CEPC CENTRODE … · MÉSTICA E GARANTIAS DE PROCESSO PENAL. V.—ENRIQUECIMENTO ... * Professor catedrático da Faculdade de Direito da ... de 14 de abril (recursos em processo execu-

ANUARIOIBEROAMERICANO

DE JUSTICIACONSTITUCIONAL

CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES

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Anuario Iberoamericano de Justicia ConstitucionalISSN: 1138-4824, Madrid

2013, núm. 17

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Justicia Iberoamericana 2012 8/11/12 10:44 Página 1

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celonaManuel B. García Álvarez. Univ. LeónMariano García Canales. Univ. MurciaJavier García Fernández. Univ. AlicanteJavier García Roca. Univ. ValladolidÁngel Garrorena Morales. Univ. MurciaPedro J. González-Trevijano. Univ. Rey Juan

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premoRaúl Morodo Leoncio. Univ. ComplutenseJoan Oliver Araújo. Univ. Islas BalearesAlber to Pérez Calvo. Univ. Pública NavarraPablo Pérez Tremps. Tribunal ConstitucionalAntonio Porras Nadales. Univ. SevillaFrancisco Rubio Llorente. Consejo EstadoPedro de Vega. Univ. ComplutenseJaume Vernet i Llobet. Univ. Tarragona

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JORGE MIRANDA O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EM 2012

Anuario Iberoamericano de Justicia ConstitucionalISSN 1138-4824, núm. 17, Madrid (2013), págs. 529-566

O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EM 2012

JORGE MIRANDA*

SUMARIO

I.—TIPOS E VOLUME DE DECISÕES. II.—PRINCIPAIS DECISÕES. III.—DI-REITO À IDENTIDADE PESSOAL E RESSALVA DE CASOS JULGADOS NA DE-CLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. IV.—CRIME DE VIOLÊNCIA DO-MÉSTICA E GARANTIAS DE PROCESSO PENAL. V.—ENRIQUECIMENTO

ILÍCITO. VI.—DIREITO DOS RECLUSOS À TUTELA JUDICIAL. VII.—OS COR-TES DOS SUBSÍDIOS DE FÉRIAS E DE NATAL NO SECTOR PÚBLICO. VIII.—CONTRIBUIÇÕES FINANCEIRAS E RETROATIVIDADE. IX.—SOBRETAXA EX-TRAORDINÁRIA SOBRE RENDIMENTOS E PODERES DAS REGIÕES

AUTÓNOMAS. X.—REORGANIZAÇÃO TERRITORIAL DAS FREGUESIAS E

REFERENDOS LOCAIS. XI.—RECOMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL.

I. TIPOS E VOLUME DE DECISÕES

1. Em 2012, o Tribunal Constitucional proferiu os seguintes acórdãos,classificados em razão das diversas competências que a Constituição e alei lhe conferem:

Fiscalização concreta da constitucionalidade e da legalidade– Decisões sobre reclamações ............................................................. 108– Decisões sobre questões de processo .............................................. 314– Decisões de mérito ............................................................................ 136Fiscalização abstrata– Decisões em fiscalização preventiva ................................................... 4– Decisões em fiscalização sucessiva ................................................... 11– Decisões em fiscalização da inconstitucionalidade por omissão ... 0

* Professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e daUniversidade Católica Portuguesa. Doutor honoris causa pelas Universidades de Pau, Vale doRio dos Sinos (Brasil) e Lovaina.

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O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EM 2012 JORGE MIRANDA


Eleições, referendos e partidos– Decisões em contencioso eleitoral ...................................................... 5– Decisões sobre referendos locais ....................................................... 12– Decisões sobre partidos e coligações.................................................. 4– Decisões sobre financiamento dos partidos e das campanhas– eleitorais ............................................................................................... 13– Decisões sobre recursos de deliberações de órgãos partidários ..... 10Outras competências– Decisões sobre declarações de rendimentos e incompatibilidades– dos titulares de cargos políticos .......................................................... 2

Desde 1983, o Tribunal proferiu 17.637 decisões.

2. A fiscalização concreta continua a dominar a atividade do TribunalConstitucional.

Na fiscalização abstrata continua a verificar se estabilidade em nívelmuito baixo. Só na fiscalização preventiva se passou de 1 para 4 acórdãos.

II. PRINCIPAIS DECISÕES

1. Sobre o princípio da igualdade:– Acórdão n.º 327/2012, de 26 de setembro (insolvência);– Acórdão n.º 353/2012, de 5 de julho (suspensão do pagamento dos

«subsídios de férias e de Natal» aos servidores públicos)

2. Sobre princípio de segurança jurídica:– Acórdão n.º 213/2012, de 14 de abril (recursos em processo execu-

tivo).

3. Sobre acesso à justiça:– Acórdãos n.os 215/2012, de 24 de abril e 439/2012, de 26 de setem-

bro (apoio judiciário);– Acórdão n.º 248/2012, de 22 de maio (acesso ao tribunal, insolvên-

cia);– Acórdão n.º 383/2012, de 12 de julho (tutela jurisdicional efetiva,

indemnização por acidente de viação).

4. Sobre garantias de Direito e processo penal:– Acórdão n.º 21/2012, de 12 de janeiro (fase de inquérito em proces-

so penal, poderes do Ministério Público);– Acórdão n.º 24/2012, de 17 de janeiro (aplicação de lei processual a

processos pendentes à data da sua entrada em vigor);– Acórdão n.º 34/2012, de 24 de janeiro (sujeição a prova de deteção

de álcool, direito de resistência);

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– Acórdão n.º 109/2012, de 6 de março (notificação de arguido por viapostal);

– Acórdão n.º 158/2012, de 28 de março (violência doméstica);– Acórdão n.º 179/2012, de 4 de abril (enriquecimento ilícito);– Acórdão n.º 379/2012, de 12 de julho (falsas declarações perante

oficial público, tipicidade penal);– Acórdão n.º 397/2012, de 28 de agosto (droga, ilícito penal e ilícito

de mera ordenação social);– Acórdão n.º 445/2012, de 26 de setembro (prescrição de procedimen-

to criminal).

5. Sobre direitos dos reclusos:– Acórdão n.º 20/2012, de 12 de janeiro (impugnabilidade de decisão

de manutenção de recluso em regime de segurança).

6. Sobre matérias familiares:– Acórdão n.º 108/2012, de 6 de março (ações de investigação de pa-

ternidade, caso julgado);– Acórdão n.º 247/2012, de 22 de maio (investigação de paternidade,

prazos).

7. Sobre inviolabilidade de domicílio:– Acórdão n.º 216/2012, de 24 de abril (buscas domiciliárias).

8. Sobre liberdade de profissão:– Acórdão n.º 311/2012, de 20 de junho (idoneidade moral);– Acórdão n.º 377/2012, de 12 de julho (estatuto dos técnicos oficiais

de contas, liberdade de profissão).

9. Sobre expropriações:– Acórdão n.º 127/2012, de 7 de março (direito de reversão em caso

de expropriação por utilidade pública);– Acórdão n.º 381/2012, de 12 de julho (expropriação de terrenos ap-

tos para construção, indemnização).

10. Sobre matérias tributárias:– Acórdão n.º 135/2012, de 7 de março (retroatividade de lei fiscal).

11. Sobre regiões autónomas:– Acórdão n.º 187/2012, de 17 de abril (autonomia legislativa regio-

nal, farmácia de oficina nos Açores);– Acórdão n.º 412/2012, de 25 de setembro (sobretaxa extraordinária,

disposição pelas regiões autónomas das receitas fiscais nelas cobra-das ou geradas);

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– Acórdão n.º 568/2012, de 27 de novembro (receitas das regiões au-tónomas e dos municípios).

12. Sobre militares e Forças Armadas:– Acórdão n.º 229/2012, de 2 de maio (Regulamento de Disciplina

Militar, cumprimento de pena de prisão logo após ser negado provi-mento ao recurso hierárquico sem possibilidade de impugnação emtribunal em tempo útil);

– Acórdão n.º 404/2012, de 18 de setembro (acesso dos militares aoProvedor de Justiça).

13. Sobre eleições:– Acórdãos n.º 403/2012, de 18 de setembro, n.º 406/2012, de 19 de

setembro, e n.º 410/2012, de 25 de setembro (recursos eleitorais).

14. Sobre partidos:– Acórdão n.º 136/2012, de 9 de março (impugnação de deliberações

partidárias).

15. Sobre referendos locais:– Acórdão n.º 96/2012, de 28 de fevereiro (arrendamento de baldios);– Acórdãos n.os 384/2012, de 16 de julho, 391/2012, de 9 de agosto,

398/2012, de 28 de agosto, 400/2012, de 4 de setembro, 405/2012,de 19 de setembro, 469/2012, de 10 de outubro, e 470/2012, de 16de outubro, e 593/2012, de 6 de dezembro (reorganização territorialdas freguesias).

III. DIREITO À IDENTIDADE PESSOAL E RESSALVA DE CASOS JULGADOS NA

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

1. Determinada pessoa propusera em 1982 uma ação de investigaçãode paternidade, a qual não procedera por caducidade, por ter sido excedi-do o prazo de dois anos então constante do Código Civil. Mas como, en-tretanto, o Tribunal Constitucional havia declarado, pelo Acórdão n.º 23/2006, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma do ar-tigo 1817º, n.º 1 daquele Código, voltou a propô la recentemente.

A Autora ganhou na 1ª instância; não no Tribunal de Relação, em faceda salvaguarda dos casos julgados pelo artigo 282º, nº 3, da Constituiçãoe da exceção perentória do artigo 494º, nº 1, alínea i) do Código de Pro-cesso Civil. E desta decisão interpôs recurso para o Tribunal Constitucio-nal, considerando que tal ressalva dos casos julgados não podia sobreporse ao direito fundamental à identidade pessoal.

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O Tribunal Constitucional, pelo Acórdão nº 108/2012, de 6 de março1,negou provimento ao recurso.

2. O fundamento do aresto é o seguinte (nº 6):

«O Estado de direito é, também, um Estado de segurança. Porisso, dificilmente se conceberia o ordenamento de um Estado comoeste que não garantisse a estabilidade das decisões dos seus tribunais.Ao contrário da função legislativa, que, pela sua própria natureza, temcomo característica essencial a autorrevisibilidade dos seus atos (noslimites da Constituição), a função jurisdicional, que o artigo 202.º daCRP define como sendo aquela que se destina a «assegurar a defesados direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos», a «re-primir a violação da legalidade democrática» e a «dirimir os conflitosde interesses públicos e privados», não pode deixar de ter como prin-cipal característica a tendencial estabilidade das suas decisões, esteioda paz jurídica. Por esse motivo, o artigo 282.º ressalvou, como derro-gação à regra da eficácia ex tunc das declarações de inconstitucio-nalidade com força obrigatória geral, a intangibilidade do caso julga-do, opondo assim ao valor negativo da inconstitucionalidade o valorpositivo da questão já decidida pelo tribunal.

«Ao estabelecer esta oposição, fazendo nela prevalecer a forçavinculativa do caso julgado, o legislador constituinte revelou a formacomo procedeu à ponderação de dois bens ou valores: entre a garan-tia da normatividade da Constituição, e a consequente forte censurados atos inconstitucionais, e a garantia da estabilidade das decisõesjudiciais, especialmente exigida pelo Estado de direito, a Constitui-ção optou em princípio pela segunda, salvos os casos, impostos peloprincípio do favor rei, previstos na segunda parte do nº 3 do artigo282.º.

«A uma ponderação de bens feita pelo próprio legislador consti-tuinte, e em cujo resultado se inscreve a prevalência nítida de um dosbens ou valores em conflito, não pode o intérprete contrapor a suaprópria ponderação.»

3. O Tribunal também considerou o argumento levantado pela recor-rente, segundo o qual o facto de a declaração de inconstitucionalidadeobrigatória do prazo de dois anos para a propositura de ações de investi-gação de paternidade ter incidido sobre Direito ordinário anterior à entra-da em vigor da Constituição seria razão acrescida para que a censura dainconstitucionalidade prevalecesse sobre o caso julgado. E também nesteponto rejeitou a argumentação:

1 Diário da República, 2ª série, de 11 de abril de 2012.

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«Não há dúvida de que pode ser qualificada como supervenientea inconstitucionalidade declarada pelo Tribunal no seu Acórdão nº 23/2006. A redação constante do nº 1 do artigo 1817.º do Código Civil,que então se julgou, com força erga omnes, ser contrária à Constitui-ção, constava da versão primitiva do Código, datada de 1966. Nessaaltura era outra a ordem constitucional portuguesa; os princípios pró-prios do novo ordenamento, iniciado em 76 (e, desde logo, o princí-pio da aplicabilidade imediata dos direitos, liberdades e garantias), àluz do quais foi declarada, em 2006, a inconstitucionalidade do prazode caducidade para a interposição das ações de investigação da pater-nidade, não eram, pois, vigentes no momento em que aquele prazofora decidido pelo legislador ordinário. Mas a verdade é que o factoem nada altera os termos em que deve ser julgada a norma subjudicio, e isto por duas razões fundamentais.

(...) a ponderação, que é feita, na Constituição, entre censura deinconstitucionalidade e intangibilidade de caso julgado vale (...) – ecom ressalva da exceção expressamente prevista na parte final do nº3 do artigo 282.º – para a inconstitucionalidade em geral, sem aceçãodos parâmetros constitucionais que, em cada caso, tenham sido viola-dos. Como a Constituição não procedeu aqui a nenhuma «graduaçãode inconstitucionalidades», fixando a gravidade dos efeitos das decla-rações com força obrigatória geral em função da «gravidade» dosprincípios ou valores que, em cada caso, tenham sido violados, tam-bém não pode o intérprete proceder a essa graduação. Assim sendo,nenhuma razão há para que se considere que a inconstitucionalidadesuperveniente merece tratamento mais gravoso do que aquele que porprincípio é reservado à inconstitucionalidade originária.»

4. Por nós, não experimentamos tantas certezas quanto as que o Tri-bunal evidenciou acerca da total supremacia da salvaguarda dos casos jul-gados sobre o direito à identidade pessoal.

Este direito está consignado como um dos direitos insuscetíveis desuspensão, em nenhum caso, por declaração de estado de sítio ou de esta-do de emergência (artigo 19º, nº 6). E temos entendido que os direitosassim mencionados se situam, por referência a um critério valorativo sub-jacente à ideia de Direito da Constituição, no primeiro nível de uma or-dem valorativa (embora não necessariamente hierárquica) de direitos fun-damentais2, a que há de corresponder um regime reforçado3.

Uma das manifestações de tal regime reforçado vem a ser a impossibi-lidade de o Tribunal Constitucional restringir os efeitos da inconstitucio-nalidade de normas legais violadores desses direitos (artigo 282º, nº 4)4.

2 Manual de Direito Constitucional, IV, 5ª ed., Coimbra, 2012, pág. 238.3 Ibidem, págs. 461 e 462.

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Ora, se a segurança jurídica não pode justificar aí restrição de efeitos, tam-bém o mesmo não poderá valer para a ressalva dos casos julgados?

Deixamos apenas a pergunta, sem esquecermos que o direito à identi-dade pessoal ligada ao reconhecimento da paternidade ou da maternidadepode colidir com outros direitos ou interesses constitucionalmente atendí-veis como a estabilidade e a paz familiar.

IV. CRIME DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E GARANTIAS DE PROCESSO PENAL

1. Um arguido de crime de violência doméstica suscitou em reclama-ção para o Supremo Tribunal de Justiça a inconstitucionalidade do artigo28º, nº 2 da Lei nº 112/2009, de 16 de setembro, que estabelece a nature-za urgente dos processos correspondente a esse crime. Como o Vice Pre-sidente tivesse indeferido a reclamação, interpôs recurso para o TribunalConstitucional.

O Tribunal Constitucional, pelo Acórdão nº 158/2012, de 28 de mar-ço5, não deu provimento ao recurso. E é indiscutível o acerto da decisão.

2. Todo o raciocínio do Tribunal assenta na consideração de gravida-de do fenómeno de violência doméstica e na necessidade de assegurar àvítima uma proteção judicial célere e eficaz, dando assim resposta a umaforte preocupação na sociedade portuguesa (assim como noutras socieda-des). E é a partir daqui que vai refutando os diferentes argumentos expos-tos pelo arguido:

«Está subjacente à argumentação do recorrente a conceção de queo caráter urgente dos processos – com o consequente tratamento prio-ritário por parte das instâncias judiciárias, a prática dos atos proces-suais em férias judiciais e o estabelecimento de prazos mais curtos oude regras especiais da sua contagem, de modo a tornar mais célere amarcha do processo – é solução constitucionalmente reservada às si-tuações em que os arguidos estejam sujeitos a medidas privativas daliberdade. Não sendo a urgência ditada pelo interesse do arguido, se-ria violado o princípio da igualdade.

«Sem razão, (...) porque (...) não sendo constitucionalmenteadmissível a limitação absoluta ou excessiva do exercício do direitoao recurso em processo penal, o legislador ordinário goza de umaampla liberdade de conformação no estabelecimento e no modo decontagem dos prazos de interposição do recurso, podendo adaptá-losface, não só à situação dos arguidos mas também à natureza do pro-cesso ou dos crimes que dele são objeto.

4 Ibidem, VI, 4ª ed., Coimbra, 2013, págs. 357 358.5 Diário da República, 2ª série, de 11 de maio de 2012.

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«Assim, o princípio da igualdade só poderia considerar-se viola-do se a opção por um regime «mais apertado» de prazos processuaisse mostrasse arbitrária e desprovida de fundamento material bastante.

(...)«Ora, (...) impor o regime de tramitação urgente aos processos por

crime de violência doméstica, designadamente quanto aos prazos parainterposição dos recursos ou à prática dos atos judiciais em férias, nãose mostra solução arbitrária, antes se harmoniza com a finalidade deproteção da vítima deste tipo de ilícito, que é um objetivo constituci-onalmente legítimo.

(...)«Da perspetiva do arguido, o que poderia fazer algum sentido se-

ria questionar se o «encurtamento» do prazo é de tal ordem que põeem risco as garantias de defesa (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição).Mas também essa pergunta merece resposta negativa.

(...)«(...) o facto de a contagem do prazo de recurso não se suspender no

período de férias judiciais tem um efeito prático ou indireto de encurta-mento do tempo disponível para o exercício do direito, no sentido de queo termo do prazo vem a ocorrer em momento anterior àquele em que severificaria se a contagem beneficiasse da suspensão em férias judiciais.Porém, não pode considerar-se este efeito violador das garantias de de-fesa. O interessado continua a dispor do período de tempo em geral con-siderado adequado para optar esclarecidamente por acatar ou impugnar asentença e interpor e motivar o respetivo recurso. Apenas é privado dapossibilidade de não ter de praticar tais atos no período de fériasjudiciais, rectius, deixa de obter a neutralização do período de férias ju-diciais mediante a suspensão da contagem do prazo nesse período. Esseefeito – consequência geral inerente ao facto de o período de férias judi-ciais não significar a paralisação total da atividade dos tribunais – pode-rá ter reflexos negativos na organização do trabalho do advogado ou de-fensor do arguido (do mesmo modo que o terá no dos demais sujeitos pro-cessuais), mas não atinge, e muito menos restringe, o direito ao recurso,cujos pressupostos, âmbito, formalidades e prazo para o exercício dospoderes processuais competentes se mantém intocados.»

V. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

1. O Parlamento aprovou um decreto que criou o crime de enriqueci-mento ilícito.

Passaria a haver, no Código Penal, um artigo 335º A, dizendo:

Enriquecimento ilícito1. Quem por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva,

adquirir, possuir ou detiver património, sem origem lícita determina-

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da, incompatível com os seus rendimentos e bens legítimos é punidocom pena de prisão até três anos, se pena mais grave não lhe couberpor força de outra disposição legal.

2. Para efeitos do disposto no número anterior, entende se porpatrimónio todo o ativo patrimonial existente no país ou no estrangei-ro, incluindo o património imobiliário, de quotas, ações ou partes so-ciais do capital de sociedades civis ou comerciais, de direitos sobrebarcos, aeronaves ou veículos automóveis, carteiras de títulos, contasbancárias, aplicações financeiras equivalentes e direitos de crédito,bem como as despesas realizadas com a aquisição de bens ou servi-ços ou relativas a liberalidades efetuadas no país ou no estrangeiro.

3. Para efeitos do disposto no n.º 1, entende se por rendimentos ebens legítimos todos os rendimentos brutos constantes das declaraçõesapresentadas para efeitos fiscais, ou que delas devessem constar, bemcomo outros rendimentos e bens com origem lícita determinada.

4. Se o valor da incompatibilidade referida no n.º 1 não exceder100 salários mínimos mensais a conduta não é punível.

5. Se o valor da incompatibilidade referida no n.º 1 exceder 350salários mínimos mensais o agente é punido com pena de prisão deum a cinco anos.

Quanto aos funcionários, por alteração ao artigo 386º do Código Pe-nal, e quanto aos titulares de cargos políticos ou de altos cargos públicos,por aditamento de um artigo 27º A da Lei nº 34/87, de 16 de julho (lei deresponsabilidade criminal dos titulares de cargos políticos e de altos car-gos públicos), o diploma disporia em termos semelhantes, mas com agra-vamento das penas.

Segundo o artigo 10º do diploma, competiria ao Ministério Público,nos termos do Código de Processo Penal, fazer a prova de todos os ele-mentos do crime.

Entretanto, o Presidente da República requereu a fiscalização preventi-va da constitucionalidade de diversas normas do decreto, para tanto invo-cando violação de várias normas constitucionais: de presunção de inocên-cia dos arguidos e do seu corolário, o direito ao silêncio, da tipicidade eda não retroatividade da lei penal, da proporcionalidade e da proteção daconfiança.

O Tribunal Constitucional, pelo Acórdão nº 179/2012, de 4 de abril6,pronunciar se ia pela inconstitucionalidade.

2. No acórdão, após um excurso de Direito internacional e de Direitocomparado (nº 6), o Tribunal começou por perspetivar, a título prévio, se


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as normas sindicandas cumpriam «o desiderato básico de assegurar a tute-la dos bens jurídicos» e se, em caso de resposta positiva, ultrapassavam«o teste específico da necessidade» (nº 7).

«(...) o que se pretende punir é a incompatibilidade existente en-tre o património adquirido, detido ou possuído e os rendimentos ebens legítimos do agente, património esse que, não tendo origem líci-ta determinada, indicia que o acréscimo patrimonial adveio da práticaanterior de crimes [8.1].

(...)«Ora, se a finalidade é punir, através da nova incriminação, cri-

mes anteriormente praticados e não esclarecidos processualmente, ge-radores do enriquecimento ilícito, então não há um bem jurídico cla-ramente definido, o que acarreta necessariamente a inconstituciona-lidade da norma. Pune-se para proteger um qualquer bem jurídicoindefinido (v.g., a autonomia intencional do Estado, o património, aliberdade sexual, saúde pública ...) [8.2].

(...)«Acresce que a construção do tipo não permite a identificação da

acção ou omissão que é proibida, com o que fica violada a exigênciade determinação típica do artigo 29.º, n.º 1 da Constituição, que é doseguinte teor, na parte relevante: «Ninguém pode ser sentenciado cri-minalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível aacção ou omissão, ...» [8.3].

«Não poderá olvidar-se, ainda, que o tipo legal de crime, tal comose encontra configurado, não passa indemne ao princípio da presun-ção de inocência.

«Na realidade, de acordo com o disposto no artigo 32.º, n.º 2, daConstituição, »todo o arguido se presume inocente até ao trânsito emjulgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais cur-to prazo compatível com as garantias de defesa».

(...)(...) esta constelação axiológica que ilumina o estatuto jurídico-pro-

cessual do arguido em processo penal, com base na qual aquele surgecomo um autêntico sujeito processual, afasta assim deste horizonte asconsequências típicas dos problemas de repartição do ónus da provadecorrentes da afirmação de um princípio da autorresponsabilidadeprobatória das «partes» construído de acordo com os cânones do pro-cesso civil, exigindo que uma decisão condenatória em matéria penalassente na demonstração positiva da culpa do arguido e seja obtida semsacrifício do tríptico garantístico constituído pela presunção de inocên-cia, pelo ‘in dubio pro reo’ e pelo ‘nemo tenetur se ipsum accusare’ edos demais direitos que gravitam em torno do arguido.

(...)«Tenha-se presente, aliás, que sendo o elenco de causas lícitas aberto

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e potencialmente inesgotável, sempre se poderia entender que a exigênciade demonstração positiva da sua ausência afectaria quase irremediavel-mente a operacionalidade do tipo. Assim lidas as normas incriminadoras,está-se a presumir a origem ilícita da incompatibilidade e a imputar aoagente um crime de enriquecimento ilícito, o que redunda em manifes-ta violação do princípio da presunção de inocência, determinando, por-tanto, a inconstitucionalidade das normas em causa.»

3. O Juiz Vítor Gomes votou vencido quanto à pronúncia pela incons-titucionalidade da norma constante do artigo 2.º do Decreto sujeito a apre-ciação, na parte em que aditava o artigo 27.º-A à Lei n.º 34/87, de 16 dejulho.

Existiria «um bem jurídico com evidente dignidade penal, inerente aoprincípio do Estado de direito e com afloramentos expressos noutros luga-res da Constituição (p. ex. artigo 266.º da CRP), que é a confiança oucredibilidade do Estado (lato sensu) perante a coletividade e a daí decor-rente capacidade de intervenção para a realização das finalidades que lheestão cometidas (bem jurídico mediato da incriminação), que a ocultaçãoda proveniência do património ou rendimentos dos titulares do poder pú-blico ou dos intervenientes na gestão de bens e serviços públicos pode pôrem perigo e que legitima o legislador a impor a transparência da situaçãopatrimonial daqueles a quem incumba funcionalmente preparar, manifestarou executar a vontade do Estado (bem jurídico imediato da incriminação).»

Também não concordou com a conclusão no sentido de violação do n.º2 do artigo 32.º da Constituição.

O que estava em causa era «a impossibilidade de determinar a origemlícita do enriquecimento do agente no período abrangido pelo dever dedeclarar, e de declarar com verdade, o património e rendimentos. (...) Alei não presume a ilicitude ou a culpa do agente relativamente ao crimeque se lhe imputa. O que existe é uma inferência de facto de ocultação daorigem dos rendimentos face às declarações prévias obrigatoriamente apre-sentadas e à incongruência com a situação patrimonial revelada por qual-quer das acções típicas (adquirir, possuir ou deter ...) que, se for abaladaem qualquer dos seus pressupostos, conduz à absolvição do arguido quan-to a este crime.»

«De resto, já hoje impende sobre os agentes «o dever de declarar emtermos extrafiscais o património e rendimentos, e que são aqueles a quecorresponde o âmbito subjetivo de aplicação do artigo 27.º-A da Lei n.º34/87, de 16 de julho. (...) Há um prévio dever de comunicar, com verda-de, que obriga os sujeitos deste crime a declarar os seus bens e a fontedos rendimentos e que pelas razões já aduzidas se destina a proteger ascondições organizatórias indispensáveis ao viver comunitário. É esse de-ver que a desproporção entre a riqueza ostentada e os rendimentos lícitos

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conhecidos demonstra não ter sido cumprido e é essa falta de transparên-cia que agora se pretende punir criminalmente deste modo. Elemento ob-jetivo do tipo é a aquisição, posse ou detenção de património sem origemlícita conhecida, o que objetivamente não implica (...) que o tipo presumeconstitutivamente a origem ilícita do património ou dos meios com que foiadquirido.»

4. Os Juízes Carlos Fernandes Cadilha e Rui Moura Ramos afastaramse, no todo ou em parte, da fundamentação do acórdão sem votarem contra.

Para o primeiro, não seria possível afirmar uma indeterminação ousobreposição relativamente ao bem jurídico tutelado, porquanto o que es-tava em causa não era a proteção de bens ou valores que tivessem funda-mentado já a criminalização de outras condutas, mas a responsabilizaçãopenal de situações objetivas de enriquecimento desproporcionado em rela-ção aos rendimentos lícitos conhecidos ou declarados, independentementede determinação do facto ilícito pelo qual esses rendimentos chegaram àposse do agente. O bem jurídico que parecia querer tutelar se era a trans-parência da fonte de rendimento.

Tão pouco se verificaria violação do princípio in dubio pro reo. Afalta de origem lícita determinada não implicaria a existência de dúvidaacerca da ilicitude ou licitude da proveniência do património; pressuporiaunicamente que não tinha sido feito prova (na fase de investigação, paraefeito de ser deduzida uma acusação, ou na fase do julgamento, para serproferida uma decisão condenatória) de que o património tivesse origemlícita. E o juiz não poderia deixar de fundar a condenação num juízo decerteza sobre a invocada ausência de proveniência lícita.

Formularia, no entanto, o Juiz Carlos Fernandes Cadilha um juízo deinconstitucionalidade por violação dos direitos de defesa, por considerarque o tipo legal, tal como estava construído, impunha ao arguido a inici-ativa de alegação e prova em relação a factos que integravam os elemen-tos constitutivos de crime, violando o direito ao silêncio em termos querepresentavam uma inversão do ónus da prova.

Por seu lado, para o Juiz Rui Moura Ramos a inconstitucionalidadenão decorria da inexistência de um bem jurídico claramente definido. Es-tar se ia perante um bem jurídico compósito, cuja legitimidade jurídicoconstitucional estaria assegurada pelos fundamentos que asseguravam alegitimidade das nornas incriminadoras cuja direta violação conduziria aoenriquecimento que se pretendia sancionar.

5. Por nós, tendemos a concordar com o Juiz Vítor Gomes acerca daincriminação do enriquecimento ilícito de titulares de cargos políticos ou dealtos cargos públicos. Julgamos muito pertinente a chamada de atenção para

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a credibilidade da atuação desses servidores do Estado – do Estado enquan-to comunidade mais do que enquanto poder. Como ele escreve (nº 2), «aconfiança dos cidadãos e nas instituições públicas e, sobretudo, na capacida-de do Estado de fazer cumprir as suas regras por parte dos que o servem, éum fator crucial da existência e coesão das sociedades democráticas.»

Não é por acaso, acrescentaríamos, que a Constituição de 1976, na li-nha das anteriores, prevê especificamente crimes de responsabilidade (ar-tigo 117º), nem que, em contrapartida, na falta do tipo de crime que sevisava criar, tão difícil tem sido o combate à corrupção ou corrupçãozinhaque se deteta em vários níveis da Administração com o arrastamento semfim de processos judiciais.

Já não o acompanharíamos, quanto à inversão do ónus da prova. Noentanto, menos convincente parecem nos as considerações aí aduzidas peloJuiz Carlos Fernandes Cadilha acerca da violação dos direitos de defesa.

Por certo, este importante acórdão, com as importantes declarações devoto anexas, virá a ser comentado e esclarecido devidamente por especia-listas de Direito e de processo penal.

VI. DIREITO DOS RECLUSOS À TUTELA JUDICIAL

1. A Administração penitenciária decidiu manter determinado reclusono «regime de segurança», não reingressando ao regime prisional comum.

O recluso impugnou a decisão perante o Tribunal de Execução dasPenas, ao abrigo dos artigos 138º, n.os 1 e 4, alínea f), e 200º do Códigode Execução das Penas e Medidas de Segurança, que indeferiu o pedidopor entender que essa decisão não era diretamente impugnável, por não serum caso previsto no artigo 200º.

Deste tribunal o recluso interpôs recurso para o Tribunal da Relação,suscitando também a inconstitucionalidade da interpretação dada ao refe-rido preceito legal e, como este Tribunal tivesse julgado improcedente orecurso, recorreu para o Tribunal Constitucional.

Pelo Acórdão nº 20/2012, de 12 de janeiro7, o Tribunal Constitucional,pelo contrário, concedeu provimento ao recurso e julgou inconstitucional, porviolação dos artigos 20º, nº 1, e 30º, nº 5 da Constituição, o artigo 200º doCódigo de Execução das Penas quando interpretado no sentido da inimpug-nabilidade da decisão de manutenção de recluso em regime de segurança.

2. Tratava se da primeira vez que esta questão de constitucionalidade– saber se um recluso podia ou não recorrer para um tribunal de uma de-cisão da Administração prisional – e o Tribunal encarou a, como não po-

7 Diário da República, 2ª série, de 27 de fevereiro de 2012.

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dia deixar de ser, à luz do artigo 30º, nº 5 da Constituição, que diz: «Oscondenados a quem sejam aplicadas pena ou medida de segurança privati-vas da liberdade mantêm a titularidade dos direitos fundamentais, salvasas limitações inerentes ao sentido da condenação e às exigências própriasda respectiva execução».

Ou, na expressão de um Autor, Jorge de Figueiredo Dias, citado peloTribunal: «a visão do recluso é agora a de uma pessoa sujeita a um «esta-tuto especial», que deixa prevalecer nele a titularidade de todos os direi-tos fundamentais, à exceção daqueles que seja indispensável sacrificar oulimitar (e só na medida em que o seja) para a realização das finalidadesem nome das quais a ordem jurídico constitucional credenciou o estatutoespecial respectivo (...) mas não uma relação especial de poderes».

As restrições, salienta o acórdão (nº 9) estão subordinadas a um prin-cípio de legalidade (exigem previsão legal) e a um princípio de proporci-onalidade (adequação e necessidade). Mas nem era isso que estava emcausa no recurso. O que se questionava era a possibilidade, negada peloacórdão recorrido, de o recluso impugnar judicialmente a decisão de apli-cação (no caso, de manutenção) do regime de segurança.

Ora, continua o acórdão (nº 10),

«(...) nem o dever de fundamentação (que, aliás, sempre decorre-ria do dever geral de fundamentação dos atos administrativos e queaqui assume forma agravada, por se tratar de um ato restritivo de «li-berdades»), nem a «verificação da legalidade» da decisão a cargo doMinistério Público, com a inerente possibilidade de, por iniciativaexclusiva deste, o ato ser sindicado pelo tribunal, podia funcionarcomo garantias substitutivas do direito à tutela judicial que assiste aopróprio recluso, em cuja esfera jurídica se vão produzir os efeitospotencialmente lesivos do ato.

«Pode dizer-se que o direito do recluso à tutela judicial – na ver-tente de garantia de impugnação judicial de quaisquer atos adminis-trativos que o lesem – decorre do artigo 268.º, n.º 4, da Constituição,na medida em que o recluso, pelo simples facto de o ser, não perde asua posição de administrado, mantendo-a, em princípio, com um «âm-bito normativo idêntico ao dos outros cidadãos».

«Pode também perspetivar-se a intervenção do poder jurisdicionalna execução como decorrência da garantia constitucional do direito deacesso ao direito e aos tribunais, estabelecido no artigo 20.º da Cons-tituição (...).»

E, na verdade, «o direito de acesso ao tribunal não é mais do que agarantia adjetiva necessária à efetivação dos direitos fundamentais do re-cluso e, por isso, é necessariamente um dos direitos cuja titularidade orecluso mantém».

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3. Eis uma decisão importante, na linha de jurisprudência do TribunalEuropeu dos Direitos do Homem. E uma decisão em que se extraem doartigo 30º, nº 5 as devidas consequências – artigo 30º, nº 5 esse coroláriodo princípio do respeito da dignidade da pessoa humana (de todas as pes-soas humanas), base da República (artigo 1º da Constituição).

VII. OS CORTES DOS SUBSÍDIOS DE FÉRIAS E DE NATAL NO SECTOR PÚBLICO

1. A Lei nº 64 B/2011, de 30 de dezembro (lei do orçamento para2012) veio, nos seus artigos 21º e 25º, suspender o pagamento dos subsí-dios de férias e de Natal ou quaisquer prestações correspondentes aos 13ºe, ou, 14º meses a todos que auferissem remunerações salariais de entida-des públicas, bem como a todos que recebessem pensões de reforma ou deaposentação através do sistema público de segurança social, quando, nume noutro caso, de montante superior a 1.100 euros de base mensal e esta-belecer uma redução das mesmas remunerações e pensões aos que auferis-sem entre 600 e 1.100 euros.

Estas ablações (para usar o termo usado pelo Tribunal Constitucional)eram cumuladas com as reduções já impostas pela lei do orçamento para2011 e teriam a vigência do Programa de Assistência Económica e Finan-ceira prevista nos memorandos de entendimento entre Portugal, o FundoMonetário Internacional, a União Europeia e o Banco Central Europeu.

O Governo, no relatório da respetiva proposta de lei, justificou ascomo absolutamente necessárias para assegurar as metas muito exigentesa que Portugal se vinculara e para preservar a manutenção e sustentabili-dade do Estado Social e para garantir o financiamento da economia portu-guesa. A adoção destas medidas foi ainda modulada pela preocupação deprevenir uma onerosidade social excessiva. Para os orçamentos familiares,alternativas de reduções remuneratórias que implicassem uma diminuiçãodos montantes que, a cada mês, fazem face às despesas dos agregadosseriam certamente mais penalizadoras e de muito mais difícil gestão. Porisso, a suspensão dos subsídios de férias e de Natal era socialmente maisadmissível e menos onerosa, não afastando a mais-valia que a estabilidaderemuneratória mensal proporcionava.

Reconhecia se que se tratava de um peso que recaía diretamente sobreas pessoas com uma relação de emprego público, não tendo uma naturezauniversal. Mas não era igual a situação de quem tinha uma relação deemprego público e os outros trabalhadores, nem no plano qualitativo dosdireitos e garantias, que eram superiores, nem no plano quantitativo dasremunerações, subsistindo na sociedade portuguesa uma diferenciaçãomédia remuneratória, com alguma expressão, entre os sectores públicos eo privado.

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Num contexto de emergência nacional com elevado nível de desempre-go, a segurança no emprego constitui um valor inestimável que, na ponde-ração dos bens tutelados, se sobrepunha às expectativas de intocabilidadedo quantum remuneratório.

2. Ao abrigo do artigo 281º, nº 2, alínea f) da Constituição, um grupode Deputados requereu a declaração de inconstitucionalidade dos referidosartigos 21º e 25º da lei orçamental, por ofensa dos princípios do Estadode Direito democrático, bem como os da proteção da confiança e da pro-porcionalidade, do princípio de igualdade e do direito à segurança social.

Os impugnantes começaram aludindo ao Acórdão nº 396/2011, de 21de setembro, relativo ao orçamento para 2011 que, apesar de admitir «sig-nificativas» e «frustradoras das expectativas» reduções salariais dos funci-onários, as tinha declarado estarem no «limite dos sacrifícios». Mas o for-te agravamento previsto para 2012, a extensão até às remunerações a partirde 600 euros mensais e a aplicação a todo o período do Programa de As-sistência Económica e Financeira resultante dos memorandos celebradoscom o Fundo Monetário Internacional, a União Europeia e o Banco Cen-tral Europeu ultrapassava em muito esses limites e deveria considerar sevioladora do princípio da tutela da confiança.

Também não podia admitir-se uma dualidade de tratamento, agora ní-tida, entre cidadãos a quem os sacrifícios eram exigidos pelo Estado es-sencialmente através dos impostos e outros cidadãos a quem os sacrifícioseram exigidos não só por essa via mas também, e cumulativamente, deforma continuada, em escalada de montante e extensão temporal, atravésda amputação definitiva de partes significativas e de direitos que integra-vam a sua retribuição.

Haveria também violação do princípio da proporcionalidade, na verten-te da necessidade, uma vez que o legislador dispunha de meios ou solu-ções alternativas globalmente menos drásticas. Em vez da medida escolhi-da que concentrava um certo sacrifício num número restrito, com aconsequência de algumas pessoas poderem sofrer um sacrifício dos seusrendimentos que podia atingir uma percentagem próxima dos 25%, have-ria medidas alternativas que poderiam alargar o universo abrangido, emtermos de destinatários, fontes de rendimentos, ou, em particular, outrasproveniências, com relevo para as reduções de despesa a obter, em termospassíveis de especificação quantificada no Orçamento do Estado, por es-pecíficas reformas nas estruturas do setor público e reengenharia do pro-cedimento público.

Quanto ao artigo 25º, que atingia os aposentados e reformados, haviaque atender à necessidade de proteção reforçada por eles já não terempossibilidade de adaptar os seus planos de vida a um novo comportamen-

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to do Estado e portanto só poderem esperar do Estado – de um Estado «debem» – que este não alterasse o seu comportamento. Aqui o interesse pú-blico justificador da alteração do comportamento do Estado deveria serespecialmente qualificado, excessionalíssimo, não antecipável, não resolú-vel de outro modo. E isso não se verificaria.

3. Através do Acórdão nº 353/2012, de 5 de julho8, o Tribunal Cons-titucional, com três votos de vencido – diversos e em graus diversos deintensidade – viria a declarar a inconstitucionalidade das normas impug-nadas – os artigos 21º e 25º da Lei nº 62 B/2011.

Ao mesmo tempo determinaria, com base no artigo 282º, nº 4 da Cons-tituição, que os efeitos da declaração não se aplicassem à suspensão dospagamentos de subsídios de férias e de Natal, ou de quaisquer prestaçõescorrespondentes aos 13º e, ou 14º meses, relativos a 2012 – aqui com trêsoutras declarações de voto em contrário.

4. No acórdão, a título prévio, considera se a natureza jurídica dosmemorandos de entendimento celebrados pelo Governo Português com oConselho Executivo do Fundo Monetário Internacional, com a União Eu-ropeia e com o Banco Central Europeu, dizendo se:

«Estes memorandos são vinculativos para o Estado Português, namedida em que se fundamentam em instrumentos jurídicos – os Tra-tados institutivos das entidades internacionais que neles participaram,e de que Portugal é parte – de Direito Internacional e de Direito daUnião Europeia, os quais são reconhecidos pela Constituição, desdelogo no artigo 8.º, n.º 2. Assim, o memorando técnico de entendimen-to e o memorando de políticas económicas e financeiras baseiase noartigo V, Secção 3, do Acordo do Fundo Monetário Internacional,enquanto o memorando de entendimento relativo às condicionalidadesespecíficas de política económica se fundamenta, em última análise,no artigo 122.º, n.º 2, do Tratado sobre o Funcionamento da UniãoEuropeia. Tais documentos impõem a adoção pelo Estado Portuguêsdas medidas neles consignadas como condição do cumprimentofaseado dos contratos de financiamento celebrados entre as mesmasentidades.»

5. Entrando no fundo (nº 5), também o Tribunal se refere à decisãodo ano anterior – Acórdão nº 396/2011, de 21 de setembro – em que tinhaconcluído pela não inconstitucionalidade das reduções remuneratóriasconstantes do artigo 19º da Lei nº 55 A/2010, mostrando a diferença entreo preceituado na lei orçamental para 2011 e na lei orçamental para 2012

8 Diário da República, 1ª série, de 20 de julho de 2012.

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(decerto para prevenir que lhe fosse atribuída qualquer contradição entreum e outro aresto).

Seria «admissível alguma diferenciação entre quem recebe porverbas públicas e quem atua no sector privado da economia, não sepodendo considerar, no atual contexto económico e financeiro,injustificadamente discriminatória qualquer medida de redução dosrendimentos dirigida apenas aos primeiros.

«Mas, obviamente, a liberdade do legislador recorrer ao corte dasremunerações e pensões das pessoas que auferem por verbas públi-cas, na mira de alcançar um equilíbrio orçamental, mesmo num qua-dro de uma grave crise económico-financeira, não pode ser ilimitada.A diferença do grau de sacrifício para aqueles que são atingidos poresta medida e para os que não o são não pode deixar de ter limites.

«Na verdade, a igualdade jurídica é sempre uma igualdade pro-porcional, pelo que a desigualdade justificada pela diferença de situ-ações não está imune a um juízo de proporcionalidade. A dimensãoda desigualdade do tratamento tem que ser proporcionada às razõesque justificam esse tratamento desigual, não podendo revelar se ex-cessiva.

(...)«Para este juízo é necessário relembrar e pesar os sacrifícios im-

postos pelas normas sob fiscalização a quem aufere remunerações oupensões por verbas públicas.

«Do seu conteúdo resulta que os pensionistas e os trabalhadoresdo sector público com rendimentos ilíquidos situados entre € 600,00a € 1.100,00 terão uma redução do seu rendimento anual que aumen-tará progressivamente até 14,3%. Estamos num universo em que aexiguidade dos rendimentos já impõe tais provações que a exigênciade um sacrifício adicional deste tipo, como seja a sua redução, numapercentagem que vai progressivamente aumentando, até atingir 14,3%do rendimento anual, tem um peso excessivamente gravoso.

«Os demais pensionistas e os que auferem remunerações ilíquidasentre E 1.100,00 e E 1.500,00 terão uma diminuição do seu rendi-mento anual em 14,3%, a qual, neste universo, assume uma dimensãoconsiderável quando se compara a sua situação com a daqueles que,com o mesmo nível de rendimentos, ou até superior, não sãoafectados com qualquer redução dos mesmos. Não se esqueça, no quetoca às pensões mais elevadas, que naquelas que excedem 12 vezes ovalor do indexante dos apoios sociais, o montante excedente é redu-zido em 25%, e quando ultrapassam em 18 vezes aquele valor a re-dução é de 50%.

«E para os que auferem remunerações ilíquidas superiores aE 1.500,00, a redução é também de 14,3% do seu rendimento anual.Ora, se o Tribunal Constitucional, no referido Acórdão n.º 396/11,

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neste mesmo universo, perante a redução salarial ocorrida no ano de2011, determinada pelo artigo 19.º, da Lei n.º 55-A/2010, de 31 deDezembro, que se situou entre 3,5% e 10% do rendimento anual, en-tendeu que a transitoriedade e os montantes das reduções efetuadasnos rendimentos dos funcionários públicos se continham ainda dentrodos limites do sacrifício adicional exigível, o acréscimo de nova re-dução, agora de 14,3% do rendimento anual, mais do que triplicando,em média, o valor das reduções iniciais, atinge um valor percentualde tal modo elevado que o juízo sobre a ultrapassagem daquele limitese revela agora evidente.

«Estas medidas terão uma duração de três anos (2012 a 2014), oque determinará a produção de efeitos cumulativos e continuados dossacrifícios ao longo deste período, a que acresce o congelamento dossalários e pensões do sector público, verificado nos anos de 2010,2011 e 2012, e cuja manutenção nos anos seguintes se encontra pre-vista nos memorandos que consubstanciam o PAEF, o que, conjuga-do com o fenómeno da inflação, resulta numa redução real dessessalários e pensões equivalente às taxas de inflação verificadas em to-dos esses anos.

«Ora, nenhuma das imposições de sacrifícios descritas tem equi-valente para a generalidade dos outros cidadãos que auferem rendi-mentos provenientes de outras fontes, independentemente dos seusmontantes.

«A diferença de tratamento é de tal modo acentuada e significati-va que as razões de eficácia da medida adotada na prossecução doobjetivo da redução do défice público para os valores apontados nosmemorandos de entendimento não têm uma valia suficiente para jus-tificar a dimensão de tal diferença, tanto mais que poderia configurarse o recurso a soluções alternativas para a diminuição do défice, querpelo lado da despesa (v.g., as medidas que constam dos referidosmemorandos de entendimento), quer pelo lado da receita (v.g. atravésde medidas de carácter mais abrangente e efeito equivalente à redu-ção de rendimentos).

(...)»

6. São relativamente próximas entre si as declarações de voto de ven-cidos dos Juízes Vítor Gomes e Rui Moura Ramos.

Para o primeiro,

«(...) as medidas em apreço, com a onerosidade que comportampara os seus destinatários, ainda se subtraem ao juízo de que são ex-cessivas na perspetiva do princípio da igualdade na repartição dosencargos públicos, tendo em consideração que se apresentaram comoresposta urgente a uma situação de grave e extrema crise das finan-ças públicas a que foi necessário fazer face em termos imediatos, re-

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duzindo, logo no exercício orçamental seguinte, o défice público (...)e que, consideradas apenas na sua vigência para esse ano, o seu mon-tante ainda está no limite do concretamente suportável. É pois tendoem consideração a necessidade urgente de fazer face a essa situação-limite de cujo horizonte não estava excluído o risco de cessação depagamentos por parte do Estado, com todas as consequências negati-vas daí decorrentes para a economia nacional e o cumprimento doscompromissos e tarefas do Estado social – inclusivamente quanto aouniverso dos afetados pelas medidas consideradas – que não acompa-nho o juízo de inconstitucionalidade (...).»

Diferentemente, «(...) na parte em que as medidas adotadas se desti-nam a vigorar para um período que ultrapassa o exercício orçamental de2012, não pode considerar-se que a compressão do princípio da igualdadeque as normas em causa implicam se tenha restringido ao necessário parafazer face à situação de emergência que as ditou como medidas excecio-nais de estabilidade orçamental.

«Em conclusão: as normas dos artigos 21.º e 25.º da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, apenas deveriam ter sido declaradasinconstitucionais na parte em que a suspensão, nelas estabelecida, dopagamento dos subsídios de férias e de Natal ou quaisquer prestaçõescorrespondentes ao 13.º e 14.º mês tem um âmbito de aplicação queexcede o exercício orçamental de 2012.»

Do mesmo modo, segundo o Juiz Rui Moura Ramos, «(...) a gravediferenciação que operam as normas impugnadas (ao imporem a determi-nadas categorias de cidadãos custos especialmente gravosos a que a gene-ralidade dos outros cidadãos, com iguais rendimentos, não estão sujeitos)poderá não se considerar concretamente excessiva, pelo menos no que serefere ao exercício orçamental em curso, tanto mais que nada garante queo legislador não altere, em futuros exercícios orçamentais, o sentido de taismedidas optando por alternativas que, estando de forma mais direta ouindireta ao seu dispor, se apresentam menos diferenciadoras. E isto por-que o legislador não está dispensado da obrigação de, dentro da sua mar-gem de livre conformação, procurar alternativas de modo a evitar que amedida de suspensão do pagamento dos subsídios de férias e de Natal vejaagravado, com o mero decurso do tempo ou a sua continuada repetiçãoanual, o seu caráter diferenciador, podendo vir assim, com o efeito cumu-lativo gerado, a ultrapassar o limite do excesso.»

«Tal juízo de não inconstitucionalidade não valerá, porém, neces-sariamente para futuros exercícios orçamentais, sendo aliás a preten-são de ultraatividade (para além do presente exercício orçamental) dasnormas sindicadas já de si de duvidosa legitimidade constitucional.

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Diga-se ainda que um futuro juízo de proporcionalidade, que nãopoderá ignorar que para medidas de excepção restritivas de direitos eexpectativas dos cidadãos existe um ónus de fundamentação do legis-lador que só poderá ser cumprido perante específicas circunstânciaseconómicas e financeiras, forçosamente evolutivas, terá de estar de-pendente da consideração da intensidade relativa em termos de justi-ça distributiva e dos efeitos cumulativos e continuados dos sacrifíciosao longo do tempo.»

Outro foi o caminho seguido pela Juíza Maria Lúcia Amaral, firmadana inexistência de um direito fundamental à não discriminação do mon-tante da retribuição do trabalho e no apelo a três princípios constitucio-nais: o princípio salus publico, conexo com as tarefas fundamentais doEstado do artigo 9º da Constituição; o da solidariedade intergeracional (im-peditiva de se onerarem as gerações futuras com encargos excessivos) e odo mandato constitucional com a integração europeia.

«A maioria entendeu que, por razões de evidência, era certa aexistência dessas medidas alternativas quando analisado o problemasob o ponto de vista do princípio da igualdade de todos perante osencargos públicos. A medida ablatória de parte dos rendimentos dostrabalhadores do setor público e dos pensionistas e reformados foijulgada inconstitucional por violação deste princípio, por se entenderque a intensidade do sacrifício, que por via dessa medida, por razõesde interesse público, se impunha apenas a alguns, era tal que exigia asua universal repartição por todos. Discordei, por estar convicta deque não dispunha aqui o Tribunal de nenhuma evidência que lhe per-mitisse comparar o grau de sacrifício exigido aos afetados por estasmedidas e o grau de sacrifício efetivamente sofrido por outros (no-meadamente os trabalhadores do setor privado) com a conjunturaeconómica existente. Assim sendo, foi também minha convicção quenão estava a justiça constitucional epistemicamente apetrechada parainvalidar, neste caso, a decisão tomada pelo legislador.»

7. Na primeira das declarações de voto de vencido, quanto aos efei-tos, a Juíza Catarina Sarmento e Castro, por um lado, afirmou recusar quea qualquer decisão de inconstitucionalidade se pudesse assacar o incum-primento de objetivos que uma qualquer opção normativa inconstitucionalvisasse atingir.

«Um incumprimento de tais propósitos, independentemente dascircunstâncias, não é nunca resultado de uma decisão do TribunalConstitucional. Qualquer frustração de objetivos, a acontecer, deriva-ria, quando muito, da solução normativa (ab initio) inconstitucional,resultado de opções feitas por outros órgãos constitucionais aos quais

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deve caber a preocupação de, quando assumem um determinado ca-minho que será o seu, fazê-lo no respeito da Constituição.»

Por outro lado, «os efeitos da declaração de inconstitucionalidade(...) só não deveriam aplicar-se aos subsídios que, devendo ter sidopagos, não o houvessem sido no momento da decisão de inconstitu-cionalidade (o subsídio de férias de 2012, ou equivalente). (...) não sedeveria permitir que a norma, agora declarada inconstitucional, aindaviesse a produzir efeitos para além do momento da decisão deste Tri-bunal.»

Na mesma senda se pronunciou o Juiz J. Cunha Barbosa, por entenderque a restrição temporal de efeitos só deveria verificar se até à publicaçãoda decisão do Tribunal e não também para depois dela.

Quanto ao Juiz Carlos Pamplona de Oliveira, como o Governo, preca-vendo a hipótese de julgamento adverso, não tinha invocado as razões deexcecional interesse público que imporiam uma restrição dos efeitos dadeclaração de inconstitucionalidade, não o fez, o Tribunal não poderia afir-mar que houvesse tais razões de excecional interesse público; haveria ape-nas uma mera suposição do «perigo» de insolvabilidade do Estado.

8. Em síntese:– O Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade das me-

didas constantes da lei orçamental para 2012, sobretudo por enten-der que elas ofendiam o princípio da igualdade enquanto igualdadeproporcional;

– Pelo contrário, os Juízes Vítor Gomes e Moura Ramos consideraramque elas ainda se encontravam no limite do suportável, mas só nasua vigência em 2012;

– A Juíza Maria Lúcia Amaral discordou do acórdão, por estar con-victa de que não dispunha o Tribunal de nenhuma evidência que lhepermitisse comparar o grau de sacrifício exigido aos afetados pelasmedidas e o grau de sacrifício efetivamente sofrido por outros (no-meadamente, os trabalhadores do sector privado) com a conjunturaeconómica existente;

– Os Juízes Catarina Sarmento e Castro e J. Cunha Barbosa sustenta-ram que a restrição dos efeitos de inconstitucionalidade apenas de-veria atingir os subsídios que, devendo ter sido pagos, não o hou-vessem sido no momento da decisão – que dizer, os subsídios deférias e não os de Natal;

– O Juiz Carlos Pamplona de Oliveira entendeu que nem sequer deve-ria dar se restrição de efeitos, por o Tribunal só poder supor, nãopoder afirmar, que houvesse razões de interesse público de excecio-nal relevo que o justificassem.

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9. Em comentário ao Acórdão nº 396/2011, de 21 de setembro9, mani-festámos concordância com a não declaração de inconstitucionalidade. Oconteúdo impositivo da lei orçamental para 2012 ostenta, no entanto, umasobrecarga sensível no cotejo com o da lei orçamental para 2011 e, porisso, aderimos ao que foi agora decidido no sentido da inconstitucionali-dade, pelo Tribunal Constitucional.

Se continuamos a pensar haver diferença, numa visão genérica, entreo regime de função pública e o regime do contrato de trabalho privado,temos de reconhecer, como o Tribunal, que a diferença de remuneraçõesmédias teria de se demonstrar em face de cada tipo de atividade compará-vel e que uma comparação tendo como critério a simples média do valordos rendimentos auferidos nos dois sectores seria sempre insuficiente parajustificar uma discriminação nos cortes dos rendimentos concretamenteauferidos por cada um dos afetados.

De qualquer forma, o que impressiona nas medidas de 2012 é a enor-me desproporção entre aquilo que é exigido aos servidores públicos desdeum escalão relativamente baixo e o que (não) é exigido aos trabalhadorespor conta de outrem e aos trabalhadores por conta própria10. Nem para sechegar a esta ilação precisaria o Tribunal de averiguar do grau de sacrifí-cio dos trabalhadores do sector privado trazidos pela conjuntura económi-ca existente. Não parece que seja sua função proceder a análise económi-ca, e tão só a uma verificação normativa.

Em crítica ao acórdão, um Autor escreveu que o Tribunal tinha passa-do a aplicar ativista e prospetivamente o princípio da igualdade, indician-do mesmo procurar aquele que – a seu ver e contra o critério do legisla-dor – seria a mais proporcionada ou menos desproporcionada distribuiçãode vantagens e desvantagens entre os diferentes grupos de comunidade; eteria entrado, assim, no cerne da política11. Não, o Tribunal não formulou(ou não formulou especificamente) as providências que deveriam ter sidoestabelecidas, limitou se o Tribunal a sugerir que elas eram possíveis. Seas tivesse formulado é que teria estado fazendo ativismo judicial.

Ao invés, outro Autor comentou que o Tribunal não havia fornecidoindicações concretas quanto à política económica alternativa que a suspen-são das medidas legislativas em causa iria exigir, e isso porque essa indi-cação se tinha tornado necessária por o Tribunal invalidar soluções legis-lativas com fundamento na ideia de igualdade com a plena consciência de

19 O Direito, 2012, pág. 202.10 Outro problema seria o da igualdade ou desigualdade de tratamento tributário dos ren-

dimentos do trabalho e dos rendimentos do capital.11 Luís PEREIRA COUTINHO, «Os direitos sociais e a crise», in Direito e Política, 1, outu-

bro dezembro de 2012, pág. 81.

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que aquelas soluções tinham sido adotadas num contexto de «grave emer-gência»12; teria ocorrido então uma desconsideração de carácter «economi-camente complexo» da avaliação da relação entre as medidas legislativase os seus efeitos13 14. Não, insistimos, não cabia ao Tribunal fornecer taisindicações concretas; o que lhe competia era averiguar se as normas res-peitantes às categorias de trabalhadores se continham no âmbito da dife-renciação razoável, à luz do princípio da igualdade, ou se o ultrapassavam.

Sem prejuízo da liberdade de conformação do legislador, nem da legiti-midade do fim proposto – a diminuição do défice – nem, muito menos, daocorrência de um «estado de necessidade económico financeira» daí deriva-do, o que era requerido ao Tribunal Constitucional era que decidisse sobrea racionalidade de medidas dirigidas aos servidores públicos, e só ele, emtermos quantitativos, e não meramente qualitativos. E era aqui que entravao princípio da proporcionalidade na vertente da produção do excesso.

Citando uma frase lapidar do acórdão: «A Constituição não pode cer-tamente ficar alheia à realidade económica e financeira e em especial àverificação de uma situação que se possa considerar como sendo de gravedificuldade. Mas ela possui uma específica autonomia normativa que im-pede que os objetivos económicos ou financeiros prevaleçam, sem quais-quer limites, sobre parâmetros como o da igualdade, que a Constituiçãodefende e deve fazer cumprir.»

10. Em face da «suficiência do julgamento efetuado, tendo por parâ-metro o princípio da igualdade», o Tribunal declarou se dispensado deatender à situação dos reformados e aposentados, apesar de achar possível«convocar diferentes ordens de considerações no plano da constitucionali-dade» (nº 5, in fine).

Não fez bem, porque valia a pena que se tivesse debruçado outrossimsobre a eventual preterição do princípio da tutela da confiança e do direi-to à segurança social (de resto, invocados pelos requerentes) e até, por-ventura, do direito ao salário, porque importa sempre discutir – pelo me-

12 Miguel NOGUEIRA DE BRITO, Comentário ao Acórdão nº 353/2012 do Tribunal Consti-tucional, ibidem, pág. 117.

13 Ibidem, pág. 119.14 Cf. também criticamente, Ricardo BRANCO, «“Ou sofrem todos, ou há moralidade”. Bre-

ves notas sobre a fundamentação do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 353/2012, de 5 deJulho», in Estudos em homenagem a Miguel Galvão Teles, obra coletiva, Coimbra, 2012, págs.329 e segs. Pelo contrário, manifestando acordo com a decisão de inconstitucionalidade, LuísMENEZES LEITÃO, «Anotação ao Acórdão do Tribunal Constitucional nº 353/2012», in Revistada Ordem dos Advogados, janeiro março de 2012, págs. 415 e segs.; António Carlos SANTOS eClotilde CELORICO PALMA, «O Acórdão nº 353/2012 do Tribunal Constitucional», in Revistade Finanças Públicas e Direito Fiscal, ano V, 11 12, 2012, págs. 31 e segs.

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nos, em fiscalização sucessiva, não sujeita aos prazos apertados da fiscali-zação preventiva (artigo 278º, nº 8) – todos os aspetos da problemática deinconstitucionalidade material.

11. Por último, igualmente não concordamos com a restrição de efei-tos a que o acórdão procedeu e achamos pertinentes as posições daquelesJuízes que se pronunciaram a favor de ele apenas abrangerem os subsídiosde férias, tendo em conta a data da emissão do acórdão, 5 de julho.

Não se compreendem restrições de efeitos para o futuro. Como diz umAutor, por esta via, o Tribunal aceitou manter em vigor uma norma in-constitucional15. Podem ser ressalvados efeitos (e factos) passados, nãoefeitos que venham a produzir se depois da publicação da declaração deinconstitucionalidade com eficácia objetiva geral. Diferir para o futuro aprodução de efeitos briga com o próprio próprio princípio da constitucio-nalidade16.

Com certeza se o Tribunal não tivesse restringido os efeitos tambémao subsídio de Natal, o Parlamento e o Governo teriam tido de encontrar,e certamente teriam encontrado, soluções para colmatar a brecha que seabriria nas suas previsões. Teria de ser feito um orçamento retificativo,mas sabe se bem quão frequentes são estes orçamentos.

VIII. CONTRIBUIÇÕES FINANCEIRAS E RETROATIVIDADE

1. Determinada empresa impugnou judicialmente o indeferimento dereclamação graciosa respeitante à «taxa sobre comercialização de produtosde saúde», invocando a inconstitucionalidade do artigo 103º da Lei nº 3B/2000, de 4 de abril, por violação do princípio da não retroatividade fis-cal, em relação às taxas correspondentes aos meses compreendidos entrejaneiro e março de 2000.

Como o Tribunal Tributário competente tivesse julgado a impugnaçãoprocedente e recusado a aplicação daquela norma, houve recurso para oTribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 280º, nº 1, alínea a) da Cons-tituição, e este, pelo Acórdão nº 135/2012, de 7 de março17, negou provi-mento ao recurso, confirmando a decisão no sentido da inconstitucionali-dade.

15 Luís MENEZES LEITÃO, op. cit., loc. cit., págs. 419 420, para quem a situação equivale-ria a uma verdadeira suspensão da Constituição.

16 Jorge MIRANDA, Manual ..., VI, 4ª ed., Coimbra, 2013, pág. 358. E também MarceloREBELO DE SOUSA, O valor jurídico do acto inconstitucional, I, Braga, 1988, pág. 261; GO-MES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, II, 4ª ed.,Coimbra, 2010, pág. 979.


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2. O Tribunal começou por indagar da natureza jurídica da referida«taxa», tendo em conta a distinção clássica entre impostos e taxas, masconsiderando também que a Constituição, após 1997, procede a uma divi-são tricotómica ao incluir na reserva relativa de competência legislativa doParlamento impostos e sistema fiscal e regime geral das taxas e das de-mais contribuições financeiras a favor de entidades públicas [artigo 165º,nº 1, alínea i)]. E concluiu que a figura em causa pertencia à terceira ca-tegoria, à das contribuições financeiras.

Segundo se diz no Acórdão (nº 3), não se está, no aspeto dominante,

«perante uma participação nos gastos gerais da comunidade, em cum-primento de um dever fundamental de cidadania, nem perante a retri-buição de um serviço individualizável concretamente prestado poruma entidade pública ao sujeito passivo, pelo que a referida «taxa»não se pode qualificar nem como imposto, nem como uma verdadeirataxa, sendo tais tributos antes qualificáveis como contribuições, inclu-ídas na designação genérica dos tributos parafiscais, figuras que sesituam a meio caminho entre o imposto e a taxa, e que se dirigem aum grupo restrito de pessoas, porque estas fundadamente se presu-mem causadoras ou beneficiárias de prestações administrativas deter-minadas (...)»

O artigo 103º, nº 3 da Constituição, vindo igualmente da revisão cons-titucional de 1997, declara expressamente apenas a proibição de impostosretroativos. Mas isso não significa, continua o Tribunal, que os princípiosestruturantes que a fundamentem não tenham uma palavra a dizer quantoà aplicação retroativa das taxas e das contribuições financeiras.

«No caso concreto, é manifesto que se está perante uma hipótesede aplicação retroativa do disposto no artigo 72.º, da Lei n.º 3-B/2000,de 4 de abril – retroactividade própria ou autêntica, ou seja, aplica-ção de lei nova a factos anteriores à data da sua entrada em vigor.Com efeito, o facto gerador da obrigação fiscal – a colocação de pro-dutos de saúde no período de janeiro a março de 2000 – ocorreindubitavelmente antes da publicação da lei nova, não sendo possívelentender que se está perante um facto jurídico-fiscal complexo deformação sucessiva. (...)

«Deste modo, a criação deste tributo vai agravar a situação dosujeito passivo num momento em que o facto gerador é coisa do pas-sado, no que respeita aos meses de janeiro a março de 2000, uma vezque as vendas dos produtos sujeitos a tais «taxas» já haviam sidoefetuadas aquando da publicação da Lei n.º 3-B/2000, de 4 de abril.É certo que o tributo em causa só vem a ser liquidado em momentoposterior, com base nas declarações de vendas mensais. Contudo, adeterminação do volume de vendas mensal é o mero somatório das

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diversas operações sujeitas às referidas taxas, constituindo tal opera-ção tão-só o apuramento do montante tributável a este título.

«Estamos, pois, perante um tributo de obrigação única, incidindosobre operações avulsas que se produzem e esgotam de modo instan-tâneo, em que o facto gerador do tributo surge isolado no tempo, ori-ginando, para o contribuinte uma obrigação de pagamento com cará-ter avulso. Ou seja, a «taxa sobre a comercialização de produtos desaúde» aqui em análise não se refere a um período de tempo, mas aum momento: o da operação isolada sujeita à taxa, sem prejuízo de omodo de apuramento do montante devido pelos agentes económicossujeitos à referida «taxa» ser periódico, continuado e duradouro, exis-tindo, nos termos dos n.ºs 3 e 4, do artigo 72.º, da Lei n.º 3-B/2000,de 4 de abril, a obrigação por parte dos sujeitos passivos de apresen-tação das declarações de vendas mensais.

(...)»

Ora,

«O princípio da proteção da confiança, ínsito na ideia de Estadode Direito democrático (artigo 2.º, da Constituição), só exclui a pos-sibilidade de leis retroactivas, quando se esteja perante umaretroatividade intolerável, que afete de forma inadmissível e arbitráriaos direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos con-tribuintes.

(...)«Com efeito, sendo a «taxa sobre a comercialização de produtos

de saúde» criada pela referida norma um tributo com uma nova con-formação no ordenamento jurídico, aos agentes económicos por elaabrangidos não ocorreria que a mesma fosse aplicada retroactivamentea transações já efetuadas à data da entrada em vigor da lei, tornandoimpossível efetuar um planeamento económico que tivesse em conta,no custo dos produtos colocados no mercado, o valor cobrado a estetítulo. Designadamente, perante a aplicação retroativa do referidotributo, as entidades sujeitas ao mesmo viram inviabilizada a possibi-lidade de, tal como em geral acontece nos impostos indiretos, reper-cuti-lo no consumidor final, que seria quem suportaria economicamen-te o tributo devido, ao adquirir o bem que inclui no preço o valor da«taxa de comercialização».

«Desta forma, e uma vez que se não descortinam razões de inte-resse público que, no caso, sejam capazes de prevalecer sobre o valorda segurança jurídica, a conclusão a extrair é a de que a confiança deagentes económicos na ordem jurídica foi violada, sem qualquer jus-tificação, de forma arbitrária, pelo que a retroatividade é, no caso,intolerável e, consequentemente, constitucionalmente ilegítima.»

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3. Não podemos deixar de aceitar o teor argumentativo do aresto e aconexão feita entre o princípio da tutela da confiança e o enxerto feito em1997 no artigo 103º, nº 3. De resto, como o Tribunal tem repetido emsucessivos acórdãos, já antes dessa data, quer a Comissão Constitucional,primeiro, quer o Tribunal desde 1982 tinham apelado para o princípio parainviabilizar tributos retroativos18 e o acrescento introduzido em 1997 des-tinou se a tirar quaisquer dúvidas (embora outras, de diferente natureza,tivessem surgido).

Onde experimentamos algum desconforto é na parte final do texto aoadmitir se que razões de interesse público possam prevalecer sobre o va-lor da segurança jurídica. Em primeiro lugar, porque a apreciação do inte-resse público pelo Tribunal Constitucional é apenas autorizada pela LeiFundamental, e não sem problemas, a propósito de restrições de efeitos dadeclaração de inconstitucionalidade (artigo 282º, nº 4); e, em segundo lu-gar, porque, para além disso, não se vê como o interesse público possasobrepor se a um princípio cardeal do Estado de Direito.

IX. SOBRETAXA EXTRAORDINÁRIA SOBRE RENDIMENTOS E PODERES DAS

REGIÕES AUTÓNOMAS

1. O artigo 2º, nº 4 da Lei nº 49/2011, de 7 de setembro, estabeleceuuma sobretaxa extraordinária sobre os rendimentos sujeitos ao impostosobre o rendimento das pessoas singulares (IRS), a qual, conjugada com oartigo 88º da Lei nº 91/2001, de 20 de Agosto (na redação dada pela Leinº 22/2011, de 20 de maio), reverteria para o Estado.

Dois grupos de Deputados à Assembleia Legislativa Regional dos Aço-res, um grupo de Deputados à Assembleia Legislativa Regional da Madei-ra e a própria Assembleia Legislativa desta Região Autónoma requererama declaração de inconstitucionalidade dessa norma por violação do artigo227º, nº 1, alínea j) da Constituição, que atribui às regiões autónomas asreceitas fiscais nelas cobradas ou geradas. Invocaram também várias ques-tões de ilegalidade à face da lei das finanças regionais e dos EstatutosPolítico Administrativos das Regiões.

Foi ainda impugnado, além de outras normas, o artigo 88º da Lei nº91/2001, de 20 de Agosto (lei de enquadramento orçamental), na redaçãodada pela Lei nº 22/2011, de 20 de maio), na interpretação segundo a qualum imposto extraordinário liquidado como imposto adicional seria receitado Estado, mesmo que o imposto principal fosse receita de uma RegiãoAutónoma.

18 No sentido da sujeição das receitas parafiscais aos princípios constitucionais, JorgeMIRANDA, «A competência legislativa no domínio dos impostos e as chamadas receitasparafiscais», in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1988, pág. 23.

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Mas o Tribunal Constitucional, pelo Acórdão nº 412/2012, de 25 desetembro19, não declarou nem a inconstitucionalidade, nem a ilegalidade.

2. Acerca do artigo 227º, nº 1, alínea j) da Lei Fundamental, o acór-dão sublinha que o inciso introduzido em 1997 sobre os estatutos e a leidas finanças regionais em nada altera o seu alcance básico; e logo a se-guir recorda que, no acórdão nº 11/83, já havia entendido que o produtode impostos extraordinários podia caber ao Estado em circunstâncias eco-nómico financeiras extraordinárias.

Ora, seria isso que se verificaria agora. A receita da sobretaxa extraor-dinária sobre os rendimentos sujeitos a IRS auferidos em 2011, aprovadapela Lei nº 49/2011, está fora do âmbito de aplicação do artigo 227º, nº 1,alínea j). «Admitir o poder de disposição desta receita fiscal, por apelo anormas estatutárias e da lei das finanças das regiões autónomas, correspon-deria à criação, por via do estatuto e desta lei, de um poder não enquadrá-vel em poderes constitucionalmente fixados» (6.4.).

«A norma constitucional sobre reserva regional das receitas tribu-tárias cobradas ou geradas nas regiões autónomas, na medida em quepretende garantir um poder orçamental autónomo relativamente aosórgãos da República e, concomitantemente, a autonomia financeiradestas pessoas coletivas territoriais, consente o lançamento de impos-tos de caráter extraordinário cujo produto reverta inteiramente para oEstado (para o Orçamento do Estado). Consente o lançamento deum imposto que afete logo a receita, excecionalmente, à prossecuçãode uma finalidade específica de âmbito nacional, caso em que a re-ceita fiscal cobrada ou gerada nas regiões autónomas não poderáser afetada às suas despesas. Este tipo de impostos, porque vai alémdo quadro de normalidade financeira, onde se inscrevem os impostosordinários correntes, não subtrai às regiões autónomas as receitas fis-cais que tornam efetivo o poder de aprovação (a liberdade de confor-mação) de um orçamento próprio, financiado com receitas regionaispróprias, constitucionalmente enquadrado na autonomia financeira re-gional (6.3.).

(...)«Ainda que assim não se entenda, uma interpretação da alínea j) do

n.º 1 do artigo 227.º da CRP que não desconsidere outras normas eprincípios constitucionais levaria sempre a concluir que podem reverterpara o Orçamento do Estado receitas fiscais extraordinárias cobradas ougeradas nas regiões autónomas, quando ocorram circunstâncias excecio-nais, nomeadamente de crise económico-financeira. Segundo o estatuídono n.º 2 do artigo 225.º da CRP, a autonomia das regiões visa também

19 Diário da República, 2ª série, de 30 de outubro de 2012.

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o reforço da unidade nacional e dos laços de solidariedade entre todosos portugueses, pelo que o princípio da solidariedade nacional «não podeser perspetivado por forma a dele se extrair uma só direccionalidade, qualseja a da solidariedade representar unicamente a imposição de obriga-ções do Estado para com as Regiões Autónomas», tornando-se inequí-voco que «não poderão deixar de ser ponderados também os interessesdas populações do território nacional no seu todo» (Acórdão do Tribu-nal Constitucional n.º 11/2007, cujo entendimento foi reiterado nosAcórdãos n.ºs 581/2007 e 499/2008) (6.5.).»

3. Houve duas declarações de voto de vencido.Para o Juiz João Cura Mariano, uma vez que o lançamento deste im-

posto visava o cumprimento de um défice orçamental de 5,9% nas contasdo Estado Português de 2011, de forma a respeitar o compromisso assu-mido no âmbito dos Memorandos celebrados com a União Europeia, oFundo Monetário Internacional e o Banco Central Europeu, a disposiçãopelas regiões autónomas das respetivas receitas nelas cobradas não compro-metia essa finalidade, por as contas das regiões se integrarem na ContaGeral do Estado, e, assim, não se verificaria qualquer rutura dos deveresde solidariedade entre todos os portugueses.

Também para a Juíza Catarina Sarmento e Castro a Constituição nãodistinguia entre imposto ordinário e extraordinário no respeitante ao direi-to de disposição regional das receitas fiscais. O carácter temporário e ex-cecional da sobretaxa não justificaria que esta pudesse reverter totalmentepara o Orçamento do Estado, contrariando o disposto no artigo 227.º, n.º1, alínea j), da Constituição.

A norma do artigo 227.º, n.º 1, alínea j), da Constituição, teria preten-dido, antes de mais, assegurar a efetiva solidariedade da República paracom as regiões autónomas. Se seriam, ainda assim, pensáveis limites a estedever de solidariedade, por maioria de razão existiriam limites à solidari-edade destas relativamente à República, não podendo este princípio justi-ficar, sem mais, desvios ao disposto no artigo 227.º, n.º 1, alínea j).

Nem era de aceitar que o poder de disposição das receitas fiscais porparte das regiões autónomas tivesse por único fim permitir que estas dis-pusessem de um efetivo poder de aprovação/conformação de um orçamen-to próprio, e que, não sendo este poder inviabilizado pela norma agora emapreço, isso justificasse não se considerar violado o artigo 227.º, n.º 1,alínea j), da Constituição. Se era garante da autonomia financeira regional,o poder de dispor das receitas fiscais cobradas e geradas na região autó-noma era mais do que isso: era um poder nuclear da autonomia regional.Subtraí-lo, traduzir-se ia numa amputação de autogoverno dificilmenteconciliável com juízos de ponderação relativos a circunstâncias excecio-nais.

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4. O artigo 227º, nº 1, alínea j) da Constituição não diz apenas que asregiões autónomas dispõem, nos termos dos estatutos e da lei das finançasdas regiões autónomas, das receitas fiscais nelas cobradas ou geradas. Temuma segunda parte, em que se fala numa «participação nas receitas tribu-tárias do Estado, estabelecida de acordo com um princípio que assegure aefetiva solidariedade nacional», e uma terceira parte em que se prevê quedisponham ainda «de outras receitas que lhe sejam atribuídas; e, uma par-te final, sobre a afetação de todas essas receitas às «suas despesas».

Destas três categorias de receitas apenas as segundas e as terceirassurgem conexas com o princípio da solidariedade entre todos os portugue-ses (artigo 225º, nº 2, in fine) e com a tarefa fundamental do Estado depromover o desenvolvimento harmonioso e a coesão económica e socialde todo o território nacional, «designadamente o carácter ultraperiféricodos arquipélagos dos Açores e da Madeira» [artigos 9º, alínea g) e 81º,alínea d)]. Não as primeiras.

Bem pelo contrário. O disporem as regiões autónomas de todas as re-ceitas nelas geradas ou cobradas, não contribuindo, assim, para as despe-sas gerais do Estado (como as despesas respeitantes aos órgãos centrais, àadministração da justiça, à segurança interna, à administração financeira,à defesa nacional, à representação externa) colide francamente com a ideiade solidariedade nacional. A norma só se explica pelo contexto históricoem que a Assembleia Constituinte a aprovou em março de 1976 (quandohavia alguns receios, de resto infundados, de separatismo). E, não por aca-so, não tem paralelo em Constituições de Estados regionais como a italia-na, a espanhola e outras.

Dito isto, deve separar se este juízo crítico ou uma visão de jure con-dendo da análise do preceito de jure condito, tal como consta da Consti-tuição. E, de jure condito, a norma apresenta se claríssima: todas as recei-tas aí consideradas ficam nas regiões autónomas, sem se distinguir entrereceitas ordinárias e extraordinárias ou entre situações de normalidadeconstitucional e situações de anormalidade provocadas por grave crise fi-nanceira, económica e social. Por conseguinte, a razão parece nos que es-tava do lado dos juízes vencidos, ainda que não se possa concordar com aJuíza Catarina Sarmento e Castro quando inclui o poder da 1ª parte daalínea j) do artigo 227º, nº 1 entre os poderes nucleares da autonomia.

Acrescente se uma nota de alguma incongruência entre o presente ares-to e o Acórdão nº 353/2012: neste, o Tribunal Constitucional decidiu quecircunstância excecional alguma poderia fazer preterir, do modo como oorçamento para 2012 preterira, o princípio da igualdade (ou da igualdadeproporcional); já no Acórdão nº 412/2012, foi por virtude de circunstânci-as excecionais que, no fundo, admitiu a derrogação feita ao preceito daConstituição.

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X. REORGANIZAÇÃO TERRITORIAL DAS FREGUESIAS E REFERENDOS LOCAIS

1. No contexto da crise financeira, económica e social em que Portu-gal se encontra mergulhado (ou como uma das tentativas para a debelar),o Parlamento aprovou a Lei nº 22/2012, de 30 de maio, sobre «reorgani-zação administrativa territorial autárquica».

A reorganização seria obrigatória para as freguesias20 [artigos 1º, nº 2,1ª parte, e 3º, alínea d)], salvo nos municípios em cujo território se situas-sem quatro ou menos freguesias (art. 6º, nºs 3 e 4). Quanto aos municípi-os, a lei pretendia se incentivadora (art. 1º, nº 2, 2ª parte) e tudo dependiade propostas de fusão a apresentar para esse efeito à Assembleia da Repú-blica ou, no âmbito de pronúncias respeitantes às freguesias, de propostasde alteração dos respetivos limites territoriais, incluindo a transferênciaentre si da totalidade ou de partes do território de uma ou mais freguesias(arts. 16º e 17º).

As freguesias [art. 8º, alínea c)] deveriam ter escala e dimensão demo-gráfica adequadas, que correspondessem indicativamente ao máximo de50 000 habitantes e aos mínimos de:

iii) Nos municípios de nível 1, 20 000 habitantes por freguesia no lu-gar urbano e de 5000 habitantes nas outras freguesias;

iii) Nos municípios de nível 2, 15 000 habitantes por freguesia no lu-gar urbano e de 3000 nas outras freguesias;

iii) Nos municípios de nível 3, 2500 habitantes por freguesia no lugarurbano e de 500 habitantes nas outras freguesias.

Da reorganização administrativa do território das freguesias não pode-ria resultar a existência de freguesias com um número inferior a 150 habi-tantes (art. 6º, nº 2).

A assembleia municipal deliberaria sobre a reorganização administrati-va do território das freguesias, através de pronúncia (art. 11º, nºs 1 e 3). Eas assembleias de freguesia apresentariam pareceres sobre a reorganizaçãoadministrativa territorial autárquica, os quais, quando conformes com osprincípios e os parâmetros definidos na lei, deveriam ser ponderados pelaassembleia municipal no quadro da preparação da sua pronúncia (art. 11º,nº 4).

2. Em alguns casos, as assembleias municipais ou as assembleias defreguesia pretenderam promover a realização de referendos antes de se

20 As freguesias são unidades administrativas submunicipais, vindas da Idade Média e ini-cialmente correspondentes a paróquias eclesiásticas. A sua elevação a autarquias locais deu seno século XIX, quando foram extintos mais de metade dos municípios. Portugal contava, à datada Lei nº 22/2012, com cerca de 310 municípios e mais de 4.000 freguesias.

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pronunciarem ou de emitirem parecer, porque o artigo 240º da Constitui-ção e o artigo 3º da Lei Orgânica nº 4/2000, de 24 de Agosto, os admitesobre matérias incluídas nas competências dos seus órgãos; e sendo certoque a alteração das áreas dos municípios e, por maioria de razão, a cria-ção, a extinção e a fusão de freguesias neles integradas têm de ser efetu-adas precedendo consulta dos órgãos das autarquias abrangidas (artigo249º da Constituição).

Mas o Tribunal Constitucional – a que compete verificar previamentea constitucionalidade e a legalidade de todos os referendos, nacionais, re-gionais e locais [artigo 223º, nº 2, alínea f)] – na senda da linha restritivaque vem adotando em sucessivos acórdãos decidiu no sentido ou da in-constitucionalidade, ou da ilegalidade ou da extemporaneidade desses re-ferendos: Acórdãos nºs 384/2012, de 16 de julho21; 391/2012, de 9 deagosto22; 398/2012, de 28 de agosto23; 400/2012, de 4 de setembro24; 405/2012, de 19 de setembro25; 469/2012, de 10 de outubro26; 470/2012, de 16de outubro27, 593/2012, de 6 de dezembro28.

A título exemplificativo vale a pena olhar para os Acórdãos nºs 384 e398/2012.

4. A Assembleia Municipal de Barcelos aprovou, em 20 de abril de2012, uma proposta de referendo local com a seguinte pergunta: «Concor-da que a Assembleia Municipal de Barcelos se pronuncie a favor da reor-ganização das freguesias integradas no Município de Barcelos, promoven-do a agregação, fusão ou extinção de qualquer uma delas?».

Chamado a apreciar a proposta, o Tribunal Constitucional considerouque por o artigo 240º, nº 1 permitir às autarquias locais submeter a refe-rendo matérias incluídas na competência dos seus órgãos, não se vislum-brava que qualquer dos sentidos possíveis do resultado da consulta popu-lar determinasse a prática de atos ou a adoção de medidas desconformescom a Constituição.

Diversamente, entendeu o Tribunal que ocorria ilegalidade por duasrazões: 1ª) por não ser simplesmente pedida uma manifestação de concor-dância ou não com a emissão de uma pronúncia mas antes uma pronúncia«a favor» da reorganização, de tal sorte que uma opção contrária implica-

21 Diário da República, 2ª série, de 31 de julho de 2012.22 Ibidem, de 19 de novembro de 2012.23 Ibidem, de 19 de setembro de 2012.24 Ibidem, de 26 de setembro de 2012.25 Ibidem, de 17 de outubro de 2012.26 Ibidem, de 9 de novembro de 2012.27 Ibidem, de 31 de outubro de 2012.28 Ibidem, de 7 de janeiro de 2013.

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ria a não promoção da agregação, da fusão ou da extinção de qualquerfreguesia – donde os termos da pergunta induzirem uma resposta no sen-tido do «não»; 2ª) por a questão não estar incluída entre as matérias sus-cetíveis de referendo à face da Lei nº 22/2012.

«Ao perguntar, por via referendária, se deve ou não ficar vincula-da a promover a agregação, fusão ou extinção de freguesias, aAssembleia Municipal de Barcelos está a pôr nas mãos dos destinatá-rios da pergunta o exercício ou não de um poder que legalmente lhefoi conferido. Ora, tal não é possível, pois o exercício ou não de umacompetência legalmente fixada a um órgão administrativo (neste caso,um órgão autárquico) não pode ficar dependente da vontade dos ad-ministrados.

«Há que distinguir o exercício da competência do sentido da de-cisão que resulta desse exercício. O que é referendável não é o exer-cício, mas apenas o conteúdo e sentido do ato pelo qual esse exercí-cio se efetiva.

«É certo que a decisão de não participar no procedimento de re-organização não está excluída do campo de opções da assembleiamunicipal. Mas essa é uma decisão prévia que tem que ser tomadapelo próprio órgão, não podendo ele transferi -la para um centrodecisor externo, sujeitando se à força juridicamente constringente daresposta referendária. Tal não está na disponibilidade de um órgãotitular de uma competência legalmente atribuída, pois equivaleria auma reconfiguração manipulativa do sistema legal de repartição decompetências. Uma assembleia municipal pode decidir participar ounão participar; o que não pode decidir é que seja outrem a tomar porela essa decisão» (nº 11).

Não concordamos com o acórdão, visto que nem a pergunta inculcanecessariamente uma resposta negativa, nem o âmbito material dos refe-rendos locais se recorta senão a partir do âmbito material de competênciados órgãos das autarquias locais. Se a Assembleia Municipal de Barcelospode pronunciar se sobre a reorganização administrativa do concelho, por-que não há de poder submeter o assunto a referendo? Muito menos é deaceitar que uma competência atribuída a um órgão administrativo não pos-sa ficar dependente da vontade dos administrados.

Bem elucidativo se mostra, a este propósito, o confronto com o refe-rendo político nacional que, exceto sobre algumas matérias expressamenteexcluídas (art. 115º, nº 4 da Constituição), versa sobre questões que de-vam ser decididas pela Assembleia da República ou pelo Governo (art.115º, nºs 1 e 3). Então, se a Assembleia propuser um referendo sobre sedeve ou não aprovar certo tratado [art. 161º, alínea n)] ou se deve ou nãofazer certa lei de bases do sistema de ensino [art. 164º, alínea i)] ou a

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respeito do estado e da capacidade das pessoas [art. 165º, nº 1, alínea a)],estará a abdicar da sua competência? É claro que não: simplesmente, nalógica do princípio democrático (arts. 1º, 2º, 10º, 108º), ela ficará adstrita,se no referendo votar mais de metade dos eleitores inscritos (art. 115º, nº11), à vontade por eles expressa. Pois o mesmo se passaria com o referen-do frustrado de Barcelos.

Se se aceita a prática de referendos, de votações diretas dos cidadãossobre determinados assuntos, tem de aceitar se, consequencialmente, a pre-valência da vontade por eles expressa sobre a dos seus representantes.

Nem se objete que um voto negativo à reorganização das freguesiasdo município em causa, quando vinculativo em face da votação da maio-ria dos eleitores, inviabilizaria a realização dos objetivos almejados pelaLei nº 22/2012, porque, apesar disso, nessa hipótese, ela conferia à «Uni-dade Técnica», nele criada, competência para apresentar propostas concre-tas à Assembleia da República [art. 14º, nº 1, alínea b)].

5. A assembleia de freguesia de Crestuma propôs, depois de devida-mente reformulado em obediência a um anterior aresto do Tribunal Cons-titucional, um referendo com três perguntas: «1ª Concorda com a junçãoda freguesia de Crestuma com a freguesia de Lever?; 2ª Concorda com ajunção da freguesia de Crestuma com a freguesia de Olival?; 3ª Concordacom a junção da freguesia de Crestuma com a freguesia de Sandim?».

O Tribunal Constitucional decidiu não se ter por verificada a legalida-de do referendo. A formulação simultânea, concorrente e não subsidiáriadas três perguntas referendárias – cada uma delas referente a uma hipóte-se de junção da freguesia de Crestuma com uma freguesia (limítrofe) dis-tinta – não permitiria uma resposta concludente ou inequívoca quanto àreal vontade do eleitorado chamado a pronunciar se por via de referendoe, nessa medida, quanto ao próprio sentido do parecer.

«Ainda que na hipótese em apreço se pudesse apurar uma «maioria»de votos a favor de uma das três alternativas de junção da freguesia deCrestuma submetidas à consulta popular, tal maioria seria apenas «[...]uma simples maioria «relativa». Mas (...) isso não só seria insuficiente,como é incompatível com a natureza de um «referendo» com carácter vin-culativo, tal como é concebido pela nossa lei [...] – lógica essa que é ne-cessariamente dilemática, bipolar, ou binária: ou seja, que pressupõe umadefinição maioritariamente unívoca da vontade popular, num ou noutro dossentidos possíveis de resposta à questão cuja resolução seja devolvida di-retamente aos cidadãos». E seria «esta a lógica da deliberação referendá-ria que hoje encontra expressão no nº 2 do artigo 7º da lei orgânica doreferendo local – em especial quando aí se fala de perguntas «[...] formu-ladas com objetividade [...] e para respostas de sim ou não [...]» – sob

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pena de violação do princípio da bipolaridade ou dilematicidade da per-gunta referendária e do princípio da proibição de apresentação de opçãoentre soluções alternativas.

6. Fizeram declaração de voto de vencido a juíza Maria de FátimaMata Mouros e o juiz João Cura Mariano.

Para aquela juíza, a tese que tinha feito vencimento no acórdão pres-suporia a verificação de concorrência entre as perguntas, enquanto hipóte-ses alternativamente colocadas, e cujas respostas se excluiriam necessaria-mente entre si, o que não se verificaria no caso. A consulta promovidavisava a emissão de parecer no âmbito de competência meramente consul-tiva no processo legislativo em curso. Ora, na reorganização administrati-va territorial em aberto não seria de excluir a possibilidade de agregaçãode várias freguesias na nova freguesia a criar.

«É certo que nenhuma das perguntas formuladas interroga a opi-nião do eleitor sobre a possibilidade de agregação plural. Mas a op-ção final da Assembleia da República não tem que traduzir uma es-colha necessariamente expressa pelas comunidades afetadas. Nem porisso a auscultação da sensibilidade local deixará de constituir um ele-mento enriquecedor no processo legislativo em referência. É este osentido da Constituição quando no seu artigo 249º impõe a consultados órgãos das autarquias locais na matéria. E, nesse sentido, as res-postas que viessem a ser dadas aos quesitos referendários formuladosnão deixariam de permitir, de modo imediato, e sem qualquer media-ção interpretativa, o apuramento do sentido da vontade popular a re-produzir no parecer a emitir pela Junta de Freguesia. Assim, uma res-posta maioritariamente negativa (mais respostas no Não do que noSim) a todas, ou algumas das perguntas conduziria a parecer negativodos habitantes de Crestuma à agregação da freguesia com as fregue-sias vizinhas (...). Pelo contrário, uma resposta maioritariamente posi-tiva a todas, ou apenas algumas das perguntas, conduziria ao parecerfavorável à agregação de Crestuma à(s) freguesia(s) vizinha(s) favo-ravelmente votadas.

«Não há nenhuma razão para exigir da leitura dos resultados deuma votação por referendo um rigor matemático impossível de alcan-çar em qualquer outra eleição, em especial quando aquela se destinaao exercício de pronunciamento de caráter meramente opinativo, noâmbito de competência consultiva. Defendê lo significa dificultarinjustificadamente a integração de instrumentos de democraciasemidireta no princípio representativo, em desfavor da componenteparticipativa do sistema democrático num domínio de particular rele-vo para a comunidade local e, consequentemente, em prejuízo do jus-to equilíbrio constitucional entre ambos.»

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Por sua vez, o juiz João Cura Mariano viria sustentar que a pronúnciaconsultiva não tinha que ser necessariamente direcionada a uma única hi-pótese de decisão, podendo ser favorável a diferentes soluções entre siconcorrentes, pelo que, podendo a Assembleia de Freguesia emitir umparecer que, simultaneamente, se pronunciasse favoravelmente à agregaçãoda freguesia de Crestuma com a freguesia de Lever, com a freguesia deOlival, ou com a freguesia de Sendim, por entender que qualquer umadestas agregações seria favorável aos interesses de Crestuma, nada impe-diria que o resultado do referendo vinculasse a Assembleia de Freguesia aessa pronúncia.

Os quesitos referendários, apesar de concorrentes, neste caso, não eramimpeditivos do apuramento do sentido da vontade popular, fossem quaisfossem os resultados do referendo, sendo os mesmos suscetíveis de deter-minar o sentido do ato (parecer não vinculativo) a emitir pela Assembleiade Freguesia de Crestuma.

Pela nossa parte, aproximamo nos destas duas posições.

XI. RECOMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL

1. Os juízes do Tribunal Constitucional eram originariamente designa-dos por seis anos e podiam ser reconduzidos. Era um mandato curto e apossibilidade de reeleição ou de recooptação diminuía a sua independên-cia. A revisão constitucional de 1997 corrigiu este manifesto desvio àsregras do Estado de Direito, estabelecendo um mandato mais longo, denove anos, e não renovável (artigo 222º, nº 3 da Constituição, hoje)29 30.

Por outro lado, para, de certa forma, propiciar a continuidade no Tri-bunal, essa revisão constitucional e a Lei nº13 A/98, de 26 de fevereiro,estabeleceu um regime transitório relativo à primeira eleição e à primeiracooptação a ela subsequentes. Consistiu esse regime em se prescrever que,ao fim da primeira metade do mandato dos juízes na altura designados(quer dizer, ao fim dos quatro anos e meio), se procederia a sorteio paradeterminar a cessação de mandato de quatro dos juízes eleitos e de um dosjuízes cooptados, de tal modo que os que os substituíssem iniciariam ummandato de nove anos.

Também, por acordo informal entre os dois principais partidos parla-mentares (Partido Social Democrata e Partido Socialista), o presidente e o

29 Conforme já tínhamos preconizado em 1975 em Um projeto de Constituição, artigo 297º.30 Devendo entender se que nem sequer é possível a recondução nove anos depois da ces-

sação de funções, ao contrário do que sucede com o Presidente da República, cujo titular pas-sados cinco anos após um segundo mandato pode voltar a ser eleito – porque se trata de órgãopolítico.

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vice presidente do Tribunal seriam eleitos também aquando da renovaçãodo Tribunal, com alternância entre os candidatos propostos por um dospartidos e os candidatos propostos pelo outro.

2. Por isso, em 2012 houve que recompor o Tribunal e eleger novospresidente e vice presidente.

Foram eleitos pelo Parlamento os Juízes Maria de Fátima Mata Mou-ros, Maria José Rangel de Mesquita e Fernando Vaz Ventura e foi coopta-do o Juiz Pedro Machete. Foi eleito presidente do Tribunal o Juiz Joaquimde Sousa Ribeiro e foi eleita vice presidente a Juíza Maria Lúcia Amaral.

3. O Tribunal passou a contar com seis mulheres em treze juízes –Maria Lúcia Amaral, Ana Maria Martins, Catarina Sarmento e Castro,Maria de Fátima Mata Mouros e Maria José Rangel de Mesquita.

E com sete doutores em Direito: Joaquim de Sousa Ribeiro, professorda Universidade de Coimbra; Maria Lúcia Amaral, professora da Univer-sidade Nova de Lisboa; Ana Maria Martins e Maria José Rangel de Mes-quita, professoras da Universidade de Lisboa; Pedro Machete, professor daUniversidade Católica Portuguesa; e Maria de Fátima Mata Mouros, juízade carreira.

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2013, núm. 17

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