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CENTRO UNIVERSITÁRIO LUTERANO DE MANAUS – CEULM/ULBRA
Comunidade Evangélica Luterana “São Paulo” Credenciado pelo Decreto Presidencial de 26/03/2001- DOU 27/03/2001
DA PROTEÇÃO CONTRA DISPENSA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA: UM
SONHO OU REALIDADE?
Manaus – AM 2017
CENTRO UNIVERSITÁRIO LUTERANO DE MANAUS – CEULM/ULBRA
Comunidade Evangélica Luterana “São Paulo” Credenciado pelo Decreto Presidencial de 26/03/2001- DOU 27/03/2001
ANA CLÁUDIA DA COSTA BRANDÃO
DA PROTEÇÃO CONTRA DISPENSA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA: UM
SONHO OU REALIDADE?
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao
Centro Universitário Luterano de Manaus –
CEULM ULBRA, Curso de Direito como um dos
requisitos para obtenção do grau de Bacharel.
Orientador: Prof. José Luiz Leite
Manaus – AM 2017
CENTRO UNIVERSITÁRIO LUTERANO DE MANAUS – CEULM/ULBRA
Comunidade Evangélica Luterana “São Paulo” Credenciado pelo Decreto Presidencial de 26/03/2001- DOU 27/03/2001
ANA CLÁUDIA DA COSTA BRANDÃO
DA PROTEÇÃO CONTRA DISPENSA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA: UM
SONHO OU REALIDADE?
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao
Centro Universitário Luterano de Manaus –
CEULM ULBRA, Curso de Direito como um dos
requisitos para obtenção do grau de Bacharel.
Orientador: Prof. José Luiz Leite
Aprovado em _____ de _______________, de 2017.
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________________ Presidente
CEULM – ULBRA
_________________________________________________________ Membro
CEULM – ULBRA
_________________________________________________________ Membro
CEULM - ULBRA
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a todos que estiveram
presentes ao longo dessa caminhada, meu
esposo, familiares, amigos, colegas, professores e
principalmente ao meu Diretor José Carlos Penatti,
hoje falecido, a todas as pessoas que de alguma
forma contribuíram para a conclusão desse
projeto.
A todos o meu muito obrigado!
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus por ter
derramado suas bênçãos sobre mim, concedendo-
me sabedoria, foco, força e disciplina para que
completasse, com sucesso mais esta etapa de
minha caminhada e dessa forma concluísse minha
segunda e tão sonhada graduação.
Agradeço a minha família por todo o apoio ao longo
dessa jornada especialmente ao meu esposo João
Carlos Gramático, meu Pai Edilson, minha mãe
Guilhermina, meus irmãos Dávila e Darlan.
Aos meus Diretores José Carlos Penatti e Rodrigo
Penatti, que me apoiaram, me incentivaram e
contribuíram para minha formação.
Agradeço também ao meu Orientador Prof. José
Luiz Leite por confiar em meu potencial, por
acreditar que seria possível e me motivar sempre.
Ao Centro Universitário Luterano de Manaus, por
ceder o seu nome, o espaço e a oportunidade para
o desenvolvimento desta pesquisa, aos colegas
Alunos e Professores meus sinceros
agradecimentos.
“Ouvirá o sábio e aumentará teu saber e o entendido adquirirá destreza”
Provérbios de Salomão
RESUMO
A Constituição Federal dentre outros temas, destaca os direitos sociais.
Apesar de já transcorrido mais de 29 anos de sua promulgação, a pretensa proteção
contra dispensa arbitraria pelo empregador disposta em seu inciso I do artigo 7º,
devido sua efetividade limitada, sempre foi objeto de discussão doutrinaria e
jurisprudencial. O cenário jurídico tornou mais conturbado no ano de 1996, devido ato
unilateral o Presidente da República, o qual, sem a participação do Congresso
Nacional, denunciou a Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho,
cujo tratado disponha da proibição ao término da relação de trabalho por iniciativa do
empregador de forma arbitrária em consonância ao texto constitucional. Neste
contexto, o presente trabalho tem como partida o seguinte problema: De acordo com
os votos já proferidos na ADIN 1625 qual é a perspectiva para os empregados terem
o direito contra dispensa arbitraria do empregador diante a previsão do artigo 7º, inciso
I da Constituição Federal e inconstitucionalidade do ato unilateral de denúncia da
Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho? O objetivo do presente
repousa na análise da constitucionalidade de ato de denúncia unilateral de Tratado
Internacional do Presidente da República, assim como o atual cenário jurídico no que
tange a efetividade de norma constitucional sobre a proteção contra a dispensa
arbitraria pelo empregador presente nos votos dos ministros do Supremo Tribunal
Federal. Ao final, pretende-se compreender as razões pelas quais uma norma já
promulgada a mais de 29 anos ainda pende de efetividade no plano jurídico nacional
e as atuais tendências interpretativas sobre o tema. A metodologia utilizada é o
método hipotético – indutivo de natureza aplicada, exploratória com levantamento
bibliográfico.
Palavras-Chave: Dispensa arbitrária – Tratado Internacional – Convenção 158 da OIT
- Constitucionalidade
ABSTRACT
The Federal Constitution, among other issues, highlights social rights.
Although more than 29 years have passed since its promulgation, the alleged
protection against arbitrary dismissal by the employer provided in its section I of article
7, due to its limited effectiveness, has always been the object of doctrinal and
jurisprudential discussion. The legal scenario became more troublesome in 1996, due
to the unilateral act of the President of the Republic, which, without the participation of
the National Congress, denounced Convention No. 158 of the International Labor
Organization, which treats the prohibition at the end of the work on the initiative of the
employer in an arbitrary manner in line with the constitutional text. In this context, the
present work has as a starting point the following problem: According to the votes
already given in ADIN 1625, what is the perspective for employees to have the right
against arbitrary dismissal of the employer, in view of the provisions of article 7, item I
of the Federal Constitution and constitutionality of the unilateral act of denunciation of
Convention No. 158 of the International Labor Organization? The purpose of the
present is based on the analysis of the constitutionality of a unilateral act of
denunciation of the International Treaty of the President of the Republic, as well as the
current legal scenario regarding the effectiveness of constitutional rule on protection
against arbitrary dismissal by the employer present in the votes of the ministers of the
Federal Supreme Court. In the end, it is intended to understand the reasons why a
norm already enacted for more than 29 years still depends on national legal
effectiveness and the current interpretive tendencies on the subject. The methodology
used is the hypothetical - inductive method of an applied nature, exploratory with a
bibliographical survey.
Keywords: Arbitrary dispensation - International Treaty - ILO Convention 158 -
Constitutionality
LISTA DE ABREVIATURAS
ADCT: Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
ADIN: Ação de Inconstitucionalidade
ART: Artigo
CF: Constituição Federal
CLT: Consolidação das Leis Trabalhistas
CONTAG: Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura
CUT: Central Única dos Trabalhadores
EC: Emenda Constitucional
FGTS: Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
OI: Organização Internacional
STF: Supremo Tribunal Federal
TRT: Tribunal Regional do Trabalho
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10
1 CAPÍTULO I – SOBRE NORMA CONSTITUCIONAL – ART. 7, I CF ................... 12
2 CAPÍTULO II – TRATADOS INTERNACIONAIS ................................................. 19
2.1 Conceito ........................................................................................................... 19
2.2 Formação dos tratados internacionais ............................................................ 19
2.3 Como se deu a recepção da convenção n. 158 da oit e a matéria tratado ..... 21
2.3.1 Definição ................................................................................................... 21
2.3.2 Decreto legislativo 68/1992 ....................................................................... 25
2.3.3 Decreto legislativo 1855/1996.................................................................... 25
3 CAPÍTULO III – ADI 1480 ...................................................................................... 26
3.1 Conceito .......................................................................................................... 26
3.2 Objeto ............................................................................................................. 26
4 CAPÍTULO IV – ADI 1625 ...................................................................................... 29
5 CAPÍTULO V – SÚMULA 42 DA 17ª Região/ES ................................................. 34
CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................... 36
REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 39
10
INTRODUÇÃO
O direito da proteção contra a dispensa arbitrária é um dos pilares dos direitos
sociais da carta Magna. Tanto é que a proteção contra a dispensa arbitrária por parte
do empregador foi elencada já no primeiro inciso do art. 7º da CF. Tal fato demonstra
a preocupação do Constituinte Originário em garantir certa tranquilidade e estabilidade
nas relações trabalhistas.
Por se tratar de um período de transição, a pretensa proteção contra a dispensa
arbitrária foi intermediada pelos os Atos das Disposições Constitucionais Transitórias.
O art. 10 das referidas normas transitórias limitou a estabilidade à gestante e aos
membros da comissão interna de prevenção do acidente de trabalho, deixando, porém,
a aplicabilidade da proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa aos
demais empregados condicionados à lei complementar. Portanto, se ver que a vontade
da Constituição é garantir a proteção contra a dispensa arbitrária, a todos os
empregados, a qual, todavia, já perpassa mais de 29 anos sem a efetividade da norma,
devido a inercia da promulgação de lei complementar.
Em 10 de abril de 1996, o Brasil promulgou o Decreto n. 1.855, o qual versa
sobre a convenção n 158 da OIT, mormente ao término da relação de trabalho por
iniciativa do empregador. Tal fato, implicaria ao Brasil a execução e o cumprimento de
todo dispositivo do tratado internacional, qual seja, assegurar a todos os trabalhadores
a garantia contra a dispensa arbitrária, no viés da norma constitucional e da vontade
do Constituinte Originário. Porém oito meses após sua promulgação, o Presidente da
República por ato unilateral denunciou o referido tratado.
Portanto, tal fato impõe a reflexão a qual derivou ao problema da presente
pesquisa: De acordo com os votos já proferidos na ADIN 1625 qual é a perspectiva
para os empregados terem o direito contra dispensa arbitraria do empregador diante a
previsão do artigo 7º, inciso I da Constituição Federal e inconstitucionalidade do ato
unilateral de denúncia da Convenção nº 158 da Organização Internacional do
Trabalho?
Assim, para responder o questionamento da pesquisa, inicialmente abordou a
reflexão conceitual quanto a classificação da eficácia das normas constitucionais,
notadamente quanto à eficácia atribuída ao art. 7º, inciso I, da Constituição Federal,
cujo o texto trata sobre a proteção contra a dispensa arbitrária sem justa causa.
11
No capítulo seguinte foi introduzido o conceito dos tratados internacionais, a
definição, a evolução histórica da Organização Internacional do Trabalho, perpassando
pela análise dos decretos de recepção da Convenção n. 158 da OIT no ordenamento
doméstico, assim como a reflexão do decreto o qual derivou a denúncia da referida
convenção por ato unilateral do Presidente da República.
O terceiro capitulo objetivou o estudo da Ação Direita de Inconstitucionalidade
proposta em face do ato unilateral do Chefe do Executivo o qual denunciou a
Convenção n.158 da OIT, bem como as perspectivas do julgamento da referida a ADIN
por meio dos votos já proferidos até o presente momento e também a interpretação
dada ao art. 7, inciso I, da Constituição Federal pelo Tribunal Regional do Trabalho da
17ª Região através de sua súmula 42 a qual foi suspensa a presente pesquisa.
O presente trabalho não tem a pretensão de esgotar o tema ou exaurir de forma
definitiva o viés perspectivo da proteção contra a dispensa arbitrária prevista no art. 7º,
inciso I da Constituição, mas sim, obter como resultado a interpretação majoritária
proferida pelo os tribunais superiores até o presente momento. Adotar-se-á
metodologia hipotética indutiva baseada em pesquisa aplicada explicativa através de
material bibliográfico.
12
1 CAPÍTULO I – SOBRE NORMA CONSTITUCIONAL – ART. 7, I CF
O conceito, segundo José Afonsa da Silva (2016, p. 93)
As normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de
vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, as
pessoas ou as entidades a faculdade de realizar certos interesses por
ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado
vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às
exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de
outrem. Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os
sistemas de normas (...)
A doutrina classifica as normas constitucionais quanto a sua eficácia em
norma plena, contida e limitada.
As normas de eficácia plena são aquelas que são aplicáveis de imediato, não
depende de lei complementar, não depende da vontade, não depende de lei futura,
são normas que já contém em si todos os elementos necessários para sua plena
aplicação como por exemplo o art. 132, caput da Carta Magna.
“Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em
carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público e títulos,
com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil, em todas as
suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica
das respectivas unidades federadas”.
As normas constitucionais de eficácia contida, tem total eficácia por si,
contudo, por expressa disposição constitucional, podem eventualmente sofrer
restrições, por outras normas, como por exemplo o art. 5º, XIII da Carta Magna.
“É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendida
as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, isto é, o
dispositivo constitucional supramencionado, que estabelece o livre
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, tem aplicabilidade
independente da norma infraconstitucional. Contudo, eventual norma
infraconstitucional, pode estabelecer determinadas qualificações para
o exercício do trabalho, ofício ou profissão, como por exemplo a
13
aprovação no exame de ordem para exercício da advocacia, nos
termos da Lei 8.906/1994”.
As normas de eficácia limitada, são aquelas que dependem de
regulamentação, pede lei para produzir matéria e está dividido em princípio institutivos
(organizativa, contém comando) como por exemplo o art. 18, § 2º de normas
infraconstitucionais e programático (elabora programa sociais), bem como por
exemplo o art. 196 da CF.
“A saúde é direito de todos e dever do estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações
de serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
A Constituição brasileira no seu capitulo II nos traz um rol de direitos sociais.
Dentre eles, o artigo 7º, I que trata sobre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais
que até os dias atuais causam polêmicas quanto a sua eficácia.
A doutrina nos apresenta várias interpretações sobre o tema em epígrafe,
entretanto, para elucidar alguns pontos sobre a eficácia do referido artigo com relação
a proteção contra a dispensa arbitrária, haja visto, que o término da relação de
trabalho se dá por iniciativa do empregador.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, inciso I, prevê relação de
emprego protegida contra despedida arbitrária, ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar que preverá indenização compensatória entre outros direitos. Ocorre
que a presente legislação ao proteger o emprego, contra despedida arbitrária (atitude
injusta e deliberada) e sem justa causa, conforme disposto no artigo 482 da CLT,
concedeu ao empregado uma certa estabilidade no emprego, não cabendo as partes
realizarem quaisquer negociações sobre a relação de trabalho. Entrementes, outro
questionamento também se faz presente que é quando o legislador menciona nos
termos de lei complementar que preverá indenização compensatória. Ocorre que até
o presente momento não há no meio jurídico Lei Complementar que regule o
supracitado artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, por isso classificada
por doutrinadores com sua eficácia contida. Essa omissão, quanto a indenização
compensatória por motivo de dispensa SEM JUSTO MOTIVO ou sem JUSTA CAUSA,
14
está sendo suprida, conforme entendimento de alguns doutrinadores por uma reunião
de direitos trabalhistas, bem como, pela aplicação de uma indenização
compensatória, nos termos do artigo 18, parágrafo 1º da Lei 8.036/90:
Art. 18. (...)
§1º. Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa
depositará este na conta vinculada, do trabalhador no FGTS,
importância igual a 40% (quarenta por cento) do montante de todos os
depósitos realizados na conta vinculada, durante a vigência do
contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos
respectivos juros.
O empregado que é dispensado sem justa causa tem o direito de receber o
saldo salarial que são os dias trabalhados no mês, o salário do período de aviso
prévio, as férias vencidas e proporcionais, mais um terço constitucional do salário
normal, décimo terceiro proporcional, seguro desemprego, o saque do FGTS e a
indenização rescisória.
No sentido contrário o Enunciado da 1ª jornada de Direito Material e
Processual na Justiça do Trabalho (apesar de não ser lei, assemelha-se a súmula que
tal qual sintetiza seu entendimento sobre questões que apresentam controvérsias na
jurisprudência e servem para expressar a orientação de determinado julgadores
acerca de um tema controvertido) dispõe em seu inciso 2 que a omissão legislativa
impõe a atuação do Poder Judiciário na efetivação da norma constitucional,
garantindo aos trabalhadores, a efetiva proteção contra a dispensa arbitrária.
Para Bomfim (2014, p.1127):
“Estabilidade e garantia de emprego, constituem institutos afins,
porém diversos, não se confundindo. A garantia de emprego abrange
não só a restrição ao direito potestativo de dispensa (estabilidade),
como também a instituição de mecanismos de recolocação do
trabalhador, de informações, consulta entre empresa, sindicatos,
trabalhador, política estatal, criando estimulo para evitar o
desemprego”.
A mesma autora afirma ainda que:
15
Toda medida praticada com o intuito de diminuir o desemprego,
recolocar o trabalhador no mercado de trabalho, incentivar a
admissão, desestimular a dispensa, obstar ou onerar a despedida
arbitraria, capacitar o profissional no sentido de aproveitá-lo no
mercado é considerada medida de garantia no emprego (BOMFIM,
2014, p.1127).
Nesse, caso podemos observar que a estabilidade apresentada pelo art. 7º,
inciso I da CLT não é só uma forma de garantir o emprego, mas insurge em sério
questionamento sobre o direito potestativo do empregador em despedir.
Bomfim (2014) explica que “estabilidade no emprego é a garantia que o
empregado tem de não ser despedido senão nas hipóteses previstas em lei ou no
contrato. Esse direito atenua o poder potestativo do empregador de despedida”.
(p.1128)
Conforme preceitua o Art. 170 da Constituição Federal, a ordem econômica
fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar
a todos a existência digna conforme os ditames da justiça social.
Quando se fala que a estabilidade atenua o poder potestativo do empregador
de impor a outrem unilateralmente a sujeição da despedida sem que este conteste,
dá-se a entender que o mesmo extinguiu seu direito sobre seu negócio, que fora lhe
tirado a autoridade sobre quem deve permanecer no seu empreendimento, que vem
contrapor com o princípio da livre iniciativa.
De acordo com a parte final do Art. 165 da CLT, considera-se dispensa
arbitrária, aquela que não se funda em motivo técnico, financeiro, disciplinar ou
econômico. Dessa forma o que se extrai do contexto de forma geral é que a dispensa
sem justo motivo é defeso a qualquer dispensa que não corresponda as justificativas
expostas e podem ser tornadas nulas, sem efeito.
Neste sentido, podemos dizer que não corresponde a dispensa arbitrária,
aquela com os seguintes fundamentos:
Despedida por motivo técnico, enseja em duas situações, a primeira ocorre
quando o empregador objetivar substituir o trabalho manual por máquinas,
automatizando seu processo produtivo em virtude de concorrência de mercado, porém
esta situação também entra em conflito com o próprio Art. 7º, inciso XXVII, o qual
16
garante proteção quanto a automação nos temos de lei; o segundo fator ocorre
quando o empregado não está desempenhando suas funções com presteza,
cometendo falhas, mas que não seja suficiente para aplicação da desídia.
Despedida por motivo financeiro, ocorre quando há falta de capital de giro,
quando a empresa passa por dificuldades financeiras, seja por falta de administrar
bem suas entradas ou saída e/ou por falta de planejamento.
Despedida por motivo econômico, ocorre quando há escassez de clientes,
comercialização dos produtos a baixa demanda de produtos/serviços devidamente
comprovados permitem a dispensa.
Despedida por motivo disciplinar justa causa, ocorre quando o empregado
comente falta grave conforme elencados no Art. 482 da CLT.
Cabe ressaltar que as despedidas por motivos técnicos, financeiros ou
econômicos equivale a despedida imotivada, cabendo a aplicação do Art. 7º, inciso I:
Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem a melhoria de sua condição social:
I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem
justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização
compensatória entre outros direitos;
II – seguro-desemprego em caso de desemprego involuntário;
III- fundo de garantia;
.....
VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no
valor da aposentadoria;
....
XVII – gozo de férias anuais, remuneradas com pelo menos um terço
a mais do que o salário normal
...
XXI – Aviso Prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo
de 30 dias nos termos da lei.
Como podemos observar quando as empresas amparadas por seu poder
protestativo, decide realizar a dispensa de seus empregados, sem justo motivo, elas
cumprem com o que determina o art. 7º, inciso I da CLT, ou seja, indeniza o
empregado pagando todas as verbas rescisórias previstas na legislação vigente.
17
A dispensa sem justo motivo ou sem justa causa, por iniciativa do empregador
ocorre quando o empregador rescinde o contrato laboral sem motivo grave, implica
na autonomia que a empresa possui para a quebra de contrato, o que acarreta como
condição a incidência do pagamento do aviso prévio trabalhado (o empregado
trabalhará com redução de duas horárias diárias sem prejuízo do salário, ou ainda
pode optar por faltar o serviço por sete dias corridos) ou aviso prévio indenizado (com
acréscimo de 03 dias por cada ano trabalho previsto na Lei 12.506/2011), décimo
terceiro salário proporcional, férias vencidas se houver e proporcionais acrescidas de
1/3 constitucional; FGTS do mês da rescisão e multa de 40% sobre o salário do FGTS
para o empregado e mais 10% para o governo, liberação das guias do seguro
desemprego conforme Decreto 7.721/2012.
O Artigo 477, parágrafo 8º da CLT, assegura a favor do empregado, multa
para o caso do descumprimento do pagamento das verbas rescisórias, bem como,
havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é
obrigado a pagar, à data do comparecimento à justiça do trabalho, a parte
incontroversa dessas verbas, sob pena de paga-las acrescidas de 50% (cinquenta por
centos).
Noutro viés, para José Afonso da Silva (2016, p. 292), a norma prevista no art.
7º, inciso I, da Constituição, teria sua eficácia definida como plena, ou seja, a própria
lei já é autossuficiente para garantia contra a dispensa arbitrária.
Garantia de emprego significa o direito de o trabalhador conservar sua
relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa. A
constituição não conferiu a garantia absoluta do emprego. Os debates
na constituinte, neste tema, foram os mais acirrados, variando de uma
postura de livre desfazimento unilateral do contrato de trabalho, até
uma vedação quase absoluta ao desfazimento. Prevaleceu uma
formula que não é de toda satisfatória, conforme disposto no art. 7, I,
pela qual se assegura a relação de emprego protegida contra
despedia arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar. O que é que fica dependendo da lei complementar: a
definição da proteção da relação de emprego ou a definição do que
seja despedida arbitrária? Temos para nós que a garantia do emprego
é um direito por si bastante, nos termos da Constituição, ou seja, a
18
norma do Art. 7º, I, é por si só suficiente, para gerar direitos nela
previsto.
O mesmo autor afirma ainda que:
Garantia de emprego de emprego é a garantia de tempo de serviço,
prevista agora (art. 7º, III), não como alternativa à estabilidade, mas
como direito autônomo. Seus objetivos e natureza não podem ser mais
os de proteger o empregado despedido dos malefícios do
desemprego, facilitando ao empregador a possibilidade de despedi-lo,
como a doutrina dizia antes. Primeiro porque não é sucedâneo a
garantia da relação de emprego do inciso I, nem objetiva facilitar a
despedida; segundo porque o que protegera o empregado em caso de
desemprego voluntário é o seguro desemprego previsto no art. 7º, II.
O fundo de garantia passará a ser, dependendo de sua
regulamentação, uma espécie de patrimônio individual do trabalhador,
que servirá para suprir despesas extraordinárias para as quais o
simples salário não se revele suficiente, como por exemplo, aquisição
de casa própria, despesas com doenças graves, casamento etc.
A definição dos direitos sociais em consonância com as garantias
fundamentais, acarretam consequências das quais podemos citar subordinação à
regra da auto-aplicabilidade prevista no art. 5º § 1º.
A Constituição de 1998, portanto, consagrou diversas regras garantidoras da
socialidade e corresponsabilidade, entre as pessoas, os diversos grupos e camadas
socioeconômicas.
Ademais, em sentido amplo temos ainda os tratados internacionais que são
acordos resultantes da convergência das vontades de dois ou mais sujeitos de direito
internacional, com objetivo de produzir efeito jurídico no plano internacional.
19
2 CAPÍTULO II – TRATADOS INTERNACIONAIS
2.1 Conceito
De acordo com a Convenção de Viana do Direito dos Tratados de 1969, o
tratado significa um acordo internacional, regido pelo Direito Internacional e celebrado
por escrito.
Para Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros (1995, p. 550)
“Tratado significa um acordo, internacional concluído por escrito entre
Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um
instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos,
qualquer que seja sua denominação específica”.
Os tratados internacionais são as fontes principais do direito internacional no
contexto contemporâneo. São leis do plano internacional consubstanciadas em textos
formais e escritos, celebrados por pessoas jurídicas de direito, público externo, que
podem ser estados soberanos ou, ainda, organizações internacionais.
Os tratados internacionais são acordos formados pelo os sujeitos de direito
internacional, regido pelo direito internacional e que emana efeito sobre toda a ordem
internacional.
De acordo com o art. 6º da Convenção de Viana, as pessoas que tem
capacidade para formar tratado jurídico, são os Estados, as Organizações
Internacionais, e demais entidades equiparadas, como por exemplo, a Santa Sé.
O processo de formações dos tratados apresenta-se sob alguns
procedimentos dentre eles podemos citar negociação, assinatura, ratificação,
promulgação, registro e publicação, seguindo as regras da Convenção de Viana, com
alterações introduzidas em 1986, sem prejuízo das normas específicas do direito
interno de cada Estado soberano como veremos a seguir.
A incorporação dos tratados internacionais ao direito dos Estados soberano,
ocorre em conformidade com as regras do direito interno do respectivo Estado, que
geralmente possui uma Constituição.
20
2.2 Formação dos tratados internacionais
A intensificação das relações internacionais, ocasionou transformações na
técnica de celebração de tratados. O dinamismo de produção de normas jurídicas
internacionais e a diversificação das suas formas de surgimento, levaram vários
países a se adaptarem a essa realidade, inserindo em suas constituições dispositivos
específicos sobre os acordos em forma simplificada.
A Constituição Federal de 1988 consagrou em seu texto os mais importantes
direitos e garantias fundamentais, prevendo, em nível positivo, dispositivos históricos
e amadurecidos a partir de grandes conquistas da civilização, tais como a Magna
Carta de 1215, a Constituição dos Estados Unidos da América e a Declaração
Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, ambas de 1789, a Declaração
Universal dos Direitos do Homem, dentre outros importantíssimos diplomas.
A Organização Internacional do Trabalho (OIT) é consequência histórica do
avanço dos direitos humanos de segunda dimensão. Sendo que a organização é
fundada em 1919, através do Tratado de Versalhes, tendo sido constituída na Parte
XIII do referido tratado, e complementada posteriormente pela Declaração de
Filadélfia, de 1944. O Brasil é membro fundador e signatário do tratado que originou
a OIT.
O tratado de Versalhes começa a ser elaborado em janeiro de 1919 e é
assinado em 28 de junho do mesmo ano, é importante salientar os motivos que
levaram a criação de uma organização do trabalho (OIT), dentro de um tratado de paz
armistício, uma vez que o tradado referia-se principalmente a rendição da Alemanha
na primeira guerra mundial. Conforme Vizentini (1998), a Europa vivenciou inúmeras
guerras civis, pós-conflitos entre as nações. Os principais motivos desses conflitos
estavam vinculados à instabilidade social, nas classes dos soldados e dos
trabalhadores que viam com bons olhos a revolução proletária ocorrida na Rússia em
1917.
Após a primeira guerra mundial, em Versalhes, as potências vencedoras
reuniram em 1919, para a formação de uma organização internacional denominada
de Sociedade das Nações ou Liga das Nações. A finalidade da reunião foi à criação
de um Tratado com intuito de negociação de acordo de Paz devido à tensão pós-
guerra. A Liga também tinha outras diretrizes específicas, através de suas comissões,
dentre elas, a Organização Internacional do Trabalho (OIT ou ILO, do inglês
21
International Labour Organization) alicerçada em uma perspectiva no
desenvolvimento e harmonização das relações de trabalho no mundo e proteção de
direitos de algumas minorias.
A organização Internacional do Trabalho (OIT) é a Agencia das Nações
Unidas, cuja missão é promover oportunidades para que homens e mulheres possam
ter acesso a um trabalho decente e produtivo, em condições de liberdade, equidade,
segurança e dignidade, conforme demonstraremos no decorrer do próximo capitulo.
2.3 Como se deu a recepção da convenção n. 158 da oit e a matéria
tratado
2.3.1 Definição
As grandes nações representadas por Estados Unidos da América, Itália,
Japão, Checoslováquia, Polônia, Cuba, França e Inglaterra, formaram próximo ao fim
da 1ª Guerra Mundial, comissões com finalidade de realizar estudos iniciais e
apresentar projetos sobre a regulamentação Internacional do Trabalho na Conferência
de Legislação Internacional do Trabalho. Em 24 de março de 1919, o projeto de lei foi
aprovado na conferência, passando a integrar a parte XIII do Tratado de Versalles e
em seu preâmbulo informou o seguinte:
“Considerando que a Sociedade das Nações tem por objetivo
estabelecer a paz universal e que tal paz não pode ser fundada senão
sobre a base da justiça social; em atenção a que existem condições
de trabalho que implicam para um grande número de pessoas em
injustiça, miséria e privações, e que origina tal descontentamento que
a paz e a harmonia universais correm perigo; em vista de que é
urgente melhorar essas condições (por exemplo, no que concerne à
regulamentação das horas de trabalho, à fixação de uma duração
máxima da jornada e da semana de trabalho, ao aproveitamento da
mão-de-obra, à luta contra o desemprego, à garantia de um salário
que assegure condições convenientes de existência, à proteção dos
trabalhadores contra as enfermidades gerais ou profissionais e os
acidentes resultantes do trabalho, à proteção das crianças, dos
adolescentes e das mulheres, às pensões de velhice e de invalidez, à
22
defesa dos interesses dos trabalhadores ocupados no estrangeiro, à
afirmação do princípio da liberdade sindical, à organização do ensino
profissional e técnico e outras medidas análogas); tendo presente que
a não-adoção por uma nação qualquer de um regime de trabalho
realmente humanitário é um obstáculo aos esforços das demais
desejosas de melhorar a sorte dos trabalhadores nos seus próprios
países; - as Altas Partes Contratantes, movidas por sentimentos de
justiça e humanidade, assim como pelo desejo de assegurar uma paz
duradoura e mundial, convencionaram o que segue”.
Para Flávia Piovesan, a Convenção “continha previsões genéricas relativas
aos direitos humanos, destacando-se aos voltados ao mandate system of the League,
ao sistema das minorias e ao padrão internacional do direito ao trabalho”.
Contudo, na 68ª Conferência Internacional foi debatida de forma específica os
problemas sobre o término da relação de trabalho, sendo registrado importantes
novidades na legislação e na prática de numerosos Estados-Membros.
A OIT procede da convicção de que a justiça social é essencial para garantir
uma paz universal e perene, que o crescimento econômico é essencial, mas
insuficiente para assegurar a equidade, o progresso social e a erradicação da
pobreza, o que confirma a necessidade da OIT promova políticas sociais sólidas, a
justiça e instituições democráticas, visa a proteção dos direitos fundamentais inscritos
na Constituição da Organização, bem como promover sua aplicação universal. E
lembra que no momento de incorporar-se livremente a OIT, todos os membros
aceitaram os princípios e direitos enunciados em sua constituição e na Declaração de
Filadélfia e se comprometeram a esforçar-se por alcançar os objetivos gerais da
organização na medida de suas possibilidades e atendendo as suas condições
específicas.
Nos termos da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, art. 21, I,
compete à União (indelegável) manter relações com os estados estrangeiros e
participar de organizações internacionais; compete privativamente ao Presidente da
República, celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo
do Congresso Nacional conforme o art. 84, inciso VIII, da CF. Entretanto, em
consonância com o art. 49, I da CF, compete exclusivamente ao Congresso Nacional
resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem
23
encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Diante desses dois
artigos ambos fundamentados pela CF é que surge o conflito sobre a competência de
cada um quando se trata aprovação ou denuncia de um tratado internacional.
Os tratados internacionais são acordos formados por sujeitos de direitos
internacional, formalizado pelo o consentimento mutuo por escrito do objeto lícito e
possível, regidos pelo direito internacional e emana efeito jurídico sobre toda a ordem
internacional, observando a capacidade das partes contratantes para firmar tratados
internacionais, conforme disposto o art. 06 da convenção de Viena.
O procedimento da formação dos tratados, passam por diversas fases, sendo
a primeira fase a negocial, em que as partes contratantes discutem e negociam o
tratado, conforme os arts.11 a 17 da Convenção de Viena1. Após essa fase negocial
do tratado, entra a fase de assinatura que em outras palavras é formalização do texto
negocial. No caso do Brasil é o presidente da República que assina o tratado e, logo
em seguida, o mesmo deve passar por uma aprovação legislativa que é o referendo
do congresso nacional. Depois de aprovado o trato internacional é expedido um
decreto legislativo pelo próprio congresso nacional, formalizando essa decisão
tomada e na sequencia o tratado é enviado de volta ao Presidente da República, a
quem compete ratificar e promulgar aquele texto.
A ratificação é o ato que manifesta o consentimento definitivo do Estado de
se vincular aos termos do tratado internacional, uma vez ratificado e promulgado o
texto ele será publicado no diário oficial e em seguida deverá ser feito o depósito do
ato de ratificação do tratado no âmbito do estado ao qual o tratado indicou ser
competente para receber os depósitos dos atos de ratificação.
Com a democracia e a internacionalização de nossa economia e sendo à
Carta de fundamental importância para dirimir os conflitos nas relações jurídicas entre
o parlamento e o executivo, fundamentada na tripartição dos poderes que é o pilar de
nossa organização política, constituindo elementos importantes do estado
democrático moderno a existência de mecanismo de frenagem dentro de cada poder,
que nada mais é do que a essência do mecanismo da separação dos poderes
proposta por Montesquieu (Revolução Francesa), que consiste em um dos poderes
do estado, seja, Executivo, Legislativo e Judiciário estejam aptos a conterem os
abusos um dos outros e sob esse aspecto enfocaremos o poder de celebrar tratados.
1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d7030.htm
24
A competência para celebrar tratados foi e continua sendo tema de intensos
debates na Assembleia Constituinte, consubstancia por dois dispositivos de leis,
previstos no Art. 49, inciso I e Art. 84, inciso VIII, ambos da constituição federal de
1988, os quais conferem poderes tanto ao Presidente da República, quanto ao
Congresso Nacional para tratar sobre os tratados internacionais. Os tratados e
convenções internacionais que versarem sobre direitos humanos, devem ser votados
através de maioria qualificada ou maioria simples. Vejamos o quadro resumo para
melhor elucidação:
Tratados
Internacionais
Matéria comum
Sistema de votação:
Maioria simples
(Conta-se o número de presentes na
votação, e a aprovação se dá pela
metade + 1, independente do total
fixo de membros)
Característica:
Equiparado à Lei
Ordinária
Direitos humanos
(aprovados antes
da EC 45/2004)
Sistema de votação:
Aprovado por Rito Ordinário
Maioria simples dos membros das
casas legislativa
Característica
Norma Supra legal
Está Abaixo da
Constituição Federal,
mas acima da
legislação
infraconstitucional
Direitos humanos
(aprovados após
a EC 45/2004)
Sistema de votação:
Quórum qualificado - EC’s
(Aprovação ou não da proposta de
ser feita em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos
distintos por 3/5 dos membros e
serão equivalentes as emendas
constitucionais.
Característica:
Emenda
Constitucional
(art.5º § 3º da CF/88)
Mesmo nível da
Constituição Federal
A doutrina nos mostra que a política externa está materializada juridicamente
através de tratados internacionais, cabendo ao poder executivo diligenciar a matéria.
25
Entretanto ficou estabelecido o direito do parlamento em velar para que os interesses
nacionais, não sejam afetados por equívoco do executivo na direção das relações
exteriores.
Neste contexto, cabe esclarecer que quando houver alguma lei, atos
normativos federais, estaduais ou distritais de competência estadual editadas após a
constituição federal de 1988, cabe aos legitimados ativos disposto no art. 103 da
CF/88, propor ação direta de inconstitucionalidade (ADIN), como é o caso Decreto
2.100 que veremos posteriormente.
2.3.2 Decreto legislativo 68/1992
Aos dezesseis dias de setembro de mil novecentos e noventa e dois, o Brasil
aprova a Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) que trata
do Término da Relação de trabalho por iniciativa do empregador, aprovada na 68ª
reunião de Conferência Internacional da OIT, em Genebra, em vinte e dois de julho
de mil novecentos e oitenta e dois, com vigência internacional em vinte e três de
novembro de mil novecentos e noventa e oito.
2.3.3 Decreto legislativo 1855/1996
A promulgação da convenção se deu por intermédio do Decreto nº 1.855 de
dez de abril de mil novecentos e noventa e seis, o qual cumpriu com todas as
exigências estabelecidas para formação do tratado.
Todavia, a referida convenção não chegou a ser publicada no Brasil, tendo
em vista que o poder judiciário a declarou incompatível, com a Constituição Federal,
em virtude de um detalhe técnico: No Brasil, os tratados internacionais, tem status de
lei ordinária e no mesmo sentido a Constituição prevê que a proteção ao trabalhador
contra dispensa sem justa causa deve ser regulada em lei complementar.
Diante do enfrentamento dos dois posicionamentos, a Convenção nº 158, foi
denunciada pelo Decreto nº 2.100, de vinte de dezembro de mil novecentos e noventa
seis.
De posse dos direitos que lhe conferem o art. 103 da CF/88, como sendo
legitimado para a Confederação Nacional do Transporte – CTN e a Confederação
Nacional da indústria - CNI no uso de suas atribuições ajuizaram ADI nº 1480 contra
o Decreto acima citado.
26
3 CAPÍTULO III – ADI 1480
3.1 Conceito
A ADI é uma ação direita de inconstitucionalidade, é um instrumento utilizado
no chamado controle concentrado da constitucionalidade das leis prevista no art. 102,
Inciso I, “a” da CF e regulamentada pela Lei n. 9.868/1999, que visa buscar por meio
do controle abstrato, em tese, expurgar do ordenamento jurídico lei (espécie normativa
relacionada ao art. 59, CF) ou ato normativo (conforme entendimento do STF, incluem
os atos revestidos de algum caráter normativo genérico e impessoal, a exemplo dos
regimentos internos e resoluções administrativas dos tribunais, bem como dos atos
estatais de conteúdo derrogatório incidentes sobre os atos de caráter normativo)
viciado, federal ou estadual, tanto material quanto formal.
Além da ADI genérica, o controle concentrado é exercido por intermédio de
outros quatros instrumentos jurídicos, quais sejam: a ação de inconstitucionalidade
por omissão (ADO), a ação declaratória de constitucionalidade (ADC), a arguição de
descumprimento de preceito fundamental (ADF) e a representação interventiva,
também conhecida como ADI interventiva.
O controle concentrado de constitucionalidade, como seu próprio nome diz, é
aquele que se concentra em apenas um órgão. No sistema brasileiro de controle, este
órgão é o Supremo Tribunal Federal, titular exclusivo da competência para julgar, em
tese a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Esse controle, pelo critério
formal de classificação, também é chamado de abstrato ou direto, já que se dá pela
via principal, ou seja, a analise da constitucionalidade é o objeto principal, autônomo
e exclusivo da causa.
3.2 Objeto
A ADI n.1.480, foi ajuizada com o objetivo de questionar a validade jurídico-
constitucional do Decreto Legislativo n. 68/92, que aprovou a Convenção n. 158 (OIT)
e do Decreto n.1.855/96 que promulgou esse mesmo ato de direito internacional
público.
A Confederação Nacional do Transporte – CTN e Confederação Nacional da
Indústria – CNI autores da presente, ADI n. 1.480/96, por entender que referida
Convenção n. 158 seria prejudicial à competitividade da indústria em termos
27
econômicos e aos investimentos, propuseram a presente ADIN, sob o argumento de
que a convenção teria colidido com o art. 7º, inciso I da Constituição Federal,
afirmando que ela disciplina as mesmas matérias do tratado (indenização
compensatória, para despedida arbitrária sem justa causa) e que a regulamentação
da dispensa arbitrária estaria sujeita a reserva constitucional de lei complementar
(LC).
O pedido de liminar nos autos da ADI-CNI para suspender os efeitos da
Convenção foi acolhido pelo STF (votos 7X4), o que acarretou a denúncia brasileira
ao tratado, a partir de novembro de 1997, por meio do Decreto n. 2.100/96, sem
qualquer participação do Congresso Nacional. Com a renúncia, à Convenção, a ADI-
CNI perdeu o objeto e foi arquivada sem o julgamento final do mérito, em 27.06.2001,
pelo o Ministro Celso de Mello.
Para Celso de Melo,
E M E N T A: - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -
CONVENÇÃO Nº 158/OIT - PROTEÇÃO DO TRABALHADOR
CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA -
ARGÜIÇÃO DE ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DOS ATOS
QUE INCORPORARAM ESSA CONVENÇÃO INTERNACIONAL AO
DIREITO POSITIVO INTERNO DO BRASIL (DECRETO
LEGISLATIVO Nº 68/92 E DECRETO Nº 1.855/96). É na Constituição
da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza
monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a
questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito
positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal
permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua
incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado
pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da
conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional,
que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre
tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do
Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de
direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto
Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante
28
decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados
internacionais - superadas as fases prévias da celebração da
convenção internacional, de sua aprovação congressional e da
ratificação pelo Chefe de Estado - conclui-se com a expedição, pelo
Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três
efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado
internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a
executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente
então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno.
Precedentes. SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS
INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - No sistema
jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão
hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da
Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico
terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de
direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto
da Carta Política.
(ADI 1480 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno,
julgado em 04/09/1997, DJ 18-05-2001 PP-00429 EMENT VOL-
02031-02 PP-00213)
Acrescentou ainda o referido Ministro à sua decisão que a denúncia, enquanto
manifestação soberana do Estado que a formula, qualifica-se quanto á alta parte que
emana, como causa extintiva do tratado ou convenção internacional. Vê-se, portanto,
que a Convenção n. 158/OIT, não mais se acha incorporada ao sistema de direito
positivo interno brasileiro, eis que, com a denúncia dessa Convenção Internacional,
registrada junto a OIT, em 1996, operou-se, quanto ao Brasil, a própria extinção do
referido ato de direito internacional público, o que importa – considerada a integral
cessação de sua eficácia – em situação configuradora de perda superveniente do
objeto da presente ação.
29
4 CAPÍTULO IV – ADI 1625
Posteriormente ao ato da renúncia à Convenção pelo o Presidente Fernando
Henrique Cardoso, a Central única dos Trabalhadores – CUT e Confederação
Nacional dos Trabalhadores da Agricultura – CONTAG, ajuizaram em junho de 1997,
a ADI n.1.625, requerendo a nulidade da denúncia à Convenção n. 158, sob o
fundamento de que esta não poderia ter sido realizada de forma unilateral pelo o Poder
Executivo, devendo ser submetida ao Congresso Nacional nos termos do art. 49,
inciso I, da Constituição.
Atualmente o julgamento da referida ADI, encontra-se suspensa a pedido de
vista do Ministro Dias Toffoli. sendo que já proferiram seus votos os ministros Maurício
Corrêa e Carlos Ayres Britto pela procedência em parte da ADI, o ministro Nelson
Jobim pela improcedência total e os ministros Joaquim Barbosa e Rosa Weber pela
procedência total da ação. Contudo, cabe informar que dos onzes ministros faltam
votar portanto, o ministro Alexandre de Moraes (que substituiu o ministro Teori
Zavascki), o ministro Ricardo Lewandowski, o ministro Celso de Mello, o ministro
Marco Aurélio, o ministro Gilmar Mendes e o Ministro Dias Toffoli.
De acordo com o cenário apresentado, há uma tendência que o STF venha a
declarar a inconstitucionalidade do Decreto 2.100/96, contudo provavelmente essa
declaração deverá ser parcial, isto é, para exigir o referendo do Congresso Nacional.
O direito de estabilidade no emprego, como dito anteriormente, visa impedir
que o empregador quando lhe convir denuncie (rescinda) o contrato de trabalho,
embora assumindo a responsabilidade de liquidação das verbas rescisórias cabíveis.
Desta forma de maneira geral, traremos alguns posicionamentos
contemporâneos acerca do entendimento da garantia de emprego.
A denúncia de uma convenção exige algumas formalidades. Nesse sentido, o
texto da própria Convenção 158 prevê a possibilidade, no seu art. 17, inciso I, “Todo
Membro que tiver ratificado a presente Convenção poderá denunciá-lo no fim de um
período de 10 (dez) anos, a partir da data da entrada em vigor inicial, mediante um
ato comunicado, para ser registrado, ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do
Trabalho. A denúncia tornar-se-á efetiva somente 1 (um) ano após a data de seu
registro.
Todavia, expirando o período de dez anos, o país signatário da presente
convecção, terá um ano (doze meses) para realizar a denúncia e caso não o faça
30
dentro desse período o país ficará obrigado a cumprir a aludida convenção pelo
mesmo período (dez anos).
A polêmica que envolve essa questão diz respeito à possibilidade de ocorrer
a denúncia da Convenção 158 por ato isolado do Presidente da República uma vez
que está em andamento a discursão da Ação Indireta de Inconstitucionalidade - ADI
1.625 proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura –
CONTAG e a Central única dos Trabalhadores - CUT face sua legitimidade ativa
conforme preceitua o art. 103, IX da CF/88, cujo objetivo é obter a declaração de
inconstitucionalidade do Decreto 2.100 que denunciou a Convenção 158 da OIT,
O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região, em seu artigo denominado
Polemica sobre adesão do Brasil à Convenção 158 da OIT se reflete em ações
julgadas na JT, nos remete ao seguinte posicionamento:
O juiz José Quintella de Carvalho, titular da 1ª Vara do Trabalho de
Congonhas, ao julgar uma ação civil pública que versava sobre a matéria, ajuizada
pelo sindicato representante dos trabalhadores na indústria de extração mineral de
Congonhas e região contra a Companhia Siderúrgica Nacional, fez a seguinte análise
de competência:
Na interpretação do magistrado, o artigo 49, I, da Constituição, não se aplica
aos atos de ratificação da Convenção nº 158 da OIT, tendo em vista que essa norma
internacional disciplina relações de direito privado entre empregadores e empregados,
as quais não envolvem situações que acarretem encargos ou compromissos gravosos
ao patrimônio nacional, única circunstância que atrai a aplicação do artigo 49, I.
Portanto, concluiu o juiz que, uma vez afastada a regra especial, deve ser aplicada ao
caso a regra geral, segundo a qual o Congresso não delibera em caráter definitivo.
Observou o magistrado que, no texto do decreto legislativo que aprovou a Convenção
158, ficou estabelecido que o tema só deve retornar ao Congresso em caso de
modificações. Como não houve alterações no conteúdo da Convenção, o juiz
entendeu que estava encerrada a participação do Congresso Nacional. Nesse
contexto, o julgador considerou válido o ato de denúncia da Convenção 158, ocorrido
durante o governo de Fernando Henrique Cardoso e, em consequência declarou a
constitucionalidade do Decreto n. 2.100/1996. Por esses fundamentos, o juiz
sentenciante não analisou os demais pedidos formulados pelo sindicato autor, uma
31
vez que o pedido principal tinha como base a declaração da inconstitucionalidade do
ato presidencial
Na atualidade o pedido de vista do ministro Dias Toffoli interrompeu o
julgamento, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, da Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 1.625, a qual questiona o Decreto 2.100/1996. Até o
presente momento, são quatro votos no STF pela inconstitucionalidade da medida dos
ministros Maurício Corrêa, Joaquim Barbosa, Ayres Britto e Rosa Weber e apenas um
voto pela improcedência do pedido do ministro Nelson Jobim.
O exame da ADI n. 1.625 foi iniciado em 2003, com o voto do relator, Ministro
Maurício Corrêa (falecido), pela procedência parcial da ação para dar interpretação
conforme a Constituição ao decreto, para que ele só produza efeitos a partir da
ratificação do ato pelo Congresso Nacional, uma vez que ele ratifica, também tem o
poder de decidir sobre a extinção deste tratado por meio de decreto legislativo. Ele foi
seguido pelo Ministro Carlos Ayres Brito (aposentado).
Em 2006, o ministro Nelson Jobim (aposentado) votou pela total
improcedência da ação e a manutenção do decreto presidencial que denunciou a
convenção 158 da OIT, na avaliação do Ministro a denúncia de tratado internacional,
é feita de forma unilateralmente pelo Presidente da República, que é o órgão que
representa o país na ação e independe da apreciação do Congresso Nacional.
Em 2009, o ministro Joaquim Barbosa trouxe voto-vista pela procedência total
da ação pronunciando-se no sentido de julgar totalmente procedente a ação da Cut e
da Contag para declarar inconstitucional o decreto presidencial que excluiu a
aplicabilidade no Brasil da Convenção 158 da OIT. Na avaliação de Joaquim Barbosa,
da mesma forma que um acordo internacional para vigorar no Brasil precisa ser
assinado pelo presidente da República e submetido à ratificação do Congresso
Nacional, a extinção desse tratado deve passar pelo mesmo processo. Caso contrário,
disse o ministro, há violação [formal] do texto constitucional, uma vez que o processo
legislativo não foi respeitado.
Concluiu não ser possível ao Presidente da República denunciar tratados sem
o consentimento do Congresso Nacional. Por essa razão, divergiu do relator e julgou
inconstitucional, no todo, o Decreto n. 2100/1996. Em virtude de a denúncia já estar
produzindo efeitos no plano internacional creio ser importante explicitar duas
consequências, advindas da declaração de inconstitucionalidade. Primeira: a
32
declaração de inconstitucionalidade somente terá o feito de tornar o ato de denúncia
não obrigatório no Brasil, por falta de publicidade. Como consequência, o Decreto que
internalizou a Convenção 158 da OIT no Brasil continua em vigor. Caso o Presidente
da República deseje que a denúncia produza efeitos também internamente, terá de
pedir a autorização do Congresso Nacional e, somente então, promulgar novo decreto
dando publicidade da denúncia já efetuada no plano internacional. Segunda: a
declaração de inconstitucionalidade somente atinge o decreto que deu a conhecer a
denúncia. Nada impede que o Presidente da República ratifique novamente a
Convenção 158 da OIT.
A possibilidade de rerratificação de tratados é concreta, já tendo, inclusive,
acontecido no Brasil com a Convenção 81, da OIT, cuja denúncia se tornou pública
pelo Decreto 68.796/1971, mas foi novamente ratificada e incorporada ao nosso
sistema por força do Decreto nº 95.461/1987, que revigorou o Decreto 41.721/1957,
que originalmente incorporava ao direito nacional a dita Convenção.
Nos mesmos termos do voto proferido hoje pela ministra Rosa Weber. A
ministra destacou que o que se discute não é a validade da denúncia em si, mas do
decreto, que implica a revogação de um tratado incorporado ao ordenamento jurídico
como lei ordinária.
Embora ainda pendente esse julgamento, os votos até aqui colhidos tendo em
vista que o Supremo Tribunal Federal – STF é composto por 11 ministros dos quais
04 julgaram procedente e 01 improcedente, indicam a prevalência da tese do Ministro
Joaquim Barbosa, primeiro porque a inexistência de norma específica na Constituição
Brasileira não confere a pretensão de inconstitucionalidade do ato do Chefe de
Governo, em realizar de forma unilateral a denúncia do tratado, um vez que sua atitude
faz parte das atribuições que lhe confere, segundo porquê do ponto de vista
econômico seria um retrocesso para o atual cenário, haja vista a entrada reforma
trabalhista que prima pela flexibilização trabalhista, negociação entre as partes e que
a própria CLT encorpou.
Nesse diapasão mostra-se desarrazoado o pedido de inconstitucionalidade da
denúncia.
Com efeito, cabe destacar que faltam votar o Ministro José Celso de Melo
Filho, Marcos Aurélio Mendes Farias de Melo, Gilmar Ferreira Mendes, Enrique
Ricardo Lewandowski, José Antonio Dias Toffoli e Alexandre de Moraes
33
Nesse aspecto, a matéria não encontra-se, pacificada, por tanto, merece
melhor reflexão e distinta abordagem, ante o estado atual do julgamento.
Nessa ótica, inclui-se ainda a súmula nº 42 do TRT da 17ª Região, que não
poderíamos deixar de tratar em um capitulo próprio a explanação sobre elaboração
desta súmula, os efeitos sobre sua deliberação, ponto este questionável em nosso
trabalho e que insurge como um dos principais pontos a ser esclarecidos, haja visto
que traz à baila todo questionamento em volta da constitucionalidade da ADI 1625.
34
5 CAPÍTULO V – SÚMULA 42 DA 17ª Região/ES
Em 24 de janeiro de 2017, o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região/ES,
do Espírito Santo, publicou a Súmula 42, que versa sobre a proibição para empresas
rescindirem os contratos trabalhistas sem justificada motivação, baseada em uma
suposta inconstitucionalidade na convenção nº 158 da OIT, tendo como fundamento
o ato presidencial que denunciou a referida convenção de forma unilateral.
No entendimento do TRT-ES, a convenção de 158 da Organização
Internacional do Trabalho (OIT), permanece vigente no país e, assim, observando o
artigo 4º do referido regramento internacional “não se dará termino a relação de
trabalho de um trabalhador, a menos que exista para isso, uma causa justificada,
relacionada com sua capacidade ou seu comportamento, ou baseada nas
necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço”, seria
expressamente vedado o término da relação de trabalho,
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu artigo 2º, institui o
enunciado que consubstancia o que a doutrina alcunhou de “Poder Empregatício” ou
“Poder Diretivo”. O dispositivo legal assim dispõe: “Considera-se empregador a
empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,
admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Assim, o empregador tem
a prerrogativa de planejar ou organizar, dirigir, regulamentar e controlar o seu negócio
no âmbito do espaço empresarial. Logo, é aquele o detentor exclusivo do poder
empregatício.
A Súmula 42 do TRT da 17ª Região/ES, vem em desacordo com a
concordância dos dispositivos legais que versam sobre a autonomia que o
empregador tem sobre seu empreendimento, que o permitem adequar a realidade de
sua empresa aos seus empregados, podendo, dentro de um ato unilateral ou até
mesmo, bilateral, dispensar o empregado desde que, dependendo da dispensa, arque
com todas as verbas rescisórias legais.
Sabido é que de acordo com princípio da alteridade, o empregador assume
todos os riscos perante o negócio. Contudo, há de se ponderar essa obrigação desde
que possa ser fomentada por dispositivos legais que seja bom para ambas as partes.
Nesse caso, a súmula enseja insegurança jurídica no ramo empresarial, no que
diz respeito ao engessamento do poder diretivo do empregador de organizar sua
atividade econômica, bem como burocratização nos processos de dispensa, na
35
medida que será demandado à empresa o ônus de comprovar a dispensa sem justa
causa. Outro ponto que causara impacto no caso de retorno da vigência da
Convenção n. 158, será a necessidade de monitorar e documentar a produtividade e
performance do empregado, planos estruturais da empresa que envolvam tecnologia.
36
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante o exposto, conclui-se que:
1. As normas constitucionais têm sua classificação entre outras através de
sua eficácia. Nota-se, portanto, no presente a divisão das normas constitucionais de
eficácia plena, contida e limitada. Nesse viés têm-se que a norma prevista no art. 7º,
inciso, I, da Constituição Federal é classificada por parte da doutrina como norma de
eficácia contida, embora também existam defensores da sua auto-aplicabilidade.
2. Os tratados internacionais notadamente, objeto da presente pesquisa,
Convenção n. 158 da OIT revela ser mecanismo de dinamismo de implementação de
garantias fundadas em perspectiva de desenvolvimento e harmonização das relações
de trabalho no mundo. A sua recepção no ordenamento jurídico doméstico prescinde
de formalidades para sua aprovação no caso em questão através de quórum por
votação de maioria simples através do Congresso Nacional, o qual passaram os
Decretos n. 68/1992 e 1855/1996, este o qual foi denunciado por ato unilateral
presidencial n. 2.100/1996, cuja a constitucionalidade é objeto de discussão até a
presente data.
3. Conforme exposto nas linhas ao norte, a discussão da constitucionalidade
do ato presidencial disposto no Decreto n. 2.100/1996, iniciou a ADIN n.1625, a qual
visa impedir a denúncia e os efeitos do ato presidencial e garantir a proteção contra a
dispensa arbitrária sem justa causa.
Ocorre que a referida ADIN, encontra-se, suspensa a pedido do ministro Dias
Toffoli. Até o presente momento, o Supremo Tribunal Federal proferiu 05 votos do total
de 11 ministros. Favorável ao acolhimento da inconstitucionalidade, têm-se o voto pela
inconstitucionalidade da medida dos ministros Maurício Corrêa, Joaquim Barbosa,
Ayres Britto e Rosa Weber e apenas um voto pela improcedência do pedido do
ministro Nelson Jobim.
4. Sobre a perspectiva da garantia do emprego comum sob a ótica da
constitucionalidade da Súmula 42 editada pelo TRT DA 17ª Região/ES, que versa
sobre a proibição para empresas rescindirem os contratos trabalhistas sem justificada
motivação, baseada em uma suposta inconstitucionalidade na convenção nº 158 da
OIT, há o entendimento do TRT-ES, que a convenção de 158 da Organização
Internacional do Trabalho (OIT), permanece vigente no país e, assim, observando o
artigo 4º do referido regramento internacional “não se dará termino a relação de
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trabalho de um trabalhador, a menos que exista para isso, uma causa justificada,
relacionada com sua capacidade ou seu comportamento, ou baseada nas
necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço”, seria
expressamente vedado o término da relação de trabalho. Entretanto, como podemos
observar no decorrer o trabalho, a inconstitucionalidade da referida convenção n. 158
da OIT, não foi julga em definitivo, portanto, A Súmula 42 do TRT da 17ª Região/ES,
vem em desacordo com a concordância dos dispositivos legais que versam sobre a
autonomia que o empregador tem sobre seu empreendimento. Adicionalmente, a
súmula 42 do TRT/ES, encontra-se suspensa aguardando julgamento da ADIN n.
1.625.
5. Da análise proposta dos casos, pode-se concluir que o Tribunal interpreta
a Constituição Federal como um conjunto de regras rígidas que restringem a aplicação
e plena eficácia dos tratados. O constituinte brasileiro, foi letrado em denunciar a
convenção, preferindo criar princípios modernos no próprio texto constitucional, um
conjunto de proteções fundamentais: a compensação indenizatória pelo empregador,
o sistema intocável do fundo de garantia por tempo de serviço e o seguro desemprego
pelo Estado. Este regramento, é aplicável por força dos comandos constitucionais.
Todavia, o cenário atual político-jurídico pode influenciar os julgados da Suprema
Corte. Isso por que, sendo o Brasil uns dos países com maiores custos empregatícios
e burocráticos do mundo, pode levar a Suprema Corte a modular os efeitos do
julgamento da ADIN nº 1625/1996, para que os efeitos do julgamento passem a valer
no mundo jurídico tão somente na hipótese de inercia do Congresso Nacional deliberar
sobre possível denuncia da convenção nº 158 da OIT.
6. Importante salientar que a classificação sobre liberdade econômica do
Brasil, em termo de índice de liberdade econômica (2017 index of economic freedom),
o Brasil está posição de nº 140, isso significa dizer que dentre os critérios, adotados
nos índices de liberdade econômica, os quais variam entre livres, majoritariamente
livres, moderadamente livres e repressores, o Brasil está na beira dos poucos livres.
Além disso, é considerado o país com os encargos mais elevados e isso obsta
o empreendedorismo por onerar demais o empregador, o que vem na contramão com
as novas legislações que visam flexibilização nas leis trabalhistas, maior
produtividade, menos custos com encargos e maior liberdade de negociação direta
com o empregado.
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A eventual opção pela convenção, provocaria a saída de um sistema certo pela
a adesão de um sistema incerto, cujo o resultado além de demorado é desconhecido
o que incorreria em outro conflito que em nada compatibiliza com a celeridade que é a
base norteadora do direito do trabalho. O Brasil adotou o princípio da indenização na
dispensa imotivada, conforme preceitua o art. 7º da CF/88 e art. 10 do ADCT, afastando
qualquer outro sistema, em especial a estabilidade e a reintegração, prevista na
convenção nº 158 da OIT. A adoção da convenção traria novamente a não
recepcionada norma da estabilidade decenal, só que dessa vez de forma
inconsequente, pois, passado o período de experiência o empregado faz jus a
estabilidade e com isso acarreta outros problemas como a inibição de novos empregos,
a disputa pelo emprego restrito para o nacional, jovens fora do mercado entre outros.
A Convenção 158, ao estabelecer uma complexa burocracia nos procedimentos
de dispensa sem justa causa, pode ser inibidora de abertura de novos empregos o que
é danoso para jovens e adultos. A dificuldade para despedir leva os empresários a
relutarem para criar novas vagas, conflitando com a globalização que requer
renovações contínuas para fazer frente as inovações tecnológicas, bem como na forma
de produzir.
A busca pela proteção dos trabalhadores é assunto importante para a grande
maioria dos países no mundo, mas não como medidas restritivas como as observadas
na convenção n 158 da OIT e sim através de outras medidas, como já aplicadas no
Brasil pode garantir certa proteção contra a dispensa arbitraria, a exemplo, de prazos
de notificação de dispensa e de indenizações. Como se verifica a convenção n. 158 é
de 1982, quando o cenário econômico era mais fechado. Adotar tal convenção, nesse
momento, pode ocasionar efeitos que anulariam o grande esforço que o Brasil vem
realizando no sentido de acelerar o crescimento econômico e, sobretudo estimular o
avanço dos empregos formais que desfrutam da proteção da legislação atual e dos
acordos e convenções coletivas de trabalho.
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REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
BRASIL. Decreto nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Convenção de Viena sobre
o Direito dos Tratados, concluída em 23 de maio de 1969, com reserva aos art. 25 e
66. Diário oficial da União, 15 dez.2009. Seção 1, p. 59.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d7030.htm
BRASIL. Lei Nº 11.417, de 19.12.2006.Regulamenta o art. 103-A da Constituição
Federal e altera a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a
revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal
Federal e dá outras providencias.
MARTINS, Sérgio Pinto. Convenções da OIT.3ªed. São Paulo. Saraiva, 2016.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 40ªed. São Paulo.
Malheiros Editores, 2017.
