INTENSIVO SEMESTRAL TRABALHISTA

Direito Individual do Trabalho Leone Pereira

Data: 24/03/2014 Aula 04

INTENSIVO SEMESTRAL TRABALHISTA

Anotador(a): Fernando Guilherme Lot Martins Complexo Educacional Damsio de Jesus

RESUMO

5.4. Classificao 5.5. Elementos do Contrato Individual de Trabalho 5.5.1. Elementos de existncia 5.5.2. Elementos de validade 6. Agentes ou Partes capazes 7. Objeto lcito 7.1. Trabalho Proibido 7.2. Trabalho ilcito

Contrato Individual de Trabalho (continuao) 5.4. Classificao Art. 443, caput, CLT

Art. 443 - O contrato individual de trabalho poder ser acordado tcita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

a) Quanto manifestao de vontade

Tcito

Expresso Observao: A mera reiterao na prestao dos servios poder consubstanciar um contrato de trabalho, ainda que as partes no tenham ajustado as respectivas clusulas e condies. b) Quanto forma

Verbal

Escrito c) Quanto ao prazo ou a durao

Por prazo indeterminado (regra)

Por prazo determinado ou a termo (exceo)

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Observao: H uma presuno relativa de que o contrato foi celebrado por prazo indeterminado, consoante Smula 212 do TST. Tal presuno pautada no principio da continuidade da relao de emprego.

Smula n 212 do TST DESPEDIMENTO. NUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - O nus de provar o trmino do contrato de trabalho, quando negados a prestao de servio e o despedimento, do empregador, pois o princpio da continuidade da relao de emprego constitui presuno favorvel ao empregado.

5.5. Elementos do Contrato Individual de Trabalho

3 (trs) planos

Ensinamentos de Pontes de Miranda

"Escada Ponteana"

Eficcia

Validade Existncia

Elementos de existncia + elementos de validade = elementos jurdico-formais 5.5.1. Elementos de existncia a) Manifestao de vontade (consenso) b) Forma c) Agentes ou partes d) Objeto 5.5.2. Elementos de validade Art. 104, CC

Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei.

a) Higidez na manifestao de vontade (consenso)

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Higidez: sade, saudvel. Observao: A manifestao de vontade no poder ser eivada de vcio de consentimento, como erro, dolo, coao. Observao: OJ 160 SDI-1/TST - Traz uma presuno relativa de boa-f na manifestao de vontade, de forma que o vcio de consentimento dever ser comprovado.

160. DESCONTOS SALARIAIS. AUTORIZAO NO ATO DA ADMISSO. VALIDADE (inserida em 26.03.1999) - invlida a presuno de vcio de consentimento resultante do fato de ter o empregado anudo expressamente com descontos salariais na oportunidade da admisso. de se exigir demonstrao concreta do vcio de vontade.

b) Forma prescrita ou no defesa em lei c) Agentes ou partes capazes d) Objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel. 6. Agentes ou Partes capazes

Capacidade Trabalhista Art. 7, XXXIII, CF

Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998)

Art. 402 a 404, CLT Art. 402. Considera-se menor para os efeitos desta Consolidao o trabalhador de quatorze at dezoito anos. (Redao dada pela Lei n 10.097, de 19.12.2000) Pargrafo nico - O trabalho do menor reger-se- pelas disposies do presente Captulo, exceto no servio em oficinas em que trabalhem exclusivamente pessoas da famlia do menor e esteja este sob a direo do pai, me ou tutor, observado, entretanto, o disposto nos arts. 404, 405 e na Seo II. (Redao dada pelo Decreto-lei n 229, de 28.2.1967) Art. 403. proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condio de aprendiz, a partir dos quatorze anos. (Redao dada pela Lei n 10.097, de 19.12.2000) Pargrafo nico. O trabalho do menor no poder ser realizado em locais prejudiciais sua formao, ao seu desenvolvimento fsico, psquico, moral e social e em horrios e locais que no permitam a freqncia escola.(Redao dada pela Lei n 10.097, de 19.12.2000)

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Art. 404 - Ao menor de 18 (dezoito) anos vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no perodo compreendido entre as 22 (vinte e duas) e as 5 (cinco) horas.

Maioridade trabalhista: A partir dos 18 anos

Menor (fins trabalhistas): 14 anos aos 18 anos Ateno: proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos e qualquer trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condio de aprendiz, a partir dos 14 anos. Observao 1: Contrato de aprendizagem (arts. 428 a 433, CLT)

Art. 428. Contrato de aprendizagem o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formao tcnico-profissional metdica, compatvel com o seu desenvolvimento fsico, moral e psicolgico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligncia as tarefas necessrias a essa formao. (Redao dada pela Lei n 11.180, de 2005) 1o A validade do contrato de aprendizagem pressupe anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social, matrcula e freqncia do aprendiz na escola, caso no haja concludo o ensino mdio, e inscrio em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientao de entidade qualificada em formao tcnico-profissional metdica. (Redao dada pela Lei n 11.788, de 2008) 2o Ao menor aprendiz, salvo condio mais favorvel, ser garantido o salrio mnimo hora.. (Includo pela Lei n 10.097, de 19.12.2000) 3o O contrato de aprendizagem no poder ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficincia. (Redao dada pela Lei n 11.788, de 2008) 4o A formao tcnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza-se por atividades tericas e prticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho.. (Includo pela Lei n 10.097, de 19.12.2000) 5o A idade mxima prevista no caput deste artigo no se aplica a aprendizes portadores de deficincia. (Includo pela Lei n 11.180, de 2005) 6o Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovao da escolaridade de aprendiz portador de deficincia mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competncias relacionadas com a profissionalizao. (Includo pela Lei n 11.180, de 2005) 7o Nas localidades onde no houver oferta de ensino mdio para o cumprimento do disposto no 1o deste artigo, a contratao do aprendiz poder ocorrer sem a freqncia escola, desde que ele j tenha concludo o ensino fundamental. (Includo pela Lei n 11.788, de 2008)

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Art. 429. Os estabelecimentos de qualquer natureza so obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Servios Nacionais de Aprendizagem nmero de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mnimo, e quinze por cento, no mximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funes demandem formao profissional.(Redao dada pela Lei n 10.097, de 19.12.2000) 1o-A. O limite fixado neste artigo no se aplica quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educao profissional. (Includo pela Lei n 10.097, de 19.12.2000) 1o As fraes de unidade, no clculo da percentagem de que trata o caput, daro lugar admisso de um aprendiz. (Includo pela Lei n 10.097, de 19.12.2000) 2o Os estabelecimentos de que trata o caput ofertaro vagas de aprendizes a adolescentes usurios do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) nas condies a serem dispostas em instrumentos de cooperao celebrados entre os estabelecimentos e os gestores dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo locais. (Includo pela Lei n 12.594, de 2012) (Vide) Art. 430. Na hiptese de os Servios Nacionais de Aprendizagem no oferecerem cursos ou vagas suficientes para atender demanda dos estabelecimentos, esta poder ser suprida por outras entidades qualificadas em formao tcnico-profissional metdica, a saber: (Redao dada pela Lei n 10.097, de 19.12.2000) I Escolas Tcnicas de Educao; (Includo pela Lei n 10.097, de 19.12.2000) II entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a assistncia ao adolescente e educao profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente.(Includo pela Lei n 10.097, de 19.12.2000) 1o As entidades mencionadas neste artigo devero contar com estrutura adequada ao desenvolvimento dos programas de aprendizagem, de forma a manter a qualidade do processo de ensino, bem como acompanhar e avaliar os resultados..(Includo pela Lei n 10.097, de 19.12.2000) 2o Aos aprendizes que conclurem os cursos de aprendizagem, com aproveitamento, ser concedido certificado de qualificao profissional..(Includo pela Lei n 10.097, de 19.12.2000) 3o O Ministrio do Trabalho e Emprego fixar normas para avaliao da competncia das entidades mencionadas no inciso II deste artigo..(Includo pela Lei n 10.097, de 19.12.2000) Art. 431. A contratao do aprendiz poder ser efetivada pela empresa onde se realizar a aprendizagem ou pelas entidades mencionadas no inciso II do art. 430, caso em que no gera vnculo de emprego com a empresa tomadora dos servios. Art. 432. A durao do trabalho do aprendiz no exceder de seis horas dirias, sendo vedadas a prorrogao e a compensao de jornada. (Redao dada pela Lei n 10.097, de 19.12.2000)

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1o O limite previsto neste artigo poder ser de at oito horas dirias para os aprendizes que j tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas aprendizagem terica. (Redao dada pela Lei n 10.097, de 19.12.2000) Art. 433. O contrato de aprendizagem extinguir-se- no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hiptese prevista no 5o do art. 428 desta Consolidao, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipteses: (Redao dada pela Lei n 11.180, de 2005) I desempenho insuficiente ou inadaptao do aprendiz; (AC) (Redao dada pela Lei n 10.097, de 19.12.2000) II falta disciplinar grave; (AC) (Redao dada pela Lei n 10.097, de 19.12.2000) III ausncia injustificada escola que implique perda do ano letivo; ou (AC) (Redao dada pela Lei n 10.097, de 19.12.2000) IV a pedido do aprendiz. (AC) (Redao dada pela Lei n 10.097, de 19.12.2000) 2o No se aplica o disposto nos arts. 479 e 480 desta Consolidao s hipteses de extino do contrato mencionadas neste artigo. (Redao dada pela Lei n 10.097, de 19.12.2000)

Idade do aprendiz: 14 anos aos 24 anos Ateno: Ressalva dos portadores de deficincia (no existe limitao de idade). Exemplo de ao afirmativa ou discriminao positiva Observao 2: Emancipao no Direito Civil e seus reflexos na rea trabalhista. Hiptese prevista no art. 5, pargrafo nico, inciso V, CC = Menor com 16 anos completos, que tendo em vista uma relao de emprego possui economia prpria. Trata-se de uma hiptese de emancipao legal

1 corrente: A emancipao no produz reflexos na rea trabalhista (posio majoritria) Princpio da proteo Hermenutica / exegese CLT, que uma lei especial, prevalece sobre o CC, que uma lei geral. A CLT adotou um critrio eminentemente cronolgico, tal como, o Direito Penal.

2 corrente: A emancipao produz reflexos na rea trabalhista Princpio da razoabilidade e da proporcionalidade (ponderao de interesses) Bom senso Princpio da unidade de interpretao do ordenamento jurdico

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Cuidado: Os adeptos da 2 corrente entendem que as normas de segurana e sade no trabalho devero ser respeitadas. Observao 3: art. 440 da CLT (urbanos) + art. 10, pargrafo nico, Lei 5.889/73 (rurais)

Art. 440 - Contra os menores de 18 (dezoito) anos no corre nenhum prazo de prescrio. Art. 10. A prescrio dos direitos assegurados por esta Lei aos trabalhadores rurais s ocorrer aps dois anos de cessao do contrato de trabalho. Pargrafo nico. Contra o menor de dezoito anos no corre qualquer prescrio.

Contra menor de 18 anos no corre nenhum prazo de prescrio. - Exemplo 1 (prescrio bienal) 2 anos (prescrio bienal) 16 anos 17 anos 18 anos 19 anos e 6 meses (admisso) (despedida) (reclamao trabalhista)

- Exemplo 2 (prescrio quinquenal retroativa) 2 anos 16 anos 17 anos e 6 meses 18 anos 22 anos 22 anos e 6 meses (admisso) (despedida) (reclamao trabalhista) Com base na regra em estudo, se na prescrio quinquenal retroativa houver a coincidncia de pelo menos 1 (um) dia com o perodo em que o trabalhador era menor, far jus a reparao de todas as leses ocorridas nesse perodo. Observao 4: Qual a idade mnima em relao aos empregados domsticos?

18 anos Anexos: Conveno 182 OIT + Lista TIP (Trabalho Infantil Proibido)

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7. Objeto lcito

Trabalho proibido Trabalho lcito

Trabalho Proibido Trabalho Lcito

Objeto lcito Objeto ilcito 7.1. Trabalho Proibido aquele em que o ordenamento jus trabalhista vigente probe o trabalho para proteger o trabalhador ou salvaguardar o interesse pblico. Exemplo 1 Auxiliar de escritrio, menor de 16 anos, no aprendiz. 15 anos e 10 meses (despedida) 15 anos nulidade (admisso) Contrato existente + Invlido = nulo

Teoria trabalhista especfica de nulidades Contrato NULO 2 (dois) iderios Efeitos ex nunc Aplicao integral da teoria Reconhecida a nulidade, ela produzir efeitos dali para frente, ficando preservados todos os direitos trabalhistas do perodo laborado.

Fundamentos da Teoria Impossibilidade da devoluo da energia de trabalho ("status quo ante") Princpio da vedao ao enriquecimento sem causa Natureza alimentar das verbas trabalhistas

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Dignidade da pessoa do trabalhador, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1, III e IV, CF) Exemplo 2 Quando a Administrao Pblica contrata trabalhador, sem concurso pblico. Artigo 37, II e 2, CF/88.

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (...) II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (...) 2 - A no observncia do disposto nos incisos II e III implicar a nulidade do ato e a punio da autoridade responsvel, nos termos da lei.

Smula 363, TST

Smula n 363 do TST CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redao) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS.

Contrato nulo

Impossibilidade de configurao do vnculo empregatcio com a Administrao Pblica

A Administrao dever pagar apenas 2 direitos

Contraprestao salarial (nmero de horas efetivamente trabalhadas) + depsitos do FGTS (art. 19-A, Lei 8.036/90). Aplicao parcial da Teoria 7.2. Trabalho ilcito aquele cujo objeto ilcito, no produzindo nenhuma repercusso justrabalhista.

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Exemplo: Trfico de drogas Exemplo: Jogo do bicho (OJ 199 SDI-1/TST)

199. JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILCITO (ttulo alterado e inserido dispositivo) - DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010 - nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente prtica do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formao do ato jurdico

Observao: Existem 2 grandes assuntos, ainda pendentes de regulamentao em lei, smula ou OJ na rea trabalhista, a saber: prostituio e bingo. Atualmente, prevalece o entendimento que ambos so trabalhos ilcitos.