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CÉSAR EDUARDO LAVOURA ROMÃO
Circunstâncias Atenuantes Genéricas
BACHARELANDO EM DIREITO
UniFMU
Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas
São Paulo
Março 2004
CÉSAR EDUARDO LAVOURA ROMÃO
Circunstâncias Atenuantes Genéricas
Monografia apresentada à bancaexaminadora do Centro Universitáriodas Faculdades MetropolitanasUnidas, como requisito parcial paraobtenção de grau de Bacharel emDireito, sob a orientação do ProfessorEvanir Ferreira Castilho.
UniFMUCentro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas
São Paulo
Março 2004
UniFMUCENTRO UNIVERSITÁRIO
DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDASFACULDADE DE DIREITO
Circunstâncias Atenuantes Genéricas
Orientador: Prof. Evanir Ferreira Castilho
Orientando: César Eduardo Lavoura Romão
RA: 440.762-5
Tel. 9444-5070 / 6163-0132
São Paulo
Março 2004
BANCA EXAMINADORA:
Professor Orientador:___________________________
Evanir Ferreira Castilho
Professor Avaliador:____________________________
Professor Avaliador:____________________________
“A ciência do Direito é a mais democrática de todas,
porque em nenhuma outra a opinião da maioria tem tanto peso.
Se a jurisprudência e a doutrina majoritárias disserem, algum dia, que a lei da gravidade éinconstitucional, quase todos os bacharéis em Direito acreditarão que podem voar.”
(Alberto Marques)
SINÓPSE
Nosso trabalho visa analisar as circunstâncias atenuantes genéricas do
Código Penal Brasileiro e seus reflexos na aplicação da pena, contribuindo com o
entendimento do sistema trifásico da dosimetria.
Após a reforma do Código Penal, em 1984, o legislador adotou
expressamente o sistema trifásico de dosimetria, acabando assim com a discussão
etérea travada entre Roberto Lyra, defensor do sistema bifásico, e Nélson Hungria,
defensor do sistema trifásico.
Como dito, a nova sistemática legislativa acabou com algumas
controvérsias, mas, em contra partida, gerou outras discussões, dentre as quais
destacamos a seguinte indagação:
A valoração das circunstâncias atenuantes pode reduzir a pena aquém
do mínimo legal abstrato?
Na tentativa de contribuir com acadêmicos e profissionais do Direito
tentaremos responder esta e outras indagações que envolvem as circunstâncias
atenuantes genéricas.
SUMÁRIO
Introdução 01
1. Conceito de Circunstância Atenuante Genérica 03
2. Circunstâncias Atenuantes Genéricas
no Sistema Dosimetria da Pena 06
3. O Valor das Atenuantes Genéricas na Dosimetria da Pena 12
4. Hipóteses de Atenuantes Genéricas 14
4.1. Menoridade e Senilidade (art. 65, I) 16
4.1.1. Menoridade 16
4.1.2. Senilidade 21
4.2. Desconhecimento da Lei (art. 65, II) 22
4.3. Motivo de Relevante Valor Social ou Moral (art. 65, III, a) 25
4.4. Arrependimento ou Reparação do Dano (art. 65, III, b) 27
4.4.1. Arrependimento 28
4.4.2. Reparação do Dano 31
4.5. Coação Resistível, Cumprimento de Ordem Superior e
Influência de Violenta Emoção (art.65,III,c) 34
4.5.1. Coação Resistível 35
4.5.2. Cumprimento de Ordem de Autoridade Superior 38
4.5.3. Influência de Violenta Emoção 39
4.6. Confissão Espontânea (art. 65, III, d) 41
4.7. Influência de Multidão em Tumulto (art. 65, III, e) 47
4.8. Pena Cumprida no Estrangeiro (art. 8º) 51
4.9. Atenuantes Inominadas (art. 66) 53
5. Concurso de Circunstâncias Agravantes e Atenuantes 56
6. Circunstâncias Atenuantes Genéricas
no Tribunal do Júri 59
7. Fixação da Pena Aquém do Mínimo Legal 63
8. Considerações Finais 87
Bibliografia 94
Introdução
Com este trabalho pretendemos aprofundar o estudo sobre as
circunstâncias atenuantes genéricas e sua valoração no contexto da dosimetria da
pena.
De uma forma simples e clara tentaremos trazer alguns pontos mais
importantes e polêmicos que podem envolver estas minorantes.
No contexto do sistema trifásico de fixação da pena, efetuamos um
corte metodológico, extraindo a segunda fase da dosimetria, para uma maior
compreensão das circunstâncias, em especial as atenuantes genéricas.
No decorrer do estudo, tentaremos encontrar a resposta a seguinte
indagação:
A valoração das circunstâncias atenuantes pode reduzir a pena aquém
do mínimo legal abstrato?
Tentar responder esta indagação é um grande desafio, pois se trata do
tema mais polêmico que envolve as circunstâncias legais, contando com
entendimentos diversos tanto na doutrina como na jurisprudência.
Nossa motivação surgiu no momento em que nos deparamos com um
caso verídico, no qual não foi reconhecida uma atenuante ao réu, que obteve as
circunstâncias judiciais a seu favor e teve a pena-base fixada no mínimo legal.
Compulsando estes autos e realizando uma pesquisa verificamos que
estava consolidada em nosso sistema uma verdadeira injustiça, uma vez que, já
existe até súmula no STJ, embora não vinculante, que retira o direito do réu de ter
sua pena reduzida por uma atenuante, e de receber uma pena adequada à sua
culpabilidade e corretamente individualizada.
No processo citado o réu teve a pena fixada no mínimo legal, mas a
atenuante que tinha direito não foi valorada, ferindo o princípio da isonomia e da
individualização da pena.
O Poder Judiciário pátrio está sofrendo com a síndrome da pena
mínima, pois a persecução penal é insuficiente para provar as circunstâncias
judiciais e legais que envolvem o fato criminoso.
E, com isso, criou uma maneira de facilitar seu trabalho, prejudicando
o réu.
Não podemos deixar que a análise das atenuantes sirva somente para
trabalhos teóricos; temos que mudar o entendimento de muitos magistrados que
fixam a pena-base no mínimo legal, para no segundo momento da dosimetria
basearem-se, tão somente, na súmula do STJ, chegando ao terceiro momento sem a
valoração adequada das circunstâncias atenuantes, ocorrendo assim uma alteração
significativa que altera o resultado da fixação da pena.
Também é nossa missão a análise isolada das circunstâncias
atenuantes genéricas, o que passamos a fazer.
1. Conceito de Circunstância Atenuante Genérica
Antes de verificar quais as circunstâncias atenuantes genéricas temos
que compreender seu verdadeiro significado.
No dicionário a palavra circunstância significa a particularidade que
acompanha um fato, sendo causa ou condição que atenua ou agrava esse fato. Já a
atenuante denota suavidade, minora, o que torna tênue ou é menos forte1.
Sendo assim, numa leitura leiga, circunstância atenuante é aquela que
acompanha o fato, que está ao seu redor, e que acarreta uma suavização na
interpretação deste fato.
1 Ruth Rocha. Minidicionário. 1996
Nas lições de Nélson Hungria2 “as circunstâncias são as modalidades
da ação criminosa, particularmente no que respeita à sua natureza, à espécie dos
meios empregados, ao objeto, ao tempo, ao lugar, à atitude ou ao estado de ânimo
do réu antes, durante ou após o crime.”
Estas recebem a denominação “genéricas”, pois nossa análise recai
somente sobre as circunstâncias previstas na Parte Geral do Código Penal.
“Não são elas as circunstâncias legais, há outras que são especiais,
assim denominadas por se referirem a certos e determinados crimes e definidas na
Parte Especial do Código, ao passo que as dos arts. 61 e 65 são genéricas, referem-
se aos crimes em geral3.”
Adentrado ao campo técnico e jurídico temos o conceito trazido pela
Enciclopédia Saraiva do Direito: “Atenuantes são as circunstâncias previstas na lei
como capazes de diminuir o quantum da pena, seja esta pecuniária ou de restrição
de liberdade.4”
De forma mais técnica e precisa os doutrinadores conceituam as
circunstâncias atenuantes da seguinte forma:
2 Comentários ao Código Penal. Vol. V. 1958. p. 476.3 E. Magalhões Noronha. Direito Penal. 1987. p. 241.4 Enciclopédia Saraiva do Direito. Vol 1. 1978
“Circunstâncias são elementos que não integram o tipo, por serem
acessórios e acidentes, influindo sobre a pena, para agravá-la ou atenuá-la.
Distinguiam já os práticos os elementos constitutivos do crime (essentialia delicti)
dos elementos acidentais (acidentalia delicti), hoje tidos como elementos
circunstâncias ou circunstâncias.
O crime poderá apresentar-se despido
de circunstâncias, nu em seu modelo
legal, circunscrito a seus elementos
essenciais. Poderá também surgir
circundado por uma constelação de
elementos acessórios que, sem alterar
o seu aspecto qualitativo, intensifica
ou abranda sua quantidade.
Circunstâncias legais atenuantes são
aquelas que atuam diminuindo a
reprovabilidade da ação e
conseqüentemente a culpabilidade
pelo crime praticado.” (Paulo José da
Costa. Direito Penal. Curso
Completo. Saraiva. 2000).
“São circunstâncias atenuantes
àquelas que expressam uma
diminuição da culpabilidade do
agente em relação ao crime por ele
praticado” (Alberto Silva Franco e
outros. Código penal e sua
Interpretação Jurisprudencial. 1995.
p. 803).
“As atenuantes são circunstâncias de caráter objetivo ou subjetivo, que
servem para expressar uma menor culpabilidade e atenuar a pena, sem qualquer
ligação com a tipicidade.” (Guilherme de Souza Nucci. Código Penal Comentado.
Revista dos Tribunais. 2000)
Diante do exposto, entendemos que a circunstância atenuante é o
elemento que acompanha o crime sem necessariamente ser pressuposto para sua
existência e que conseqüentemente demonstra a menor culpabilidade sobre a
conduta do agente.
2. Circunstâncias Atenuantes Genéricas no Sistema
Dosimetria da Pena
Após conhecermos o conceito de atenuantes, devemos saber em qual
momento do cálculo da pena ele será utilizado.
Este capítulo visa apenas esclarecer o leitor o momento em que são
consideradas as circunstâncias atenuantes.
De forma bem sintética mostraremos como se faz a dosimetria da pena
no sistema trifásico, pois não é nosso escopo esgotar o tema.
Como dito, após a reforma da Parte Geral do nosso Código Penal, o
legislador adotou o sistema de trifásico (ou de Nelson Hungria) de fixação da pena,
afastando completamente o sistema bifásico, defendido por Roberto Lyra.
E assim foi justificado pelo expositor: “Decorridos quarenta anos da
entrada em vigor do Código Penal, remanescem as divergências suscitadas sobre as
etapas da aplicação da pena. O Projeto opta claramente pelo critério das três faces,
predominante na jurisprudência do Supremo Tribunal de Federal”. (Exposição de
Motivos do Código Penal, item nº 51).
O art. 68 do CP é bem didático ao estabelecer as três fases para o
cálculo da pena.
No primeiro momento, será fixada a pena-base atendendo-se ao
disposto no art. 59 do CP.
O citado artigo enumera algumas circunstâncias, chamadas judiciais,
que servem para o juiz fixar a pena necessária e suficiente para a reprovação e
prevenção do crime.
“Alguns autores entendem que tecnicamente tais dados não constituem
circunstâncias, mas critérios ou diretivas para a aplicação da pena pelo juiz. Em
nossa doutrina, porém, é tradicional a consideração desses dados como
circunstâncias judiciais. Denominam-se judiciais porque seu reconhecimento é
deixado ao poder discricionário do juiz5.”
As circunstâncias arroladas no art 59 do CP são: a culpabilidade, os
antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, os motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima.
“Convém assinalar que tais circunstâncias são taxativas e não
meramente exemplificativas, vedando-se ao juiz adotar circunstâncias de medida de
pena além dessa órbita, sendo, contudo, conforme lembra Hungria, difícil imaginar-
se um elemento informativo que não esteja compreendido no texto acima transcrito,
mas ainda que a versatilidade dos casos concretos apresente algum outro, o juiz terá
de abstraí-lo6.”
5 Damásio Evangelista de Jesus. Direito Penal- Parte Geral. 2002. p. 556.6 Nélson Ferraz. Dosimetria da Pena. RT 680/319.
No momento em que o magistrado
analisa estas circunstâncias, deverá o
mesmo efetuar um raciocínio sobre
as próximas fases para verificar se as
circunstâncias, ora analisadas, não
serão utilizadas em momento
posterior. A regra é que as
circunstâncias do momento posterior
prevalecem sobre as do momento
anterior.
“Quando a mesma circunstância for comum a mais de uma fase da
dosimetria, deverá ser utilizada uma só vez, e na última fase em que couber. Assim,
em se tratando de réu reincidente, esta circunstância não poderá incidir a título de
antecedentes, da primeira fase da dosimetria, mas tão-somente como circunstância
legal da segunda fase - art. 61, I, do CP7.”
Explicamos com outro exemplo: o motivo fútil é ao mesmo tempo
agravante (art. 61 do CP) e motivação para o crime (art. 59 do CP). Sendo assim, o
motivo fútil será considerado no segundo momento da fixação e não no primeiro.
Analisando as circunstâncias judiciais o magistrado chegará a uma
pena-base, com a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos (art.
59, inc. II). Essa quantidade será fixada pela discricionariedade do juiz, uma vez
que, a lei não traz o quantum de cada circunstância.
Essa regra é brilhantemente explicada pelo Mestre Ivan Carlos de
Araújo8: “Não existe qualquer referência legal sobre o “quanto” deve “valer” cada
circunstância judicial do art. 59 do Código Penal. Dessa forma, os limites existentes
para se fixar a pena-base são aqueles referidos no tipo penal infringido.”
Chegando ao cálculo da pena-base, o magistrado passará para a
segunda fase da dosimetria, na qual analisará as circunstâncias agravantes e
atenuantes, objeto de nosso estudo.
Nesse momento serão analisadas todas as circunstâncias que
envolveram o crime, sejam elas para piorar ou amenizar a pena do réu.
As circunstâncias agravantes estão previstas, de forma taxativa, nos
artigos 61 e 62 do CP. Dentre elas podemos citar a reincidência, o motivo fútil, a
traição, a embriaguez preordenada, paga ou promessa de recompensa etc.
A previsão das agravantes deve ser necessariamente taxativa, para que
não haja ofensa ao princípio da reserva legal.
7Idem.8 Apostila do Curso de Fixação da Pena ministrado no UniFMU, em novembro de 2002.
Também temos previsão legal para algumas circunstâncias atenuantes,
nos art. 65 e 66 do CP.
Como veremos no decorrer no trabalho estas circunstâncias não tem
previsão taxativa, pois em benefício do réu o juiz pode considerar qualquer
circunstância do crime, desde que relevante.
Observa-se que somente no primeiro
momento da fixação da pena há
vedação legal para o rompimento dos
limites previstos no preceito
secundário do tipo (art. 59, II), nas
demais fases, como veremos, não
ocorre vedação legal mencionada.
O terceiro e último momento do
cálculo leva em conta as causas de
aumento e de diminuição da pena,
previstas em diversos dispositivos,
tanto da parte geral (artigos 14, 16,
21, 70 etc), quanto da parte especial
(art. 121 § 1º, 129 § 4º, 334 § 3º etc).
“Causas de aumento e diminuição
são fatores de acréscimo ou redução
da pena, assinalados em quantidades
fixas (dobro, metade etc.) ou em
limites (um a dois terços etc),
previstos na Parte Geral ou
Especial9.”
Após estes três momentos, o juiz chega a um quantum da pena
determinada.
Este procedimento é sinteticamente explicado na Exposição de
Motivos da Nova Parte Geral do Código: “Fixa-se, inicialmente, a pena-base,
obedecido o disposto no art. 59; consideram-se, em seguida, as circunstâncias
atenuantes e agravantes; incorporam-se ao cálculo, finalmente as causas de
diminuição e aumento.” (Item nº 51).
As noções apresentadas sobre a dosimetria da pena não pretendem
esgotar o tema, mas bastam para que se tenha uma melhor compreensão dos
capítulos que seguirão.
9 Celso Delmanto e outros. Código penal Comentado. 2000. p. 127.
3. O Valor das Atenuantes Genéricas na Dosimetria da Pena
O valor das circunstâncias não está fixado em lei como ocorre com as
causas de aumento e diminuição.
Seu valor depende, exclusivamente, da discricionariedade do juiz, o
qual deverá estabelecer o quantum por meio de decisão fundamentada, consoante o
disposto no art. 93 inc. IX da Constituição Federal.
“Convém esclarecer que poder discricionário não se confunde com
poder arbitrário. Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas.
Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites
permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente a lei. Ato discricionário,
quando autorizado pelo Direito, é legal e válido ato arbitrário é sempre ilegítimo e
inválido10.”
Nesse sentido explica Sérgio Salomão Shecaira11: “Na consideração
das circunstâncias legais e judiciais, confere o Código ao juiz um amplo poder
discricionário. Essa discricionariedade não pode ser confundida com arbitrariedade.
10 Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 2002. p. 115.11 Circunstância do Crime. Revista do IBCCrim. Ano 6 nº23. 1998
Por isso, o tem obrigação de motivar o exercício do poder discricionário que lhe foi
conferido. É de mister que o julgador deixe dito como e porque chegou à fixação
ou dosagem das penas que impôs na sentença; como e porque reduziu certa
quantidade de pena e não outra; como e porque segue este caminho ou o outro
distinto.”
“A circunstâncias atenuantes são de aplicação em regra obrigatória, e
o quantum da atenuação fica a critério do juiz.12”
“A exata motivação do quantum da pena aplicada é um elemento de
garantia do condenado. A defesa e a acusação têm o direito de saber por quais
caminhos e com quais fundamentos o juiz chegou à fixação da pena13.”
Em alguns, momentos nossa jurisprudência chegou a tabelar o valor
das atenuantes, utilizando critérios variáveis, para considerar cada circunstância,
ora como 1/6, ora 1/5.
Há na doutrina quem defenda uma quantificação para as atenuantes ou
apenas um limite para sua valoração.
Nesse diapasão é o ensinamento de Cezar Roberto Bitencourt14: “O
Código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e
12 Damásio de Jesus. Direito Penal. Parte Geral. 2002. p. 576.13 Sérgio Salomão Shecaria. Cálculo de Pena e o Dever de Motivar. Revista do IBCCrim. Nº6, p. 164.
atenuantes legais genéricas, deixando ao prudente arbítrio do juiz. No entanto,
sustentamos que a variação destas circunstâncias não deve ir muito além do limite
mínimo das majorantes e minorantes, que é fixado em um sexto. Caso contrário, as
agravantes e as atenuantes se equiparariam àquelas causas modificadoras da pena
que, a nosso juízo, apresentam maior intensidade, situando-se pouco abaixo das
qualificadoras (no caso das majorantes).”
Contudo, hodiernamente prevalece o entendimento da liberdade de
apreciação do magistrado, desde que seja fundamentada adequadamente.
4. Hipóteses de Atenuantes Genéricas
Com o objetivo de facilitar nosso trabalho, separamos as hipóteses de
circunstâncias atenuantes genéricas em capítulos específicos, para que, através
desta análise isolada, de cada instituto, pudéssemos ter uma maior compreensão do
todo.
O art. 65 do CP traz as seguintes atenuantes: I- ser o agente menor de
vinte e um anos na data do fato ou maior de setenta da sentença; II- o
desconhecimento da lei; III- ter o agente: a) cometido o crime por motivo de
14 Manual de Direito Penal- Parte Geral. 2000. p. 519
relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com
eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter,
antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia
resistir, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da
vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e)
cometido o crime sob a influência da multidão em tumulto, se, lícita a reunião, não
provocou o tumulto.
Poderemos ter ainda, a pena atenuada pelo cumprimento de sentença
estrangeira, consoante o disposto no art. 8º do Código Penal.
Não obstante a previsão destas circunstâncias, o legislador no art 66 do
CP, possibilitou, ao juiz, considerar qualquer circunstância relevante anterior ou
posterior ao crime, mesmo que não prevista em lei.
Passemos então a análise das circunstâncias atenuantes genéricas.
4.1. Menoridade e Senilidade (art. 65, I)
Artigo 65, I. “Ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos, na
data do fato, ou maior de 70(setenta) anos, na data da
sentença”.
Quando se considera como circunstância atenuante, a idade do agente,
a lei oferece elementos objetivos para análise do magistrado no momento de
fixação da pena.
4.1.1. Menoridade
“A menoridade foi introduzida como atenuante no sistema penal a
partir do Código Criminal do Império, de 1830, fixando-se, desde então, como
preponderante no confronto com eventuais agravantes. Atualmente, continua sendo
a principal das atenuantes, por tradição, entendendo–se que o menor, nessa idade,
ainda não se encontra totalmente amadurecido, merecendo a benevolência do juiz
no momento da fixação da pena15.”
15 Guilherme de Souza Nucci .Apostila do Curso CPC. 2002.p.84.
Andou bem o legislador de 1984 ao se posicionar, de forma adequada
e aceitável, quando determinou objetivamente os marcos para a consideração
dessas atenuantes, ou seja, na data do fato para o menor de vinte e um anos e na
data da sentença para o maior de setenta anos.
“Tornou-se expresso, para evitar polêmicas, que a atenuante da
menoridade será aferida na data do fato; a da velhice, na data da sentença16.”
O sistema anterior, do Decerto de 1840, artigo 48, I, somente
mencionava “ ser o agente menor de vinte e um anos ou maior de setenta anos”. O
que gerava uma grande controvérsia, pois não se tinha claramente a data para se
valorar a atenuante.
Com a reforma mencionada, o julgador passou a ter maior segurança
ao considerar as datas para a valoração destas atenuantes.
Como dito, o texto do artigo 65, inc. I do Código Peal traz a atenuante
para o menor de vinte e um anos, mas, não é todo menor de vinte e um anos que
receberá esta atenuante.
Para receber a atenuação de pena, o menor de vinte e um anos deve ser
imputável, ou seja, não ser menor de dezoito anos. Neste momento, cabe esclarecer
16 Exposição de Motivos do Código Penal. Lei 7. 209/ 84. item 55.
que ficaremos restritos somente à imputabilidade pela idade para não fugir de nosso
tema.
Por expressa disposição constitucional (artigo 228) são penalmente
inimputáveis os menores de dezoito anos, regra esta confirmada pelo artigo 27 do
Código Penal.
Como os menores de dezoito anos são inimputáveis, esta atenuante só
se aplicará ao agente que, na data do fato, for maior de dezoito anos e menor de
vinte e um anos.
A atenuante tem como fundamentos: o fato de o agente não ter
adquirido plena maturidade; por ainda não ter obtido uma formação completa; por
não ter atingido o estágio adulto; e devido sua imaturidade para suportar os rigores
da condenação penal, em igualdade de condições de um adulto.
Para Julio Mirabete17, “as razões que levam à diminuição da pena são
a imaturidade do agente, que não completou ainda seu desenvolvimento mental e
moral, sendo fortemente influenciável.”
Explica Celso Delmanto18 que “o menor, por sua própria
personalidade e caráter não totalmente formados, deve merecer tratamento distinto
17 Código Penal Interpretado. 1999. p 36918 Código Penal Comentado. 2000. p 123
do que recebem os adultos, não só pela menor censurabilidade de seu
comportamento imaturo, como pela desnecessidade de sofrer sanções mais
severas.”
E assim também é a jurisprudência:“A menoridade determina atenuação da pena pela dupla consideração de
que, de um lado, é inferior a imputação do agente, em virtude de sua imaturidade, e de
outro, porque o delinqüente menor não está em condições iguais ao delinqüente adulto
para suportar o rigor da condenação.” (RT 601/348).
“A diminuição da pena em favor do réu menor de 21 anos, portanto,
faz parte do processo de individualização da pena, exigido pela Constituição
Federal (art. 5º, inc. XLVI), que concebe que os menores de 21 anos devem ficar
separador dos demais condenados, que a pena deve ser menor, que sua
influenciabilidade frente aos adultos é mais intensa etc19.”
Com a promulgação da Lei 10.406 de
2002, Novo Código Civil, surgiu uma
corrente que defendia a alteração dos
dispositivos penais, considerando a
mudança na menoridade civil trazida
pela referida lei.
19 Luiz Flávio Gomes. A nova maioridade civil e sus repercussões penais. Revista do Consultor Jurídico. 16/01/2003.
Essa nova lei concedeu plena capacidade civil para os maiores de
dezoito anos, coincidindo com a maioridade penal.
Como na legislação anterior, Código Civil de 1916, a capacidade civil
só era adquirida aos vinte e um anos, entenderam alguns juristas que com a nova
lei, estaria se reduzindo a idade para a valoração da atenuante ora analisada.
Discordamos completamente de tal posicionamento, entendemos que o
Novo Código Civil, não trouxe qualquer modificação na lei penal.
E justificamos nossa posição, baseados primeiramente no fundamento
da atenuação, que como dito assenta-se na imaturidade do agente e não em sua
incapacidade civil.
Ademais, se considerarmos que a
atenuante tem como fundamento a
capacidade civil, como querem os
que defendem a mudança, o
entendimento ainda continua
prejudicado, pois a nova lei, em seu
artigo 2.043 reza que:
“ Art. 2.043. Até que por outra forma se disciplinem,
continuam em vigor as disposições de natureza processual,
administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de
natureza civil hajam sido incorporados a este Código.”
Sendo assim, entendemos que o Novo Código Civil, não modificou o
art. 65, I do Código Penal.
A maioria da doutrina e
jurisprudência entende que esta
atenuante prepondera sobre qualquer
outra circunstância, inclusive sobre a
reincidência. Mas, este tema será
abordado em capítulo específico.
(Capítulo 5).
4.1.2. Senilidade
O benefício decorrente da senilidade tem como marco os 70 anos, pois
o legislador entendeu que após esta idade o agente tem suas faculdades mentais
reduzidas e sua condição física merece receber uma pena menor do que um adulto,
baseado também na individualização da pena.
“As razões que levam a diminuição da pena são a decadência ou
degenerescência provocada pena senilidade, em que o raciocínio é mais lento, a
memória mais fraca, o índice de sugestionabilidade e desconfiança maior, sendo
menor a periculosidade20.”
Não traz muita divergência o entendimento da atenuação em virtude
da senilidade, mas o fato de ter-se escolhido a idade de 70 anos, gerou uma
pequena polêmica entre os especialistas como menciona Pedro Vergara21: “Não
esqueçamos a lição dos psiquiatras em geral, quando ensinam que a decadência das
faculdades intelectuais, principalmente da memória, própria da velhice, se faz
perceptível em cada indivíduo, nas idades mais diversas.”
4.2. Desconhecimento da Lei (art. 65, II)
Artigo 65, II. “O desconhecimento da lei”.
20 Julio Mirabete. Manual de Direito Penal. 2003.p. 306.21 Pedro Vergara. Das circunstâncias atenuantes no Direito Peal Vigente. 1948. p. 69
O dispositivo penal supra-mencionado prevê a atenuação para o agente
que ignorar a lei. A atenuação ocorre, pois, o legislador entendeu que há uma
redução na reprovabilidade da ação.
Somente a atenuação é que pode ser feita pelo julgador, pois diante do
princípio do direito romano error juris nocet, qual seja, o princípio da
inescusabilidade da norma, não se pode isentar o agente de pena, uma vez que a
ignorância não exclui a culpabilidade.
Dispõe o artigo 21 do Código Penal em seu caput que: “ O
desconhecimento da lei é inescusável...”
“O art. 21 é bastante explícito ao estatuir que o desconhecimento da lei
da lei é inescusável. A validade da norma penal em relação a todos os seus
destinatários é matéria que não demanda discussão, não sendo, por isso, admissível
que um só desses destinatários a ela se furte sobre o pretexto de desconhecê-la. O
erro de vigência é, portanto, indesculpável. Não se pode, no entanto afastar a
consideração de que a existência de um grande número de leis penais protetoras de
bens e interesses, por vezes bem particularizados, dá margem ao seu
desconhecimento que, se não é suficiente para excluir a culpabilidade do agente,
serve, contudo, para provocar um juízo de reprovabilidade mais brando22.”
Quando a doutrina analisa o erro sobre a ilicitude do fato, também
chamado de erro de proibição, do artigo 21, tece inúmeras considerações sobre suas
diferentes classificações, os quais não nos cabe analisar neste momento.
Para nossa compreensão, basta saber que o erro sobre a ilicitude do
fato se for inevitável, invencível, escusável há isenção de pena, porém se for
evitável, vencível, escusável a pena será diminuída de um sexto a um terço.
“Enquanto o erro sobre a ilicitude do fato exclui a culpabilidade, o
simples desconhecimento da lei não a elimina. Entretanto, dispõe o Código que é
ele circunstância atenuante, seja ou não justificado o erro23.”
O importante é esclarecer a diferença entre a ignorância da lei e a
ignorância do ilícito.
Para tanto, trazemos as lições do Prof. Francisco de Assis Toledo24:
“Parece-nos elementar, contudo, que sendo, a “lei” uma coisa e a “ilicitude” de um
fato outra bem diferente, só mesmo por meio de uma imperdoável confusão a
respeito do verdadeiro sentido desses dois conceitos se poderá chegar à falsa
22 Alberto Silva Franco, Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. 1995.p. 806.23 Julio Fabbrini Mirabete, Código Penal Interpretado. 1999. p. 370.
conclusão de que ignorância da lei é igual a ignorância da ilicitude de um fato da
vida real. Fixemos isto: lei, em sentido jurídico estrito, é norma escrita editada
pelos órgãos competentes do Estado. Ilicitude de um fato é a correlação de
contrariedade que se estabelece entre esse fato e a totalidade do ordenamento
jurídico vigente. Se tomarmos, de um lado, a totalidade das leis vigentes e, de
outro, um fato da vida real, não será preciso muito esforço para perceber que a
eventual ilicitude desse fato não está em si, nem nas leis, mas entre ambos, isto é,
na mútua contrariedade que se estabeleceu entre o fato concreto, real, e o
ordenamento jurídico no seu todo. Assim pode-se conhecer perfeitamente a lei e
não a ilicitude de um fato, o que bem revela a nítida distinção dos conceito em
exame.”
Diante do exposto, fica clara a distinção que o julgador deve fazer no
momento de valorar esta atenuante.
4.3.Motivo de Relevante Valor Social ou Moral (art. 65,III, a)
Artigo 65, III, a. “Cometido o crime por motivo de relevante
valor social ou moral”.
24 Princípios Básicos de Direito Penal. 5.ed. 2001. pp. 262.
O motivo de relevante valor social consiste no valor que envolve o
interesse coletivo.
Já o motivo de relevante valor moral refere-se ao interesse pessoal,
particular.
E assim explica a doutrina:
“Motivo de valor social é o que atende aos interesses da vida coletiva.
De valor moral será o motivo que está de acordo com a moralidade e os princípios
éticos dominantes25.”
“Dá-se um tratamento benéfico a condutas que, apesar de ilícitas, estão
ligadas a um sentimento que não é anti-social por se referirem a honra ou a
liberdade individual (caráter moral) ou à pátria, à comunidade e a outros bens
jurídicos socialmente relevantes (caráter social)26.”
“O motivo de relevante valor social ocorre quando a causa do delito
diz respeito a um interesse coletivo. A motivação é ditada em face de um interesse
25 Heleno Cláudio Fragoso.Lições de Direito Penal, parte geral.1994 . p. 34026 Julio Mirabete. Manual de Direito Penal. 2003.p. 307.
que diz respeito a todos os cidadãos de uma coletividade. O motivo de relevante
valor moral já diz respeito a um interesse particular27.”
Quando observamos o artigo 59 do CP, para a fixação da pena-base,
verificamos que dentre as circunstâncias judiciais, está incluída a motivação.
O motivo de relevante valor social ou
moral, não será considerado no
primeiro momento da fixação da
pena, pois é uma circunstância legal
considerada em momento posterior.
A regra é que esta circunstância seja considerada no segundo
momento, o de atenuação, pois é mais específica sua previsão e assim evita-se o ne
bis in idem.
Pelo mesmo princípio, quando o
motivo de relevante valor social ou
moral for na prática do homicídio
(art. 121 parágrafo 1º) ou na de lesão
corporal (art. 129 parágrafo 4º), será
considerado como figura
privilegiada, assim prevalecendo
sobre a atenuante, sendo que esta
27 Damásio Evangelista de Jesus. Código Penal Anotado. 2002. p. 239/240
causa de diminuição de pena será
considerada no terceiro momento de
fixação da pena.
4.4. Arrependimento ou Reparação do Dano (art. 65, III, b)
Artigo 65, III, b. “Procurado, por sua espontânea vontade e com
eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter,
antes do julgamento, reparado o dano”.
O dispositivo supra, traz duas circunstâncias legais que podem atenuar
a pena.
Para a melhor compreensão da matéria analisaremos separadamente as
minorantes do dispositivo.
Primeiramente estudaremos só o arrependimento (art. 65, II, b, 1ª
parte) e depois a reparação do dano (art. 65, II, b, 2ª parte).
4.4.1. Arrependimento
O arrependimento do artigo mencionado tem como pressupostos: a
espontaneidade do agente e a eficiência na procura de evitar, ou minorar as
conseqüências do delito, para tanto estas duas hipóteses devem ocorrer logo após o
crime.
Passemos a analisar cada um dos pressupostos separadamente.
Para receber o benefício desta minorante o ato deve ser praticado logo
após o crime, ou seja, em seguida, sem demora.
E assim ensina Heleno Fragoso28: “Deve o arrependimento ocorrer
logo após, ou seja, num lapso de tempo que não pode ser exatamente quantificado e
que se deve aferir pelos fundamentos da atenuação.”
A espontaneidade do agente também é indispensável para o
reconhecimento da atenuante.
Sendo assim, o agente não pode ter sofrido qualquer coerção para se
arrepender, este arrependimento deve ser sincero e espontâneo.
O Professor Enio Luiz Rossetto29 ensina que espontaneidade é estar
livre de coação física, psicológica ou moral que perturbe a livre vontade de agir.
Como se vê, não é necessária a voluntariedade, mas apenas e tão
somente a espontaneidade do agente.
E estes comportamentos são diferentes como explica o Professor
Damásio de Jesus30 ao analisar o arrependimento do art. 15 do CP.
“Segundo se depreende do art. 15, tanto a desistência quanto a
resipiscência precisam ser voluntárias para a produção de efeitos jurídicos. Não se
exige que o abandono da empreitada criminosa seja espontâneo, bastando a
voluntariedade. Isso significa que a renúncia pode não ser espontânea, mas mesmo
assim aproveita o agente... O importante é que a conduta seja voluntária, não
determinada por circunstância alheia à sua vontade. De acordo com a lição de
Frank, a desistência é voluntária quando a agente pode dizer: “não quero
prosseguir, embora pudesse fazê-lo”, e é involuntária quando pode dizer: “não
posso prosseguir, ainda que quisesse”.
O último requisito trazido pela norma é a eficiência.
28 Lições de Direito Penal, parte geral. 1994 . p. 34029 A confissão no processo penal. 2001. p.11330 Direito Penal. Parte Geral. vol. 1. 2002. p. 344.
Quando a lei menciona a eficiência do agente, está se referindo aos
meios utilizados para evitar ou minorar as conseqüências do crime e não o crime
propriamente dito, um vez que, a lei já pressupõe sua existência ao dizer: “logo
após o crime”.
Nesse ponto temos mais uma diferença entre o previsto no art. 65 e o
disposto na 2ª parte do art. 15 do Código Penal.
O art. 15, 2ª parte prevê a hipótese de arrependimento eficaz, pelo qual
o agente nem chega a obter o resultado do delito.
“A eficiência de que a lei fala deve referir-se ao esforço feito pelo
agente para minorar as conseqüências e não o resultado efetivo da tentativa. Ao
contrário do arrependimento eficaz (CP, art. 15, 2ª parte), para a atenuante deste
inciso III, b, não precisa haver eficácia em seu resultado31.”
Diante do exposto concluímos que a atenuante só será reconhecida se
o agente espontaneamente arrepender-se, mesmo que não voluntariamente, agindo
com eficiência, logo após a pratica do delito.
31 Celso Delmanto.Código Penal Comentado. 2000. p 123
4.4.2. Reparação do Dano
Outra hipótese de atenuação da pena contida na alínea “b” do inciso III
do artigo 65 é a reparação do dano antes do julgamento.
Entendemos que a reparação do dano consiste na recomposição dos
prejuízos sofridos em decorrência do fato criminoso.
“É claro que nem todos os danos são reparáveis, e, embora todos
possam ser indenizáveis, mesmo os danos morais, para que se dê a atenuante em
questão, é necessário que o dano tenha sido reparado. Reparar, no caso, significa
restabelecer, restaurar, e só se dá a reparação quando o próprio bem danificado
tenha sido restabelecido ou restaurado. No caso de furto, por exemplo, a reparação
consiste na devolução ou reposição do objeto furtado, no de calúnia ou difamação
consiste na retratação; mas já no caso de injúria bem como de homicídio e outros,
embora possa dar-se a indenização, não há propriamente reparação32.”
Para a reparação do dano o agente deve estar imbuído de
espontaneidade, como explica Heleno Fragoso33: “Para a aplicação da atenuante
32 F. A. Gomes Neto. Novo Código Peal Brasileiro Comentado. Vol. 2. p. 14733 Lições de Direito Penal, parte geral. 1994 . p. 341
exige-se que a reparação do dano seja completa e que o agente não tenha sido
obrigado a realizá-la. Se a reparação se efetua em conseqüência de sentença judicial
que, no cível, tenha condenado o agente, nenhuma razão existe para atenuar a
pena.”
Assim é também o entendimento Jurisprudencial:
“O ressarcimento do prejuízo causado pelo agente, para que se possa
ter reflexo diminutivo nas penas, por força do art. 65, III, b, do CP, deve ser
espontâneo, não podendo ser reconhecida tal atenuante se a vítima apenas logra o
recebimento do referido valor 3 anos após os fatos, e ainda, de modo coercitivo,
mediante ação executiva. ” (RJDTACRIM 32/484)
“ Com efeito, a reparação doa danos patrimoniais, após a descoberta
do crime- incluída a identificação de seu autor- também não é ato voluntário.”
(RT 663/300)
Sendo completa e espontânea a reparação do dano torna-se obrigatória
a valoração da atenuante mesmo que haja renúncia ou desistência da vítima.
“Ainda que o ofendido renuncie ou recuse a reparação, a atenuante
será considerada, pois a sensibilidade moral e o sentimento de justiça do agente
ficaram evidenciados34.”
O preceito legal em estudo indica que a reparação deve ser feita antes
do julgamento.
Deve-se entender que o momento indicado é o julgamento em primeira
instância (ou da instância originária), a qual é competente para proferir os atos
decisórios, que não necessitam ter transitado em julgado.
Algumas exceções cabem à regra acima.
Uma delas está no art. 16, o qual traz o arrependimento posterior, pois
se houver reparação do dano antes do recebimento da denúncia ou da queixa, nos
crimes sem violência ou grave ameaça, incidirá sobre a pena uma causa de
diminuição e não uma atenuante.
Outra exceção está no art. 312 § 3 que prevê que a reparação do dano
no peculato culposo pode servir como causa de extinção da punibilidade, se ocorrer
antes da sentença, ou se posterior a esta, a pena pode ser reduzida.
34 Paulo José da Costa Jr, Direito Penal Curso Completo,. 2000. p174.
4.5. Coação Resistível, Cumprimento de Ordem Superior e
Influência de Violenta Emoção (art. 65, III, c).
Artigo 65, III , c. “Cometido o crime sob coação a que podia
resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior,
ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato
injusto da vítima”.
O dispositivo supra, enumera três circunstâncias atenuantes a serem
valoradas na dosimetria da pena.
Como feito no capítulo anterior, estudaremos separadamente cada uma
das atenuantes previstas nesta alínea do art. 65 do Código Penal.
4.5.1. Coação Resistível
A coação classifica-se na doutrina como física e moral, que pode se
caracterizar como resistível ou irresistível.
A coação física irresistível exclui a ação do agente, posto que não há
consciência e nem vontade para a prática do delito. Já a coação moral irresistível,
prevista no artigo 22 do Código Penal, é uma excludente da culpabilidade.
“Não constituem conduta os movimentos executados sob coação de
uma força exterior, irresistível e absoluta. A ação (ou omissão) perpetrada sob tal
coação não configura sequer uma conduta. Quem a pratica, longa manu, através da
vis absoluta, cui resistere non potest (à qual não pode resistir), é o coator. O coacto,
por seu turno, non agit, sed agit, sed agitur. O ato não é seu, mas de quem dele se
serviu como instrumento. A violência moral, pelo contrário, não elide a conduta. Aí
se vislumbra a vontade, embora viciada pela violência. Coactus, sed voluit
(coagido, mas quis). Embora não anulando a conduta, a vis compulsiva torna-a
inculpável35.”
“Costuma-se distinguir a coação física ( vis absoluta) da coação moral
(vis compulsiva). Na primeira, aquele que é coagido não realiza uma verdadeira
ação ou omissão, apresentando-se como simples objeto ou instrumento de
violência, pelo que só se deve considerar autor do crime o agente da coação, não o
coagido, paciente dessa mesma coação. A coação física denominada por Soler
“ violência física”, exclui, se irresistível, o coagido de qualquer cogitação de autoria
ou de co-autoria, visto que non agit sed agitur. A responsabilidade pelo fato é, pois,
exclusiva do agente coator, figura indispensável na definição de qualquer
ocorrência reputada coativa. Na segunda - a coação moral - o coagido tem suas
possibilidades de opção bastante restringidas pelo temor de sofrer algum mal, mas
não obstante age ou se omite, impelido pelo medo, valendo-se de suas próprias
forças. Se essa última forma de coação – a vis compulsiva – for igualmente
irresistível, exclui-se a culpabilidade do coagido, por não lhe ser exigida, nas
circunstâncias, conduta diversa da que realizou36.”
Analisadas estas formas de coação irresistível passaremos ao estudo da
coação resistível, a qual pode ser física ou moral, possibilitando a atenuação da
pena.
Estaremos diante de uma coação física ou moral resistível, quando a
força exercida, ou o mal injusto prometido pelo coator puder de alguma forma ser
resistido, refutado, ou vencido, e o coagido não o fizer, por alguma fraqueza.
Como ensina a doutrina cabe ao magistrado analisando o caso
concreto, verificar se a coação foi resistível ou irresistível.
35 Paulo José da Costa Jr, Direito Penal- Curso Completo,. 2000. p. 4436 Francisco de Assis Toledo. Princípios Básicos de Direito Penal. 2001. p. 338.
“Como parâmetro para decidir se o constrangimento era ou não
vencível, serve-se o julgador do agente concreto, nas condições em que realizou a
conduta37.”
“Para se saber se a coação era ou não resistível, não se considera aqui
um abstrato modelo, ou homo medius, mas sim a capacidade do agente concreto,
nas condições em que atuou38.”
Como vimos, a coação física irresistível exclui a conduta, embora
haja divergência na doutrina, que não é objeto deste trabalho. A coação moral
irresistível exclui a culpabilidade, como visto no art. 22 do CP. A coação física
resistível é uma circunstância que possibilita a atenuação da pena, assim como a
coação moral resistível.
4.5.2. Cumprimento de Ordem de Autoridade Superior
A ordem de superior hierárquico no regime de direito público pode
ocorrer de três formas: legal; não manifestamente ilegal; e manifestamente ilegal.
37 Paulo José da Costa Jr, Direito Penal- Curso Completo,. 2000. p. 174.38 Heleno Cláudio Fragoso.Lições de Direito Penal, parte geral.1994 . pp. 341
Se a ordem emanada do superior for legal haverá a exclusão da
antijuridicidade do fato, por estrito cumprimento do dever legal, conforme o art. 23,
inc. III do CP.
A ordem não manifestamente ilegal terá como conseqüência a
exclusão da culpabilidade (art. 22, 2ª parte), desde que haja estrita observância da
ordem dada.
Se, a ordem for manifestamente ilegal, o agente terá condições de
verificar sua ilegalidade e inclusive questioná-la perante seu superior. Caso o
mesmo realize a conduta ordenada terá somente a atenuação da pena.
4.5.3. Influência de Violenta Emoção
Para ser considerada esta circunstância atenuante o agente deve
praticar o crime sob a influência de violenta emoção, provocada por um ato injusto
da vítima.
A análise desta atenuante depende da conceituação de emoção, para
tanto, trazemos as seguintes considerações doutrinárias:
“Emoção é um movimento psíquico de forte e repentina comoção ou
excitação, que pode acometer numa pessoa, à vista de alguém ou pela percepção de
algo bom ou ruim. Exemplos: raiva, alegria, medo, coragem, etc39.”
“Para o direito penal, que trabalha sobre o agir humano, os estados
emocionais adquirem espacial relevância, por razões óbvias, desde que apresentam
grau de intensidade capaz de interferir nos processos de inibição e controle. Não se
lhes atribui, entretanto, como regra o papel decisivo na área de exclusão da
culpabilidade, a não ser em casos especiais, quando traduzam situações de
inexigibilidade (exemplo: o medo da coação moral irresistível), ou sintomas de
estados patológicos. Na primeira hipótese, o legislador reservou para si a
regulamentação dos mencionados casos especiais, considerados, o mais das vezes,
componentes ou fatores motivacionais do comportamento, para efeito tão-somente
de atenuação da pena ou do grau da culpa. Na última hipótese, a solução se desloca
para a área do art. 26 e seu parágrafo do Código Penal40.”
“Emoção é um estado afetivo que produz momentânea perturbação da
personalidade. Afeta o equilíbrio psíquico, ou seja, o processo ideativo, acarretando
39 Celso Delmanto.Código Penal Comentado. 2000. p 55.40 Francisco de Assis Toledo. Princípios Básicos de Direito Penal. 2001. p. 337.
alterações somáticas, com fenômenos neurovegetativos (respiratórios, vasomotores,
secretores etc.) e motores (expressões e mímicas)41.”
Este estado psíquico alterado deve ter
sido provocado por um ato da vítima
e este ato deve ser necessariamente
injusto, ilícito, contrário ao
ordenamento jurídico.
Contudo esclarece Paulo José da Costa42: Esse ato injusto não precisa
configurar um crime. Até o ato emulativo (pintar o muro da casa alheia) poderá
constituir a provocação injusta. Mesmo que a provocação se volte contra terceiro,
ligado ao agente por relações de amizade ou afeto, poderá ele emocionar-se
comprando briga.”
Quando o agente é acometido por esta alteração de seu estado
psíquico, devido a uma injusta provocação da vítima, entende o legislador que o
abalo é tão grande na estrutura do ser humano, que este deve ter um abrandamento
de sua pena, e esta circunstância será valorada pelo magistrado, conforme os autos,
aferindo-se a provocação efetuada e a comoção ocorrida.
41 Heleno Cláudio Fragoso.Lições de Direito Penal, parte geral.1994 . p. 202.42 Direito Penal Objetivo. 2003.p.123.
4.6. Confissão Espontânea (art. 65, III, d)
Artigo 65, III, d. “confessado espontaneamente, perante
autoridade, a autoria do crime”.
Há outra hipótese de atenuação da pena que consiste na confissão
espontânea, prevista no artigo 65, III, alínea “d” do Código Penal.
“Nota-se na doutrina que a definição de confissão varia, ora no sentido
de declaração ou declaração que alguém faz admitindo como verdadeiro os fatos
afirmados pelo adversário e que lhe são desfavoráveis, ora como testemunho dado
pela pessoa reconhecendo fatos que lhe prejudicam43.”
Após uma profunda análise sobre o conceito de confissão o ilustre
professor Enio Luiz Rossetto44, chega a conclusão que no processo penal a
confissão pode ser conceituada, sinteticamente, como a expressão designativa pelo
autor da prática criminosa, da realidade da imputação que lhe é feita.
43 Enio Luiz Rosseto. A Confissão no Processo Penal. 2001. p 58.44 Idem. p. 61.
A confissão, ato de grande importância para o processo penal na busca
da verdade, tem relevância para o direito penal, uma vez que se constitui
circunstância atenuante genérica.
São fundamentos desta circunstância: a colaboração do réu para a
instrução processual; a utilidade pública do ato; o indício de que o confesso tem
menor culpabilidade; e a renúncia ao direito do silêncio.
Todos estes fundamentos são bem defendidos pela doutrina e
jurisprudência.
“Para Carrara a utilidade política da confissão, - deixado ao livre
convencimento do juiz, o julgamento da sua importância, - está nisto: dada a
certeza de que, por falta de prova, se deveria absolver, é melhor que se puna,
embora com menos rigor, do que não punir, absolvendo-se um culpado.
Armando Raggi y Ageu vê nas atenuantes do arrependimento critérios
objetivos e subjetivos. Nos primeiros, o arrependimento é indício de menor culpa
ou sintoma de menor culpabilidade; nos outros, a base das atenuantes é a utilidade e
a conveniência pública do ato, e suas conseqüências favoráveis para a vítima e para
o Estado.
O nosso legislador seguiu este duplo critério no apreciar do
arrependimento. Adotou um ponto de vista utilitário, na parte especial, quando
isenta de pena a testemunha e o perito, que retratam, antes da sentença, o
depoimento ou o laudo falsos; mas, o ponto de vista moral ou psicológico e o fim
utilitário aparecem equiparados no conceito legal da atenuante.
O legislador encara a confissão como um serviço à justiça, quando se
verifica antes da autoria ser conhecida; e a encara, subjetivamente, quando a
imputação já recaiu sobre um inocente; no primeiro caso, perece que a pena é
atenuada, porque o imputado concorreu para a punição do crime, denunciando-se;
no segundo caso, a pena é atenuada, segundo parece também, porque a natureza
moral do imputado se mostrou menos perversa, evitando que um inocente fosse
condenado45.”
Entendemos que a atenuante deve ser conferida ao confesso, pois este
abre mão do seu direito constitucional de permanecer em silêncio e constitui prova
contra si mesmo.
Este ato do réu é brilhantemente explicado pelo professor Marco
Antonio de Barros46: “Como corolário natural da autodefesa, a lei faculta ao
acusado o direito de optar entre confessar ou não, entre colaborar ou não para a
45 Pedro Vergara. Das circunstâncias atenuantes no Direito Peal Vigente. 1948. p. 222 e 223.
revelação da verdade, pois entre nós vige o princípio de que ninguém é obrigado a
declarar a verdade se assumir, com essa declaração, o risco de ser incriminado.
Trata-se de uma faculdade que corresponde ao exercício de um direito sagrado do
réu, mediante o qual este fica dispensado de prestar juramento de dizer a verdade,
selando um sistema que impõe respeito aos órgãos incumbidos de investigá-la.”
Esta circunstância legal pressupõe dois requisitos para sua a valoração,
quais sejam, que seja feita de forma espontânea e perante uma autoridade.
“Não basta, porém, a simples confissão para que se configure a
atenuante, exige a lei que seja ela espontânea, de iniciativa do autor do crime, e que
seja completa e movida por um motivo moral, altruístico, demonstrando
arrependimento47.”
Até a reforma de 1984, exigia-se mais um requisito para esta
atenuante, de que a confissão fosse de crime cuja autoria era ignorada ou imputada
a outrem, como se observa no texto da lei:
Artigo 48, IV, d. “confessado espontaneamente, perante
autoridade, a autoria do crime, ignorada ou imputada a
outrem”.
46 A busca da Verdade no processo penal. 2002. p. 169 e 170.47 Julio Mirabete, Código Penal Interpretado. 1999. p 372.
Essa alteração foi indicada pelo expositor do Código Penal,
“Beneficia-se, como estímulo a verdade processual, o agente que confessa
espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, sem a exigência, em
vigor, de ser a autoria ignorada ou imputada a outrem.” (Exposição de Motivos do
Código Penal. Lei 7.209/84. Item nº 55).
O dispositivo refere-se a autoridade policial ou judiciária, não sendo
considerada a atenuante se houver a confissão na fase do inquérito policial e a
retratação ou negativa em juízo. Ressalte-se que não é necessária a ratificação da
confissão extrajudicial na fase processual.
A atenuante deve ser considerada mesmo que haja revelia, neste caso
se considerará a confissão feita no inquérito.
Esse entendimento acima, não é unânime, como se vê pelo julgado do
Supremo Tribunal Federal:
“O acusado que, embora na fase policial tenha confessado a autoria
do delito, não a confirma em juízo, esquivando-se em virtude de embriaguez, não
pode ser beneficiado com a atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal.” (HC
70.376- SP- DJU de 22-10-93, p. 22.254).
Conforme explicado alhures, a espontaneidade da confissão pressupõe
requisito para sua valoração, sendo condição necessária para seu fim, consistindo
em um ato livre de qualquer coação, seja ela física ou moral, diferenciando-se da
voluntariedade, como já explanado no Capítulo 4.4.1.
Surge uma divergência em relação ao motivo da confissão, ou seja,
parte da doutrina entende que apenas a confissão pura não atenua a pena,
simplesmente pelo fato da mesma ter que vir, necessariamente, acompanhada de
um arrependimento sincero, ou outro motivo relevante.
Compreendemos que a confissão, por si só, basta para o
reconhecimento da atenuante, vez que a lei não traz e não exige, nem tão pouco
coloca como condição necessária o motivo da confissão.
Nesse sentido explica Luiz Carlos Betanho: 48 “A lei não exige que o
réu demonstre arrependimento, quando está confessando, para que ele faça jus à
mitigação da pena. Esse acréscimo, feito pela doutrina há muitos anos, com todo
respeito, é despropositado na situação atual da Parte Geral do Código Penal.”
Sendo assim, se o réu confessar espontaneamente, perante a autoridade
(policial ou judiciária) a autoria do crime, terá de ter sua pena reduzida com base
no art. 65, III, “d”.
4.7. Influência de Multidão em Tumulto (art. 65, III, e)
Artigo 65, III , c. “Cometido o crime sob a influencia de
multidão em tumulto, se não o provocou”.
O legislador estabelece uma hipótese de atenuação da pena, para tanto,
o sujeito ativo deve cometer o crime influenciado por multidão em tumulto, desde
que não tenha sido o provocador da perturbação referida.
Esta atenuante funda-se em aspectos subjetivos, vez que em momentos
de tumulto, o barulho, a discórdia e a agitação moral levam o indivíduo a perder
sua consciência individual, ficando sob a influência do coletivo desordenado.
Assim fundamenta ilustre jurista Aníbal Bruno “Quando uma multidão
se toma de um desses movimentos paroxísticos, inflamada pelo ódio, pela cólera,
pelo desespero, forma-se por assim dizer uma alma nova, que não é a simples soma
das almas que a constituem, mas, sobretudo do que nelas existe de subterrâneo e
primário, e esse novo espírito é que entra a influir e orientar as decisões do grupo,
conduzindo-o muitas vezes a manifestações de tão inaudita violência e crueldade
48 A Atenuante da Confissão espontânea na Prática Judiciária. RT 683/ 277.
que espantarão mais tarde aqueles menos que dele faziam parte. Nesses momentos
decisivos do destino das multidões surgem inesperadamente seres que se podem
dizer mais próximos da animalidade primitiva e tomam a dianteira, fazendo-se os
arautos e inspiradores da multidão em tumulto. O homem subterrâneo, que se
esconde no mais profundo do psiquismo, desperta a esse apelo, para inspirar as
façanhas mais imprevistas de força e ferocidade. É uma arrancada de animais
enfurecidos, levados pelos “meneurs”, mas estes mesmos arrastados por esse
espírito da multidão amotinada, já então difícil de dominar. Cria-se uma moral de
agressão, que sufoca a habitual hierarquia de valores e subverte a vigilância da
consciência ético-jurídica-comum e que contamina por sugestão todos os que se
encontram em presença do tumulto. É claro que, em tais circunstâncias, a
capacidade de ponderar e decidir moderada e conscientemente, em que se apóia a
responsabilidade penal, perturba-se e enfraquece. Nos próprios “meneurs”, o que se
tem de tomar em consideração é mais o perigo que eles representam como
instigadores de motins49.”
“É conhecida a influência notável exercida pela multidão sobre o
estado psicológico se seus participantes. As pessoas são capazes de fazer, em
multidão, o que jamais fariam isoladamente. Cria-se na turba em tumulto uma
49 Apud: Esther de Figueiredo Ferraz. A co-delinqüência no direito penal brasileiro. 1976. p. 82/83.
espécie de alma coletiva, que termina por agir sobre os próprios organizadores e
instigadores50”.
Extraímos dos autores citados que o sujeito quando age em tumulto
perde parcialmente, em função desta perda sua culpabilidade é reduzida.
Na legislação em vigor, facilmente percebemos os requisitos para esta
atenuação. A redação anterior à reforma da parte geral exigia outros requisitos para
a atenuação, a saber:
Artigo 48, IV, e . “Cometido o crime sob a influência de
multidão em tumulto, se, lícita a reunião, não provocou o
tumulto, nem é reincidente”.
Além da influência da multidão em tumulto não provocada pelo
sujeito ativo, este não poderia ser reincidente e a reunião não poderia ser ilícita.
Com a reforma de 1984, o dispositivo passou a exigir somente a
influência de multidão não provocada pelo agente.
50 Heleno Cláudio Fragoso.Lições de Direito Penal, parte geral.1994 . p. 342.
“Não se exige mais, como na lei anterior, que a reunião seja lícita ou
que o agente não seja reincidente, sendo suficiente que o agente não tenha
provocado o tumulto51.”
“O Código aboliu a exigência da velha Parte Geral, que requeria, para
apresentar-se a atenuante, não fosse o agente reincidente. Contentou-se com o
cometimento do crime sob a influência de multidão em tumulto não provocado pelo
agente52.”
Atualmente para a atenuação basta a existência de dois requisitos,
quais sejam: que o agente tenha cometido o crime sob a influência de multidão em
tumulto, e que não tenha sido ele o provocador do tumulto.
4.8. Pena Cumprida no Estrangeiro (art. 8º)
51 Julio Fabbrini Mirabete, Código Penal Interpretado. 1999. p. 37852 Paulo José da Costa Jr, Direito Penal Curso Completo,. 2000. p175
Artigo 8º. “A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena
imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou
nela é computada, quando idênticas”.
Os doutrinadores, quando falam das atenuantes, olvidam-se dos
comentários sobre a atenuante prevista no art. 8º do CP.
O dispositivo traz duas possibilidades de benefícios para o agente,
acolhendo a regra do non bis in idem, com o objetivo de evitar a dupla punição.
“A presente norma procura atenuar o rigorismo do § 1º do art. 7º, pelo
qual o agente será punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado no estrangeiro53.”
A doutrina define as hipóteses de beneficio considerando a diversidade
qualitativa e a diversidade quantitativa.
O objeto de nosso estudo envolve apenas a diversidade qualitativa,
sendo a única que gera a atenuação da pena.
A diversidade quantitativa, não será por nós estudada, bastando saber
apenas que, se forem idênticas as penas, a pena cumprida no estrangeiro pela
53 Paulo José da Costa Jr. Direito Penal Objetivo. 1989.pp 12.
prática do mesmo crime será computada na pena a ser imposta pelo magistrado
brasileiro, ou seja, o juiz efetuará uma conta de subtração.
Esse mecanismo não pode ser utilizado quando o magistrado analisa
uma diversidade qualitativa, uma vez que as penas são de natureza diversa.
A atenuação decorrente da diversidade qualitativa é obrigatória, e o
julgador utilizará o prudente arbítrio para valorar, considerando para tanto, o fato
de o agente já ter cumprido um outro tipo de pena no estrangeiro, estabelecendo
assim o quantum reduzir.
E assim explica Damásio de Jesus:
“O fato de ter o sujeito cumprido
pena imposta pelo julgado
estrangeiro influi, no Brasil, na
determinação da pena concreta,
atenuando-a, se a pena já cumprida
for diversa em qualidade da que a lei
brasileira comina ao mesmo crime
(pena de multa cumprida no
estrangeiro e privativa de liberdade a
ser imposta no Brasil)54.”
54 Direito Penal- Parte Geral. vol. 1. 2002. p 137.
E o mestre ainda traz um exemplo: “um sujeito, no estrangeiro, pratica
crime contra a fé pública da União (brasileira), incidindo a extraterritorialidade
incondicional de nossa lei penal (art. 7º, I, b). É condenado nos dois países (art. 7º §
1º ): multa no estrangeiro e reclusão no Brasil. Satisfeita a multa no estrangeiro,
fica atenuada a pena imposta no Brasil55.”
4.9. Atenuante Inominada (art. 66)
Artigo 66. “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de
circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime,
embora não prevista expressamente em lei”.
Com este dispositivo o legislador permite que o juiz, utilizando-se de sua
discricionariedade, considere qualquer circunstância anterior ou posterior ao crime,
que de acordo com seu entendimento possa mitigar a pena do réu.
Esta circunstância, conteúdo variável, define-se de acordo com o
entendimento do magistrado.
55 Idem.
“Alguns a chamam de atenuante da clemência, pois o magistrado
pode, especialmente o juiz leigo no Tribunal do Júri, levar em consideração a
indulgência para acolhê-la56.”
O art. 66 foi introduzido pela reforma de 1984, em razão do reflexo
das críticas da doutrina e jurisprudência, pois a legislação antiga só contemplava
um rol taxativo.
Mesmo com o novo texto de Lei as críticas não diminuíram, uma vez
que a Exposição de Motivos do Código Penal (nº 55) tem a seguinte redação:
“Instituiu-se, finalmente, no art. 66, circunstância atenuante genérica e
facultativa, que permitirá ao juiz considerar circunstância relevante, ocorrida antes,
durante ou após o crime, para a fixação da pena.”
Ao indicar que a circunstância pode ter ocorrido durante o crime,
olvidou-se o expositor que esta expressão não contém no texto do art. 66 do Código
Penal.
“O dispositivo faz referência, apenas, a circunstância anterior ou
posterior ao crime. Silencia acerca da circunstância concomitante, que poderá
apresentar-se na realidade fática57.”
56 Guilherme de Souza Nucci .Apostila do Curso CPC. 2002.p.89.57 Paulo José da Costa. Comentários ao Código Penal. 2002. p. 229.
Mesmo sem expressa disposição legal, fazendo-se uma interpretação
mais benéfica para o réu, entendemos que o juiz também pode considerar a
circunstância concomitante ao crime.
“O legislador não se referiu à circunstância concomitante ao fato
delituoso, mas tal omissão não obsta o seu reconhecimento, cuidando-se, na
espécie, de um caso de integração analógica perfeitamente admissível58.”
Mesmo com essa falha andou bem o legislador em acolher as
circunstâncias indefinidas, uma vez que, nenhuma lei seria capaz de prever, os
fenômenos que podem influenciar a prática de um crime.
Esta atenuante não afasta a certeza do direito, e muito menos ofende o
princípio da reserva legal, pois vem para beneficiar o réu e para garantir uma
correta individualização da pena.
São inúmeras as hipóteses que podem ser consideradas por este artigo,
mas para facilitar nosso estudo, buscaremos no Prof. Damásio de Jesus alguns
exemplos.
“Exemplos: Ser o réu portador de doença incurável, influência
religiosa, ser portador de defeito físico relevante, ter sofrido em face do crime um
dano físico, fisiológico ou psíquico etc.59”
58 Alberto Silva Franco. Código Penal e sua Interpretação. 1995. p. 813.59 Código Penal Anotado. 2002. p. 242.
Além destes exemplos, poderemos ter casos em que o juiz, analisando
uma determinada circunstância, verifica que ela não preencheu os requisitos de
uma das hipóteses do art. 65, logo poderá considerá-la com base no art. 66.
Explico: suponhamos que o réu tenha reparado parcialmente o dano
sofrido pela vítima. Vimos que o art. 65, inc. III, alínea “b”, prevê a reparação
integral do dano, diante deste fato o juiz, verificando que não cabe a circunstância
nominada (art. 65), pode se utilizar do art. 66 do CP para efetuar a redução da pena.
Como dito, nosso sistema permite essa atenuação inclusive no
Tribunal do Júri, com se vê pelo art. 484, parágrafo único, inciso IV do CPP.
Tal disposição obriga o juiz a valorar qualquer circunstância que o
corpo de sentença tenha entendido como atenuante, independentemente de sua
previsão legal.
5. Concurso de Circunstâncias Agravantes e Atenuantes
Artigo 67. “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena
deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente
e da reincidência.”
Pode ocorrer que um mesmo fato delituoso seja acompanhado por
circunstâncias agravantes e atenuantes.
Quando isto ocorrer, o julgador terá seu trabalho facilitado pelo
disposto no art. 67, o qual estabelece alguns critérios para a resolução deste
concurso.
Como visto no dispositivo acima transcrito, o magistrado deve se
apegar “as circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam
dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.”
“O critério legal demonstra que o legislador penal emprestou maior
relevo às circunstâncias de natureza subjetiva, para mostrar-se coerente com o
moderno direito penal da culpa60.”
Nas lições do Prof. Damásio de Jesus61: “O juiz deve dar
preponderância às circunstâncias de natureza subjetiva, calcadas na personalidade
do agente e nos motivos determinantes da prática da infração. Se as circunstâncias
se equivalem, uma neutraliza o efeito agravador ou atenuador da outra.”
“São prevalentes as de caráter subjetivo. São objetivas as
circunstâncias relativas à natureza, espécie, meios, ao objeto, ao lugar, à
modalidade e à forma de execução. As circunstâncias subjetivas são aquelas que
60 Paulo José da Costa Jr. Comentários ao Código Penal. 2002. p. 230.61 Direito Penal. Parte Geral. p. 591.
decorrem dos motivos determinantes dos crimes, da personalidade do agente, e da
reincidência62.”
Dentre as circunstâncias preponderantes a de maior relevo é a
menoridade, pois é um importante dado biopsíquico que compõe a personalidade
do agente.
“Sempre foi tradição em nosso direito que a menoridade tem maior
peso do que qualquer outra circunstância. Ela também é preponderante neste art.
67, pois a personalidade (característica do menor) vem indicada antes da
reincidência.63”
Esse entendimento tradicionalencontra divergência.
“Tal orientação, todavia, contrasta flagrantemente com a lei que não
inclui a menoridade como circunstância preponderante64.”
Não obstante a divergência apresentada, entendemos que a
menoridade é elemento da personalidade do agente e assim circunstância
preponderante.
Para facilitar o entendimento desta regra o Prof. Damásio65 traz o
seguinte exemplo”:
62 Sérgio Salomão Shecaria. Cálculo de Pena e o Dever de Motivar. Revista do IBCCrim. Nº6, p. 168.63 Celso Delmanto. Código Penal Comentado. 2000. p.127.64 Julio Mirabete. Manual de Direito Penal. 2003. p. 307.65 ob. cit. P. 593
“O agente comete um crime de roubo próprio com emprego de arma
(art. 157, caput, e § 2º, I, 2.ª figura), em ocasião de incêndio (art. 61, II, j, 1.ª
figura); após confessa a autoria (art. 65, III, d). Operações:
a) fixação da pena-base diante das circunstâncias judiciais;
b) preponderância da atenuante da confissão espontânea sobre a
agravante ocasional (por ocasião de incêndio), diminuindo a pena.
c) Incidência da causa de aumento de pena (art. 157, § 2.º, I última
figura).
Com este exemplo, é fácil perceber
que o magistrado terá que analisar em
cada caso quais circunstâncias que
irão preponderar sobre as outras.
“Havendo uma circunstância
agravante subjetiva e outra atenuante
subjetiva elas se anulam, posto que
ambas têm a mesma natureza. Só
haverá prevalência de uma sobre a
outra quando tiverem natureza
distinta. Resumindo a ordem de
importância: menoridade,
reincidência, circunstâncias
subjetivas e, por derradeiro,
agravantes/ atenuantes objetivas66.”
6. Circunstâncias Atenuantes Genéricas no Tribunal do Júri
Um dos mais belos institutos de
nosso ordenamento jurídico trata-se
do Tribunal do Júri.
Garantia de um regime democrático,
a instituição do Júri assegura um
julgamento eqüitativo pela sociedade,
pois seu veredicto é proferido por
representantes de diversas camadas
que a compõe.
A norma suprema de nosso
ordenamento consagra tal relevância
da instituição do Júri como garantia
fundamental do cidadão (artigo 5º,
inciso XXXVIII).
Em virtude disso, há de se ressaltar
quão importante se torna a valoração
e o reconhecimento das atenuantes
66 Sérgio Salomão Shecaria. Cálculo de Pena e o Dever de Motivar. Revista do IBCCrim. Nº6, p. 168.
nos julgamentos de competência do
Tribunal do Júri.
Esta importância foi reconhecida pelo
legislador infra-constitucional que
determinou a quesitação obrigatória
sobre a existência das atenuantes,
conforme o artigo 484, parágrafo
único, incisos III e IV do CPP.
“É muito comum nos julgamentos
realizados pelo Tribunal do Júri que
os jurados, após responderem
positivamente aos quesitos que
indagam sobre a responsabilidade
penal, declararem a existência de
circunstância atenuante ainda que não
tenha sido objeto de debates. Ao
perceber que inexiste qualquer
atenuante indicada pelo art.65 do CP,
o juiz sugere uma delas que melhor
possa reduzir a pena do réu já
condenado, é uma das causas
inspiradoras do art. 66 do CP que tem
como fonte legislativa o disposto
pelo inc. III do parágrafo único do
art. 484 do CPP67.”
Não só no momento da quesitação,
mas também na lavratura da
sentença, o legislador remete o
Presidente do Tribunal do Júri à
obrigatoriedade da valoração das
atenuantes e agravantes, conforme o
artigo 492, inciso I do CPP.
Grande divergência há na doutrina e
na jurisprudência quanto a quesitação
destas circunstâncias atenuantes.
Uma corrente defende que o juiz -
Presidente do Júri deve formular um
quesito genérico sobre as atenuantes,
e somente se a resposta do conselho
de sentença for afirmativa, é que este
fará uma quesitação específica.
Outra corrente argumenta que basta a
quesitação genérica, se a resposta for
positiva, quanto à existência da
atenuante cabe ao juiz – presidente
67 René Ariel Dotti. Curso de Direito Penal- Parte Geral. 2002. p. 532.
enquadra-la dentre as hipóteses
trazidas pela lei.
O importante para os adeptos desta
corrente é que haja a efetiva
valoração das circunstâncias, assim
acarretando a redução da pena, não
gerando prejuízos ao réu.
Como o objeto de nosso trabalho, não
envolve questões procedimentais, não
nos aprofundaremos nesta
divergência.
Cabe ao nosso estudo apenas
ressaltar a obrigatoriedade da
quesitação sobre a existência das
circunstâncias atenuantes, vez que
essas devem ser consideradas por
tratar-se de expresso mandamento
legal.
A ausência desta quesitação gera a
nulidade da sentença. Inúmeros
julgados existem neste sentido, o que
permitiu ao Supremo Tribunal
Federal, a edição da Súmula nº 156:
“É absoluta a nulidade do
julgamento, pelo júri, por falta de
quesito obrigatório.”
A Carta Magna de 1988 assegura a
soberania dos veredictos do Conselho
de Sentença.
Nesse sentido, ensina Hermínio
Marques Porto68: “A soberania do
júri deve ser entendida como a
impossibilidade de os juizes togados
se substituírem aos jurados na
decisão da causa, e, por isso, o
Código de processo Penal, regulando
a apelação formulada em oposição à
decisão dos jurados manifestamente
contrária à prova dos autos (letra “d”
do inciso III do artigo 593),
estabelece que o Tribunal ad quem,
dando provimento, sujeitará o réu a
novo julgamento (§ 3º do artigo 593)
perante o Tribunal do Júri).”
“Obviamente para o nosso CPP, não
significa, nem traduz, uma
onipotência desenfreada e
desconhecida... Sendo assim, a
expressão foi empregada no sentido
de que nenhum Órgão Jurisdicional
pode sobrepor-se às decisões do Júri
para exercer, simultaneamente, o
judicium rescindens e o judicium
rescisorium69.”
Tal cautela tomou a Constituição ao
considerar que pode haver a real
influência do Juiz - presidente nas
decisões da sociedade, posto que o
mesmo efetuaria friamente a
subsunção, causando o afastamento
da influência do meio social das
decisões dos jurados.
7. Fixação da Pena Aquém do Mínimo Legal
Chegamos ao capítulo que polemiza nosso trabalho.
68 Júri: Procedimentos e aspectos do julgamento. 1998. p. 46.69 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo Penal. Vol. 4. 2002. p. 85.
A doutrina e a jurisprudência dividem-se paradoxalmente, ao analisar
se uma atenuante pode trazer a pena abaixo do mínimo legal.
Muitos dos doutrinadores defendem que as atenuantes não podem ser
utilizadas para extrapolar os limites legais, dentre eles estão:
DAMÁSIO E. DE JESUS – “A s atenuantes, não atuando na cominação
abstrata, não podem extrapolar os limites legais, sob risco de inconstitucionalidade,
uma vez que os princípios da individualização e da pena determinada, nos termos
da Constituição Federal (art. 5º XXXIX e XLVI), encontram limitação na
legislação ordinária.” ( O juiz pode, em face das circunstâncias atenuantes
genéricas, fixar a pena aquém do mínimo legal abstrato? - Boletim do IBCCrim –
Ano 6 – nº 73 – dezembro de 1998. p. 3).
HELENO CLÁUDIO FRAGOSO - “ As circunstâncias legais atenuantes
são de aplicação obrigatória. Elas atuam diminuindo a reprovabilidade da ação e
pois, a culpabilidade. Não pode, porém, a pena ser diminuída abaixo da escala
legal.” (Lições de Direito Penal- Parte Geral.1994 . p. 338 e 339).
RENÉ ARIEL DOTTI - “Parece-me que a orientação mais adequada ao
sistema positivo e ao espírito do texto do art. 65 do CP é de que a circunstância
atenuante não faz baixar a pena aquém do mínimo legal.” ( Curso de Direito Penal:
Parte Geral. 2002. p. 515).
PAULO JOSÉ DA COSTA JR. – “A segunda etapa do processo de
individualizador da pena compreende a apreciação e a quantificação das
circunstâncias legais, agravantes e atenuantes. A aplicação de tais circunstâncias
haverá de respeitar sempre os limites punitivos expressos no tipo. A adoção de
posicionamento diverso equivaleria a trocar a certeza do direito pelo arbítrio
judicial.” (Direito Penal-Curso Completo. 2000. p. 176).
Após a analise destas opiniões não poderia deixar de citar o professor
James Tubenchlak70: “Trata-se, como se observa das transcrições acima, de um
ponto de vista desacompanhado de qualquer fundamentação, seja de ordem jurídica
ou legal. Diga-se mais, aceito sem reservas e também imotivadamente pelos
Tribunais, tal qual ocorria antes da vigência da nova Parte Geral.”
Na jurisprudência verificamos que são inúmeros os casos em que se
utilizou desta tese infundada e comodista. (RT, 541:367, 566:344, 644:378,
662:288, 707:354, 737:551, 740:647, 746:522 etc).
Se não bastassem os acórdãos citados encontramos ementas em alguns
Tribunais, como por exemplo, a Ementa nº 3 do Ementário n. 27/87, da
Jurisprudência do Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro, do seguinte teor:
“ Os limites máximo e mínimo da cominação legal só podem ser ultrapassados por
força de causa de especial aumento ou diminuição de pena, não por força de
70 Atenuantes – Pena Abaixo do Mínimo. Revista Forense. Vol. 312. 1990. p. 15.
simples agravante ou atenuantes.” (D.O. de 24.9.1987, pp. 127). E, se não bastasse,
foi editada pelo Superior Tribunal de Justiça, em 22/09/1999, a súmula nº 231 com
o seguinte teor: “ A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal.”
Diante desta situação, verificamos que foi estabelecido um “pacto de
mediocridade”, uma vez que, todos aceitam a tese da não redução sem discutir, e
nem sequer analisar, seus fundamentos.
O Professor Alberto Marques71 parte da premissa que essa corrente
majoritária forma um argumento de autoridade. “O problema com o argumento de
autoridade está em que muitos o consideram como um alvará-para-não-pensar, um
salvo-conduto para acreditar, defender e adotar teses com base apenas no prestígio
ou número dos seus defensores, sem indagar se essas teses resistem a uma analise
racional.”
Esperamos que uma nova geração de magistrados resista a esta
“síndrome da pena mínima” e que passe a analisar profundamente cada caso, de sua
mesa ou de sua vida, deixando de escorar-se no formalismo exacerbado, somente
para eliminar mais um número de processo que compõe a enorme pilha em seu
gabinete. Não podemos ter magistrados negando a Justiça.
71 Atenuantes e Pena Mínima. Revista Jurídica. Nº 288, p. 75.
Sem menos pudor, James Tubenchlak72 rebate a tese dominante:
“Estamos, em suma, digladiando-nos com um posicionamento doutrinário e
jurisprudencial carente de supedâneos jurídicos e legais, arcaico, preconceituoso e
defasado, na medida em que vem restringir, in malan partem, o que a nova Parte
Geral não restringe. Por não dizer respeito, como se viu, a nenhum fato notório ou
evidente, deve ser combatido, na teoria e na prática, até sua expulsão.”
A nosso ver, tal posicionamento, só poderia ser acolhido cegamente,
como vem ocorrendo, se houvesse norma expressa vedando a valoração da
atenuante quando a pena-base fosse estabelecida no mínimo legal.
A tese que acolhemos está baseada na interpretação da norma vigente
e longe dos vícios de interpretação da norma anterior, que expressamente vedava a
redução aquém do mínimo.
Estamos fundados na reforma do Código Penal que ocorreu em 1984,
o qual trouxe os seguintes dispositivos:
Artigo 68. “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59
deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias
72 Idem.
atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de
aumento.”
Artigo 59. “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e as conseqüências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para a reprovação e prevenção do crime.”
Artigo 65. “São circunstâncias que sempre atenuam a pena:”
Com a análise destes dispositivos podemos extrair os seguintes
fundamentos para a defesa da possibilidade de uma atenuante trazer a pena aquém
do mínimo legal:
1. Como afirmado anteriormente, a
legislação atual não proíbe a redução.
Se fosse da vontade do legislador que
a pena não fosse reduzida aquém do
mínimo legal abstrato, manteria a
proibição existente na legislação
anterior.
Não há como negar ao réu, o que a lei não proíbe.
“Na segunda fase de fixação da pena, quando serão consideradas as
atenuantes e as agravantes, a restrição quanto ao limite mínimo desaparece, ou
melhor, não aparece em nenhum dispositivo do Código73.”
Ademais, o legislador estabeleceu expressamente uma restrição quanto
aos limites (art. 59, II) no momento em que o magistrado analisa as circunstâncias
judiciais, o mesmo não ocorreu quando se está analisando as circunstâncias legais.
Nesse sentido é a lição do Mestre Julio Mirabete74: “Enquanto para a
fixação da pena base se determina que devem ser obedecidos os limites previstos da
pena aplicável, o art. 68 não apresenta essa restrição ao dispor que, após essa
fixação, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, liberando-se
o julgador para a aplicação de pena superior ao máximo ou inferior ao mínimo.”
No mesmo diapasão ensina Luiz Regis Prado75: “Se na determinação
da quantidade da pena-base aplicável o juiz deve ater-se aos limites traçados no
tipo legal de delito (art. 59, II), uma vez fixada aquela, passa-se à consideração das
circunstâncias atenuantes e das agravantes, em uma segunda fase, conferindo-se ao
73 Miguel Loebmann. As circunstâncias atenuantes podem sim fazer descer a pena abaixo do mínimo legal. RT
676/390.74 Manual de Direito Penal. 2003. p. 311.75 Comentários ao Código Penal. 2003. p. 333.
juiz a possibilidade de aplicar pena inferior ao limite mínimo, já que o art. 68 não
consigna qualquer restrição.”
Se a lei não repetiu a proibição para a
segunda fase da dosimetria é porque
não quis que houvesse tal vedação.
2. O art. 68 estabelece que na segunda fase da dosimetria da pena,
deverão ser analisadas as circunstâncias atenuantes e agravantes. O art. 65 do CP
elenca as atenuantes, cria a obrigatoriedade da utilização ao trazer a palavra
“sempre” em seu caput.
Ora, se a lei cria a obrigatoriedade de valoração de uma atenuante na
segunda fase do sistema de fixação da pena, não pode o julgador passar por esta
fase sem considerar a atenuante, mesmo que a pena base já tenha sido fixada no
mínimo legal.
O sistema previsto no art. 68 estabelece que a pena base será fixada
atendendo-se aos critérios do art. 59, o qual enumera as circunstâncias judiciais e
possibilita que seja estabelecida a pena mínima. Em seguida, serão consideradas as
atenuantes.
Diante disto, “forçoso convir que, uma vez estabelecida a pena
mínima, e reconhecida uma atenuante, não se faculta, mas se impõe ao juiz, a
atenuação correspondente. A lei, nesse passo, é inegavelmente imperativa76.”
Se assim não fosse, só seria beneficiado com a atenuante o agente que
tenha atuado com dolo intenso, que ostente maus antecedentes, ou, ainda, que tenha
agravantes em concurso com atenuantes77.
Para maior elucidação do exposto, trazemos o seguinte exemplo:
“Imagine-se o caso de dois sujeitos que cometem um crime. O
primeiro, com 20 anos, nega o fato, prejudica a instrução criminal ameaçando
testemunhas, tendo que ser preso preventivamente. Este não tem uma boa conduta
social e tem sua pena-base aplicada acima do mínimo legal, mas não num patamar
muito elevado, e, em face da atenuante, responderá pela pena mínima cominada ao
crime. O segundo, com 20 anos, confessa o crime e ajuda na elucidação do caso,
apresentando provas que venham a ser base da condenação de ambos os
criminosos, sendo que, sem a sua colaboração, seria praticamente impossível a
condenação. Este tem boa conduta social, bons antecedentes, é primário, e tem sua
pena-base aplicada no mínimo legal78.”
76 James Tubenchlak - Atenuantes – Pena Abaixo do Mínimo. Revista Forense. Vol. 312. 199077 Dyrceu Aguiar Dias Cintra Junior. Atenuação da pena abaixo do mínimo. Boletim do IBCCrim. Nº 20 - 1994.78 José Campos do Amaral. Atenuação da Pena Abaixo do Mínimo Legal.
Para a corrente majoritária esta situação é perfeitamente normal, mas
para aqueles que tem bom senso, que conhecem os mandamentos constitucionais e
que buscam efetivamente a realização da justiça, não podem admitir que isto ocorra
em nossos Tribunais.
Não se pode silenciar enquanto os magistrados retiram os direitos do
réu sem embasamento legal.
3. Com uma análise mais abrangente
e sistemática do ordenamento
jurídico penal vemos que o juiz pode
deixar de aplicar a pena ao réu,
concedendo-lhe o perdão judicial.
“O perdão judicial é a providência de
caráter jurisdicional com que o juiz
deixa de aplicar ao autor de uma
infração penal, nas hipóteses
taxativamente previstas em lei, o
preceito sancionador cabível79.”
E não é de hoje que nossa
jurisprudência consagra o princípio
da insignificância ou da bagatela (RT
79 Frederico Marques. Tratado de Direito Penal.Vol III p. 336
569/338, 582/387, RJTJRS 116/131,
JTAPR 2/320).
Este princípio “é um instrumento de
interpretação restritiva, por
intermédio do qual se alcança a
proposição político-criminal da
necessidade de descriminalização de
condutas que, embora formalmente
típicas, não atingem de forma
relevante os bens jurídicos protegidos
pelo direito penal80.”
Se o juiz pode deixar de aplicar a
pena ao réu nestas hipóteses, é
incoerente afirmar que o juiz não
pode reduzir a pena do réu aquém do
mínimo, só porque ele não tem o
quantum reduzir. Se o juiz pode o
mais (absolver ou deixar de aplicar a
pena), pode também, o menos, que é
fixar a pena aquém do mínimo legal
abstrato.
80 Celso Delmanto.Código Penal Comentado. 2000. pp 19
4. Ademais, não podemos afastar a aplicação do critério do non bis in idem quando
o réu cumpriu pena no estrangeiro, ou seja, não pode o réu ser punido duas vezes
pelo mesmo fato.
“Essa proibição de dupla valoração fática sustenta-se no próprio
princípio da legalidade, que trazendo em seu conteúdo também a finalidade de
garantir uma segurança jurídica concreta, não pode conviver com formulações
normativas que levem em conta, por mais de uma vez, um mesmo pressuposto
fático81.”
Explicamos tal argumento com o seguinte exemplo, supondo que o
magistrado está realizando o cálculo da pena e ao passar pela primeira fase da
dosimetria manteve a pena-base no mínimo, considerando que o réu tem todas as
circunstâncias judiciais (art. 59) a seu favor.
Ao passar para o segundo momento, o das circunstâncias legais, o
magistrado verifica que o réu não tem nenhuma agravante, mas já cumpriu pena em
outro Estado pelo mesmo crime que está sendo apenado.
Esta pena já cumprida foi diversa qualitativamente da que vai ser
aplicada no Brasil, diante de tal situação o magistrado não pode passar para a
terceira fase sem valorar este fato (art. 8º do Código Penal).
A única possibilidade é que a pena seja reduzida abaixo do mínimo
legal, para se efetuar uma correta individualização da pena no Brasil, pesando o
fato de o réu já ter cumprido pena no estrangeiro.
Negar esta possibilidade é deixar de
aplicar o critério do non bis in idem,
o qual é basilar para o Direito Penal
Moderno.
5. Em Capítulo específico tratamos
das circunstâncias atenuantes no
Tribunal do Júri.
Vimos que além de possuir a
quesitação obrigatória, é
constitucionalmente garantida a
soberania dos veredictos do Conselho
de Sentença (artigo 5º, inciso
XXXVIII CF).
Sendo assim, se o Conselho de
Sentença reconhecer a existência de
uma circunstância atenuante, o juiz-
presidente está obrigado a valorá-la
na dosimetria da pena, mesmo que a
81 Aplicação da Pena: por uma nova atuação da justiça criminal. Revista do IBCCrim. Nº 6, p. 127.
pena–base já tenha sido fixada no
mínimo legal.
E assim ensina René Ariel Dotti82:
“Em tal não se aplica a regra do art.
492, parágrafo primeiro, do CPP,
pois o juiz togado não pode ignorar o
veredicto dos jurados que tem
competência constitucional para
decidir quanto a esta matéria.”
Neste sentido, o julgado abaixo:
PENA – Redução – Ocorrência – Menoridade relativa e
circunstâncias atenuantes em favor do réu – Recurso
parcialmente provido. Sendo reconhecida pelos jurados a
existência de circunstâncias atenuantes em favor do réu, deve-se
reduzir a pena. (Apelação Criminal nº 158.003-3 – São Paulo – Rel.
Des. Poças Leitão – CCRIM 5 – V.U. – 15.09.1994).
Defender a impossibilidade da pena
aquém do mínimo legal desrespeita
claramente a soberania dos
veredictos, mandamento
constitucional, artigo 5º, inciso
XXXVIII, alínea c, da CF.
82 Curso de Direito Penal- Parte Geral. 2002. p. 515.
6. A Constituição Federal ao tratar
dos direitos fundamentais, traz
diversos princípios que, se aplicados
corretamente, indicam a possibilidade
de redução da pena abaixo do
mínimo.
O primeiro princípio é o da isonomia,
pelo qual deve-se tratar os iguais
igualmente e os desiguais
desigualmente, na medida de suas
desigualdades.
Nélson Hungria83 ensina que: “como
não há dois criminosos iguais, a pena
não deve ser predeterminada pelo
legislador, mas individualizada pelo
juiz, pois só este é que tem diante de
si, na sua realidade viva e palpitante,
o autor do crime, o elemento humano
dos casos concretos.”
Para vermos sua aplicação no caso
concreto, trazemos a baila o exemplo
dado por Agapito Machado84:
83 Comentários ao Código Penal. Vol. V. 1958. p. 459.84 As atenuantes podem fazer descer a pena abaixo do mínimo legal. RT 647/380
“Suponhamos, num mesmo processo
por contrabando/descaminho (art.
334), que os dois acusados sejam
primários e de bons antecedentes,
mas que um, à época dos fatos, fosse
menor de 21 anos. Duas alternativas,
para a escolha de uma, afloram ao
magistrado de primeiro grau.
A-) Ou não lhes aplica (aos réus) a
pena-base no mínimo legal,
contrariando a jurisprudência atual,
para poder, então, considerar a
atenuante daquele que era menor e
aplicar em definitivo as penas em
quantidades diferentes, tratando
destarte, desigualmente pessoas
desiguais, vale dizer, apenando em
definitivo aquele que era menor em
um ano de reclusão e o outro em um
ano e dois meses.
B-) Ou, considerando a
jurisprudência do STF e TRF, aplica
a ambos a pena-base no mínimo legal
(um ano) e, em seguida, baixa em
dois meses a do que era menor,
levando em conta a atenuante, sob
pena de, não o fazendo, tratar
igualmente pessoas desiguais, ou
seja, pena de ambos serem punidos
igualmente e de modo definitivo com
um ano de reclusão. É que se assim
não proceder em relação ao acusado
que era menor na data do fato, estará
o juiz solapando-lhe direito conferido
pela lei em vigor.”
Esse exemplo deixa claro que se o
magistrado não valorar
adequadamente as atenuantes,
independente do mínimo legal, mais
uma vez estará ferindo mandamento
constitucional, preceito legal e
efetuando uma grande injustiça.
Outro princípio que fundamenta
nossa posição é o da individualização
da pena.
Este princípio foi acolhido por nossa
Constituição Federal e está elencado
dentre os direitos fundamentais (art.
5º inc. XLVI).
“O princípio da individualização da
pena é garantia constitucional, que
consolidada direito fundamental do
cidadão, relacionando-se com tutela
da liberdade individual85.”
“A individualização é uma das
chamadas garantias criminais
repressivas, constituindo postulado
básico da justiça86.”
Nas lições do Prof. Damásio de
Jesus87 a individualização da pena é
princípio fundamental do Direito
Penal Moderno.
Ademais, nosso sistema penal busca
assegurar a individualização da pena
sob critérios mais abrangentes e
precisos, oferecendo ao juiz variada
gama de opções (Exposição de
Motivos do Código Penal, nº 49).
85 Aplicação da Pena: por uma nova atuação da justiça criminal. Revista do IBCCrim. Nº 6, p. 129.86 Julio Mirabete. Manual de Direito Penal. 2003. p. 310.87 Direito Penal. Parte Geral. p. 588
“A finalidade da individualização
está esclarecida na parte final do art.
59: importa em optar, dentre as penas
cominadas, pela que for aplicável,
com a respectiva quantidade, à vista
de sua necessidade e eficácia para
reprovação e prevenção do crime.”
(Exposição de Motivos do Código
Penal, nº 50).
Nosso sistema permite que o juiz
possa realizar a efetiva
individualização da pena ao
estabelecer diversos critérios para
isso.
Tais critérios aparecem
primeiramente nas circunstâncias
judiciais do art. 59, posteriormente,
consubstanciam nas agravantes e
atenuantes e ainda nosso Código traz
inúmeras causas de aumento e
diminuição.
Diante disso “o desprezo de
circunstância atenuante reconhecida
implicaria em ofensa ao princípio da
individualização da pena e do
disposto no art. 59 do Código
Penal88.”
Dentre os elementos elencados pelo
art. 59 do CP, recebe grande
importância a análise da
culpabilidade.
Nas lições da Professora Maria Lúcia
Karam89 o princípio da culpabilidade
está vinculado à dignidade da pessoa
humana, fundamento de nossa
República, consagrado no art. 1º, inc.
III da Constituição Federal.
“Nesse sentido, a culpabilidade,
como juízo de reprovação que se faz
ao autor pela prática do injusto, juízo
este fundamentado na possibilidade
exigível de motivação pela norma,
ainda deve ser erigida como critério
básico para a determinação da pena
no caso concreto, determinação esta
que envolve o trabalho jurisdicional
88 Carmen Silvia de Moraes Barros. A fixação da pena abaixo do mínimo legal: corolário da princípio da
culpabilidade. Revista do IBCCrim. Nº 26, p. 293.
de eleição da espécie de pena
(quando se têm cominações
alternativas), de sua graduação dentro
dos limites legais e dos mecanismos
de sua execução90.”
Diante de um sistema de fixação da
pena como este, é inegável a intenção
de se ter uma correta aplicação de
pena sem ignorar fatos ou
circunstâncias que compõe o delito.
“Pois bem. Se reconhecermos que o
magistrado possa vir com a pena
abaixo do mínimo legal, em
homenagem a circunstâncias
relevantes favoráveis ao acusado,
estaremos conferindo-lhe mais um
voto de credibilidade, de confiança,
quanto à sua atuação prudente, sábia,
cautelosa, oportuna, e ensejando que
a individualização da pena –
89 Aplicação da Pena: por uma nova atuação da justiça criminal. Revista do IBCCrim. Nº 6, p. 124.90 Idem.
mandamento de ordem constitucional
- seja por certo melhor efetivada91.”
Também há quem entenda que a
individualização da pena deva ser
feita de acordo com o princípio da
proporcionalidade.
E assim ensina Paulo Queiroz92: “Já o
princípio da proporcionalidade que
compreende os subprincípios da
necessidade, adequação e
proporcionalidade em sentido estrito
(sentido tradicional), exige que a
pena seja, a um tempo necessária,
adequada e compatível com o grau de
ofensividade do delito cometido.”
Esses três elementos, necessidade,
adequação e compatibilidade, só
poderão ser aferidos no instante em
que se analisar as circunstâncias
judiciais, legais e causas de aumento
e diminuição da pena. Com essa
análise, o julgador poderá chegar a
91 James Tubenchlak - Atenuantes – Pena Abaixo do Mínimo. Revista Forense. Vol. 312. 1990.92 Pode o juiz fixar pena abaixo do mínimo legal? – Boletim do IBCCrim – ano 10 – nº 112 - 2002
uma pena justa que pode até ser
menor que o mínimo cominado
abstratamente.
Outro princípio a ser observado é o
da reserva legal, que permite a
analogia somente em benefício do
réu.
A doutrina que defende a
impossibilidade de redução da pena
aquém do mínimo apega-se ao
mesmo princípio, só que na valoração
das agravantes, para tentar expurgar
nosso posicionamento.
Quando se analisa o contexto das circunstâncias agravantes o
raciocínio não é valido, uma vez que para punir o cidadão que vive em um Estado
Democrático de Direito, as normas devem ser claras e com os limites da punição
delimitados.
Algumas vozes afirmam que, se as atenuantes podem extrapolar o
mínimo legal, as agravantes também poderiam, pois são circunstâncias legais
consideradas no mesmo momento da dosimetria da pena. E sendo isso possível
cairíamos na insegurança jurídica.
E assim diz Damásio de Jesus93: “A permitir-se que as atenuantes
reduzam a pena a limites inferiores ao mínimo legal, de admitir-se também, por
coerência, que as agravantes a elevem acima do limite máximo abstrato, o que
consistiria “ golpe mortal” ao princípio da legalidade das penas.”
Essa afirmação não procede, pois
esbarra no próprio principio da
reserva legal, uma vez que, este
princípio defende o cidadão contra a
arbitrariedade do Estado.
E assim explica o jurista Francisco de Assis Toledo94: “O princípio da
legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das
liberdades individuais.”
Sendo tal princípio uma garantia do cidadão contra a arbitrariedade do
Estado, por razões óbvias, não pode ser utilizado no sentido inverso, ou seja, como
fundamento para o Estado que pretende punir o cidadão.
Diante do exposto, é inegável que a valoração da atenuante pode
reduzir a pena abaixo do mínimo.
93 O juiz pode, em face das circunstâncias atenuantes genéricas, fixar a pena aquém do mínimo legal abstrato?
Boletim do IBCrim. Ano 6. nº 73.94 Princípios Básicos de Direito Penal. 2001. p. 21.
Essa redução será feita pelo magistrado que recebe da lei esse poder
discricionário, o qual deve ser utilizado com sabedoria e prudência, para não se
transformar em poder arbitrário, como estudado no Capítulo 3.
Não defender a utilização desse poder discricionário do julgador, por
falta de confiança em sua decisão é no mínimo imaturo.
Como não confiar na decisão daquele que se formou em Direito, fez
concurso para o cargo, enfrentou psicoteste, fez curso de preparação para a
magistratura, teve que demonstrar ser pessoa de conduta ilibada, teve que atestar
sua idoneidade, enfrentou tudo isso, suportou e venceu todas as barreiras antepostas
para chegar a ser juiz criminal95.
Para não se pensar que o posicionamento por nós defendido esta
somente no plano teórico, transcrevemos alguns julgados que efetivamente
utilizaram-se desse entendimento na prática, demonstrando que é possível uma
verdadeira aplicação dos preceitos constitucionais, para uma justa fixação da pena.
RESP – PENAL- INDIVUDUALIZAÇÃO DA PENA –
ATENUANTE – FIXAÇÃO ABIXO DO MÍNIMO LEGAL –
O princípio da individualização da pena (Constituição, art. 5º, XLVI)
95 Edson O’Dwyer. Se eu fosse um juiz criminal. Boletim do IBCCRIM. Ano 7 n. 86. pp.8
materialmente, significa que a sanção deve corresponder às
características do fato, do agente e da vítima, enfim, considerar todas
as circunstâncias do delito. A cominação, estabelecendo o grau mínimo
e grau máximo, visa a esse fim, conferindo ao juiz, conforme o critério
do art. 68 do C.P., fixar a pena in concreto. A lei trabalha como gênero.
Da espécie, cuida o magistrado. Só assim, ter-se-á Direito dinâmico e
sensível à realidade, impossível de, formalmente, ser descrita em todos
os pormenores. Imposição ainda da justiça do caso concreto, buscado
realizar o direito justo. Na espécie sub judice, a pena-base foi fixada no
mínimo legal. Reconhecida ainda a atenuante da confissão espontânea
(C. P., art. 65, III, d). Todavia, desconsiderada porque não poderá ser
reduzida. Essa conclusão significaria desprezar a circunstância. Em
outros termos, não repercutir na sanção aplicada. Ofensa ao princípio e
ao disposto no art. 59, CP, que determina ponderar todas as
circunstâncias do crime. (STJ Resp. MG nº68120- 0. Rel. Min. Luiz
Vicente Cernicchiaro. DJ 09/12/1996, p. 49.296 RSTJ 90:384).
PENAL – FIXAÇÃO DA PENA – SISTEMA TRIFÁSICO –
CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE – “1. Após a fixação da pena-
base, devem ser consideradas as circunstâncias atenuantes e
agravantes e, em seguida, as causas de aumento e diminuição (CP art.
68). 2. Tendo o agente confessado espontaneamente a autoria do
crime, impõe-se a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, d, do
CP, ainda que leve a pena abaixo do mínimo legal. 3. Apelação
parcialmente provida.” (TRF 2ª R. 3ª T. – AC 2000.02.01.047860-3-RJ
– Rel. Paulo Barata – DJU 01.03.2001).
INEXISTÊNCIA DE CRIME CONTINUADO. Caracterização do
crime do art. 334, parágrafo 1º, c, do CP. (...)Ressalvado o exagero
legal na equiparação de fato da espécie ao próprio crime de
contrabando ou descaminho, é de ser mantida a condenação, mas a
pena diminuída, por incid6encia de atenuantes do art. 65 do CP, sobre a
pena-base, transformada no primeiro grau, em definitiva (arts. 61 e 68
do CP). Considerando que os limites máximo e mínimo da
cominação legal somente balizam a fixação da pena-base, e que a
influência das circunstâncias atenuantes legais é obrigatória
(sempre atenuam quando não qualificam o crime), o
reconhecimento, no regime da atual Parte Geral do CP, da
existência dessas atenuantes pode, tal como sempre ocorreu com as
causas de aumento e diminuição de pena, fazer com que o
resultado final extrapole tais limites...(grifamos). (TRF 2ª R., Ap.
2.072, DJU 11.01.90, p. 154. R Trib. Reg. Fed.- 2ª Reg. V.1 Nº 1, p.
267).
PENA- Fixação- Circunstâncias atenuantes e agravantes obrigatórias-
Incidência sobre a reprimenda básica- Inexistência de restrição pelos
limites máximo e mínimo da cominação em abstrato- Inteligência do
art. 68 do CP. As circunstâncias agravantes e atenuantes previstas nos
arts. 61, 62 e 65, todos do CP, sempre incidirão sobre as penas
básicas, por força do disposto no art. 68 do mesmo diploma legal,
ainda quando essas se encontrem já nos limites máximo e mínimo da
cominação em abstrato. (TJSP Ap. 140.380-3/6- 3ª C.- J. 25.10.93- rel.
Des. Luiz Pantaleão. RT 702/329).
PENA – DOSIMETRIA – PRESENÇA DE ATENUANTES –
FIXAÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO. POSSIBILIDADE – É possível
a fixação da pena em patamar abaixo do mínimo legal, estabelecido
pela lei penal. Se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP
determinam uma punição no mínimo e se reconhece em favor do
acusado, atenuantes do art. 65 do mesmo diploma legal. Este
posicionamento encontra guarida nos citados artigos 59 (não faz
nenhuma menção a limites) e 65 (expressamente, declara que aquelas
circunstâncias sempre atenuam a pena). Se o interesse do legislador
fosse estabelecer limites para essa atenuação, teria colocado a
expressão “sempre” na companhia de outras do tipo ‘dentro dos
limites da lei” etc. (TJRS – Apelação Crime nº 70001689199- Porto
Alegre. Rel. Des. Sylvio Baptista).
Os julgados acima transcritos só reforçam a tese de que a súmula nº
231 do STJ contém entendimento equivocado e deve ser modificada de acordo com
estes precedentes.
Enfim, diante de todo o alegado fica demonstrada a possibilidade de
redução da pena abaixo do mínimo legal, ao se valorar um atenuante.
Negar tal possibilidade, como vimos, desrespeita mandamentos
constitucionais, ferindo dispositivos legais e violando direitos do réu acarretando
uma verdadeira injustiça.
8. Considerações Finais
Diante de todo o exposto, chegamos ao derradeiro capítulo, o qual nos
permite trazer as seguintes conclusões:
Este trabalho nos possibilitou uma compreensão melhor do tema
porque nos preocupamos em analisar isoladamente cada circunstância atenuante
genérica, sendo esta um fator de redução da culpabilidade, sempre será considerada
na dosimetria da pena.
Primeiramente, estudamos as hipóteses previstas no art. 65 do CP
começando pela menoridade na data do fato e senilidade no momento da sentença.
Seu fundamento nos convenceu que a imaturidade e a debilidade são
critérios utilizados para a individualização da pena, considerando que a aprovação
do Novo Código Civil não trouxe nenhuma alteração à atenuante da menoridade.
Tratamos do desconhecimento da lei, afirmando que este é
inescusável, mas diante dos inúmeros tipos penais existentes em nosso
ordenamento jurídico o legislador entendeu por bem beneficiar o agente que ignora
a tipificação, pois pelo princípio da inescusabilidade o magistrado não pode isentar
o agente de pena, mas pode considerar a ignorância como fator redutor da
culpabilidade.
Conceituamos e diferenciamos o motivo de relevante valor social do
motivo de relevante valor moral, entendendo que aquele envolve o interesse
coletivo e este o interesse pessoal, particular.
As condutas praticadas com tais motivações recebem tratamento
benéfico da lei, pois, apesar de ilícitas, não são anti-sociais.
As atenuantes contidas no art. 65, inc. II, alínea b do Código Penal
foram estudadas separadamente:
O arrependimento, que deve ser espontâneo, eficiente e logo após o
crime.
Em seguida, tratamos da reparação do dano antes do julgamento,
destacando que o ato de recompor integralmente os prejuízos sofridos em
decorrência do ato criminoso também deve ser espontâneo, e realizado após a
denúncia ou queixa crime, desde que ocorra antes do julgamento.
No estudo do art. 65, inc. III, alínea c, também efetuamos uma análise
separada das hipóteses nele contida, quais sejam, coação resistível, cumprimento de
ordem superior e influência de violenta emoção.
Por coação resistível entende-se o constrangimento exercido sobre
uma pessoa que de alguma forma poderia resistir, vencer ou refutar o ato.
A coação irresistível pode excluir a conduta, se for física, ou a
culpabilidade, se for moral. Já a coação resistível, seja ela física ou moral, diminui
a culpabilidade que recai sobre o ato praticado.
A segunda circunstância prevista no art. 65, III, c, é o cumprimento de
ordem de autoridade superior.
Terá a pena atenuada e não excluída o agente que cumprir uma ordem
manifestamente ilegal de seu superior hierárquico.
A derradeira hipótese do dispositivo supra citado é a influência de
violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima.
Um ato injusto é capaz de provocar uma alteração psíquica no ser
humano, diante de tal abalo o legislador entendeu que a pena deveria se minorada.
A confissão espontânea do réu teve seus diversos fundamentos
avaliados, inclusive o fato de esta ser uma forma de colaboração do réu para a
busca da verdade, e conseqüentemente a realização da justiça.
A ultima hipótese de atenuação da pena do art. 65 do Código Penal,
também foi por nós comentada.
É causa de diminuição da culpabilidade a influência de multidão em
tumulto, pois no momento de confusão o indivíduo tem sua consciência individual
diminuída, pois diante da influência psicológica coletiva o mesmo perde seu auto-
controle.
A atenuação da pena por qualquer circunstância relevante não prevista
em lei veio com a reforma de 1984, atendendo aos reclamos da doutrina e
jurisprudência.
Sua previsão confere ao magistrado o poder de considerar elementos
do crime não previstos em lei para beneficiar o réu. Foi um avanço este dispositivo,
pois o legislador não consegue prever todas as circunstâncias que poderiam rodear
um delito.
Assim, é importante que o magistrado utilize seu poder discricionário
para considerar as circunstâncias relevantes ocorridas antes, durante ou depois do
crime e efetuar a justa individualização da pena.
Vimos, também, que no concurso de circunstâncias atenuantes e
agravantes devem preponderar as de caráter subjetivo, consoante disposto no artigo
67 do Código Penal.
Também foi dito que a pena cumprida no estrangeiro, qualitativamente
diferente, pode atenuar a sanção penal no Brasil.
Enfim, tivemos como objeto de nosso estudo todas as atenuantes
genéricas nominadas, e também traçamos considerações sobre a atenuante
inominada prevista no art. 66 do CP.
Em capítulo específico foi abordado o tema mais polêmico de nosso
trabalho, o qual envolve o mínimo legal abstrato.
Acredito que a indagação anteriormente proposta foi respondida
satisfatoriamente no sentido de ser possível a atenuação da pena aquém do mínimo
legal, sendo que as atenuantes genéricas, como fatores de redução da culpabilidade,
sempre serão consideradas na dosimetria da pena.
Essa possibilidade foi defendida pelos seguintes fundamentos:
1. Não há previsão e nem vedação legal para essa redução.
2. A redação do art. 68 deixa clara a
obrigatoriedade de se considerar as
atenuantes, pois traz a palavra
“ sempre”, com isto a lei torna
imprescindível a valoração de uma
atenuante, mesmo que a pena-base
esteja fixada no mínimo legal.
3. Se o julgador tem o poder discricionário para deixar de aplicar a
pena ao réu, utilizando-se do perdão judicial ou do princípio da insignificância, é
incoerente afirmar que o magistrado, não pode utilizar este mesmo poder, para fixar
a pena aquém do mínimo legal. Ora, quem pode mais, pode menos.
4. A possibilidade da redução
também atende ao critério do non bis
in idem, pois se o agente já cumpriu
pena no estrangeiro pelo mesmo
crime e esta foi diversa
qualitativamente (art. 8º do CP),
merece a atenuação mesmo que a
pena-base tenha sido fixada no
mínimo. Não pode o magistrado
brasileiro ignorar o fato de o réu já
ter cumprido pena pelo mesmo delito
em outro Estado.
5. Outro argumento pode ser
utilizado quando tratarmos dos
crimes de competência do Tribunal
do Júri.
No procedimento desta instituição é
obrigatória a quesitação sobre as
circunstâncias atenuantes e
reconhecida a soberania do veredicto
dos jurados.
Se o júri reconhece a existência de
uma das atenuantes, o juiz é obrigado
a valorá-la, pois o juiz-presidente não
pode simplesmente ignorar o
veredictos dos jurados.
A redução deverá ocorrer, mesmo
que a pena-base já tenha sido fixada
no mínimo legal.
6. O entendimento garante a
aplicação correta dos princípios da
reserva legal, da isonomia, da
individualização da pena consagrados
em nossa Constituição.
Por isso é que defendemos o poder discricionário do juiz em reduzir a
pena aquém do mínimo.
Tendo o juiz o poder discricionário e os fundamentos para a redução,
nada pode impedir que ele realize a individualização da pena, obedecendo ao
mandamento constitucional (art. 5º, inc. XLVI), praticando assim a efetiva
JUSTIÇA.
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