CENTRO UNIVERSITRIO DE PATOS DE MINAS UNIPAM

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CONRADO JOS DE LIMA E SILVA

A CONJUGAO de NORMAS PENAIS no tempo

PATOS DE MINAS

2013

CONRADO JOS DE LIMA E SILVA

A CONJUGAO DE NORMAS PENAIS NO TEMPO

Trabalho de concluso de curso apresentado como exigncia parcial para a obteno do ttulo de bacharel em Direito pelo Centro Universitrio de Patos de Minas, sob orientao do professor Mestre Denilson Jos Martins.

PATOS DE MINAS

2013COMISSO JULGADORA

Trabalho de Concluso de Curso apresentado como exigncia parcial para a obteno do ttulo de graduao em Direito

Presidente e orientador (a):

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Examinador :

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Examinador:

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PARECER FINAL DO ORIENTADOR:

( ) Autorizo depsito, sem ressalvas ( ) Autorizo depsito, com ressalvas

( ) No autorizo o depsitoRessalvas: ___________________________________________________________________________

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Data: ____/ ____/ 2013Assinatura:__________________________________________

A CONJUGAO DE NORMAS PENAIS NO TEMPO

Conrado Jos de Lima e Silva

SUMRIO: 1 Introduo. 2 O direito intertemporal e sua relao com a evoluo histrico-penal. 3 Vigncia, eficcia e revogao das leis. 4 A lei penal benfica no perodo de vacncia da lei. 5 Princpios que regem o direito intertemporal. 6 A conjugao de leis penais no tempo. 7 Concluso. Referncias.

RESUMO: O presente trabalho tem por interesse o estudo da discusso a respeito da possibilidade, ou no, em combinar os dispositivos favorveis entre a lei precedente e a lei posterior, questionando-se a sua validade, adentrando-se, assim, na anlise dos mtodos utilizados na soluo dos conflitos entre normas penais no mbito do direito intertemporal. Chegou-se, por meio de tais premissas, concluso de que existem argumentos vlidos para ambas as correntes de raciocnio antagnicas, fato que cria um verdadeiro impasse hermenutico de difcil soluo.

PALAVRAS-CHAVE: direito intertemporal. direito transitrio. normas penais. conjugao de leis. lei anterior. lei posterior. norma benfica.

1 INTRODUOO direito transitrio, consistente em um conjunto de normas reservado soluo de conflitos de leis no tempo, instrumento de garantia individual que, analisado na seara do Direito Penal, merece especial cautela do Estado-Juiz no momento de sua concreta aplicao, sob pena de provocar grave insegurana jurdica.

Em algumas hipteses, torna-se dbia a definio exata de qual das leis ser mais favorvel ao ru, sobretudo quando se tratam de mltiplas normas que, concomitantemente, beneficiam-no e prejudicam-no em aspectos distintos. Eis o ponto essencial que se discute a respeito: possvel a combinao de dispositivos previstos em leis que vigeram em tempos distintos por serem mais favorveis ao ru?

O afastamento da possibilidade de averiguao imediata da maior benignidade da lei penal traz em debate essa questo levantada pela doutrina e pela jurisprudncia, nomeadamente em relao aos critrios a serem utilizados em tais casos.

Contudo, preliminarmente apreciao dos parmetros de aplicao desse instituto, imprescindvel que se compreenda todo o complexo de normas que o estrutura, bem como as hipteses em que o conflito de leis penais no tempo suceder-se-, pelo que ser apresentado no contedo do presente trabalho. Isso porque o Direito Penal reflete a

conscincia jurdica coletiva sobre determinados fatos e, consequentemente, poder se alterar para acolher os novos anseios sociais.

Adiante, buscar-se- investigar essas circunstncias e os posicionamentos existentes acerca da forma de aplicao prtica dos critrios de apurao da maior benignidade da lei penal no tempo, especificamente no que tange possibilidade de combinao de normas penais. Nesse sentido, a pesquisa ser realizada essencialmente a partir do mtodo dedutivo, por meio no apenas de reviso bibliogrfica e consulta jurisprudencial, mas tambm normativa, destacando-se os procedimentos existentes para soluo de conflitos gerados pelo direito intertemporal.

O presente trabalho est dividido em seis tpicos e adentrar, primeiramente, em uma breve anlise histrica do Direito Penal e sua especial relevncia para a evoluo do direito intertemporal. Em seguida, explanar-se- a estrutura de vigncia, eficcia e revogao de normas no ordenamento jurdico hodierno, bem como se buscar apreciar a questo relativa aplicao da norma penal mais benfica ao ru quando de seu perodo de vacncia. Aps, abordar-se- a possibilidade de conjugao de normas penais no tempo, apontando-se os principais fundamentos utilizados pelos juristas e pela jurisprudncia, sejam eles contrrios, ou no, aplicao desse instituto. Por derradeiro, ser apresentada a concluso a que se alcanou aps a investigao proposta neste trabalho. 2 O DIREITO INTERTEMPORAL E SUA RELAO COM A EVOLUO HISTRICO-PENAL

Para que se possa compreender o sistema punitivo vigente no Brasil e as aventas trazidas na esfera do direito intertemporal, imprescindvel que se analise, antes, os fundamentos histricos que amparam esse complexo de normas destinado resoluo dos conflitos de leis penais no tempo.

Com efeito, o Direito Penal, enquanto elemento que se projeta na medida das necessidades da sociedade, insculpe, em suas leis recentes, contedo que, em tese, traz melhor justia em detrimento das leis anteriores.

Isso se d pelo fato do progresso histrico-penal estar intimamente relacionado com a prpria evoluo da humanidade, pois se desenvolve sob a gide de impedir, por meio de um ordenamento coercivo, o recrudescimento dos conflitos sociais, que so inerentes prpria natureza humana.

De fato, desde os primrdios da histria humana, a funo punitiva do Direito Penal, ainda que de maneira rudimentar, sempre existiu para fazer prevalecer a ordem coletiva e a sua natural continuidade.

Os registros histricos revelam que, do marco compreendido entre a origem humana at o sculo XVIII, perdurou o que a doutrina denomina de perodo da vingana penal.

Nesse cenrio, possvel vislumbrar trs etapas, em que se verificam as fases da vingana divina, da vingana privada e da vingana pblica, embora inexista uma evoluo escalonada que demarque precisamente cada um desses estgios, os quais eram fortemente dominados pelo esprito religioso.

Na fase da vingana divina, os fenmenos oriundos da natureza, tais como a peste, o raio e a seca, eram acolhidos pelos povos antigos como punies emanadas de entidades divinas, devendo ser reparado o fato que causou o malefcio.

Nesse sentido, confiram-se os ensinamentos do doutrinador Cezar Roberto Bitencourt:

A impregnao de sentido mstico no Direito Penal ocorreu desde suas origens mais remotas, quando se concebia a represso ou castigo do infrator como uma satisfao s divindades pela ofensa ocorrida no grupo social [...] O castigo era aplicado, por delegao divina, pelos sacerdotes, com penas cruis, desumanas e degradantes, cuja finalidade maior era a intimidao. Pode-se destacar como legislao tpica dessa fase o Cdigo de Manu, embora legislaes com essas caractersticas tenham sido adotadas no Egito (Cinco Livros), na China (Livro das Cinco Penas), na Prsia (Avesta), em Israel (Pentateuco) e na Babilnia. (BITENCOURT, 2012, p. 76).Ressalte-se que nem sempre se concebiam como castigos os fenmenos tidos como manifestaes divinas, mas tambm se acreditava que, a depender do comportamento dos indivduos integrantes das tribos, se em acordo com a vontade dos seres sobrenaturais, poderiam ser eles recompensados, por exemplo, pela chuva.

Aps esse perodo, passou-se a vigorar a denominada fase da vingana privada, em que o cometimento de um crime ocasionava uma reao no proporcional ofensa, envolvendo no apenas o indivduo agressor e a vtima, mas os seus prprios grupos sociais, que travavam, entre si, sangrentos combates.

Contudo, essa desproporcionalidade reacional levou ao extermnio de vrias tribos, fato que serviu para alavancar a necessidade de uma punio mais razovel infrao praticada. Dessa premissa surgiu a lei de talio, que definia a observncia da igual forma de tratamento entre transgressor e ofendido, expressa pelo brocardo olho por olho, dente por dente.

Um dos indcios mais notveis do Direito talional est presente no Cdigo de Hamurabi, escrito pelo rei da Babilnia, Hamurabi, no ano de 1.700 a.C. aproximadamente. Segundo esse sistema, o infrator deveria sofrer punio igualitria ao dano causado vtima, a qual possua um direito vingativo sobre aquele.

Com o passar do tempo, no entanto, foi possvel perceber que a lei de talio acarretava uma grande deformao nos integrantes dos grupos, vez que muitos deles tinham seus membros decepados ou perdiam um dos sentidos do corpo. Tal acontecimento propiciou a criao do sistema da composio, que permitia ao infrator a alternativa de reparar o dano, por meio de pecnia, evitando seu castigo.No obstante a composio tenha sido um dos elementos capitais para o desenvolvimento da reparao no mbito do Direito Civil atual e das penas pecunirias do Direito Penal, ainda persistiram os castigos corporais e tambm a pena de morte, vez que era dificultoso aos povos deste perodo distinguir o delito do pecado.

Passadas as aludidas fases, iniciou-se o perodo da vingana pblica, advindo de um maior desenvolvimento social, que tinha por finalidade resguardar os soberanos, tais como os reis, os chefes e outros.

A pena, nessa fase, continuou marcada pela truculncia desumana das sanes, mas, dessa vez, revestidas de carter poltico-religioso, pelo qual se justificavam as aes arbitrrias do Estado contra aqueles que delinquissem, gerando insegurana jurdica.

Somente na segunda metade do sculo XVIII, no auge da Revoluo Francesa, foi que os pensadores da poca, tais como os filsofos Voltaire, Montesquieu e Rousseau, movidos pelos ideais de liberdade e de dignidade do homem, passaram a admoestar essa arbitrariedade do Estado, defendendo a aplicao de uma pena proporcional ao delito, ao prejuzo das sanes desumanas, considerando-se, para tanto, a personalidade do infrator e o nvel de sua malcia.

Essa corrente de ideias, denominada Iluminismo, propiciou um proeminente avano no mbito do Direito Penal e influenciou o aprimoramento do aparelho punitivo, haja vista que defendia o uso da razo em todas as reas do conhecimento humano.

Relevante salientar que foi a partir dessa etapa histrica que se iniciou um processo de integralizao de valores principiolgicos sistemtica penal, os quais foram impondo limites arbitrariedade do Poder Pblico em face do indivduo, garantindo-lhe direitos perante o Estado.

Nessa conjuntura, surgiram as Escolas Penais, as quais representavam sistemas tericos estruturados em princpios e ideias basilares com o objetivo de abordarem a hermenutica e o avano do Direito Penal.

Dentre essas correntes doutrinrias, a Escola Clssica, surgida ainda no sculo XVIII sob influncia dos ideais iluministas, estes compendiados pelo jusfilsofo Cesare de Beccaria em uma de suas obras, Dos Delitos e das Penas, publicada em 1764, revelou-se importante para o tema em estudo, pois seus integrantes, defensores da humanizao e da proporcionalidade do sistema punitivo, j incluam, como um dos fundamentos reformadores, o princpio a irretroatividade lei penal no tempo, no interesse de evitarem, dessa forma, o abuso do poder estatal para punio do indivduo.Ainda nesse perodo de revolues liberais, conceberam-se os primeiros passos para a formao do Estado Liberal de Direito, o qual instituiu um organismo poltico-social em que no s os governados, mas tambm os governantes, deveriam se submeter s determinaes da lei, estabelecendo, assim, o imprio do Direito e a mitigao da interveno estatal, sempre se buscando a defesa das garantias individuais ora conquistadas.

Nessa esteira, nasce a doutrina Positivista, com especial aceitao na Europa, que consiste na ideia basilar de que os fatos sociais deveriam ser regrados por um mtodo de natureza precisa e cientfica, rejeitando-se o raciocnio emprico. a anlise que faz o filsofo poltico Norberto Bobbio:O positivismo jurdico nasce do esforo de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada cincia que tivesse as mesmas caractersticas das cincias fsico-matemticas, naturais e sociais. Ora, a caracterstica fundamental da cincia consiste em sua avaloratividade, isto , na distino entre juzos de fato e juzos de valor e na rigorosa excluso destes ltimos do campo cientfico. (BOBBIO, 2006, p. 135).

No entanto, o afastamento da tica em relao ao Direito foi um dos fatores que corroboraram para o cometimento das atrocidades na Segunda Guerra Mundial, na metade do sculo XX, notadamente pelo regime Nazista na Alemanha, alm de legitimar a instaurao de outros regimes autoritrios em vrios Estados pelo mundo.

Nessas circunstncias, surgiu a necessidade de novas solues que resguardassem a dignidade humana, vez que, justamente pela desagregao de valores morais da norma jurdica, o positivismo, dado seu formalismo excessivo, iniciou o seu declnio no sculo XX.

Assim, concebeu-se uma nova teoria, denominada ps-positivismo, em que os princpios jurdicos ganharam fora normativa e restabeleceram a forma axiolgica do Direito. O juiz, sob o novo enfoque, passa, ento, a no ser mais a mera boca da lei, devendo interpretar e aplicar a norma do modo mais apropriado ao alcance da realizao da Justia.

O jurista Paulo Bonavides observa que, nesse marco, correspondente aos grandes feitos constituintes das ltimas dcadas, as novas Constituies promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais. (BONAVIDES, 2003, p. 264).

essa evoluo que marca o assentamento do Estado Democrtico de Direito, o qual revestido de carter manifestamente principiolgico e tem a Constituio como ncleo de toda a ordem jurdica e o homem como o destinatrio do Direito.

No Brasil, com a redemocratizao do pas em 1988, o poder constituinte originrio instituiu esse modelo de Estado, tal como est inscrito logo no artigo 1 da Constituio Federal.Especificamente na seara do Direito Penal, dentre os diversos princpios normativos da Carta Poltica de 1988, o legislador consagrou, em seu artigo 5., inciso XL, um dos fundamentos mais relevantes ao tema em comento: o princpio da irretroatividade da lei penal, de que se tratar adiante.

3 VIGNCIA, EFICCIA E REVOGAO DAS LEIS

A norma jurdica, para que se torne obrigatria, deve atender aos requisitos de validade que vo alm de sua mera estruturao, podendo ser eles identificados nas categorias formal (vigncia) e social (eficcia).

A regulamentao da vigncia da lei no sistema jurdico ptrio est disposta no artigo 1. da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, o qual condiciona seu incio a um lapso de tempo entre a publicao da lei e o momento em que passa a vigorar. No havendo disposio legal em contrrio, esse interregno temporal, denominado vacatio legis, ser de 45 (quarenta e cinco) dias, contados da data da publicao da lei.

O perodo de vacncia, observados os critrios de convenincia, de necessidade e de oportunidade, poder ser modificado, reduzido, prolongado ou at mesmo suprimido pelo legislador, sendo que, nesta ltima circunstncia, a lei entrar em vigor imediatamente.

Para que seja a norma vlida, deve ela ser derivada de um rgo competente, legitimado para legislar quanto matria pretendida e que, outrossim, obedea ao devido processo legal para sua elaborao.

As novas normas institudas, no entanto, podem, eventualmente, contrariar o interesse da coletividade e, dessa forma, permanecerem apenas no mbito da abstrao, no se produzindo efeitos palpveis. Faltar-lhe-, portanto, o requisito da eficcia, que se trata da concreta execuo da norma jurdica incorporada pela sociedade.

O doutrinador Miguel Reale salienta, ainda, um terceiro aspecto da validade da norma de direito:

Toda regra jurdica, alm de eficcia e validade, deve ter um fundamento [...] O fundamento o valor ou fim objetivado pela regra de direito. a razo de ser da norma [...] Impossvel conceber-se uma regra jurdica desvinculada da finalidade que legitima sua vigncia e eficcia. (REALE, 2007, p. 115).

Noutro ponto, concernente revogao de leis, tem-se a derrogao, que ocorre quando a norma deixa de viger parcialmente, e a ab-rogao, consistente na sua extino total.

A revogao da norma jurdica pode ser expressa ou tcita, sendo que a primeira se d quando lei nova determina, de forma especfica, a revogao da lei precedente, e a segunda ocorre nas situaes em que a lei nova regulamenta matria disciplinada por outra norma, trazendo contedo incompatvel ou inovador em relao a esta, sem fazer meno expressa quanto sua revogao.

4 A LEI PENAL BENFICA NO PERODO DE VACNCIA DA LEIExiste discusso levantada na doutrina a respeito de a lei penal, durante a vacncia da lei, constituir ou no o poder de ser avaliada como lei mais favorvel, aplicando-a de forma retroativa a fatos anteriores. O doutrinador Paulo Jos da Costa Jnior defende que a nova lei, ainda que em perodo de vacatio legis, constatada sua maior benignidade ao ru, deve ser aplicada imediatamente, vez que no perde seu carter de lei posterior.

Contrapondo a esse entendimento, o jurista Guilherme de Souza Nucci assevera que no se compreende que uma norma tenha validade para beneficiar rus em geral, mas no possa ser aplicada ao restante da populao (NUCCI, 2011, p. 110).

De fato, como j explanado alhures, a lei penal em perodo de vacatio ainda no est em vigor e, desse modo, as relaes sociais, em tese, devem ser regidas pela lei ainda no revogada. Isso se d pela observncia ao princpio constitucional da isonomia, o qual dispe que os iguais devem ser tratados de forma idntica e os desiguais de maneira desigual na medida de suas dessemelhanas, buscando sempre o equilbrio entre todos.

5 PRINCPIOS QUE REGEM O DIREITO INTERTEMPORAL

A lei penal brasileira hodierna, no mbito do direito transitrio, apresenta uma sistemtica pautada nos limites de sua vigncia e de cessao desta, que, em regra, alcanar todos os atos criminosos perpetrados neste nterim. Trata-se, pois, do princpio tempus regit actum, do qual se extrai a determinao de que a lei aplicvel em reprimenda prtica de um delito ser a lei vigente ao tempo de sua execuo.

Esse princpio garante ao cidado segurana e estabilidade jurdica, evitando que seja ele surpreendido por uma punio do Estado quando da criao de eventual lei posterior que venha criminalizar a prtica de conduta antes no considerada como delito.

No obstante seja essa a regra do ordenamento jurdico positivo, imperioso destacar, nesse ponto, que, como j mencionado alhures, as leis novas, teoricamente, possuem condies de prestar melhor justia do que as leis anteriores e, por isso, passou-se a arquitetar a ideia de que, no campo da sucesso de leis no tempo, a norma penal no deveria retroagir, salvo nas situaes em que beneficiar o ru.

Essa concepo resultou nos fundamentos basilares de dois princpios norteadores do direito intertemporal: o da irretroatividade da lei penal e o da extra-atividade da lei mais benigna.

Com efeito, o primeiro princpio cobe que lei penal posterior possa retroagir para alcanar aquele que havia perpetrado uma conduta que, poca, tratava-se de um indiferente penal.

Destarte, em consonncia com a mxima tempus regit actum, a irretroatividade da lei penal resguarda a segurana jurdica e a liberdade do indivduo na sociedade, em observncia aos princpios da legalidade e da anterioridade da lei, previstos no artigo 1. do Cdigo Penal Brasileiro e posteriormente consagrados como direitos fundamentais da pessoa humana, ao teor do artigo 5., inciso XXXIX, da Constituio da Repblica Federativa Brasileira.

O princpio da retroatividade e ultra-atividade da lei, a seu turno, estabelece-se como uma ressalva em nosso ordenamento jurdico penal, permitindo um juzo de averiguao da lei mais favorvel ao ru, aplicando-lhe aquela que se constatar mais benfica, desde que a norma possua carter material, ao passo em que so afastadas dessa exceo as regras de carter estritamente processual, denominadas pela doutrina de leis processuais penais puras.

No entanto, quando se tratar de uma norma mista, que possui carter penal e processual, esse princpio dever ser aplicado nas situaes em que beneficiar o ru. Isso ocorre porque as leis mistas no s disciplinam um ato processual, mas tambm abrangem o poder punitivo estatal e a extino da punibilidade.

Assim, se um indivduo comete um crime hoje, em que a ao penal pblica incondicionada, e posteriormente sobrevenha uma alterao que condicione a procedibilidade da ao representao do ofendido, o julgador dever abrir prazo para que este, querendo, represente, sob pena de extino da punibilidade. Foi o que ocorreu, a ttulo de ilustrao, com os crimes de leses leves e culposas, que passaram a ser condicionados representao aps o advento da Lei n. 9.099/95.

No que concerne s normas processuais penais puras, existe na doutrina uma divergncia acerca da contraposio entre o princpio do juzo imediato (tempus regit actum), previsto no artigo 2. do Cdigo de Processo Penal e o disposto no artigo 5., inciso XL, da Constituio da Repblica Federativa Brasileira.

Segundo lecionam os doutrinadores Alexandre Cebrian Arajo Reis e Victor Eduardo Rios Gonalves, a Carta Poltica de 1988 no se refere s normas de carter processual e, desse modo, o princpio da imediatidade deve ser aplicado. Confira-se:

Na aplicao do princpio da imediata aplicao da lei processual no importa se a nova lei favorvel ou prejudicial defesa. Com efeito, o art. 5, XL, da Constituio Federal estabelece exclusivamente que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o acusado, dispositivo que, portanto, no se estender s normas de carter processual [...] Por isso, se uma nova lei passa a prever que o prazo para recorrer de certa deciso de 5 dias, quando antes era de 10, aquele ser o prazo que ambas as partes tero para a sua interposio - caso a deciso seja proferida j na vigncia do novo regime. (GONALVES; REIS, 2012, p. 38).

Objetando a esse entendimento, o doutrinador Aury Lopes Jnior assevera que a nova lei processual deve ser analisada no caso concreto, verificando-se a existncia ou no de nus contra o ru em relao s suas garantias, podendo a lei processual penal retroagir para benefici-lo, sendo que o reflexo mais efetivo ocorrer nas leis processuais penais puras, pois agora deveremos discutir se houve ampliao ou restrio da esfera de proteo (LOPES JR., 2012, p. 283).

Portanto, para mencionado jurista, a natureza das normas referentes s regras para o prazo de defesa, por exemplo, teriam carter material, permitindo a aferio da lei processual penal mais benfica.

Seja como for a interpretao, no se pode olvidar que, retrocedendo aos exemplos anteriores, quando se tratar de norma processual penal mista, em nada afetar a aplicao dos princpios da irretroatividade e da extra-atividade da lei penal.

6 A CONJUGAO DE LEIS PENAIS NO TEMPONo conflito intertemporal de normas, permanece uma questo que tem encontrado divergncia na doutrina e na jurisprudncia, dada sua repercusso no momento da aplicao prtica do Direito Penal. Trata-se da discusso acerca da possibilidade de combinar a lei precedente e a lei posterior que a revoga, de modo a utilizar os aspectos favorveis de cada uma, buscando o resultado que mais favorecer o ru.

A parcela da doutrina que contra esse entendimento releva que essa conjugao de leis resultaria na criao de uma terceira norma, assumindo o juiz posio de legislador positivo, o que ofenderia os princpios da legalidade e da separao de poderes. Assim, o princpio da legalidade seria uma espcie de complemento ao princpio da retroatividade da lei penal benfica, pois seu contedo importa em uma reserva absoluta de lei formal, impedindo que o legislador transfira sua funo de definir os crimes e suas respectivas penas.

De fato, a Constituio Federal de 1988, ao permitir a retroatividade da lei penal mais benfica ao ru no artigo 5., inciso XL, em nada se refere quanto sua aplicao em partes. Assim, alega-se que essa aplicao fragmentria de leis incidiria em patente desfigurao daquilo que o legislador, enquanto representante das pretenses da sociedade, manifestara a respeito de determinada conduta.

Destarte, ao assim proceder, estaria o juiz aplicando uma norma que no foi criada pelo procedimento democrtico necessrio lei formal, vez que no seriam observadas as disposies da lei antiga ou posterior.

Os juristas Eugnio Raul Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli so adeptos a esse entendimento que defende a proibio da utilizao de dispositivos legais isolados pelo julgador, sob o argumento de que tal vedao no possui apenas natureza lgica, mas tambm racional, vale dizer, democrtico: o juiz no pode criar uma terceira lei porque estaria aplicando um texto que, em momento algum, teve vigncia (PIERANGELI; ZAFFARONI, 2004, p. 220).

Comungando com a mesma corrente de raciocnio, Guilherme de Souza Nucci leciona:

Realmente, se houvesse permisso para combinao de leis colocar-se-ia em risco a prpria legalidade, pois o magistrado estaria criando norma inexistente, por mais que se queira dizer tratar-se de mera integrao de leis. Ora, a referida integrao no passa do processo criador de uma outra lei, diferente das que lhe serviram de fonte. (NUCCI, 2011, p. 111).

Contrapondo a esses argumentos, a doutrina favorvel combinao de normas assevera que essa terceira lei seria, em verdade, a mera interpretao do juiz ao promover a integrao dos aspectos mais benignos das normas em favor do ru. A ttulo de ilustrao, confiram-se os ensinamentos do doutrinador Jos Frederico Marques:

O julgador em obedincia a princpios de equidade consagrados pela prpria Constituio, est apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integrao perfeitamente legtima [...] A norma do caso concreto construda em funo de um princpio constitucional, com o prprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre duas sries de disposies legais, a que lhe parea mais benigna, no vemos porque se lhe vede a combinao de ambas, para assim aplicar, mais retamente, a Constituio. (MARQUES, 1997, p. 257).

Salienta-se, tambm, que essa vedao conjugao de regras presentes em leis distintas no possui fulcro no texto constitucional, mas se trata apenas de interpretao jurisprudencial e doutrinria.

Existe outro argumento, ainda, de que a denominada conjugao de normas seria, em verdade, a mera aplicao do instituto da retroatividade da lei de forma parcial, considerando que a lei posterior poder ser integral ou parcialmente favorvel ao acusado, seja em seu aspecto material, seja em seu aspecto processual.

Desse modo, se a lei nova for integralmente favorvel ao ru, por bvio retroagir inteiramente. Porm, se beneficiar apenas em parte, seria o caso de retroatividade parcial da norma. Esse raciocnio embasado pelo contedo do artigo 2., pargrafo nico, do Cdigo Penal, que, ao dispor sobre a retroatividade da lei posterior, utiliza a expresso de qualquer modo favorecer o agente, ou seja, a norma mais benfica ao ru deve ser aplicada de maneira incondicional.

O doutrinador Rogrio Greco, ao discorrer sobre a matria em apreo, posiciona-se favoravelmente combinao de leis:

Entendemos que a combinao de leis levada a efeito pelo julgador, ao contrrio de criar um terceiro gnero, atende aos princpios constitucionais da ultra-atividade e retroatividade benficas. Se a lei anterior, j revogada, possui pontos que, de qualquer modo, beneficiam o agente, dever ser ultra-ativa; se na lei posterior que revogou o diploma anterior tambm existem aspectos que o beneficiem, por respeito aos imperativos constitucionais, devem ser aplicados [...] em estrita obedincia ao disposto no inciso XL do art. 5 da Constituio Federal. (GRECO, 2011, p. 115).

Dentre os jurisconsultos que adotam a citada corrente de raciocnio esto Cezar Roberto Bitencourt, Celso Delmanto, Damsio de Jesus, Magalhes Noronha e outros.

Abrangendo-se o tema em estudo, importante destacar uma questo que passou a ser discutida com o advento da Lei n. 11.343/06, a nova Lei de Drogas. No que concerne ao delito de trfico de drogas, a citada lei inovou em relao ao diploma legal anterior, a Lei n. 6.368/76, ao estabelecer uma pena em abstrato de 5 a 15 anos de recluso, enquanto que a lei revogada previa uma escala penal bsica de 3 a 15 anos de recluso.

Por outro lado, embora a nova lei tenha aumentado a pena mnima cominada ao referido crime, trouxe uma causa especial de diminuio de pena, antevista em seu artigo 33, 4., que possibilita a reduo da sano de um sexto a dois teros, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas, nem integre organizao criminosa.

Essa causa de diminuio foi estabelecida pelo legislador com o escopo de diferenciar o traficante organizado, que angaria lucros elevados com a gerncia da mercancia de drogas, do eventual ou pequeno traficante, que pratica o delito, geralmente, para manter seu prprio vcio.

Nesse ponto, surge a dvida que tem causado debates calorosos na doutrina e na jurisprudncia, tratando-se da possibilidade, ou no, dessa causa especial de diminuio retroagir para alcanar fatos anteriores vigncia da Lei n. 11.343/06.

Em recente deciso, proferida no ms de outubro de 2011, o Egrgio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso extraordinrio n. 596.152, de So Paulo, decidiu por aplicar a retroatividade da aludida minorante. Contudo, a deciso no foi unnime e resultou em um empate de cinco votos para ambos os posicionamentos.

Alm dos argumentos j expendidos acima, para os juristas que defendem no haver possibilidade de conjugao de normas no tempo, o aumento considervel da pena de trfico imposto pela nova Lei de Drogas ensejou a criao de uma minorante que fosse voltada ao traficante de pequena expresso e, por isso, no haveria que se falar em aplicao conjunta da minorante indita com a lei revogada.

Nesse diapaso, impende destacar o entendimento dos doutrinadores Paulo Roberto Galvo de Carvalho e Andrey Borges de Mendona:

Este dispositivo [...] foi criado para mitigar, de certa forma, o rigor da nova Lei de Drogas, que aumentou sensivelmente a pena mnima dos delitos previstos no art. 33, caput e 1. Assim, h uma correlao lgica e necessria entre o aumento da pena mnima destes delitos a criao da minorante. Justamente por isto, o intrprete no pode desconsiderar este elo, aplicando retroativamente apenas a nova causa de diminuio, sob pena de estar criando uma disposio no prevista pelo legislador. (CARVALHO; MENDONA, 2007, p. 99)

Demais disso, argui-se que, caso seja aplicada a conjugao dessas normas, poder-se-ia chegar a uma situao, a depender do caso concreto, de o traficante ser condenado a uma pena de at um ano de recluso, assemelhando-se s sanes previstas para delitos de menor potencial ofensivo. Alis, esse quantum de pena propiciaria uma situao jurdica mais favorvel ao ru em relao a outros agentes que tambm praticaram idntico crime, nas mesmas condies e durante a vigncia da lei anterior, porm estes seriam apenados com sano mais rgida, fato que violaria o princpio da isonomia.

Por outro lado, os adeptos corrente de raciocnio favorvel aplicao isolada da citada causa de diminuio de pena, quando da anlise da questo, justificam que a causa de diminuio no direcionada ao caput do artigo 33., da Lei n. 11.343, mas sim s condutas nele descritas, as quais eram, em grande parte, tipificadas na lei anterior.

Essa corrente tambm ressalta a razo de ser da causa de diminuio, j explanada anteriormente, bem como a ideia do desprendimento da mera lgica formal, pois, se permitido ao juiz escolher integralmente uma lei, nada o obsta a selecionar parte de uma e parte de outra, buscando-se cumprir a norma constitucional da retroao da lei mais favorvel.

De toda forma, a manifestao mais recente dos tribunais superiores a respeito desse ponto foi exarada pelo Superior Tribunal de Justia, em que se aprovou a smula n. 501, a qual probe a combinao de leis nos crimes de trfico de drogas. Malgrado a Sexta Turma do aludido juzo entendesse ser possvel a conjugao das normais penais, na Terceira Seo do tribunal prevaleceu a sua vedao, entendendo ser possvel a retroao da lei apenas em sua ntegra.Pois bem, em remate, nota-se que o tema controvertido e no est prximo de ser pacificado, dada a rdua tarefa em definir qual das posies melhor cumpriria os preceitos do ordenamento jurdico vigente. Contudo, no se pode deixar de observar que a doutrina favorvel conjugao de leis mais atual e busca sempre alcanar a situao jurdica que mais beneficia o acusado em detrimento da mera observncia formal da norma.

7 CONCLUSO

No decorrer desta pesquisa, observou-se que os instrumentos utilizados para resoluo de conflitos decorrentes da sucesso de leis no tempo nem sempre se tratam de uma cincia exata. Parece simples, em um primeiro momento, apontar qual lei mais favorecer o acusado. Todavia, de ser ponderado que as normas podem no ser promulgadas com indicativos claros que possibilitem a imediata aferio daquela mais benigna.

Diante disso, verificou-se a imprescindibilidade da anlise prvia do caso concreto, pois, assim agindo, o julgador inteirar-se- das consequncias que a aplicao de cada lei acarretar ao acusado. Constatando-se que a conjugao de leis ocasionar maiores benefcios ao ru, todavia, o juiz no estar obrigado a aplic-la, uma vez que essa tese trata-se de construo doutrinria e jurisprudencial, no havendo consenso quanto sua permissibilidade, tampouco previso legal expressa.

Por outro lado, foi possvel perceber que parte dessa discusso est pautada pela ponderao de princpios constitucionais. Estabelece-se a limitao do princpio da legalidade em face da realizao do princpio da retroatividade da lei mais benfica ao ru, ou vice-versa, levando-se em considerao a fora abstrata de cada um no caso concreto. que com a queda do Direito estritamente positivista, os novos parmetros de interpretao jurdica foram estruturados pelo Direito ps-positivista, conferindo fora normativa aos princpios, o que permite a ponderao entre eles e a vasta discusso acerca do tema.

A despeito de haverem julgados favorveis combinao de normas, inclusive um deles sumulado pelo Superior Tribunal de Justia, a questo no est prxima de ser pacificada e necessita de um maior espao de tempo para que se consolide, seja para beneficiar o ru, seja para observar estritamente o princpio constitucional da legalidade.

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