Conteudo Expressao Dtos Fundamentais

8/8/2019 Conteudo Expressao Dtos Fundamentais

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O CONTEDO DA EXPRESSO DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. Definio de um conceito

O presente estudo busca definir o contedo da expresso direitos

fundamentais. Esta proposta uma tarefa rdua, pois um pouco de falta de

rigor tcnico e o conceito formulado inevitavelmente restar cheio de

tautologismos ou demonstrar-se- intil por ser muito amplo. Dessa forma,

buscaremos essa definio analisando as caractersticas principais dos direitos

fundamentais.

1.1. Constitucionalizao como requisito da fundamentalidade formal

A primeira caracterstica essencial a constitucionalizao. Os

direitos fundamentais necessariamente so constitucionalizados, ou seja, tem

previso constitucional e, desta forma, assumem posio de destaque no

ordenamento jurdico. Assim, numa lgica basilar, direito fundamental o que a

Constituio diz ser.

Esses direitos enumerados pela Carta Magna possuem a

caracterstica da fundamentalidade formal. Devido a este aspecto, possuem

carter supralegal e esto protegidos pelos limites formais e matrias da

reforma constitucional.

Todos os direitos elencados no catlogo do Ttulo II da CF trazemconsigo a nota da fundamentalidade formal. Mas, importante ressaltar, h

outros espalhados pela Carta Magna. Por fora do 2 do artigo 5 da CF, o

qual define que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem

outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos

tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte,

foroso reconhecer que existem inclusive direitos fundamentais implcitos e, at

mesmo, fora do texto da Carta Magna.


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O Supremo Tribunal Federal j reconheceu, por exemplo, quando

do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 939-7, que o princpio

da anterioridade, consagrado no artigo 150, inciso III, alnea b, da CF, uma

garantia fundamental do cidado contribuinte.

Porm, o reconhecimento de tal abertura constitucional no nos leva

ao extremo de concordar com a posio de Dimitri Dimoulis que defende:

Esse elemento formal tambm condio suficiente dafundamentalidade: todos os direitos garantidos naConstituio so considerados fundamentais, mesmoquando seu alcance e relevncia social forem bastantelimitados, como indica na Constituio Federal o exemplo

do direito (fundamental) dos maiores de 65 anos de viajargratuitamente nos meios de transporte coletivo urbano(art. 230 2.). Isso indica que o termo direitofundamental sinnimo do termo direito que possuifora jurdica constitucional.1

inquestionvel, se o direito est no ttulo II da Carta de 1988 ele

fundamental. Tambm parece correto afirmar que esta qualificao advir

independente de seu contedo, pois de acordo com a acepo normativa de

Hesse direitos fundamentais so aqueles que o direito vigente qualifica comotais2, ressalvando a necessidade deste direito ser norma constitucional. Mas,

reconhecer que todo o direito consagrado na Constituio possui a nota de

fundamentalidade um exagero que no podemos anuir sob pena, inclusive,

de banalizar o instituto.

Bem frisa Solozbal Echavarra embora apenas existam direitos

fundamentais constitucionais nem todos os direitos constitucionais so

fundamentais.3 E de outra forma, no poderia ser, pois a fundamentalidade

traz ao direito uma especial dignidade e proteo. Ala-os, inclusive, ao nvel

de clusula ptrea, no podendo assim sequer o poder constituinte derivado

limitar ou restringir seu ncleo bsico. Nesse sentido, a lio de Ingo Sarlet:

1 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2 tiragem. SoPaulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.54.2 HESSE apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 edio. So Paulo: Malheiros,

2007. p.560.3ECHAVARRA apud SARLET, Ingo Wolfgang.A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8 edio. PortoAlegra: Livraria do Advogado, 2007. p.88.


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, portanto, evidente que umaconceituao meramenteformal, no sentido de serem direitos fundamentaisaqueles que como tais foram reconhecidos naConstituio, revela sua insuficincia tambm para ocaso brasileiro, uma vez que a nossa Carta Magna, como

j referido, admite expressamente a existncia de outrosdireitos fundamentais que no os integrantes do catlogo(Ttulo II da CF), seja com assento na Constituio, sejafora desta, alm da circunstncia de que tal conceituaoestritamente formal nada revela sobre o contedo (isto ,a matria propriamente dita) dos direitos fundamentais.4(grifos nosso).

Assim, preciso indagar qual critrio qualifica um direito, no

expressamente constante no catlogo da Carta Magna, em fundamental.

Atendido este critrio, o direito ter fundamentalidade material. A anlise da

segunda caracterstica essencial dos direitos fundamentais responde esta

indagao.

1.2. A fundamentalidade material e a dignidade da pessoa humana

Caracterstica marcante dos direitos fundamentais estarem ligados

idia da dignidade da pessoa humana. Quando a posio jurdica explicitar e

concretizar essa dignidade5 ela possuir fundamentalidade material.

certo que existe um rol de direitos fundamentais que seu contedo

no est diretamente relacionado com o valor da dignidade da pessoa humana.

Como exemplo, h o artigo 5, incisos XXI (a entidade associativa, quando

expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiadosjudicial ou extrajudicialmente), XXV, XXVIII, XXIX, bem como artigo 7, incisos

XI, XXVI, XXIX. Porm, tais direitos possuem fundamentalidade formal e esta

caracterstica basta em si mesmo. O Constituinte Originrio definiu-os como

fundamentais.

4 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8 edio. Porto Alegra: Livraria doAdvogado, 2007. p.89.5 JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. Salvador: JusPODIVM, 2008.p.521.


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A fundamentalidade material exigidados direitos que no integram

o catlogo expresso. Para eles, a dignidade da pessoa humana fonte do

contedo comum dos direitos fundamentais e critrio legitimador do

reconhecimento de direitos fundamentais decorrentes, implcitos ou previstos

em tratados internacionais conforme a autorizao (formal, bom ressaltar) do

artigo 5, 2 da Constituio Federal de 1988.

No obstante a inevitvel subjetividade envolvida nastentativas de discenir a nota de fundamentalidade em umdireito, e embora haja direitos formalmente includos naclasse dos direitos fundamentais que no apresentamligao direta e imediata com o princpio da dignidade da

pessoa humana, esse princpio que inspira os tpicosdireitos fundamentais, atendendo exigncia do respeito vida, liberdade, integridade fsica e ntima de cadaser humano, ao postulado da igualdade em dignidade detodos os homens e segurana. o princpio dadignidade humana que demanda frmulas de limitao dopoder, prevenindo o arbtrio e a injustia. Nessa medida,h de se convir em que os direitos fundamentais, aomenos de forma geral, podem ser consideradosconcretizaes das exigncias do princpio da dignidadeda pessoa humana.6

Fica claro que somente a anlise em concreto do direito protegido

permite verificar se este possui contedo materialmente formal. Conforme a

lio de Carl Schimitt, cada Estado tem seus direitos fundamentais

especficos7. Neste mesmo sentido, Ingo Sarlet leciona:

Importante considerar, ainda com relao nota dafundamentalidade dos direitos fundamentais, que somente

a anlise do seu contedo permite a verificao de suafundamentalidade material, isto , da circunstncia deconterem ou no, decises fundamentais sobre aestrutura do Estado e da sociedade, de modo especial,porm, no que diz com a posio nestes ocupadas pelapessoa humana.8

6 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso deDireito Constitucional. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 237.7

SCHIMITT apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 edio. So Paulo:Malheiros, 2007. p. 561.8 SARLET, op. cit., p. 89.


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No qualitativo fundamentais acha-se a indicao de quese trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoahumana no se realiza, no convive e, s vezes, nemmesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido deque a todos, por igual, devem ser, no apenas

formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmenteefetivados.11

H ainda a contribuio de Luiz Guilherme Marinoni:

Ressalte-se, contudo que, para a caracterizao de umdireito fundamental a partir de sua fundamentalidadematerial imprescindvel a anlise de seu contedo, isto, da circunstncia de conter, ou no, uma deciso

fundamental sobre a estrutura do Estado e da sociedade,de modo especial, porm, no que diz com a posionesse ocupada pela pessoa humana.12

1.3. A historicidade distinguindo os direitos fundamentais do direito

natural

Outra importante caracterstica dos direitos fundamentais sua

historicidade. Eles no so apenas o resultado de um acontecimento histrico

determinado, mas, sim, de todo um processo de afirmao. 13

Os direitos fundamentais surgem e so reconhecidos como tais de

acordo com a necessidade do momento histrico; de acordo com a

possibilidade poltica, social e econmica da comunidade. Os direitos

fundamentais tm seu contedo moldado pelas peculiaridades da sociedade.

Por isso, s podem ser compreendidos em um determinado contexto histrico.

O carter da historicidade, ainda, explica que os direitospossam ser proclamados em certa poca, desaparecendoem outras, ou que se modifiquem no tempo. Revela-se,desse modo, a ndole evolutiva dos direitos fundamentais.Essa evoluo impulsionada pelas lutas em defesa de

11 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 edio. So Paulo: Malheiros,2007. p. 178.12

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3 edio. So Paulo: Revista dosTribunais, 2008, p.69.13 JUNIOR, op. cit., p.585.


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novas liberdades em face de poderes antigos j que osdireitos fundamentais costumam ir-se afirmandogradualmente e em face das novas feies assumidaspelo poder.14

Assim, descartam-se as teorias que buscam reconhecer nos direitos

fundamentais caracteres de direitos naturais. Ora, os direitos fundamentais

no existem antes mesmo da formao dos Estados, tendo assim natureza

pr-estatal. Concordamos com Dimitri Dimoulis quando afirma que a natureza

do homem s se encontra nos dados de sua constituio biolgica. Nenhum

direito ou obrigao, nenhuma regra de conduta social pode ser deduzida da

natureza humana15. Dimitri ainda desenvolve:

Um direito s existe juridicamente a partir de suapositivao, que estabelece seu exato alcance. Sem estereconhecimento, tem-se simplesmente uma reivindicaopoltica, que eventualmente pode permitir a positivaodos direitos fundamentais, mas, evidentemente, nopermite reivindicar direitos em mbito jurdico.16

A necessidade de positivao, de reconhecimento pela ordem

jurdica, deve ser considerada ainda mais seriamente quando se trata de

direitos fundamentais. Pois, conforme j estudado, uma caracterstica destes

a constitucionalizao. Assim, no possvel reconhecer direitos fundamentais

naturais.

Um direito fundamental porque uma sociedade em determinado

momento o erigiu a tal status. Nos dizeres de Jos Afonso da Silva sua

historicidade [dos direitos fundamentais] rechaa toda fundamentao baseada

no direito natural, na essncia do homem ou na natureza das coisas.17

Um leitor desavisado poderia nesse momento estranhar, afinal no

acabamos de afirmar que caracterstica marcante dos direitos fundamentais

estarem ligados a idia da dignidade da pessoa humana? Ento, como

defender que no existem direitos naturalmente fundamentais visto ser a

dignidade um aspecto intrnseco de todo ser humano?

14 MENDES, op.cit., p.241.15

DIMOULIS, op. cit., p 58.16 DIMOULIS, op.cit. p.59.17 SILVA, Jos Afonso da. op.cit, p.181.


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Ora, o conceito de dignidade da pessoa humana tambm foi e ainda

construdo no tempo, variando de sociedade para sociedade.

Este conceito de dignidade sofreu igualmente umaevoluo. No se refere j ao indivduo desenraizado daabstrao contratualista setecentista (teorias do contratosocial), mas ao ser, na sua dupla dimenso de cidadoe pessoa, inserido numa determinada comunidade, e nasua relao vertical com o Estado e outros entespblicos, e horizontal com outros cidados. 18

A globalizao do mundo moderno permitiu que um nvel mnimo de

direitos fosse reconhecido a grande parte da populao do planeta. No

obstante, outra parte da humanidade est sujeita a prticas que consideramosatentatrias da dignidade humana mas que para povos inteiros so legtimas.

Assim, devemos concordar com Martins Neto quando apregoa:

[...]a relatividade e historicidade dos direitosfundamentais, no sentido de serem eles variveis notempo e no espao, de acordo com as escolhas de cadaordenamento jurdico concreto. Equivalente a reconhecerque no existem direitos intrinsecamente fundamentais,ou direitos fundamentais em si mesmos, pois afundamentalidade assim entendida coloca a qualificaodos direitos na dependncia de uma deciso poltica depoder constituinte originrio, sob a influncia dosprincpios morais dominantes nas comunidadessingulares.19

1.4. Inalienabilidade/indisponibilidade

Conforme demonstrado, os direitos fundamentais esto ligados a

idia de proteo da dignidade da pessoa humana. Esta qualidade intrnseca

ao ser humano e decorre da sua simples condio de ser homem. Como

18 QUEIROZ, Cristina. Direitos Fundamentais Sociais: Questes Interpretativas e Limites deJusticiabilidade. In Silva, Virglio Afonso da (org.).Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros,2005.19

MARTINS NETO, Joo dos Passos. Direitos Fundamentias. Conceito, funo e tipos. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2003, p.94.


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ningum pode se despojar de sua dignidade no possvel dispor dos direitos

fundamentais. Nas palavras de Paulo Gonet, parafraseando Martnez Pujalte,

da mesma forma que o homem no pode deixar de ser homem, no pode ser

livre para ter ou no dignidade, o que acarreta que o Direito no pode permitir

que o homem se prive da sua dignidade20

Certamente no h como dispor da titularidade de um direito

fundamental. Porm, isto no impede que o exerccio do direito fundamental

seja restringido, por deciso expressa do titular, em prol de interesse tolerado

pela ordem constitucional. Agora, esta disposio no pode ser irrevogvel, ou

seja, no pode implicar a permanente inobservncia do direito fundamental.

Conforme os dizeres de Martins Neto:

E ainda porque normalmente vitais dignidade daexistncia humana, os direitos fundamentais sovocacionados inalienabilidade, no sendo nemnegociveis, nem renunciveis pelos prprios titulares sobpena de nulidade, embora possam deixar de ser por elesexercidos. 21

Portanto, no exercer diferente de dispor do direito, de alien-lo. E

de outra maneira no poderia ser, pois numa sociedade pluralista so diversosos modos de se realizar. No h uma maneira correta ou preconcebida a ser

seguida.

2. Conceitos Formulados pela Doutrina Constitucional

Com o mero objetivo doutrinrio de tentar amealhar o mximo de

informaes referentes conceituao da matria, transcrevemos algumas das

definies apresentadas pela doutrina mais balizada.

O professor espanhol Prez Luo utilizando a terminologia direitos

humanos os define como:

20 MENDES, op. cit., p. 243.21 MARTINS NETO, op. cit, p. 95.


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um conjunto de faculdades e instituies que, e cadamomento histrico, concretizam as exigncias dedignidade, liberdade e igualdade humanas, as quaisdevem ser reconhecidas positivamente pelosordenamentos jurdicos em nvel nacional e

internacional.22

O catedrtico Peces-Barba, adotando a expresso direitos subjetivos

fundamentais, os conceitua como:

Faculdade de proteo que a norma atribui pessoa noque se refere sua vida, a sua liberdade, igualdade, asua participao poltica ou social, ou a qualquer outroaspecto fundamental que afete o seu desenvolvimento

integral como pessoa, em uma comunidade de homenslivres, exigindo o respeito aos demais homens, dosgrupos sociais e do Estado, e com possibilidade de prem marcha o aparato coativo do Estado em caso deinfrao.23

Na doutrina nacional, o conceito que preferimos o formulado por

Dirley da Cunha Junior:

so todas aquelas posies jurdicas favorveis spessoas que explicitam, direta ou indiretamente, oprincpio da dignidade humana, que se encontramreconhecidas no teto da Constituio formal(fundamentalidade formal) ou que, por seu contedo eimportncia, so admitidas e equiparadas, pela prpriaConstituio, aos direitos que esta formalmentereconhece, embora dela no faam parte(fundamentalidade material).24

Por fim, cabe ressaltar que no da pretenso deste estudo criar

um inovador e completo conceito de direito fundamental. Acreditamos que o

estudo das caractersticas, como realizado, permite delinear bem o contedo

dos direitos fundamentais.

22 LUO apud TAVARES, Andre Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5 edio. So Paulo:Saraiva, 2007. p. 43323

PECES-BARBA apud idem, p.433.24 JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. Salvador: JusPODIVM, 2008.p.573


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REFERNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 edio. So Paulo:Malheiros, 2007.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7edio. Coimbra: Almedina, 2003.

_______. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos DireitosFundamentais. 2 tiragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. Salvador:JusPODIVM, 2008.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3 edio. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2008.

MARTINS NETO, Joo dos Passos. Direitos Fundamentias. Conceito, funo etipos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, PauloGustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. So Paulo: Saraiva,2008.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8 edio.Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2007.

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 5 edio.So Paulo: Malheiros, 2008.

_______. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 edio. So Paulo:

Malheiros, 2007.SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito: os direitosfundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005.

_______. Direitos Fundamentais. Contedo essncia, restries e eficcia. SoPaulo: Malheiros, 2009.

_______(org). Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005.

STEINMETZ, Wilson. A Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais.

So Paulo: Malheiros, 2004.


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TAVARES, Andre Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5 edio. SoPaulo: Saraiva, 2007.

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