CONSIDERAÇÕES SOBRE DECISÃO: SOBERANIA E O POSITIVISMO JURÍDICO

CONSIDERATIONS DECISION: SOVEREIGNTY AND LEGAL POSITIVISM

João Carlos Peruque Júnior

RESUMO

Este artigo tem por finalidade fazer uma breve reflexão a respeito da soberania, desde os atributos clássicos, como o poder originário ou ainda os advindo de um contrato, que tem dentre os seus defensores Thomas Robbes, até a conjuntura atual da sociedade, onde notamos, mesmo sempre tendo existido, um poder disseminado na sociedade, ou em outras palavras, estar às regras de conduta difundidas em todo o espaço social. Para embasar esse pensamento, mesmo sabendo da conjuntura em que o autor escreve o texto, fazemos uma releitura do conceito de soberania, principalmente com as idéias de Carl Schmitt e Giorgio Agamben. E este esforço de saber quem é o soberano se faz principalmente para saber se a lei é mesmo definidora da conduta humana como muito se vê difundida, pois para nós a lei é utilizada muitas vezes (quase todas) para justificar uma conduta a ser feita pelo agente soberano. Ou seja, o detentor do poder impõe sua posição e justifica na legislação. Como ilustração do raciocínio podemos citar um fato onde a pessoa foi estuprada e deste ato adveio um feto e ela pretende praticar um aborto. Procura-se um advogado para sua defesa e este em sua tese coloca que em caso de estupro pode ser retirado o filho baseado no Código Penal. Mas levada à decisão do Juiz, é indeferida a autorização, motivo; todos têm direito à vida. E essa convicção, e tem que ficar claro, é muito provável que seja segundo os valores pessoais (pode até coincidir com o pensamento da massa). Mude agora a posição. Se no mesmo caso a Juíza fosse uma feminista, mesmo com toda a tese da defesa colocada na proteção Constitucional pelo direito à vida, a magistrada provavelmente terá, como convicção pessoal, que a ré no processo tem direito a fazer o aborto. Assim, nesta perspectiva, importante para a regra de conduta, não a lei, mas principalmente a persuasão, retórica, e isso somado com ´imparcialidade`, ética e valores teremos uma decisão mais JUSTA! E só a Justiça dos que decidem as regras de conduta teremos uma melhor efetividade nos direitos dos cidadãos.

PALAVRAS-CHAVES: SOBERANIA; REGRA DE CONDUTA; DECISÃO

ABSTRACT

This article has for purpose to do an abbreviation reflection regarding the sovereignty, from the classic attributes, as the original power or still happening them of a contract, that has among your defenders Thomas Robbes, until the current conjuncture of the society, where we noticed, same having always existed, a power disseminated in the society, or in other words, to be to the rules of conduct spread in whole the social space. To base that thought, same knowing about the conjuncture in that the author writes the text, we make a releitura of the sovereignty concept, mainly with Carl Schmitt's ideas

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and Giorgio Agamben. And this effort of to know who is the sovereign is made mainly to know the law it is same definidora of the human conduct as a lot he/she sees himself spread, because for us the law is used a lot of times (almost all) to justify a conduct to be done by the sovereign agent. In other words, the detainer of the power imposes your position and it justifies in the legislation. As illustration of the reasoning can mention a fact where the person was raped and of this act you/he/she occurred a fetus and she intend to practice an abortion. A lawyer is sought for your defense and this in your thesis places that in case of rape can be retired the son based on the penal code. But mischievous to the Judge's decision, the authorization, reason is rejected; all are entitled to the life. And that conviction, and he/she has to be clear, it is very probable that is according to the personal values (until it can coincide with the thought of the mass). it Changes the position now. If in the same in case the Judge roots a feminist, even with the whole thesis of the defense placed in the Constitutional protection by the right to the life, the magistrada will probably have, as personal conviction, that the ré in the process is entitled to do the abortion. Like this, in this perspective, important for the rule of conduct, not the law, but mainly the persuasion, rhetoric, and that added with ´imparcialidade `, ethics, values will have a FAIRER decision! And alone the Justice of the ones that decides the rules of conduct we will have a better effectiveness in the citizens' rights.

KEYWORDS: SOVEREIGNTY; RULE OF CONDUCT; DECISION

INTRODUÇÃO

As regras de conduta pairam sobre o ser humano, (seja como cidadão ou massa). E essa imposição de norma é feita por quem tem poder, ou seja, o soberano.

Assim, no século XVI, começa-se a utilizar esta semântica, soberania, para denominar quem detém o poder sobre algo ou alguém. Poder este colocado como originário (sem derivar) num primeiro momento, e derivado num segundo. Idéia esta utilizada pelos teóricos contratualistas para justificar a soberania do Estado.

No entanto, apesar de sempre ter existido, notamos que o poder não pode ser originário, uno, incindível apenas, ou em outras palavras, há um poder disseminado na sociedade que pode não estar necessariamente no Estado.

Deste modo, o poder está disseminado na sociedade, ou seja, não está apenas no Estado e sim em todo tecido social e quem decide as regras no meio social denominamos agente da soberania, pois este é o soberano daquela decisão. Isto posto, a efetividade dos direitos frente aos cidadãos necessariamente passará nas mãos de quem detém o poder.

E essa é a preocupação do texto, fazer algumas considerações sobre a soberania, nos seus diferentes aspectos, pela importância em saber quem nos impõe regras de conduta. Seriam as tão difundidas leis? Ou teriam outras imposições que não vêm necessariamente delas.

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1. SOBERANIA

Soberania, do latim super omnia ou de superanus ou supremitas (caráter dos domínios que não dependem senão de Deus) significa, vulgarmente, o poder incontrastável do Estado, acima do qual nenhum poder se encontra.[1]

Para Aristóteles, no que tange à soberania, as leis verdadeiramente boas, ou seja, aquelas corretamente instituídas, devem ser soberanas, e o Magistrado somente exercerá a soberania nas situações em que as leis não sejam aplicáveis de modo claro. Ademais, faz uma observação ainda atual: não se sabe que leis devem ser tidas como verdadeiramente boas e, pois, úteis, questão que, para ele, permanece sempre indecisa.[2]

Há convergência de pensamento entre a leitura aristotélica e Santo Tomás de Aquino[3], no que diz respeito a noção de autoridade, pois para os pensadores, o governo deve ser de homens livres, capazes de dirigirem a si mesmos. Assim atribuem ao povo (populus) a capacidade legislativa: na multidão repousava a fonte última de autoridade.[4]

Para alguns autores, é artificiosa a noção de personalidade do Estado. Pressutti, por exemplo, defende a teoria de que o Estado constitui uma organização e não uma pessoa jurídica, pelo simples fato de o conceito de pessoa ser inseparável do de sujeito de direitos, naturalmente limitados, e de, contrariamente, pertencer ao Estado a soberania, que é abstratamente ilimitada.

Ao mestre italiano, muitos objetam que tal qualidade do Estado não é, em si, essencial, nem essencialmente ilimitada.

Considerando o Estado como titular de direitos patrimoniais, não se pode negar-lhe o caráter de pessoa distinta da dos seus órgãos. Em vista de tal dificuldade, faz ressurgir, porém, a noção romana do fisco, verdadeira pessoa separada. Nessa qualidade de fisco, passa a ser o Estado pessoa credora de direitos próprios patrimoniais, mas em qualquer outra qualidade, política ou pública, os direitos, que porventura lhe cabem, são direitos, a rigor, próprios da pessoa física dos seus órgãos.

Mais moderado é, sem dúvida, Berthélemy, que, admitindo a personalidade moral do Estado, entende que isso não implica em admitir ser ele titular de direitos ativos ou passivos, próprio de uma pessoa.

Aceitando a personalidade do Estado como uma ficção assimilação, em relação a pessoa natural, defende Berthélemy, que o Estado é apenas pessoa na esfera das relações que pertencem a todas as outras pessoas privadas, entende que a soberania não lhe pertence em virtude de sua personalidade. Para o autor, nada mais errado que ver no exercício do poder o uso de um direito. A explicação da autoridade pública prescinde da idéia de

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personalidade, pois fora do Estado, nenhuma pessoa natural pode exercitar o poder de coação.

E continua o teórico francês; é um dos assuntos dos mais candentes em Direito, cumpre então assinalar um fato observável em todas as organizações sociais, dignas do nome de Estado: a soberania.[5]

O termo soberania, porém, apesar de muito utilizado para designar o poder do Estado, não deve se empregar apenas neste sentido, pois reconhecemos dissipado no tecido social também o poder, seja uma soberania familiar (que se observa, por exemplo, na educação e orientação das crianças), religiosa, de trabalho e etc. Ou seja, todos aqueles que de qualquer forma contribuem para a regra de conduta individual ou social. A estes, denomina-se agentes da soberania, tema de relevância neste texto, será mais bem explicado nos próximos capítulos.

1.2 Considerações sobre a Soberania e a Escola Contratualista

Para Hobbes (1588-1679), os homens viviam em estado de guerra constante.

Ao contrário do que afirmava Aristóteles[6], Hobbes conceituava o homem como, por natureza, insocial e inimigo de sua espécie.

Os apetites humanos, ao satisfazer-se, chocam-se, nascendo daí, constantemente, a hostilidade e a guerra. De tal posição não é possível sair, a não ser criando um poder capaz de elaborar e de impor a lei. Nasce daí um pacto chamado pacto de sujeição. E cada indivíduo diria então a cada um dos outros:

... autorizo e cedo meu direito de governar-me a este homem, ou a esta assembléia de homens, com a condição de cederes teu direito a ele, autorizando todas as suas ações da mesma maneira. Feito isso, à multidão assim unida numa só pessoa se chama Estado.[7]

Reúnem-se então os homens, estabelecendo um governo, a fim de gozarem de um convívio pacífico.

É pelo pacto que os homens passam a integrar um povo, uma comunidade: antes existe a multidão, a massa.

Caracteriza o aparecimento do povo a instituição de um poder absoluto. Daí a noção de soberania.[8]

Observa-se que, nesse “pacto” há uma total renúncia de todos os seres humanos em favor do idealizado “homem artificial”, que acaba por concentrar todas as forças, poderes e vontades de cada ser humano. Transforma-se, assim, em uma só força, poder e vontade, inseridos num único corpo artificial, qual seja, o corpo político, isto é, o Estado, que exerce o poder absoluto do soberano.[9]

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Locke, (1632-1704), afirma que primitivamente, os homens viviam no estado de natureza, livres e iguais entre si, usufruindo certos direitos: liberdade de consciência, propriedade, direito de fazer justiça com as próprias mãos etc. foi a dificuldade, sobretudo, de exercer esse último direito que levou os homens à união, em sociedade política, que nasceu para melhor defender os direitos individuais.

Para a escola de Direito natural e as doutrinas inspiradas na Revolução Francesa, a soberania pertence ao povo.

O povo é o sujeito juridicamente primário do poder estatal, e o Príncipe é só um delegado, um órgão, o primeiro magistrado do poder servidor do Estado.[10]

No entanto, vale lembrar que o príncipe para Hobbes era onipotente, como prescreve Villey: “... inquietos, inseguros, infelizes na anarquia do ‘estado de natureza’, que é a violência de todos contra todos, a guerra civil e as misérias, os homens dispõem racionalmente de apenas uma via para escapar de tal destino: entregar-se, pelo pacto, à onipotência do príncipe”.[11]

Cabe ainda destacar, para um melhor entendimento do importante pensamento do autor de Leviatã, a seguinte afirmação:

De modo que aparece bem claro em meu entendimento, tanto a partir da que o poder soberano, quer resida num homem, como numa monarquia, quer numa assembléia, como nos Estados populares aristocráticos, é o maior que é possível imaginar que os homens possam criar.

E embora seja possível imaginar muitas más conseqüências de um poder tão ilimitado, apesar disso as conseqüências de falta dele, isto é, a guerra perpétua de todos os homens com seus vizinhos, são muito piores.[12]

Já Rosseau (1712 – 1778), defende em seu pensamento a indisponibilidade dos direitos considerados essenciais ao ser humano. Ou dito com outras palavras, para o autor Do Contrato Social, no estado de natureza, retirados de toda autoridade, gozam de igualdade, liberdade, direitos naturais e inalienáveis de que não é possível despojar-se. Criando, porém pelo Contrato Social, “... a sociedade, a esta abandonam aquelas prerrogativas, que alienam, assim com todos os seus direitos, de maneira total”.[13]

A dificuldade, como adverte Rosseau, está em “...encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de toda a força comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, não obedeça, portanto, senão a si mesmo, e permaneça tão livre como anteriormente”.[14]

O pacto cria um corpo novo. Esse pacto, porém, deve ser unanimemente acordado. Mas, estabelecido no contrato, o princípio das maiorias, passou a ser suficiente para estabelecer a vontade geral, segundo Paupério, a metade mais uma das vontades individuais.

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“O sacrifício da vontade individual cria, assim, um Eu comum, dotado de vontade própria, vontade geral, que não é a soma das vontades dos indivíduos-membros, mas algo de superior, cuja expressão é a Lei”.[15]

Assim, define Rosseau no livro Do Contrato Social, como a natureza dá a cada homem um poder absoluto sobre todos os seus membros, o pacto social dá ao corpo político um poder absoluto sobre todos os seus, e este poder é o que, dirigido pela vontade geral, recebe o nome de soberania.[16]

Kant (1724 – 1804) entende o Estado como a coexistência da liberdade, fundada sob o contrato social e tutelada pelo direito.

Como Rosseau, baseia-se Kant na noção de um estado de natureza, que se transforma em estado civil, pelo contrato. Ou seja, é adepto do pacto original, e filia-se a Montesquieu[17], pelo princípio da separação de poderes.

Para ele, o poder legislativo não pode pertencer senão a vontade coletiva do povo.

No entanto, cabe dizer, em breve análise, que é contraditória a teoria, pois ainda que a soberania corresponda ao povo, depois de constituído o Estado, surge o soberano diante do povo. E esse povo passaria a ser soberano daquele a quem está submetido.

Por fim, Bentham (1748 – 1832) entende que os homens agrupam-se em sociedade e em Estado porque isso para eles é mais interessante e útil. Segundo autor inglês, portanto, o que gera, o que provoca a vida social e política é a utilidade, e não a vontade. Da utilidade é que nasce a submissão dos homens à ordem política, que pressupõe a soberania, o poder de uns sobre os outros.[18]

1.3 Atributos Clássicos da Soberania

A soberania tem características, objeto e conteúdo próprio. Antes de tudo, é um poder, não de fato, mas jurídico. Mas este não é ainda um caráter distintivo da soberania. São caracteres da soberania, verdadeiramente distintivos, assim proclamados pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de agosto de 1789, pela Constituição posterior de 3 - 4 de setembro de 1791 e repetidos, invariavelmente, daí por diante, em quase todas as constituições. Eis as principais:

a) a unidade – não pode ser múltipla a soberania. Assim como na teologia não se pode conceber mais de um Deus, do mesmo modo não podemos aceitar mais de uma soberania

b) a indivisibilidade – mas para se exercer se divide, desmembrando poderes distintos

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c) a inalienabilidade – é a qualidade pela qual a soberania exclui o conceito de transferência

d) a imprescritibilidade – compreende-se a impossibilidade de decadência, de caducidade da soberania. Conserva-se permanentemente o supremo poder.[19]

Estas considerações sobre a soberania servem de esteio para um conceito na atual conjuntura do mundo do significado de soberania, que como mencionado melhor a denominação de agente da soberania, pois não tem como delimitar apenas uma pessoa ou órgão como por exemplo defendiam os contratualistas. Assim, nos dias de hoje, quando decidir uma regra de conduta para determinada pessoa, família, empresa, país ou até da humanidade. Este poder será o de um agente soberano.

E saber, mesmo consciente da difícil tarefa, de quem seja na sociedade os agentes da soberania é crucial para definir o propósito do presente texto, pois são estes, como mencionado, quem decidem as regras de conduta da sociedade como um todo.

O momento em que vivemos é o do normativo que toma corpo na sociedade atual em detrimento da lei. Em outras palavras a lei, exaustivamente, difundida no meio social como regra de conduta pelo senso comum parece-nos um mito, porque não é a lei definidora da conduta humana como em primeira análise de pensamento entende. É sim o agente soberano para aquela decisão.

Foucault utiliza-se da semântica poder e diz que a unidade e incidibilidade do poder é quebrada. Embora sempre tenha ocorrido na sociedade, o autor Francês abre os olhos para análise de outras formas de poder, comando e autoridade que não esteja necessariamente no Estado. Ou seja, a intenção é deslocar a análise que sempre centrou na gênese do soberano para a fabricação de sujeitos. Ao invés de privilegiar a unidade da lei, perceber a heterogeneidade das técnicas. (1999, p. 52)

Como ilustração do poder não necessariamente advindo do Estado cita o poder religioso, pois é o agente da soberania dita às regras de conduta dos adeptos a essas entidades. Ou ainda uma decisão corriqueiramente levada aos tribunais onde o magistrado numa decisão faz uma sistematização da doutrina, jurisprudência e legislação existente e seleciona, segundo seus valores definidos, os argumentos mais benéficos a sua tese jurídica.

Nesse mesmo pensamento analise um fato onde a pessoa foi estuprada e deste ato adveio um feto e ela pretende praticar um aborto. Procura um advogado para sua defesa e este em sua tese coloca que em caso de estupro pode ser retirado o filho baseado no código penal[20]. Mas levada à decisão do Juiz, é indeferida a autorização, motivo; todos têm direito à vida[21]. E essa convicção parece ser segundo os valores pessoais (pode até coincidir com o pensamento da sociedade). Mude agora a posição. Se no caso a Juíza fosse uma feminista, mesmo com toda a tese da defesa colocada na proteção Constitucional pelo direito à vida, a magistrada provavelmente teria como convicção pessoal que a ré no processo tem direito a fazer o aborto.

E de uma maneira mais manipulada acontece com advogados para defender os interesses do cliente (e os seus), pois muitas vezes as opiniões de um parecer (seu

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critério de justiça, sem qualquer ‘interesse’ ou ‘influência’) são diferentes da contida no processo por questão muito provavelmente e primordialmente de ordem econômica.

Outro exemplo seria o Supremo Tribunal Federal, que dentre as suas decisões dificilmente encontramos unanimidade, fato este constatado no acórdão proferido por 6 votos a 5 onde ficou decidido que o crime de estupro não é crime hediondo. Pode-se então tirar como conclusão que Ministros têm “conceitos de justiça” diferentes para solucionar a pena ao autor de um crime de estupro.

Assim exemplificado, será colocado, mesmo de maneira singela, de alguns autores que entendemos embasar este pensamento.

1.4 Doutrina da soberania em Carl Shmitt

Para Shmitt[22], a principal característica do Estado é a capacidade de decisão com respeito aos casos excepcionais ou a de produzir a exceção suprimindo os princípios legais e vigentes. Entende o autor que decisão e soberania são termos que se interpenetram.

Para esse filósofo alemão há íntima e direta relação entre direito e soberania. Isto porque é o soberano quem determina o que é o direito. Daí sua idéia de que não é uma simples norma ou disposição legal que exerce a função de efetivar a teoria da soberania. Surge, então, a concepção schmittiana de “nomos”.[23]

Mas assim como law, nomos não significa lei, regra ou norma, mas o direito, que tanto é norma, quanto decisão, bem como sobretudo ordenamento; e conceitos como rei, senhor, defensor ou governador, mas também juiz e tribunal, transportam-nos de imediato a ordenamentos institucionais concretos que não são mais meras regras (Estevão apud Macedo Jr., 2001, p. 21).

Assim descreve de maneira genial e de uma contemporaneidade ímpar, mesmo, ciente do contexto épico em que foi escrito: diz: “a ordem jurídica, como toda ordem, repousa em uma decisão e não em uma norma”.[24] (grifado)

Ou ainda, prescreve o autor: “A decisão liberta-se de qualquer vínculo normativo e torna-se absoluta em sentido real”. E, todo direito é situacional. O soberano cria e garante a situação como um todo na sua completude. Ele tem o monopólio da última decisão. Nisso repousa a natureza da soberania estatal que, corretamente, deve ser definida, juridicamente, não como monopólio coercitivo ou imperialista, mas como monopólio decisório.[25]

1.5. A soberania na perspectiva de Giorgio Agamben

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Sustenta o Jusfilósofo (nascido em 1942) ser a exceção a estrutura da soberania, a soberania não é, então, nem um conceito exclusivamente político, nem uma categoria exclusivamente jurídica, nem potência externa ao direito, como sustenta Schmitt. Ela é a estrutura originária na qual o direito se refere à vida e a inclui em si através da própria suspensão.[26]

Para o autor de homo sacer “...a relação entre soberania e estado de exceção apresenta-se sob a forma de uma identidade entre soberano e anomia. O soberano, enquanto uma lei viva, é intimamente anomos.[27]

O soberano exerce o biopoder numa zona de indeterminação em relação à norma (anomia), declarando-se fora da lei e, ao mesmo tempo, estipulando que ninguém pode ser colocado fora do ordenamento.

Este caso é visualizado contemporaneamente nas inúmeras medidas provisórias elaboradas pelo órgão do executivo, sendo que a elaboração de leis são atributos do legislativo. No entanto, nota-se o grande uso de medidas provisórias também com o fim de amoldar a lei ao ‘gosto’ do executivo. Ou seja, faz-se uma lei pelas vias normais e após a publicação faz-se uma medida provisória mudando alguns de seus aspectos. Exemplo disso foi o Estatuto de desarmamento que após sancionado fez-se uma medida provisória alterando seu conteúdo.

Este quadro, retirado da própria casa civil da presidência da república, visualiza bem a utilização desse mecanismo de poder denominado medida provisória:

MEDIDAS PROVISÓRIAS.

Governo

Jose Sarney

Fernando Collor

Itamar Franco

FHC – 1º Mandato

FHC – 2º Mandato

Originária 125 89 142 160 103

Reeditadas 22 70 363 2.449 2.587

Aprovadas ou convertidas em lei

96

74

71

130

98

Rejeitada 9 11 0 1 1

Revogada 2 5 5 12 2

Sem eficácia 6 8 15 3 2

E no governo atual não é diferente pois se utiliza deste mecanismo de exceção a regra com muita intensidade e eficácia para o interesse dos agentes da soberania.

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Cabe dizer que este mecanismo se fosse realmente utilizado segundo o que prescreve a lei seria radicalmente diminuído, pois entre outros atributos não pode ser reeditado mais de uma vez, por força da Emenda Constitucional nº 32. Mas o que poderia o legislativo, se realmente tivesse interesse em aplicar a legislação Constitucional, seria aplicar o art. 62 da Constituição Federal, onde prescreve:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

Ou seja, o legislativo através do Presidente da Câmara, tem poder de nem apreciar a medida se entender que não há o requisito explícito no texto da lei, são eles: relevância e urgência.

Deste tópico também se pode extrair não ser a lei utilizada e sim uma interpretação, uma adaptação da lei aos mais diferentes e sutis interesses do poder.

Por fim, a última de muitos outros exemplos nesta perspectiva de pensamento foi a liberação pela empresa Petrobrás de 34 bilhões sem licitação (corresponde a 38% de todos os contratos), apenas na gestão Lula. E questionado pelo Tribunal de Contas da União (TCU) que afirmou ser ilegal por não estar na sendo utilizado a lei de licitações, a empresa recorre a decisões do Supremo Tribunal Federal (STF), baseadas no decreto nº 2.745, assinado pelo ex-presidente Fernando Henrique Cardoso em 1998;[28] que por se tratar de uma sociedade de economia mista, a estatal diz necessitar de agilidade para fechar compras e serviços e fazer frente à concorrência. A lei 8.666/93, contudo, prevê que as sociedades desse tipo também sejam subordinadas a referida lei.

Neste ultimo exemplo ilustra bem a dificuldade de delimitar o poder para saber quem é o agente soberano. Porque o poder ´paira´ no decreto do Executivo, na empresa ou nos beneficiários desta tomada de decisão. Parece ser, nesse fato concreto, as empresas favorecidas pelo contrato as detentoras da soberania.

CONCLUSÃO

Como se presenciou nesse trabalho, nos dias atuais é muito importante encontrar ou ao menos delimitar o que é soberania, pois parece ser esse quem impõem regras de conduta nos mais diferentes tecidos sociais.

E se o pensamento acima estiver correto será importante refletir sobre a legislação através da sua conhecida expressão: Está positivado! Não pode fazer isso, a lei não deixa! Estaria essa indagação mitigada pela decisão dos agentes da soberania? Parece que sim, porque o que se presencia, ao menos no direito brasileiro, é a utilização da legislação para justificar sua decisão e não o contrário.

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E esse foi, mesmo sabendo da dificuldade do tema, o ponto central do presente estudo, fornecer uma reflexão sobre o soberano e a lei positivada frente à decisão. A lei, como já mencionado, parece ser utilizada, na maioria das vezes, para justificar uma conduta a ser feita pelo agente soberano. Ou dito com outras palavras, o detentor do poder tem primeiramente a posição a ser adotada e a justifica na legislação. Dito isso, o positivismo não é o centro do direito como muito vem difundido, e sim quem decide no caso in concreto.

Como ilustração final, para uma melhor análise, visualize o Juiz em uma decisão. Primeiro toma conhecimento do fato e dali muitas vezes por heurística, já detém a decisão em sua mente e provavelmente será esta a decisão a ser respeitada. E para justificar sua determinação (que pode até ser justa) menciona a lei, mas na verdade é um ato de vontade do magistrado.

Assim, a grande questão a ser respondida é se a lei, mesmo positivada, deixa margem a discricionariedade? Porque se sempre tiver essa margem não será o primordial para a decisão a lei e sim a vontade de quem tem o poder naquele ato. E este sim é quem poderá conceder a decisão mais plausível não só para o cidadão mas para a sociedade como um todo.

REFERÊNCIAS

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[1] Paupério, A. Machado. O conceito polêmico de soberania. 2a ed., Forense; 1958, p. 15.

[2] ARISTOTELES. A Política. Tradução de Terezinha Monteiro Deutsch e Baby Abrão, in “Os pensadores” São Paulo: Nova Cultural, 2000, p. 233-234.

[3] O grande feito de Santo Tomás e Aquino, escreve Ullmann, foi realizar uma síntese entre a filosofia pagã aristotélica e cosmologia cristã, despojando a primeira daqueles elementos inaceitáveis a um crente. (1983, p. 167). Pode haver, é claro, algum exagero na formulação. Mas a ordenação conceitual produzida por São Tomás de Aquino, que incluía não apenas autores pagãos como Aristóteles, mas também as Escrituras e boa parte da tradição medieval cristã acumulada ao longo dos séculos, permitiria pôr num novo patamar de fundamentação filosófica natural, do pensamento político, da jurisprudência e da própria teologia. Mais do que cristianizar os antigos, Tomás de Aquino conferiu à filosofia clássica greco-romana uma nova roupagem, apropriando-a aqui, transformando-a acolá, à moda dos mais respeitáveis pensadores medievais. (KRITSCH, 2002, p. 263)

[4] KRITSCH, Raquel. Soberania: A construção de um conceito. São Paulo: Imprensa Oficial SP, 2002, p. 306.

[5] Paupério, A. Machado. O conceito polêmico de soberania. 2a ed., Forense; 1958, pp. 17-18

[6] Para Aristóteles o bem do indivíduo e o bem do Estado são da mesma natureza. Para ele o bem do Estado é mais importante, mais perfeito e mais divino.

[7] HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Martin Claret, 2000, p. 112

[8] Paupério, A. Machado. O conceito polêmico de soberania. 2a ed., Forense; 1958, p. 77.

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[9] ESTEVÃO, Roberto da Freiria. Direitos Humanos Fundamentais, Soberania e biopoder: algumas concepções e considerações históricas. Artigo (Mestrado em Direito) – Centro Universitário Eurípides de Marília (UNIVEM), Marília, 2005, p. 12.

[10] Paupério, A. Machado. O conceito polêmico de soberania. 2a ed., Forense; 1958, p. 15.

[11] MICHEL, Villey. A formação do pensamento jurídico moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 679-680.

[12] HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Martin Claret, 2000, p. 173.

[13] Paupério, A. Machado. O conceito polêmico de soberania. 2a ed., Forense; 1958, p. 86.

[14] ROSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social. São Paulo: Os pensadores - 6, 1991, p. 23.

[15] Paupério, A. Machado. O conceito polêmico de soberania. 2a ed., Forense; 1958, pp. 86-87.

[16] ROSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social. São Paulo: Os pensadores - 6, 1991, p. 55

[17] Assim como a Inglaterra conheceu Locke, o pensador contra o absolutismo, a França vai conhecer, com o gênio Montesquieu, a criação na obra Do Espírito das Leis da técnica de separação de poderes, que resume o princípio constitucional de maior voga e prestígio de toda a idade liberal.

Essa obra foi criada em 1748, no qual elabora aquilo que o torna mais conhecido nos dias de hoje, as teorias sobre a separação de poderes numa sociedade livre e viável. Sem poderes legislativos, executivos e judiciários limitados e equilibrados não existe liberdade e não há protecção contra os abusos de poder.

Montesquieu afirma em seu livro que tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes (legislativo, executivo e judiciário).

A obra de Montesquieu foi ratificada e adaptada por Hamilton, Madison e Jay, foi a essência da doutrina exposta no “O Federalista” de contenção do poder pelo poder, ou seja, o ato de um limitado pelo poder do outro, que os norte-americanos chamaram sistema de freios e contrapesos que foi desenvolvida por Bolingbroke, na Inglaterra, durante o século XVIII. E significa, “Checks & Balances” no Direito Americano, são os controles exercidos sobre cada um dos três poderes do Estado, para que haja entre eles equilíbrio, sem atingir a sua autonomia. (BONAVIDES, 1998, pp. 137 – 147)

[18] Paupério, A. Machado. O conceito polêmico de soberania. 2a ed., Forense; 1958, pp. 93-107.

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[19] Paupério, A. Machado. O conceito polêmico de soberania. 2a ed., Forense; 1958, pp. 30-31.

[20] Art. 128 – “Não se pune o Aborto praticado por médico:

(...)

II - se a gravidez resulta de estupro e o Aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.”

[21] Art. 5º - “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida...”

[22]Schmitt nasceu em Plettenberg, na Alemanha, em julho de 1888. Seus pais eram católicos fervorosos, pelo que recebeu uma firme educação religiosa que bastante o influenciou em seus escritos.

Suas produções também sofreram muitas influências do quadro político de Weimar, marcado por séria divisão das forças políticas no parlamento alemão. Essa influência se verifica em especial nos estudos por ele desenvolvidos a respeito do uso dos poderes de exceção pelo governante.

Carl Schmitt foi tido como o mais notável constitucionalista alemão a aderir ao nazismo; todavia, como jamais aquiesceu à teoria nazista do racismo biológico, sempre ficou vulnerável em face de seus opositores no partido nacional-socialista. Até por isto estes advogavam sua expulsão do mencionado partido, o que exigiu de Schmitt um aprofundamento com o nazismo. (Macedo jr., 2001, pp. 26-31)

[22] ESTEVÃO, Roberto da Freiria. Direitos Humanos Fundamentais, Soberania e biopoder: algumas concepções e considerações históricas. Artigo (Mestrado em Direito) – Centro Universitário Eurípides de Marília (UNIVEM), Marília, 2005, p. 15.

[24] Schmitt, Carl. Teologia Política. Belo Horizonte: Del rey, 2006, p. 11.

[25] Schmitt, C., op. cit., 2006, p. 13-14.

[26] AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: O poder soberano e a vida nua I. Belo Horizonte: UFMG, 2002, p.35.

[27] AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: O poder soberano e a vida nua I. Belo Horizonte: UFMG, 2002, p.107.

[28] VALENTE, Rubens. Petrobras já liberou R$ 34 bi sem licitação na gestão Lula. Folha S. Paulo, São Paulo, 10 de setembro 2007, A, 6)

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