16

Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed · 33 DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 ART. 1º CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO `DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º

  • Upload
    vulien

  • View
    214

  • Download
    0

Embed Size (px)

Citation preview

Page 1: Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed · 33 DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 ART. 1º CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO `DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º
Page 2: Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed · 33 DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 ART. 1º CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO `DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º

2016

Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed.indd 3 06/04/2016 18:22:51

Page 3: Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed · 33 DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 ART. 1º CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO `DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º

NOTA À 6ª EDIÇÃO

Nesta edição, com o CPC/2015 em vigor desde 18.03.2016, mantivemos as referências ao CPC/73, ao lado do novo Código, com o objetivo de aperfeiçoar o estudo do leitor.

O TST editou a IN nº 39, de 10.03.2016, aprovada pela Resolução nº 203, de 15.03.2016, que cuida das normas processuais do CPC/2015 compatíveis e incompatíveis com o processo do trabalho. A Instrução Normativa não foi exaustiva, mas representa significativo norte na interpretação do CPC/2015 e seus reflexos na jurisdição trabalhista. Esta edição dos nossos comentários está de acordo com a referida instrução do TST.

Igualmente em razão do CPC/2015, o TST editou a IN nº 40/2016, aprovada pela Resolução nº 205, de 15.03.2016, que cuida da disciplina do agravo de instrumento em caso de admissibi-lidade parcial de recurso de revista no Tribunal Regional do Trabalho e dá outras providências. Nossos comentários também abordaram essa resolução.

No plano do direito material do trabalho, esta edição dos comentários está de acordo com a Lei Complementar nº 150, de 1º de junho de 2015 (Domésticos), com a Lei nº 13.146, de 6.7.2015 (Deficientes Físicos), que alterou os artigos 428 e 433 da CLT, com a Lei nº 13.154, de 30.07.2015, que alterou o art. 235-C, da CLT, com a Lei nº 13.172, de 21.10.2015 (desconto em folha) e com a Lei nº 13.171, de 21.10.2015 (amplia o conceito de empregador rural).

Na jurisprudência do TST as Súmulas 6, 25, 219, 362, 366, 392, 422 e 459 foram alteradas e foram canceladas as Súmulas 434 e 285. Foi editada uma nova Súmula, de nº 459.

Foram canceladas as OJ’s da SDI-1 de nºs 104, 115, 186, 305, 315, 377 e 419.

Portanto, foram inúmeras e significativas as mudanças.

Bons estudos e boa leitura.

MARCELO MOURA

Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed.indd 7 06/04/2016 18:29:34

Page 4: Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed · 33 DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 ART. 1º CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO `DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º

33

DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 ART. 1º

CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO

DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943

Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere o art. 180 da Constituição,

DECRETA:

Art. 1º. Fica aprovada a Consolidação das Leis do Trabalho, que a este decreto-lei acompanha, com as alterações por ela introduzidas na legislação vigente.

Parágrafo único. Continuam em vigor as disposições legais transitórias ou de emergência, bem como as que não tenham aplicação em todo o território nacional.

Art. 2º. O presente decreto-lei entrará em vigor em 10 de novembro de 1943.

Rio de Janeiro, 1 de maio de 1943, 122º da Independência e 55º da República.

GETÚLIO VARGAS.

Alexandre Marcondes Filho.

Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 9.8.1943

CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO

TÍTULO I – INTRODUÇÃO

OBJETO DA CLT

Art. 1º. Esta Consolidação estatui as normas que regulam as relações individuais e coletivas de trabalho, nela previstas.

1. COMENTÁRIOS

1.1. Relação individual de trabalho

As relações de trabalho subordinado constituem o objeto da CLT. A relação individual de trabalho é o negócio jurídico estabelecido, voluntariamente, entre empregados e empregadores, firmando direitos e obrigações para ambos os sujeitos, observados os patamares mínimos previstos em lei (contrato mínimo legal). Tal relação jurídica se formaliza pelo contrato de trabalho (CLT, art. 29). Este, por sua vez, pode se configurar tácita ou expressamente, verbalmente ou por es-crito, exigindo-se, somente, que transpareça a vontade dos sujeitos contratantes (CLT, art. 442).

1.2 Relações coletivas de trabalho

As relações coletivas compreendem:a) a atuação dos sindicatos representativos das categorias econômicas (empregadores) e profissio-

nais (empregados) na criação de normas de conduta nestes limites de abrangência (convenções e acordos coletivos de trabalho);

b) as relações jurídicas entre os sindicatos e associados;c) a atuação judicial da defesa dos interesses representados por tais entidades (art. 8º, III, da

CRFB/88), concretizando os direitos sociais previstos no art. 7º, caput, da CRFB/88.

Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed.indd 33 06/04/2016 18:22:55

Page 5: Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed · 33 DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 ART. 1º CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO `DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º

34

ART. 1º MARCELO MOURA• CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO

1.3. Trabalhadores excluídos

No que tange às relações individuais de trabalho, os prestadores de serviço, ainda que sem subordinação, caracterizando os trabalhadores autônomos, eventuais e avulsos, são estudados pelo direito do trabalho como maneira de afastar o alcance das normas de proteção da CLT e não para abrangê-los. Ainda que a Justiça do Trabalho tenha ampliado sua competência para abranger tais espécies de relação de trabalho (art. 114, I, da CRFB), que são gênero da relação de emprego, não se pode afirmar que o direito material do trabalho também tenha tamanha amplitude.

1.4. Extensão da legislação trabalhista aos não subordinados

Percebem-se movimentos atuais de extensão das normas protetivas trabalhistas para outros trabalhadores não empregados, cuja natureza da prestação de serviços os aproxima da relação de emprego, chamados por parcela da doutrina de parassubordinados. Contudo, os exemplos legislativos, no Brasil e no exterior, ainda são insuficientes a ponto de se afirmar que o direito do trabalho já abrange toda espécie de trabalho não subordinado. No Brasil podemos citar como exemplos desta extensão de objeto: a equiparação entre empregados e trabalhadores avulsos (art. 7º, XXXIV, da CRFB/88), a abrangência da lei do rurícola a trabalhadores rurais não empregados, como os boias-frias, que trabalham eventualmente (Lei nº 5.889/73, art. 17) e a extensão do seguro-desemprego para os pescadores profissionais durante o período de defeso de atividade pesqueira para a preservação de espécie (art. 1º, da Lei nº 10.779, de 25.11.2003).

A criação de normas trabalhistas, como as acima citadas, deve observar a competência priva-tiva da União para legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22, I, da CRFB/88). A não observância desta regra importará em inconstitucionalidade formal da norma discrepante, por vício de origem.

1.5. Trabalho no exterior: lei material aplicável

Vigora no direito nacional o princípio da lex loci executionis. Segundo este princípio, a lei material aplicável ao contrato de trabalho será a do país de execução do contrato de trabalho, ou seja, onde o empregado estiver trabalhando. Neste sentido sempre caminhou a jurisprudência do TST, até o cancelamento da S. 207, pela Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012.

A nosso ver, o cancelamento da súmula não muda a regra de aplicação do direito material. A referida súmula tinha respaldo no Decreto nº 18.871/1929, que promulgou a Convenção de Direito Internacional Privado de Havana (Código Bustamante), cujo artigo 198 impõe a prevalência da legislação do local da prestação de serviços em detrimento daquela de onde foi tão somente celebrado o contrato de trabalho. O Código de Bustamante continua a ser a regra a disciplinar estes conflitos de direito intertemporal, não obstante o cancelamento da S. 207 do TST.

O princípio da lex loci executionis só é excepcionado quando o empregado brasileiro for transferido para trabalhar no exterior. Nesta circunstância aplicar-se-á a lei brasileira quando a legislação do país de destino for menos favorável ao empregado. O art. 3º, II, da Lei nº 7.064/82 garante “a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incom-patível com o disposto nesta lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”.

Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed.indd 34 06/04/2016 18:22:55

Page 6: Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed · 33 DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 ART. 1º CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO `DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º

35

TÍTULO I – INTRODUÇÃO ART. 2º

Neste sentido já decidiu o TST, interpretando a Lei nº 7.064/82, nos seguintes termos: “a contratação de empregado no Brasil, para a prestação de serviços em nosso território, ainda que as obrigações contratadas sejam eventual e transitoriamente cumpridas em outros países (trans-ferências provisórias) mantém a expectativa de que retorne e que as obrigações recíprocas voltem a ser adimplidas no Brasil em caráter permanente, pois aqui ocorre a fixação jurídica do vínculo de emprego. Também o direito comparado reforça o entendimento de que o reclamante possui as garantias mínimas prevista na lei brasileira, pois o artigo 6º da Convenção de Roma de 1980 determina a aplicação da lei do país onde o trabalhador efetua habitualmente o seu trabalho, ainda que esteja empregado temporariamente em outro país.”. (Processo: RR – 107121/2003-900-04-00.0 Data de Julgamento: 04/02/2009, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 7ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 13/02/2009.).

Com este entendimento a 7ª Turma do TST determinou o pagamento de FGTS e multa de 40% sobre os salários recebidos no exterior por empregado transferido.

Entendemos que o cancelamento da S. 207 só ocorreu para que não causasse qualquer confusão quanto ao critério da Lei nº 7.064/82. Assim, são duas as situações: a) empregado que trabalhou no exterior, mas que não veio transferido do Brasil, aplica-se a lei do local da execução do contrato, ou seja, a lei do país onde o mesmo trabalha ou trabalhou; b) empregado transferido do Brasil, aplica-se a lei de destino ou a legislação brasileira, a que for mais favorável ao empregado.

2. QUESTÕES DE CONCURSOS

01. (TRT – 1ª REGIÃO/JUIZ DO TRABALHO/2008) A Consolidação das Leis do Trabalho e suas alterações, pela definição atribuída pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 (assinale a resposta correta):

a) “estatui as normas que regulam as relações individuais e coletivas de trabalho, nela previstas”.b) “estabelece normas gerais a respeito das relações de trabalho, individuais ou coletivas, observado o interesse

público”.c) “institui as normas que regulam as relações individuais e coletivas de trabalho, abrangidos os entes de direito

público”.d) “regula o controle das normas estabelecidas para reger todas as relações individuais e coletivas de trabalho”.e) “fixa a forma de aplicação das diversas leis esparsas que regulam as relações individuais e coletivas de trabalho.”

02. (FCC – Juiz do Trabalho Substituto 11ª região/ 2012) Em relação à hermenêutica e à eficácia das normas trabalhistas no tempo e espaço é correto afirmar que: em relação à eficácia da norma trabalhista no espa ço, aplica-se o princípio da territorialidade, que justi fica o fato de que a relação jurídica trabalhista será regida pelas leis vigentes no país da prestação dos serviços e não por aquelas do local da contratação.

GAB 1 A 2 C

CONCEITO DE EMPREGADOR

Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

EMPREGADOR EQUIPARADO

§ 1º – Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

GRUPO ECONÔMICO

§ 2º – Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora, cada uma delas, personalidade jurídica, pró-pria estiverem sob a direção, controle ou administração de outra constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed.indd 35 06/04/2016 18:22:55

Page 7: Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed · 33 DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 ART. 1º CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO `DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º

36

ART. 2º MARCELO MOURA• CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO

1. COMENTÁRIOS

1.1. Conceito de empregador

Não há qualquer equívoco na expressão: “considera-se empregador a empresa”. Quis a lei despersonalizar a figura do empregador, vinculando o empregado à empresa, um ente sem personalidade (José Augusto Rodrigues Pinto prefere a expressão: desidentificação do empregador, in Tratado de Direito Material do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 177). Desta forma, o empregado está garantido pelo conjunto de bens corpóreos e incorpóreos que compõe está universalidade que é a empresa. Não importa para o empregado quem esteja à frente da empresa (do negócio, da atividade econômica), pois aquele estará sempre vinculado a esta atividade e, portanto, livre de eventuais alterações societárias que possam vir a prejudicar seus direitos. O empregador é, portanto, a empresa, e não a pessoa física ou jurídica titular do negócio (ver artigos 10 e 448 da CLT). Este conceito se aplica, inclusive, às sociedades de economia mista e empresas públicas. Mesmo integrando a administração pública indireta, representam uma forma de interferência do Estado na atividade econômica privada. Ademais, estas sociedades são pessoas jurídicas de direito privado, ainda que constituídas com capital público (CRFB/88, art. 173, § 1º).

1.2. Estado Estrangeiro

As pessoas jurídicas de direito público externo, como, por exemplo, Estados Estrangeiros e Organismos Internacionais que ostentam tal natureza, podem contratar empregados. Neste caso, por estarem praticando atos de negócio, e não de império, sujeitam-se à legislação do trabalho bra-sileira, se aqui contratarem empregados (S. 207 do TST). Vide comentários ao art. 1º desta CLT.

1.3. Conceito de empregador equiparado

O conceito de empregador, delineado no art. 2º, caput, tem como um dos seus elementos a assunção dos riscos de negócio. O legislador, no parágrafo primeiro, destacou que sem exercer atividade econômica, pessoas físicas, associações civis, ou mesmo entes da Federação (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), que venham a contratar empregados, podem também ser empregadores. Não há fim lucrativo, mas permanece o poder de direção e comando, carac-terizando-os, igualmente, como empregadores.

A Lei nº 10.256, de 09.07.2001, introduziu no art. 25-A da Lei Previdenciária (Lei nº 8.212/91), a figura do empregador rural equiparado (vide comentários ao parágrafo segundo, abaixo, sob o titulo “Consórcio de Empregadores Rurais”).

1.3.1 Desnecessidade da holding para a caracterização do grupo

Ainda que a lei exija, para a configuração do grupo econômico urbano, a existência de uma empresa controladora (holding), também denominada de empresa mãe, a doutrina vem mini-mizando o rigor deste dispositivo.

Sérgio Pinto Martins afirma que o grupo econômico melhor se visualiza quando existe uma empresa mãe e empresas filhas, mas não chega a dizer que a empresa mãe é indispensável (Comentários, 2009, p. 10). Mauricio Godinho Delgado esclarece que “ainda que se insista na tese do nexo relacional hierárquico entre as empresas, está sedimentado como indiferente ser o controle exercido por pessoa jurídica ou pessoa física.” (Curso, jan-2009, p. 382).

Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed.indd 36 06/04/2016 18:22:55

Page 8: Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed · 33 DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 ART. 1º CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO `DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º

37

TÍTULO I – INTRODUÇÃO ART. 2º

1.3.2 Subordinação entre as empresas

Alguns autores defendem a tese de que o grupo econômico urbano se forma por simples coordenação entre seus integrantes, denominando-o de grupo econômico horizontal (Neste sen-tido: Alice Monteiro de Barros. Curso de Direito do Trabalho, São Paulo, LTr, fev-2008, p. 380).

Parece-nos, todavia, que o exercício do controle por uma empresa ou até mesmo por uma pessoa física, é elemento fundamental da caracterização do grupo econômico urbano e traça uma linha de distinção com o grupo econômico rural. Como afirma Godinho: “É importante perceber que, em contraponto ao texto literal celetista (que parece favorecer, como visto, a tese do nexo relacional hierárquico: art. 2º, § 2º, da CLT), o texto literal da Lei nº 5.889/73 clara-mente favorece a tese do nexo relacional de simples coordenação.” (Curso, jan-2009, p. 382). No mesmo sentido Russomano, afirmando que: “Como se depreende do texto claro da lei, isso é o que importa: a subordinação de uma empresa a outra ou a subordinação de várias empresas a uma administração central e superior.” (Comentários, Vol. I, 1993, p. 7).

1.3.3 Solidariedade passiva ou ativa? A tese do empregador único

A solidariedade não se presume, pois decorre da lei ou da vontade dos contratantes (CC, art. 265). Há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor (solidariedade ativa), ou mais de um devedor (solidariedade passiva), cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda (CC, art. 264).

A doutrina trabalhista, majoritariamente, vê na regra do art. 2º, § 2º, da CLT, a figura da solidariedade passiva, onde todas as empresas que compõem o grupo econômico respondem, igualmente, por qualquer obrigação dos empregados das empresas do grupo (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 676). Também assim, Saad, que citando diversos autores, afirma que a tese majoritária na doutrina só vê no texto celetista a solidariedade passiva (CLT Comentada, 2009, p. 54).

A doutrina identifica, ainda que de forma minoritária, a possibilidade de cada empregador do grupo econômico exigir a prestação de serviços de qualquer empregado deste grupo, indis-tintamente e independentemente de com quem se forme o vínculo de emprego. Nesta hipótese todas as empresas são potencialmente credoras da mão de obra de qualquer destes empregados, formando um empregador único (tese da solidariedade ativa) (MORAES, Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978, p. 226). Francisco Antonio de Oliveira, também adotando a tese do empregador único, lembra que: “A empresa contratante seria a “empresa aparente”. A ideia de empregador único é inarredável, não só em função da mens legislatoris contida no item 53 da Exposição de Motivos da CLT, mas também da própria ratio legis, qual seja, a de proteger o crédito do trabalhador.” (Comentários, março-2005, p. 41).

A nosso ver a jurisprudência foi influenciada pela tese do empregador único ao aprovar a S. 129 do TST. Com base nesta súmula, o TST não autoriza o reconhecimento de mais de um contrato de trabalho para o empregado que preste serviços, na mesma jornada, a mais de uma empresa do grupo econômico. Assim, estaria a súmula permitindo a exploração do trabalho de um empregado por mais de uma empresa integrante do grupo econômico, como se fossem um só empregador. Percebe-se, neste ponto, que doutrina e jurisprudência apontam soluções dife-rentes. Para o TST, há solidariedade ativa, além da passiva, adotando, portanto, a tese do grupo econômico como empregador único. Para boa parte da doutrina, contudo, o grupo econômico só configura a solidariedade passiva das empresas que o compõem, bem como da empresa controladora (Amauri Mascaro Nascimento também aponta este descompasso entre doutrina e jurisprudência: Curso, 2010, p. 677).

Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed.indd 37 06/04/2016 18:22:55

Page 9: Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed · 33 DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 ART. 1º CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO `DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º

38

ART. 2º MARCELO MOURA• CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO

Na formação do grupo econômico rural o legislador foi mais brando e permitiu sua configu-ração mediante uma mera coordenação entre as empresas que o compõem. Não há necessidade de controle por uma empresa mãe, nem subordinação à mesma. Esta é a conclusão a que chega por interpretação do art. 3º, § 2º, da Lei nº 5.889/73.

Portanto, o grupo econômico urbano se forma por subordinação a uma empresa controla-dora e o grupo econômico rural se forma por coordenação entre as empresas que o compõem.

Antecipando-se ao direito do trabalho, a legislação previdenciária, especificamente no art. 25-A, da Lei nº 8.212/91, regulamentou a figura jurídica do Consórcio de Empregadores Rurais. Segundo a referida norma, equiparam-se a empregador rural o consórcio simplificado de produ-tores rurais, pessoas físicas, reunidos para a contratação de empregados comuns, cuja mão de obra será gerida por um dos integrantes do consórcio, especificamente designado para tal fim, através de documento registrado em cartório de títulos e documentos. Os produtores rurais integrantes do consórcio são solidariamente responsáveis pelas obrigações previdenciárias dos empregados contratados nestes moldes (parágrafo terceiro, do art. 25-A, supra).

A regra da constituição do consórcio, ainda que estabelecida em lei previdenciária, se aplica para fins trabalhistas. Desta forma, instituído o consórcio, os empregadores também serão so-lidariamente responsáveis para fins trabalhistas. Como a legislação equiparou o consórcio a um empregador, como se viu no tópico supra, a solidariedade referida será tanto passiva, como ativa. Ou seja, tanto os consorciados terão responsabilidade pelo pagamento de dívidas trabalhistas, como poderá qualquer integrante do consórcio, se aproveitar da prestação de serviços de quaisquer empregados contratados (neste sentido: Daniel Botelho Rabelo. O Consórcio de Empregadores no Direito Brasileiro. São Paulo: LTr, outubro-2007, p. 84).

1.4. Consórcio de Empregadores Urbanos

A doutrina vem entendendo ser possível a extensão da figura jurídica do Consórcio de Empre-gadores Rurais para a realidade urbana. Segundo Godinho, o instituto do consórcio asseguraria aos trabalhadores urbanos um patamar de cidadania jurídico-econômica, conectando-os à figura do empregador único (Curso, 2009, p. 406).

Para Mauricio Mazur a figura seria muito útil em serviços de necessidade ocasional e de curta duração nas cidades (Consórcio de Empregadores. Curitiba: Juruá, 2002, p. 64).

Segundo Otavio Calvet, não há impedimento legal para a aplicação do instituto no meio urbano e, havendo manifestação expressa dos contratantes (requisito obrigatório para a formação do consórcio), seria perfeitamente possível a sua adoção (Consórcio de Empregadores Urbanos: uma realidade possível. São Paulo: LTR, 2002, p. 32).

Em prefácio ao Livro de Otavio Calvet, também tivemos a oportunidade de aderir à tese de extensão do Consórcio Rural para a realidade urbana. Situações como a de pequenas ou microempresas, ou, ainda, de empregadores pessoas físicas, que se aproveitem, de forma comum e indivisível, da mão de obra do mesmo empregado, por um mesmo contrato de trabalho, se enquadram perfeitamente no instituto jurídico comentado.

2. SÚMULAS E ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS

OJ-SDI1-191 – TST.

CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE (nova redação) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed.indd 38 06/04/2016 18:22:55

Page 10: Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed · 33 DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 ART. 1º CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO `DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º

39

TÍTULO I – INTRODUÇÃO ART. 2º

Súmula nº 93 – TST – (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

BANCÁRIO. Integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do banco empregador.

Súmula nº 129 – TST – (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

Súmula nº 239 – TST – (incorporadas as OJs nº s 64 e 126 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

BANCÁRIO. EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS. É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros.

Súmula nº 331 – TST – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e

inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Admi-nistração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

OJ 30, Transitória SBDI-1 – TST – DJ 09.12.2003

CISÃO PARCIAL DE EMPRESA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PROFORTE. É solidária a responsabilidade entre a empresa cindida subsistente e aquelas que absorverem parte do seu patrimônio, quando constatada fraude na cisão parcial.

3. INFORMATIVOS DO TST

Existência de sócios comuns. Grupo Econômico. Não caracterização. Ausência de subordinação.

O simples fato de duas empresas terem sócios em comum não autoriza o reconhecimento do grupo econômico, pois este, nos termos do art. 2º, § 2º, da CLT, pressupõe subordinação à mesma direção, controle ou administração, ou seja, exige uma relação de dominação interempresarial em que o controle central é exercido por uma delas (teoria hierárquica ou vertical). Na hipótese, ressaltou-se que não obstante as empresas em questão terem os mesmos sócios, uma delas é voltada para o mercado imobiliário, enquanto que a outra atua no ramo de segurança e transporte de valores, bem como importação e exportação de equipamentos eletrônicos, não guardando, portanto, qualquer relação entre os respectivos objetos comerciais a indicar laços de direção entre elas. Com esse entendimento, a SBDI-I, em sua composição plena, por maioria, conheceu dos embargos interpostos pela reclamante, por divergência jurisprudencial, vencidos os Ministros Horácio Raymundo de Senna Pires, relator, Antonio José de Barros Levenhagen, Brito Pereira e Aloysio Corrêa da Veiga, que não conheciam do apelo. No mérito, também por maioria, a Subseção negou provimento ao recurso, vencidos os Ministros Lelio Bentes Corrêa, Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta e Hugo Carlos Scheuermann, que davam provimento aos embargos para restabelecer a decisão proferida pelo TRT que, adotando a teoria horizontal ou da coordenação, entendeu configurado o grupo econômico porque existente nexo relacional entre as empresas envolvidas, pois além de terem sócios em comum, restou demonstrado que houve aporte financeiro dos sócios de uma empresa na outra. TST-E-ED-RR-214940-39.2006.5.02. 0472, SBDI-I, rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires 22.5.2014 (Informativo nº 83)

Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed.indd 39 06/04/2016 18:22:55

Page 11: Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed · 33 DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 ART. 1º CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO `DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º

40

ART. 2º MARCELO MOURA• CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO

4. QUESTÕES DE CONCURSOS

01. (MTE/AUDITOR FISCAL DO TRABALHO/ESAF/2010/ADPTADO) Para a configuração do grupo econômico, ou do chamado “empregador único”, que atrai a hipótese de responsabilidade solidária pelos créditos trabalhistas, é necessária a prova do nexo relacional entre as empresas, nos formatos previstos pelo Direito Comercial e pelo Direito Empresarial, como no caso dos consórcios, holdings e pool de empresas

02. (FCC – TRT 22 – Analista Judiciário/2010) Joana presta serviços na qualidade de empregada para mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, du rante a mesma jornada de trabalho. Neste caso, salvo ajuste em contrário,

a) não está caracterizada a coexistência de mais de um contrato de trabalho.b) está caracterizada a existência de mais de um con trato de trabalho, limitado em três, tendo em vista que as

empresas possuem personalidades jurídicas distintas.c) está caracterizada a existência de mais de um con trato de trabalho, limitado em dois, tendo em vista que as

empresas possuem personalidades jurídicas distintas.d) está caracterizada a existência de mais de um con trato de trabalho, sem limitação, em razão da pres tação de

serviços acontecer durante a mesma jorna da de trabalho.e) está caracterizada a existência de mais de um con trato de trabalho, sem limitação, tendo em vista que as em-

presas possuem personalidades jurídicas dis tintas.

03. (FCC – TRT 24 – Analista Judiciário/2011) Considere as seguintes assertivas a respeito do Grupo Econômico:I. O Grupo econômico, para fins trabalhistas, neces sita de prova cabal de sua formal institucionalização cartorial,

tal como holdings, consórcios, pools etc.II. As associações, entidades beneficentes e sindi catos podem ser considerados como grupo de em presas, se

presentes os requisitos legais.III. Cada empresa do grupo é autônoma em relação às demais, mas o empregador real é o próprio grupo.IV. Nada impede que a admissão do empregado seja feita em nome de uma empresa do grupo e a baixa em nome

de outra. Está correto o que consta APENAS ema) I, III e IV.b) I, II e III.c) II, III e IV.d) I e IV.e) III e IV.

04. (MTE/AUDITOR FISCAL DO TRABALHO/ESAF/2010/ADAPTADA) De acordo com a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho.

05. (FCC – Analista Judiciário – Área Judiciária – TRT 5/2013) Após trabalhar como empregada para a empresa Gama Marketing por dois anos, Minerva foi dispensada sem justa causa e não recebeu verbas rescisórias. Em reclamação trabalhista Minerva acionou duas empresas, a sua empregadora Gama Marketing e a empresa controladora do grupo econômico Gama Participações, sendo que essa última,

a) não responderá por não ter sido empregadora da reclamante.b) responderá de forma subsidiária se houver previsão contratual nesse sentido.c) responderá subsidiariamente somente se for decretada falência da empresa empregadora.d) será responsável solidariamente por força de disposição legal.e) responderá solidariamente ou subsidiariamente apenas por metade das verbas rescisórias.

06. (FCC – Analista Judiciário – Oficial de Justiça Avaliador – TRT 15/2013) Regis é empregado da empresa "FGF Ltda.". Regis presta serviços, durante a mesma jornada de trabalho, para a empresa empregadora e para a empresa "FTT Ltda.", em presa esta pertencente ao mesmo grupo econômico da empresa "FGF Ltda.". De acordo com entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho, em regra, a prestação de serviços de Regis para a empresa "FGF Ltda." e para a empresa "FTT Ltda.", durante a mesma jornada de trabalho,

a) só configura a coexistência de dois contratos de trabalho, se Regis trabalhar mais de vinte e cinco horas semanais para a empresa "FTT Ltda", haven do controle de horário.

b) caracteriza a coexistência de dois contratos de trabalho em razão da simultaneidade na prestação de serviços.c) só caracteriza a coexistência de dois contratos de trabalho, se Regis trabalhar mais de vinte horas semanais para

a empresa "FTT Ltda", havendo con trole de horário.

Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed.indd 40 06/04/2016 18:22:55

Page 12: Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed · 33 DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 ART. 1º CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO `DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º

41

TÍTULO I – INTRODUÇÃO ART. 3º

d) não configura a coexistência de dois contratos de trabalho.e) só configura a coexistência de dois contratos de trabalho, se Regis receber ordens direta de superior hierárquico

contratado pela empresa "FTT Ltda", bem como houver controle de horário.

07. (Cespe – Analista Judiciário – Área Administrativa – TRT 17/2013) A respeito das empresas e entidades a ela equiparadas, julgue os itens subsecutivos.

Considera-se grupo econômico um conjunto de empresas coordenadas pelos mesmos sócios. Desse modo, salvo ajuste em contrário, não configura pluralidade de contratos de trabalho o caso de empregado que preste serviço a mais de uma empresa do grupo na mesma jornada de trabalho. CERTO

Apesar de contratar empregados pelo regime celetista, entidade filantrópica não é considerada empregador, dado que não assume os riscos da atividade e não tem finalidade lucrativa. ERRADO

08 (FCC – Analista Judiciário – Área Judiciária – TRT 2/2014) Considere as assertivas:I. As instituições beneficentes, para os efeitos da rela ção de emprego, são equiparadas ao empregador quando

admitirem trabalhadores como emprega dos.II. Não há solidariedade pelas obrigações trabalhistas entre as empresas de um grupo econômico quando cada

qual é dotada de personalidade jurídica pró pria.III. Embora o empregado doméstico não desempenhe atividade econômica, diversos direitos atribuídos aos tra-

balhadores urbanos são garantidos aos tra balhadores domésticos, como, por exemplo, férias, 13º salário, aviso--prévio.

IV. O trabalho temporário difere da relação de emprego por ser exercido sem subordinação e sem onerosidade.V. O constituinte assegurou aos empregados rurais os mesmos direitos dos empregados urbanos. Está correto o que consta APENAS ema) II, III e IV.b) III, IV e V.c) II e IV.d) I, II, III e IV.

e) I, III e V.

GAB 1 E 2 A 3 E 4 E 5 D 6 D 7 C- E 8 E

CONCEITO DE EMPREGADO

Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Não discriminação

Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

1. COMENTÁRIOS

1.1. Conceito de empregado

O conceito de empregado se estabelece a partir da própria relação de emprego. Extraímos do conceito legal os seguintes elementos: pessoalidade, não eventualidade, subordinação jurídica e onerosidade. O contrato de trabalho é um contrato de atividade. Portanto, a prestação de ser-viços é elemento essencial a sua caracterização. O trabalho, contudo, não é de qualquer pessoa, mas sim de uma pessoa determinada. Tanto que na ausência do empregado forma-se um novo vínculo de emprego, mesmo que provisório, com seu substituto. A pessoalidade é um dos traços essenciais da relação do trabalhador com seu empregador.

1.2. Não eventualidade

Segundo o critério predominante na doutrina trabalhista, a não eventualidade é definida como a prestação de serviços que atenda às necessidades do empregador e aos fins normais da

Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed.indd 41 06/04/2016 18:22:55

Page 13: Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed · 33 DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 ART. 1º CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO `DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º

42

ART. 3º MARCELO MOURA• CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO

empresa (MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 14ª ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1987, p. 49). Não se trata de um critério objetivo, que leve em consideração os dias de comparecimento ao trabalho. O critério é relativo. Importa saber se a prestação de serviços atende aos fins do negócio, ou da atividade, independentemente de quanto tempo o empregado pôs-se à disposição do empregador. Portanto, considerando-se o porteiro de um estabelecimento comercial de diversão, como cinema ou similar, que só funcione duas vezes por semana, estar-se-á frente a um trabalho habitual para os fins do presente artigo, a prestação de serviços somente nestes dias.

1.2.1. Doméstico. Trabalho contínuo

O critério da CLT não atende ao trabalhador doméstico, diante da exigência de prestação de seus serviços de forma ininterrupta (“Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua...”, art. 1º, da Lei nº 5.859/72). Para a caracterização do elemento continuidade no trabalho do doméstico é necessário haver labor ao menos em três dias da semana, como vem firmando a jurisprudência trabalhista.

A posição jurisprudencial do TST provocou, inclusive, a alteração legislativa pertinente. A Lei Complementar nº 150, de 01.06.2015 (DOU, de 02.06.2015), que revogou expressamente (art. 46) a Lei nº 5.859/72, passou a exigir textualmente o comparecimento do trabalhador por mais de 2 dias para a configuração do requisito da continuidade.

Neste sentido o art. 1º da LC 150/2015 (Lei do Doméstico): “Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei.”.

1.3. Dependência (subordinação)

A subordinação jurídica é o principal elemento da relação de emprego e, consequentemente, do conceito de empregado. A dependência ao empregador é o que distingue o empregado dos outros tipos de relação de trabalho, vg, autônomos, eventuais e avulsos. Diz-se ser jurídica a subordinação, pois se dá nos limites da lei e do contrato de trabalho. O empregado não está sujeito ao cumprimento de ordens manifestamente ilegais ou alheias ao que foi pactuado, de maneira tácita ou expressa. O secretário de um escritório de advocacia, por exemplo, pode, legitimamente, se recusar a limpar o ambiente de trabalho ou a prestar serviços particulares a seus superiores, sem que esta recusa importe em falta motivadora do rompimento culposo do contrato de trabalho (CLT, art. 482).

1.3.1. A parassubordinação e a coordenação

Na sociedade moderna (pós-industrial) diversas formas de prestação de serviços, ainda iden-tificadas com o trabalho subordinado, deste vêm se afastando, constituindo um terceiro gênero (tertium genus), num intermédio entre o trabalho subordinado e o autônomo, denominado tra-balho parassubordinado. Trata-se de trabalho prestado com pessoalidade e continuidade, mas no lugar da subordinação, tem-se a coordenação como sua principal característica. Como explica Amauri Mascaro Nascimento: “Coordenação é uma extensão da subordinação com desenho mais flexível. Põe-se na linha evolutiva do conceito de subordinação e no sentido do afastamento o quanto possível do status subjectionis em que se achava o trabalhador na sociedade pré-industrial.” (Curso, 2010, p. 562/563). Algumas atividades, como o teletrabalho, ou serviços qualificados de consultoria, onde a autonomia técnica acaba minimizando o rigor da subordinação, são exemplos desta nova conformação de relação jurídica entre trabalhador e tomador de serviços. Não há, ain-

Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed.indd 42 06/04/2016 18:22:56

Page 14: Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed · 33 DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 ART. 1º CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO `DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º

43

TÍTULO I – INTRODUÇÃO ART. 3º

da, no direito brasileiro, regulamentação sobre este tipo de trabalho ao ponto de ser possível não definir estes profissionais como empregados. Tampouco se pode dizer que as formas de produção econômica, na sociedade brasileira, estão suficientemente amadurecidas para se permitir tal tipo de regulamentação, sem que isto represente retrocesso social e desregulamentação do trabalho subordinado, abrindo brechas para a exploração da mão de obra subempregada. Certo é que o direito não pode ignorar as modernas formas de relação do trabalho, a merecer um tratamento especial na sociedade contemporânea.

1.3.2. Subordinação Estrutural, Integrativa ou Reticular

O intenso processo de terceirização pelo qual passa o mundo moderno, sob a justificativa da competitividade no atual cenário econômico de globalização, obrigou o direito do trabalho a se adaptar à nova realidade, a fim de manter hígido o princípio da proteção. Neste contexto, a subordinação tradicional, com ordens diretas do empregador ao empregado, como requisito para configuração da relação de emprego, ganhou outro olhar.

De acordo com este novo prisma, surge o tipo intitulado subordinação estrutural, integra-tiva ou reticular, que se caracteriza pela “dispensabilidade da ordem direta (da subordinação direta) do empregador para a formação do vinculo entre os efetivos beneficiários dos serviços e contratados. Esse novo conceito é normalmente invocado diante de situações de terceirização de atividades que, apesar de aparentemente “-meio”, são estruturalmente ligadas (por isso se fala em subordinação “estrutural”) aos propósitos finais do empreendimento (por isso o nome “integrativa”). Trata-se de uma nova forma de organização produtiva, em cuja raiz se encontra a empresa-rede (daí, por outro lado, a adjetivação “reticular”), que se irradia por meio de um processo de expansão e fragmentação.” (Martinez, Curso, 2011, p. 121).

Um excelente exemplo de subordinação estrutural se encontra nas empresas de telecomu-nicações, que interpretam como atividade-meio todas as funções relacionadas à instalação e manutenção da rede de transmissão. Trata-se, a nosso ver, de atividade estruturalmente ligada ao fim do negócio.

Este conhecimento foi exigido no seguinte concurso público para ingresso no Cargo de Juiz do Trabalho Substituto:

D I S C U R S I V A :

(TRT/23R/Juiz/2012) As relações de trabalho sofreram sensíveis transformações, influenciadas pela reestruturação produtiva do capitalismo, pela redução de custos e descentralização da produção, não havendo, em muitos casos, o controle efetivo e direto do ambiente de trabalho. Nesse contexto, analise a subordinação como elemento fático--jurídico fundamental do vínculo de emprego.

1.4. Onerosidade

A onerosidade está na intenção de se receber pela prestação de serviços. Mesmo que a atividade seja prestada por anos a fio, sem o pagamento de qualquer contraprestação, presume-se oneroso o contrato se o trabalhador sempre teve intenção onerosa e prestou os serviços no âmbito de sua profissão (profissionalismo). A exceção é o trabalho gratuito, como aqueles exercidos a título religioso, de caridade ou voluntário (art. 1º, da Lei nº 9.608/98).

1.5. Não discriminação

O dispositivo consolidado, muito à frente de seu tempo, consagrou o princípio da não discriminação. Trata-se de direito fundamental, que conforma até mesmo o legislador consti-

Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed.indd 43 06/04/2016 18:22:56

Page 15: Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed · 33 DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 ART. 1º CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO `DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º

44

ART. 3º MARCELO MOURA• CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO

tuinte, impondo-lhe limites e contornos na atuação normativa. A legislação infraconstitucional, em particular o art. 1º da Lei nº 9.029/95, veda a discriminação pelos seguintes motivos: “sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.” A enumeração legal é meramente exemplificativa, já que não se admite restrição ao princípio da não discriminação.

2. SÚMULAS E ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS

Súmula nº 386 – TST – (conversão – OJ nº 167 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada na sessão do Tribunal Pleno

realizada em 14.09.2012) Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. (ex-OJ nº 167 da SBDI-1 – inserida em 26.03.1999)

Súmula nº 6 do TST

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada) – Res. 198/2015, republicada

em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I – Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quan-do homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 – alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)

II – Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 – RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

III – A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempe-nhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 – DJ 09.12.2003)

IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 – RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970)

V – A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governa-mental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 – RA 102/1980, DJ 25.09.1980)

VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.

VII – Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho inte-lectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 – DJ 11.08.2003)

VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 – RA 9/1977, DJ 11.02.1977)

IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

X – O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 – inserida em 13.03.2002)

3. INFORMATIVOS DO TST

Empregado de cartório extrajudicial admitido antes da edição da Lei nº 8.935/94. Relação laboral submetida

às normas da CLT. Autoaplicabilidade do art. 236 da CF.

Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed.indd 44 06/04/2016 18:22:56

Page 16: Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed · 33 DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 ART. 1º CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO `DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º

45

TÍTULO I – INTRODUÇÃO ART. 4º

A relação jurídica havida entre os serventuários e o cartório extrajudicial está sujeita ao regime jurídico da CLT, ainda que contratados em período anterior à vigência da Lei nº 8.935/94, pois o art. 236 da CF já previa o caráter privado dos serviços notariais e de registro, sendo norma constitucional autoaplicável. Nos termos do mencionado preceito constitucional, os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, o que evidencia que os empregados contratados para prestar serviços em cartórios são submetidos ao regime jurídico celetista, na medida em que mantêm vínculo profissional com o titular do cartório e não com o Estado.

Na hipótese dos autos, extraiu-se do acórdão do Regional que o reclamante era serventuário de cartório extra-judicial quando do advento da Constituição de 1988. Assim, concluindo pela má-aplicação da Súmula nº 126 do TST pela Turma, a SBDI-I, à unanimidade, conheceu dos embargos interpostos antes da Lei nº 11.496/2007, por violação dos arts. 896 da CLT e 236 da CF, e, no mérito, deu-lhes provimento para reconhecer o vínculo de natureza trabalhista entre as partes a partir de 5.10.1988 e determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem, a fim de que prossiga no exame da pretensão deduzida pelo espólio, como entender de direito. TST-E--RR-493331-32.1998.5.02.0078, SB – DI-I, rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 31.5.2012 (Informativo nº 11)

4. QUESTÕES DE CONCURSOS

01. (TRT 2 – Juiz do Trabalho Substituto 2ª região/ 2012) Sobre a relação de emprego e as relações de trabalho “lato sensu”, é INCORRETO afirmar que:

a) o trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, por prazo curto, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou o acréscimo extraordinário de serviços, com intermediação de empresa de trabalho.

b) o trabalho autônomo é aquele em que o trabalhador exerce as suas atividades por conta e risco próprios, sem subordinação com o seu contratante;

c) o trabalho eventual é aquele prestado ocasionalmente, para realização de determinado evento, em que o tra-balhador, em regra, desenvolve atividades não coincidentes com os fins normais da empresa contratante, não se fixando a uma fonte de trabalho;

d) a relação de emprego é aquela em que pessoa física presta serviços de natureza não eventual e de forma pessoal a empregador, sob a dependência e subordinação deste, mediante salário;

e) o trabalho avulso é aquele em que o trabalhador presta serviços de curta duração para distintos beneficiários, com intermediação de terceira entidade com quem mantém vínculo de emprego nos termos da CLT, mas não se igualando em direitos com os trabalhadores com vínculo empregatício permanente.

02. (MPT – Procurador do Trabalho/2012) Assinale a alternativa INCORRETA: o trabalhador avulso é um trabalhador eventual, que se ativa por curtos períodos de tempo a distintos tomadores, sem se fixar a nenhum deles, com a intermediação de um órgão de gestão de mão de obra. A anotação da CTPS do trabalhador avulso é feita pelo Órgão Gestor de Mão de Obra.

03. (MTE/AUDITOR FISCAL DO TRABALHO/ESAF/2010/ADPTADO) Constituem requisitos para a caracterização da relação de emprego a pessoalidade e a exclusividade na prestação dos serviços.

04. (MTE/AUDITOR FISCAL DO TRABALHO/ESAF/2010/ADAPTADA) A subordinação que define e caracteriza a existência da relação de emprego é a econômica, fundada no reconhecimento jurídico-institucional da hipos-suficiência material do trabalhador.

05. (MTE/AUDITOR FISCAL DO TRABALHO/ESAF/2010/ADAPTADA) A legislação trabalhista estabelece expres-samente a possibilidade de distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador e entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

GAB 1 E 2 E 3 E 4 E 5 E

TEMPO DE SERVIÇO EFETIVO

Art. 4º. Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

SERVIÇO MILITAR E ACIDENTE DO TRABALHO

Parágrafo único. Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e es-tabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho.

Cod e Const p Conc - Marcelo Moura -CLT p conc.-6ed.indd 45 06/04/2016 18:22:56