que está aqui em causa é o facto de uma fusão afectar o exterior, sem que esse

impacto seja considerado na análise do regulador. Como já referimos, esta fusão

poderá ser transnacional, mas não podemos excluir a hipótese de que também possa

ser doméstica ou regional (realizada, por exemplo entre empresas da Comunidade ou

entre uma empresa norte-americana e outra canadiana). Podemos perfeitamente

admitir que as fusões domésticas/regionais possam ter efeitos externos não

negligenciáveis noutros blocos económicos, quando as insiders detêm elevadas quotas

de mercado a nível mundial, ou quando se perspectiva que a nova entidade venha a

obter uma parte importante daquele mercado.

Nos modelos de Williamson e de Farrel e Shapiro (na versão original deste último), o

desenvolvimento da análise era efectuado num quadro de economia doméstica e

fechada ao exterior. Neste contexto, quer os efeitos das F&A sobre o bem-estar, quer a

actuação da autoridade de defesa da concorrência, não são afectados pelas eventuais

repercussões no exterior, isto é, transnacionais, das operações em causa. Na extensão

do último daqueles dois modelos, o quadro geográfico e institucional de referência

alarga-se, mas permanece confinado à União Europeia (UE). O problema dos efeitos

das F&A em vários países ao mesmo tempo (efeitos “pluri” ou “trans” nacionais)

deslocou-se, assim, para um patamar acima do primeiro, mas recebeu uma resposta a

dois títulos limitada. Em primeiro lugar, a UE é “apenas” uma grande economia

“doméstica”, comparável, por exemplo, à dos EUA13. Em segundo lugar, o quadro

institucional e legislativo da UE permite controlar estas operações apenas como se de

uma economia doméstica se tratasse. O problema que resta resolver é, assim, o dos

efeitos plurinacionais das fusões em espaços que ultrapassam o âmbito actual de

intervenção das autoridades de concorrência (nacionais ou regionais) existentes. Para

equacionarmos a questão da regulação das F&A com este tipo de efeitos importa, antes

13 Neste sentido, estaríamos no quadro de referência regional, a que já fizemos referência.

14

de mais, decompor os efeitos em causa nas suas diferentes parcelas. Há, neste

sentido, a considerar numa fusão com impacto no mercado alargado:

i) O efeito nos lucros das empresas envolvidas na operação, ou seja, das

insiders, quer a operação envolva só empresas de um mesmo país, quer

envolva empresas de mais do que um país num espaço com regulação própria

(como o da UE) ou num espaço sem regulação (como o espaço mundial).

Trata-se do efeito interno da fusão, na acepção de Farrel e Shapiro14 (∆Π ); I

ii) O efeito externo nas outsiders domésticas do país ( ); k Ok∆Π

iii) O efeito externo nas outsiders estrangeiras ( ); OF∆Π

iv) O efeito externo nos consumidores do país ( ); k kCS∆

v) O efeito externo nos consumidores do exterior ( ). FCS∆

A partir desta decomposição temos que o efeito externo doméstico (total), é dado

pela soma de e , e o efeito externo (total) no exterior se obtém somando

a .

Ok∆ΠF

kCS∆OF∆Π CS∆

O impacto da fusão no bem-estar global ( ) resulta agora do seguinte somatório: W∆

FOFkOkI CSCSW ∆+∆Π+∆+∆Π+∆Π=∆ (8)

Continuando a admitir, neste quadro de raciocínio, que o efeito interno da fusão é

positivo ( ), a questão que se coloca agora é se, no contexto de um mercado

alargado (à escala mundial), será razoável considerar socialmente aceitável uma fusão

que não tenha efeitos externos positivos. Na linha de raciocínio anterior, sabemos que,

neste último caso, podemos ainda ter , bastando para isso que

0>∆Π I

0>∆WFOFkI CSCS ∆+∆Π+>∆Π Ok ∆+∆Π . No entanto, se a fusão envolver uma empresa

doméstica e uma empresa estrangeira, não seria razoável permiti-la nestas

circunstâncias, na medida em que o efeito para o país é difícil de identificar e

de quantificar. Deste modo, uma condição geral para que o efeito de uma fusão sobre o

bem-estar a torne socialmente aceitável pode formular-se do seguinte modo:

I∆Π k

14 Note-se que, uma vez que existe a hipótese de esta fusão envolver empresas de diferentes países, poderíamos estar interessados em distinguir entre o efeito interno doméstico, ou seja, o efeito da operação nos lucros das insiders domésticas, e o efeito interno no exterior, ou seja, o efeito da operação nos lucros das insiders estrangeiras. No entanto, não é possível distinguir estes dois efeitos, na medida em que da operação de fusão irá resultar uma nova entidade, que não se resume à simples soma dos activos das insiders.

15

0>∆+∆Π+∆+∆Π FOFkOk CSCS (9)

Dentro desta condição geral, vários casos particulares podem, contudo, ocorrer,

sendo o mais relevante aquele em que esta condição se encontra preenchida, mas

( ) 0<∆+∆Π FOF CS , ou seja, o efeito global no bem-estar é positivo, mas o efeito

externo no estarngeiro é negativo. Na perspectiva do regulador doméstico do país ,

uma tal fusão seria aceitável, desde que o efeito externo doméstico fosse positivo, não

se exigindo sequer que

k

FOFkOk CSCS ∆+∆Π>∆+∆Π . Porém, na perspectiva

internacional, é necessário comparar o efeito externo no país com o efeito externo no

estrangeiro. Assim, se tivermos

kFOFkOk CS ∆+∆Π>∆+∆Π CS , ficará garantido que

a operação constitui um jogo de soma positiva, pois para além do efeito para as insiders

ser positivo, o efeito externo total também o será.

No caso particular ventilado, em que ( ) 0<∆+∆Π FOF CS e ( ) 0>∆+∆Π kOk CS ,

sendo FOFkOk CSCS ∆+∆Π>∆+∆Π , teríamos uma situação comparável à das

uniões aduaneiras, em que se considera que o efeito global destas uniões é positivo se

o efeito da criação de comércio (aqui assimilável ao efeito externo doméstico) superar o

efeito de desvio de comércio (aqui assimilável ao efeito externo no estrangeiro).

É possível, no entanto, que uma hipotética autoridade mundial de controlo das

operações de F&A fizesse uma ponderação diferente desta última e fosse mais exigente

na avaliação do efeito externo no exterior. É possível também que o seu grau de

exigência fosse distinto na apreciação das parcelas ∆Π e ∆ deste efeito,

colocando o acento tónico nesta última (como acontece, em particular, no quadro das

regras europeias de controlo das concentrações).

OF FCS

3. Como regular num contexto mundial

3.1. A cooperação internacional no âmbito da política de concorrência

Partindo de um quadro de economia fechada e passando depois para a

formalização do problema no âmbito de um mercado comum, enunciaram-se algumas

condições que permitiam avaliar o sinal do impacto de uma fusão horizontal sobre o

16

bem-estar social. Esta análise permitiu-nos verificar que, em determinadas

circunstâncias, as autoridades nacionais de defesa da concorrência não são

competentes para apreender na totalidade o efeito deste tipo de operação sobre o bem-

estar social, dado que o efeito externo das F&A no exterior não é contabilizado na

análise efectuada por estas autoridades. No contexto do MUE, este problema encontra-

se resolvido: a Comissão Europeia assume o papel de autoridade supranacional de

defesa da concorrência, apreciando operações de fusão de dimensão comunitária.

Porém, quando se trata de uma fusão transnacional ou de uma fusão, doméstica ou

regional, com efeitos transnacionais, um regulador como a Comissão Europeia não será

suficiente para apreciar a operação, pois não é capaz de apreender todas as parcelas

do seu impacto sobre o bem-estar social global. Além disso, em função da delimitação

do mercado relevante em termos geográficos, jurisdições diferentes poderão deter o

direito de intervir na análise, podendo também chegar a conclusões diferentes.

Perante uma situação desta última natureza, há que procurar a solução numa de

três direcções possíveis:

i) Ou se conciliam as posições das diferentes autoridades da concorrência

envolvidas na apreciação do caso em questão, no âmbito de uma

cooperação bilateral;

ii) Ou existe um quadro de regras de concorrência mínimas, no que concerne a

operações de F&A de empresas, acordadas multilateralmente, no âmbito de

uma organização internacional como a Organização Mundial do Comércio

(OMC);

iii) Ou existe uma autoridade supranacional mundial, que à semelhança da

Comissão no MUE, aprecie este tipo de casos (o que parece, de momento,

utópico).

Antes de passarmos ao desenvolvimento destas três alternativas, é, contudo, útil

fazer referência aos elementos de extraterritorialidade que já existem nas legislações de

controlo das operações de concentração na UE e nos EUA. Assim, no que concerne à

UE, uma fusão que, à partida, não se encontre formalmente sob a sua jurisdição, ou

seja, que envolva empresas que não possuem nem a sua sede, nem filiais, nem mesmo

estabelecimentos no território da Comunidade, pode vir a ser apreciada no âmbito da

legislação comunitária, se afectar o mercado da União. De facto, não é com base em

critérios de localização da empresa que o Regulamento nº 4064/89 (principal

instrumento legislativo para a apreciação de operações de fusão ao dispor da UE) se

17

aplica, mas sim com base no peso das empresas em causa no mercado comunitário em

termos de volume de negócios (o que leva a colocar o problema em termos de quota de

mercado). Uma empresa pode deter uma elevada quota de mercado no MUE, estando

contudo localizada noutro espaço geográfico.

Esta mesma extra-territorialidade também se verifica na aplicação das regras de

concorrência norte-americanas. Como referem Cohen-Tanugi et al (1995) “les tribunaux

américains sont compétents pour examiner toute concentration dont les effects anti-

concurrentiels sur le territoire des Etats-Unis sont «directs, substantiels et

raisonnablement prévisibles»”.

Assim, a eficácia das regras de concorrência, neste quadro de referência, depende,

em larga medida, da capacidade de intervenção de uma determinada autoridade de

defesa da concorrência em relação a concentrações que, formalmente, se realizem sob

outra jurisdição e que, à partida, digam respeito a outra autoridade de concorrência.

Desta forma, a articulação entre as políticas de concorrência dos diferentes países (ou

espaços económicos) a nível mundial assume um papel fulcral. Esta articulação, para

ser eficaz, deverá passar: i) pelo reconhecimento, por parte da autoridade de

concorrência sob cuja jurisdição se realiza formalmente a operação de fusão, das

posições tomadas por outras autoridades de defesa da concorrência, que apresentem

razões legítimas para intervir, pois, se tal não acontecer, a intervenção de autoridades

distintas dará lugar a conflitos no plano político; e ii) pela harmonização das regras de

concorrência aplicadas nos diferentes países (ou espaços económicos).

Se a cooperação multilateral ao nível das regras de concorrência ainda não é uma

realidade, a cooperação bilateral aparece, assim, como um meio para realizar a

articulação entre políticas de concorrência distintas. A fim de desenvolver este tipo de

cooperação, a Comunidade tem assinado acordos sobre regras de concorrência com

países como os EUA, o Canadá e o Japão. Entre eles, destacamos o acordo de

cooperação existente entre a Comunidade e os EUA, pelo seu alcance potencial e pelo

seu carácter emblemático. Assinado em 1991 e reforçado em 1998, este acordo prevê a

realização de contactos de carácter regular entre a Comissão Europeia, pelo lado

europeu, e os dois organismos que, nos EUA, detêm poderes em matéria de

concorrência, para além dos tribunais, a Anti-trust Division do Departamento de Justiça

e a Federal Trade Commission, de modo a que se reduzam as possibilidades de conflito

na aplicação das regras de concorrência dos dois espaços. Este acordo bilateral prevê

18

que a cooperação em matéria de controlo de concentrações de empresas se desenrole

nos seguintes moldes:

- Notificação recíproca: As F&A de empresas que são objecto de investigação

por uma das partes, mas que sejam susceptíveis de afectar os interesses da

outra parte, terão de ser notificadas a esta última;

- Assistência mútua: As partes prestam-se assistência mútua em tais casos,

nomeadamente em matéria de informação;

- Cortesia positiva: Cada uma das partes tem o direito de solicitar à outra a

tomada de medidas relativamente a determinado processo;

- Coordenação das regras: As partes coordenam entre si as regras de

concorrência nos aspectos processuais e substanciais15.

A adopção de um enquadramento mundial, de carácter multilateral, de regras de

concorrência aplicáveis às concentrações constitui outra das soluções possíveis para o

problema de articulação exposto. É, aliás, este o caminho que se tem procurado trilhar

nas negociações internacionais, realizadas sob a égide da OMC, sobretudo por

iniciativa da UE. A OMC perfila-se, assim, como o candidato por excelência para

promover este tipo de cooperação multilateral, uma vez que faz sentido complementar o

processo de liberalização do comércio com o estabelecimento de regras de

concorrência16, minimamente harmonizadas, que possam proteger o mercado mundial

de comportamentos anti-competitivos. Além disso, em virtude do elevado número de

participantes no mercado mundial, a OMC apresenta-se como uma plataforma alargada

de negociação.

A criação do Working Group on the Interactions between Trade and Competition

Policy, em 1996, colocou, definitivamente, a questão da concorrência na agenda da

OMC. Este grupo de trabalho deveria, num primeiro passo, aferir do interesse dos

membros daquela organização em avançar para uma cooperação nesta área, para

depois definir linhas de orientação que servissem de base às negociações da Reunião

Ministerial do Conselho Geral da OMC, em 1999. Este grupo de trabalho identificou,

assim, dois tipos de práticas anti-competitivas, onde se podem incluir operações de

F&A, que deveriam ser apreciadas em sede da OMC:

15 Para que fosse atingida uma maior uniformidade das regras de concorrência nos seus aspectos substanciais, criou-se, em 1999, um grupo de trabalho conjunto com um mandato específico para este fim. 16 Foi, aliás, o que sucedeu no âmbito do processo de integração europeia: quando, em 1957, os seis países fundadores da comunidade acordam em criar uma união aduaneira, eliminando, assim, qualquer tipo de barreira alfandegária à circulação de bens e serviços, reconhecem, desde logo, a necessidade de dotar este espaço de um conjunto de regras que regulem os comportamentos das empresas.

19

1) Práticas com impacto em mais do que um mercado: A existência de várias

autoridades de concorrência com legitimidade para agir pode criar conflitos

políticos. A cooperação é, nestas circunstâncias, fundamental, quer para

garantir a eficácia da intervenção na eliminação dos efeitos nefastos de tais

práticas, quer para evitar os conflitos referidos.

2) Práticas com impacto em mercados distintos do seu mercado de origem:

apesar de a dimensão extraterritorial existir em algumas legislações de

concorrência, o que permite ao país lesado actuar, a questão coloca-se

agora ao nível da obtenção da informação relevante para a análise da

situação em causa, da aplicação dos “remedies” (a existirem) e da falta de

incentivos para actuar da autoridade da concorrência do país de origem.

A resolução de tais questões pode, assim, passar pela negociação de um acordo de

cooperação multilateral. Numa primeira etapa, este acordo poderia consistir num

conjunto de regras que pudessem facilitar a cooperação entre as partes envolvidas e

encorajar a concretização de acordos bilaterais, caso fosse impossível obter um

consenso mais alargado. Porém, à medida que a rede de acordos bilaterais se torna

mais extensa e complexa, o recurso a um acordo multilateral parece impor-se, dado que

elimina os custos de transacção decorrentes da realização de um número elevado de

acordos bilaterais. A inclusão de disposições relativas à partilha de informação entre

autoridades de concorrência distintas e à aplicação efectiva dos referidos “remedies”

afigura-se igualmente essencial. Coloca-se, assim, a questão de saber qual deve ser o

conteúdo de um acordo desta natureza. Tendo em conta os contributos dados pela UE

para a discussão desta temática, um acordo de cooperação multilateral em matéria de

regras de concorrência deveria incluir:

- Um corpo base de princípios e regras comuns relativas à adopção, a nível

nacional, pelos diferentes países, de uma política de concorrência e à sua

aplicação17;

- Um conjunto de regras de tratamento de práticas anticompetitivas com impacto

significativo no comércio internacional;

- Um quadro de disposições relativas à cooperação internacional ao nível da

identificação e notificação de práticas anticompetitivas com efeitos substanciais

no comércio internacional, bem como ao nível da troca de informação entre

17 Apesar da evolução positiva na década de 90, no sentido da adopção de políticas de concorrência em países onde estas estavam ausentes, existem ainda países membros da OMC que não possuem legislação nacional nesta área.

20

países. Neste quadro poderão também ser incluídas regras de cortesia

positiva.

- Um mecanismo de resolução de conflitos, que poderia ser uma adaptação do

mecanismo que já existe no âmbito da OMC em matéria de políticas

comerciais.

Note-se que um tal acordo seria apenas vinculativo para os países membros que o

assinassem, ou seja, as disposições acordadas seriam incorporadas na sua legislação

nacional, não sendo impostos directamente quaisquer deveres ou obrigações às

empresas. Assim, à OMC não seria atribuída qualquer função de apreciação das

práticas anticompetitivas ou de aplicação das regras de concorrência.

Contudo, este processo encontra-se, ainda, numa fase embrionária. Na última

Reunião Ministerial da OMC, realizada em Cancun, em Setembro de 2003, apesar de

agendadas, as questões respeitantes à cooperação internacional em matéria de

concorrência não chegaram a ser sequer abordadas.

Neste contexto, não parece que a última alternativa atrás apresentada, de criação

de uma autoridade supranacional de defesa da concorrência a nível mundial, tenha

alguma viabilidade prática, pelo que nos parece não valer a pena desenvolver aqui esta

hipótese. Resta esperar que, pelo menos, a ideia de cooperação neste domínio possa

vingar, pois os problemas que identificámos relativos aos efeitos transnacionais das

F&A requerem sem dúvida a adopção de medidas a nível internacional para lhes fazer

face.

4. Conclusão

O fenómeno das F&A constituiu uma característica importante do processo de

globalização económica, na década de 90. Incluídas num movimento mais alargado de

expansão do IDE, este tipo de operações constituiu uma via preferencial escolhida

pelas empresas para, com mais facilidade, se instalarem em novos mercados.

Contudo, pudemos constatar que as F&A, quer sejam domésticas, quer sejam

transnacionais, podem ter um impacto negativo sobre o bem-estar social e sobre o

desempenho dos mercados. A ambiguidade dos efeitos destas operações surge desde

logo quando fazemos um balanço entre os seus custos e benefícios.

A abordagem do efeito externo de uma fusão parece ser útil na determinação do

sinal do impacto deste tipo de operação sobre o bem-estar, podendo auxiliar uma

21

autoridade de defesa da concorrência tanto na identificação de fusões que lesem o

bem-estar social, como na identificação de fusões que o promovam. No entanto, a

questão torna-se mais complexa quando o quadro de referência da análise passa de

uma economia fechada para uma economia aberta. A possibilidade de o efeito externo

se alterar de acordo com a perspectiva segundo a qual é definido pode gerar situações

de ineficiência. Vimos que nem sempre o efeito externo global é apreendido na sua

totalidade pela autoridade de defesa da concorrência com legitimidade para actuar. No

âmbito do MUE, a internalização desta externalidade negativa encontra-se assegurada,

pois existe uma autoridade supranacional de defesa da concorrência, a Comissão

Europeia, que aprecia as operações de fusão com impacto no MUE. Contudo, face à

tendência de liberalização dos mercados mundiais, mesmo autoridades regionais de

defesa da concorrência, como a Comissão Europeia, tornam-se incapazes de captar os

efeitos transnacionais das operações de fusão (domésticas ou transnacionais). O

reconhecimento desta limitação conduziu à celebração de acordos de cooperação

bilateral em matéria de controlo de concentrações com outras autoridades de defesa da

concorrência. A cooperação estabelecida nesta área entre a UE e os EUA tem sido

relativamente bem sucedida, desencadeando a realização de novos acordos desta

natureza com outros parceiros (Canadá, Japão). A UE tem também tido um papel

particularmente activo na promoção de um quadro de regras mínimas, no que diz

respeito ao controlo de operações de concentração, no âmbito da OMC. Ainda

relativamente inexplorado, este caminho afigura-se-nos como o mais adequado para a

resolução do problema dos efeitos transnacionais das F&A de empresas, uma vez que

a solução ideal – a criação de uma autoridade supranacional de defesa da concorrência

– não tem, actualmente, viabilidade prática.

22

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Year 2000

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Year 2001

Helena Marques(2001). “A Nova Geografia Económica na Perspectiva de Krugman: Uma Aplicação às Regiões Europeias”. Discussion Paper Nº7, January. Isabel Marques(2001). “Fundamentos Teóricos da Política Industrial Europeia”. Discussion Paper Nº8, March. Sara Rute Sousa(2001). “O Alargamento da União Europeia aos Países da Europa Central e Oriental: Um Desafio para a Política Regional Comunitária”. Discussion Paper Nº9, May.

Year 2002

Elias Soukiazis e Vitor Martinho(2002). “Polarização versus Aglomeração: Fenómenos iguais, Mecanismos diferentes”. Discussion Paper Nº10, February. Alfredo Marques(2002). “Crescimento, Produtividade e Competitividade. Problemas de desempenho da economia Portuguesa” . Discussion Paper Nº 11, April.

26

Elias Soukiazis(2002). “Some perspectives on the new enlargement and the convergence process in Europe”. Discussion Paper Nº 12, September. Vitor Martinho (2002). “ O Processo de Aglomeração nas Regiões Portuguesas”. Discussion Paper, Nº 13, November. Year 2003 Elias Soukiazis(2003). “Regional convergence in Portugal”. Discussion Paper, Nº 14, May. Elias Soukiazis and Vítor Castro(2003). “The Impact of the Maastricht Criteria and the Stability Pact on Growth and Unemployment in Europe” Discussion Paper, Nº 15, July. Stuart Holland(2003a). “Financial Instruments and European Recovery – Current Realities and Implications for the New European Constitution”. Discussion Paper, Nº 16, July. Stuart Holland(2003b). “How to Decide on Europe - The Proposal for an Enabling Majority Voting Procedure in the New European Constitution”. Discussion Paper, Nº 17, July. Elias R. Silva(2003). “Análise Estrutural da Indústria Transformadora de Metais não Ferrosos Portuguesa”, Discussion Paper, Nº 18, September. Catarina Cardoso and Elias Soukiazis(2003). “What can Portugal learn from Ireland? An empirical approach searching for the sources of growth”, Discussion Paper, Nº 19, October. Luis Peres Lopes(2003). “Border Effect and Effective Transport Cost”. Discussion Paper, Nº 20, November. Alfredo Marques(2003). “A política industrial face às regras de concorrência na União Europeia: A questão da promoção de sectores específicos” Discussion Paper, Nº 21, December.

Year 2004 Pedro André Cerqueira(2004). “How Pervasive is the World Business Cycle?” Discussion Paper, Nº 22, April. Helena Marques and Hugh Metcalf (2004). “Immigration of skilled workers from the new EU members: Who stands to lose?” Discussion Paper, Nº 23, April.

27

Elias Soukiazis and Vítor Castro(2004). “How the Maastricht rules affected the convergence process in the European Union. A panel data analysis”. Discussion Paper, Nº 24, May.

Elias Soukiazis and Micaela Antunes (2004). “The evolution of real disparities in Portugal among the Nuts III regions. An empirical analysis based on the convergence approach”. Discussion Paper, Nº 25, June. Catarina Cardoso and Elias Soukiazis(2004). “What can Portugal learn from Ireland and to a less extent from Greece? A comparative analysis searching for the sources of growth”. Discussion Paper, Nº 26, July. Sara Riscado (2004), “Fusões e Aquisições na perspectiva internacional: consequências económicas e implicações para as regras de concorrência”. Documento de trabalho, Nº 27, Outubro.

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