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FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS . FMU
FERNANDO PEREIRA ALQUALO
CONTRATO ELETRÔNICO DE COMPRA E VENDA SOB A LUZ
DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
São Paulo
2007
SINOPSE
O oresente trabalho busca verificar o contrato eletrônico com
enfoque nas relações de consumo de compra e vendã realìzada na
internet.
Analisa, em suma, a defìnição de contrato eletrônico, sua
validade jurídica e sua incidência no Código de Defesa do Consumidor.
Aìnda neste sentido traz soluções para dÌrimir conflitos nesse aspecto,
tendo em vista que não possui uma legislação específica para tÍatar do
assunto.
Por fim, trata do direito de arrependimento, oferta ao público,
conflitos de competência e legislação aplicável para dirimir conflitos
decorrentes de relacões de consumo realiza através da internet.
SUMÁRIO
CAPITULO I
Contrato Eletrônico
l .Concêi to. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . . . . . . . . . 16
2,Formação dos contratos elêtrônicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 8
2.1 ,Momento da formação do contrato elehônico. . . . , , , , , , , . , , , , . . . , . . . . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , , . . . .20
2.2. Locâl da formação do contrato êletrônico. . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . , , , . . . . . . . , .26
CAPÍTULO III
Código dê Defesa do Consumidor e compra ê vènda eletrônice
3. 1. lmportância do tema.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .43
3.2. Contrato eletrônico de adesão e Contratos eletrônicos pâritários.,................4S
3.3. Responsabi l idade do Provedor de Acesso.. . . . . . , , , , . . . . . . . . . . . . . . . . , , . , , , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .47
3.4. Direi to de arrependimento. . . , , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , , , , , . . .53
3,5. Oferta ao consumidor no contrato eletrônico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . , . . . . .57
3.6. Do foro para dirimir conflitos ..,,.........59
INTRODUçÃO
A tecnologia trouxe ao mundo as relaçÕes virtuais, em que as pessoas se
relacionam e caminham por estradas virtuais. É um mundo que praticamente inexiste
fisicamente, contudo, produz efeitos reais no mundo real, ou seja, no plano Íísìco.
Esse novo padrão de relacionamento humano (lnternet) aproximou por
demais as pessoas, pois a comunicação pode ser feita em tempo real, inclusive com
transmissão de imagens, muito embora as pessoas estejam extremamente
separadas fisicamente.
Nesse novo mundo, qual seja o mundo virtual, é que desponta também as
relâçõês comercias e demais relaçôes jurídicas, surgindo, então, o contrato
eletrônico. Evidentemente, essa relação virtual sempre produzirá efeitos no mundo
real, já que a entregâ do produto ou serviço sempre repercutirá efeitos no mundo
real.
Destârte, váriâs são as indagaçóes sobre qual tratamento jurÍdico que
deve ser dado ao contrato celebrado por este novo meio? Contrato eletrônico é
válìdo? Aplica-se ao Código de Defesa do Consumidor? Tem força probante? Pode
ter sua existência provâda?
O objetivo principal deste trabalho é identìficar no plâno juídico o contrato
eletrônico e analisalo estritamente sob o Código de Defêsa do Consumidor, ou seja,
iremos produzìr uma reflexão maior no âmbito das relações de consumo,
principalmente na compra e venda.
15
CAPÍTULO I
CONTRATOS ELETRÔNICOS
1. Conceito
Tratando-se de assunto novo, no meio jurídico, não há consenso entre os
doutrinadores quanto a designação correta para os contratos realizados em
ambiente digital, sendo mais freqüentes as expressóes contratos virtuais e contratos
eletrônicos. Neste trabalho, opta-se pela expressão contrato eletrônico, por ser mais
difundida no Brâsil e na comunidade internacional, sendo a designação
recepcionada pelos pÍojetos de lei brasileiros sobre comércio eletrônico, em trâmite
no Congresso Nacional.
Na visão de Ronaldo Alves de Andradel, contrato eletrônico é o negócio
juridico celebrado mediante a transferência de informaçóes entre computadores e
cujo instrumento pode ser decalcado em mídia eletrônica.
Dessa forma, aduz o ilustre autor que entram nessa categoria os contratos
celebrados via correio eletrônico, Internet, intranet, EDI (Eletrônic Date Interchange)
ou qualquer outÍo meio eletrônico desde que permita a representação física do
negócio em qualquer mídia eletrônica, como CD, disquete, fita de áudio ou vídeo.
Complementando sua opinião, leciona que quâlquer tipo de contrato pode
ser concluído por rede de computadores, desde que seja efetuado com respeito às
normas legais aplicadas ao contrato.
ANDRADE, Ronaldo Alves. Contrato Eletrónico no Novo Código Civil e no Código de Deíesa doConsumidof, Sào Paulo: l\4anole. 2004, p. 31
t6
Para Valéria Elias de Melo Gregores2, contrato eletrônico é o vincuto
juridico criâdo através de declaração de vontade emanada por meio eletrônico, com
a finalidade de estabelecêr reìâções entre as pessoas.
Ainda mais sucinta é a definição de Sheila do Rocio Cercal Santos Leal3,
quando assevera contrato eletrônico ser aquele em que o computador é utìlizado
como meio de manifestaçáo e de instrumentalização da vontade das partes.
Malgrado sejâ sucinta a conceituaçáo dã ilustre doutrinadora,
conseguimos extraìr um denso entendimento sobre o contrato poÍ meio eletrônico,
vez que traduz os principais pontos sobre esse inovado meio de contrataçâo.
Dentre todos conceitos aqui declinados, nitidamente observamos que o
contrato eletrônico não tem um perfil, ou melhor, natureza distinta das dos contratos
em geral. Não sê trata de nova espécie não tipificada de contrato, como são, por
exemplos, os contratos de leasing, de franquia, de cartão de crédito, etc. Na
realidadê, é tâo somente um novo e atual meio de se efetivar um contrato e não um
gênero ou espécie nova de contrato.
Por isso, Sheila do Rocio Cercal dos Santos Leal" insiste em frisar que os
contratos êletrônicos não devem ser confundidos em contratos derivados da
informática ou informáticos, pois estes se caracterizam por possuírem objeto
contrâtual voltado ao ambiente digital, tais como contratos de fornecimento de
conteúdos a Websitê, de desenvolvimento de Websites, de criação e veiculação de
anúncios publicitários em lnteÍnet. dentre outros.
'GREGORES, Valéria Elias dê [,4êlo. Comprâ e Vênda Êletrônica e suas implicações, São Paulo:Método. 2006. o. 38.3 LEAL, Sheilâ do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos, Vêlidade Jurídica dos Contfatos ViaInternet, Sáo Paulo: Atlas.2007 o.79.4 LEAL, Sheita do Rocio Cêrcal dantos. Contratos EleÍônicos, Validade Juridica dos Con{ratos ViaInternel. São Paulo: Atlas. 2007 0.79.
t7
2. Formação dos contratos eletrônicos
Questão bastante controvertida e objeto de várias teorias, refere-se ao
momento em que se forma o contrato eletrônico, em rczão da necessidade dê se
ifixar quando se dá o efetivo acordo de vontade.
Sabemos que para validade do negócio jurídico, é mister a existência do
elemento vontade, e que, sem o mesmo, o negócio jurídico náo existe. Todavia,
também é de nosso conhecimento, que não basta apenas esse elemento, pois é
necessário que essa vontade sejâ manifestada, para que a outra parte tenha
conhecimento da efetiva intençâo de realização do negócio.
Daí porque muitos autores lecionam, com algumas dlvergências, que
versam sobÍe o presente(Subitem.,César Viterbo N4atos Santolim" assevera que
"especialmente no caso dos contratos por computador 'stricto sensu', a
manifestação da vontade é feita de forma tácita e, às vezes, através do silêncio
circunstanciado".
Ronaldo Alves de Andrade€, citando êm sua obra o ilustre Miguel Angel
Moreno Navarrete sustenta que o consentimento e a exteriorizaçáo da vontade
,humana podem se manifestar de diferentes formas (gestos, palavras, escritos, fax;
correio eletrônico, etc.), nâo êxistindo, portanto, um consentimento eletrônico, mas
sim uma forma eletrônica de consentir.
Para Valéria Elias de l\4elo GregoresT, todavia, a manifestação de vontade
nos contratos eletrônicos se apresenta da mesma forma que nos atos jurídìcos em
u SnltoLttrrt, Cesar Viterbo Matos, Formaçâo e êficácia probalóriâ dos comraros porcompuladof,São Paulor Saraiva, 1995, p. 286 NAVARRETE. Apud. ANDRADE, Ronaldo Alves. Contrato Eletrônico no Novo Código Cìvjl ê noçódigo de DeÍesa do Consumidor, Sào Pêulo: Manolê. 2004. p. 32.' GREGORES, VêlèÍia Elias de lúêlo. CompÉ ê Vendâ Eletrônica e suas implicações, São Pâulo:l\4étodo. 2006. o. 41.
18
geral, uma vez que o computador é apenas o meio usado para a declaração dê
vontade. Explica a autora, ainda, que os meios util izados não câusam nenhuma
mudança na mânifestação da vontade.
No mesmo sentido, encontra-se o entendimento do professor Ronaldo
Alves de Andradee âo afirmar que a formaçáo do contrato eletrônico não difere dos
demais contratos; dá-se como em todo negócio jurídico, ou seja, pela convergência
da mânifestação de vontade das partes. Complementa, que a única distinção reside
na maneira como a vontade é manifestada, uma vez que no contrato eletrônÌco a
vontade dos contratantes é exteriorizada por meio de um instrumento tecnológico de
informática e transmitidâ de um computador a outro, de modo que a vontade de
contratar, tanto do policitante como do oblato não e transmitida diretamente a outra
parte contratante, mas para um computador.
2.1 Momento da formacão do contrato eletrônico
Para que possamos entender melhor o momento da formação dos
contratos eletrônicos, considerando se ele se deu entre presentes ou entre
ausentes, importanteéìos ensinamentos de Miguel Maria de Serpa Lopese no sentido
de que o conceito de contrato envolve a existência de um acordo de vontades, e que
esse acordo depende, necessariamente, de dois movimentos indispensáveis à
viabilidade de sua conclusão, qual seja a oferta e a acéitaçâo.
" ANDRADE, Ronaldo Alves. Contrato Elêtfónico no Novo Código Civil e no Código de Defesa doonsumidor, São Paulo: Manole. 2004, p. 32.
" LOPES, l\4iguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil: fontes da obrigação, conÍalo, RÌo dê JaneirolFreitas Bastos, 1996, v. 3, p. 99.
l9
De igual forma, o ilustre professor Silvìo Rodrigueslo afirma que íorma-se
o contrato pelo encontro concordante de duas declarações receptícias e, isso ocorre,
portanto, quando a proposta emanada do proponente (também chamado policitante)
é aceita pela pessoa a quem foi dirigida. isto é. o oblato.
Maria Helena Diniz", contudo, assevera que três são as fases para a
formação do contrato, quâis sejam a negociações prelìminares, â oferta e a
aceitaçâo. Assim, admite a incidência de responsabilidade de natureza
extracontratual:
Na hipólese de um dos pa{icipantes criar no ouko a expêctativa de que onegócio será celebfado, levando-o a despesas, a não contratar comtercekoou altefêr plênos de sua atividade imediata, e depois desislir,injustificada e arbikariamente, causando-lhe prejuÍzos, terá por isso, êobrigação de ressarcir todos os danos.
Como podemos observar, a doutrina não encontra muitas dificuldades na
conceituação do contrato que, em suma, define como o encontro de duas
declaração !e vontâde pârtindo de dois sujeitos diversos com um fim comum.
Salienta-se que a vontade é essencial para idêntificar o momento da formaçáo
contratual.
Torna-sê ainda mais importante o estudo relativo se formação do contrato
eletrônico se deu entre presentes ou ausentes, quando temos em mente que,
segundo o disposto no art. 427 do Código Civill2, a proposta obriga o proponente,
salvo quando o contrário constar de seus termos, da nâtureza do negócio proposto
ou das circunstâncias que cêrcam o caso concreto.
to ROOnIGUeS, Sitvio. Curso dé Dirèito Civi l . V. 3, São Pâulo: Saraiva. 2006, p. 68l^ DlNlZ, l\4aria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo. Sarâiva. 2005,p. 410-413.' ' Código Civi l .2006, art. 427.
20
Para Ronaldo Alvês de Andradel3, acontece o mesmo com o contraÌo
eletrônico sendo que a convergência de vontades ocorre e considerã-se formado o
contrato quando uma das partes fâz a oferta de contratar e outra manifesta sua
aceitação.
Porém. complementando com o entendimento de Valéria Elias de Melo
Gregoresl4, nos contratos eletrônicos essa oferta e posterior aceitação teria que
partir, obrigatoriamente, do meio eletrônico, sob pena de não se caracterizâr como
tal.
Nesse sentido, Guilherme Magalhães Martinsl5 assinala:
"a- Nas formas conlratuais em tela, a utilização do meio eletrônico,inobstante a verificâção de circunstâncÌas que lhe sào peculiares, não afastaa incidência da mesma variêdade de situações e êventos que podem virocoraêr na fase de formação dos contratos em geral,
Oportuno dizer, que a questão nodal da oferta de contratar sobreleva
quando feita entre partes fisicamente não presentes, por que nesses casos medeia
certo tempo entre a ofêúâ e a âceitação, sem que o ofertante ou o aceitante tenham
certeza de que suas manifestações de vontade tenham sido recebidas pela outra
parte. Portanto, podemos notar que há necessidade de verificar o momento e o lugar
em oue o contrato se considera formado.
Em outras palavras, a questão que trát. dificuldades aos doutrinadores é
quando o contrato é celebrado entre ausentes, A primeira dificuldade encerrada na
questão diz respeito à defìnição de ausênciâ, pois observamos que o Código Civill6
13 ANDRADE, Ronaldo Alvês. Contrato Eletrônico no Novo Código Civil e no Código de DeÍesa doConsumidor.São Paulo: Manole.2004. D. 32.la Gnecones, valériâ Elias dê l\4elo. compra e venda EleÌÍônca e suas implicações, são Paulo:l\4étodo. 2006. D. 43.'u luARTtt.tS, Guithêrme Mâgalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo Via tnternêl,Rio de Janeiro: Forense.2003. o.123.16 código civil. 2006, art. 428, cãput.
2l
não a da, limitando-se a mencionar tal circunstância quando no art. 428 regula a
questão atinente à náo obrigatoriedade da proposta.
Segundo Ronaldo Alves de Andrâde17, a ausência não seria física, mas
decorrente da Ìmpossibilidade de contato imediato, de forma que se considera entre
presentes o contrato em quê a proposta seja imediatamente conhecida pelo oblato.
Ou seja, o oblato emite sua aceìtação, a qual é imediâtamente conhecida
pelo proponente. lsso porque, afirma que daí a previsão legal no sentido de ser entre
presentes o contrato celebrado pelo telefone; pois esse meio de comunicação
permite que a proposta e a aceitaçâo sejam prontamente conhecidas pelas partes,
inexistindo qualquer dlstância no que concerne ao conhecimento da proposta e da
acêitação.
Desta feita, assevera o ilustre autor, que a contratação eletrônica será
cêlebrada entre presentes quando for feìta on line, vale dìzer, quando os
computadores do proponente estiverem ligados e Íisicamente conectados um ao
outro por uma linha telemática - telefônica - no momento da celebração da avença,
de forma que a proposta remetida ao proponente possa ser imediatamente recebida
pelo oblato, que por seu turno poderá de imediato enviar sua aceitação.
O mesmo autorls também classifica contrâto eletrônico entre presentes, a
contratação decorrente de oferta pública feita em site, tendo em vista que o site
funciona como um estâbelecimento tal qual dispóe em um câtálogo eletrônìco
produtos e sêrviços.
Assevera, âindâ, que as empresas que celebram contrato pela internet, a
maìoria das vezes se tratando de compra e venda, ofertam seus produtos ou
' ANDRADE, Ronaldo Alves. Contrato Életrónico no Novo Código Civil e no Código de DeÍêsa doConsumidof.São Paulo: l\4ânole. 2004. p. 36.tu ANDRADE, Ronaldo Alves- contrâto Eletrônico no Novo código civil e no Código de DeÍesa doConsumidor.São Paulo: l \4anole. 2004. p. 41.
22
serviços em um site e quem quiser contratar precisará apenas acessalo e enviar a
aceitaçáo ao contrato ofertado.
No que tange a celebração
Andradels assinala que ocorrerá quando
comunicaçáo simultânea, sendo cefto
computador do oblato estiver off l ine,
computadores na qual está conectado o
Como exemplo, cita o autoÍ o e-mail.
Sheila do Rocio Cercal Santos Leal2o, com base no arl.. 428 do Código
Civil Brasileìro de 2002, concluiu quanto ao momento da formação do contrato
eletrônico da seguinte forma:
a) se a contrataçáo for interpessoal
simultânea, com manifestação imediata dâ vontade do
aceitante e do ofertante, como no sistema lCQ,
videoconferência, ou similares, considera o contrato
entre presentes e formado no momento imediatamente
posterior ao da oferta;
b) se a contratação for interpessoal náo
sìmultânea, como por êxemplo, por meio de correio
eletrônico, o contrâto deve sêr equiparado ao contrato
epistolar e, como tal será considerado entÍe ausentes
tu ANDRADE, Ronaldo Alves. Contrato Elêtrônìco no Novo Código Civilconsumidor.São Paulo: l\4anole. 2004. p. 43.20 LEAL, sheiìa do Rocio cefcal Santos. contfatos Êletrônìcos, ValidadeInternet, São Paulor Atlas.2007 p. 114.
do contrato eletrônìco entre ausentes,
não for cêlebrado on line, ou seja, por
que tal situação ocorrerá quando o
vâle dizer, não conectado à rede de
computador do ofertante ou policitante
ê no Código de Defesa do
Jurídica dos Contfatos Via
e formado no momento em que a mensagem
eletrônicâ é expedida.
c) sê a contratação for interâtiva (sem a
presença simultânea do fornecedor e do consumidor),
medìante o que se convencionou chamar de estado de
oferta pública permanente, considera-se o contrato
entÍe ausentes e, nêssa condiçáo concluido no
momento em que a aceitâçáo é expedida pelo usuário
da lnternet.
Note-se que nessa última classificaçâo, a autora não admite a oferta
pública como um meio de contrataçáo entre ausentes, afirmando que nessa
modalidade de contratar não existe a presença simultânea do fornecedor e do
consumÌdor.
Nessa mêsma linhâ, importante o ensinamento de Valéria Gregores2l
explicando que "toda vez que as partes estiverem conectadas num mêsmo sltê ou
dentro de uma sala de bate-papo, ou mesmo através de Chat, ou programas como
lCQ, Messenger etc., onde as pessoas conversam diretamente, ou seja' on /inê e,
através desses meios, fizerem proposta e aceitação de forma imediata e direta, o
contrato é tido com entre presentes, e seus efeitos são produzido imediatamente".
Entretanto, preceitua a mesma autora que "quando a oferta for feita
através de siÍes, que deixam as ofertas abertas permanentemente ao público em
geral ou mesmo à própria parte, através do e-mâiì enviado à pessoa específìca, e o
'' GREGOREs, valéria Elias de lMelo. Compra e venda Eletrônica e suas implicaçôes' são Paulo:Método. 2006, p. 46.
oblato enviar posteriormente a aceitação, entendemos que o contrato é formado
entre ausentes, face o lapso temporal entre a oferta e aceitâção".
Cumpre-nos. saliànta que, Andrade22 entende que é contrato formado
entre presentes, tendo o site como apenâs um estabelecimento on line e para
contratâr o produto ali exposado, basta acessálo ê aceitar a oferta, muito embora
concorde com o entendimento que o e-mail é contrato formado entre ausenres.
Aliás, impoúante a colocação de Paulo Sá Elias23, explicando que náo há
como considerar o e-mail tradicional como comunicação entre presentes, tendo em
vista a quebra de instantaneidade, pois, ao enviar e-mail, nâo é possível garantir em
que momento chegará ao destino desejado.
Podemos verificar, que âtravés do meio elêtrônico, efetivâmênte há a
possibilìdade de formação de um vínculo jurídico capaz de gerar todos os efeitos
comuns realizadas pelos meios convencionais,
2.2 Localda formação do contrato eletrônico
O Código Civil Brasileiro dispõe em seu artigo 43S, que o local de
formaçâo do contrâto será aquele onde foi proposto. No entanto, a internet e capaz
de ligar pessoas de um lugar ao outro do pianeta, mediante o envio e recepção de
mensagem eletrônica simultânea. Daí a começar uma série de duvidas sobre o local
exato da formação do contrato eletrônico, que veremos a seguir.
- ANDRADE, Ronaldo Alves. Contrato Eletrônico no Novo Código Civil e no Código de Defesa doConsumidor, São Paulot N4anole. 2004, p. 43._ ELIAS, Paulo de Sá, Breves consjderações sobre â foÍmação do vÍnculo conhâhlêl e a internel,Rêvista de Direito Privado, São Paulo, Revisla dos TÍìbunais, n. 6, p. 197, êbr_-jun. 2001.
Para Sheila Leal2a, o contrato eletrônico interpessoal (ex: MSN, chât,
videoconferência), é possível determinar tecnicâmente o local onde foi iniciada a
comunicação, por conseguinte, estabelecendo onde a proposta Íoi gerada. Contudo,
complementa que em se tratando de contratos eletrônicos interativos, a contratação
sê reâliza através de um website. lsso significa, que o titular pode estar em um local,
o domínio ou endereço físico em um outro terrìtório, o servidor ou endereço físico em
uma terceira localidade e o cliente ou usuário do site em um quarto local.
Uma das solução apontadas pela autorã para solução do problema é a
aplicação do disposto no aÍtigo da lei Modelo da Uncitral (Comércio Eletrônico da
United Nations Comission on lnternational Trade Law), posto que, de acordo com
êste dispositivo, uma declaração eletrônica será considerada expedida e recebida no
local onde o remetente e o destinatário. respectivamente, tenham seu
estabelecimento.
Percebe-se que nessa visáo, não se leva em consideração nem o
endereço do website, nem o endereço físico do servidor, mas sim o local do
domicÍlio ou estabelecimento das paúes. Leâ1, acrescenta, ainda, que caso o
remêtente ou destinatário não possuam estabelecimento, considera-se como tal o
local de suâ residência atual.
Para ANDRADE25, também citando a lei modelo da Uncitrâ|, sustenta na
mesma linha, afirmando que o contrato eletrônico celebrado por computador móvel
(lap top, notebook, pâlm top, etc...), "é na verdade uma extensáo do domicílio do
contratante, mormente se considerarmos que a tecnologia informática hoje permite
que uma pessoa carregue em um computador portátil um verdadeiro escritório, de
'o LEAL, sheila do Rocio cercal santos- contraloslnternet. São Paulo: Atlas.2007 p. 117-118.'u ANDRADE, Ronaldo A'ves. Contrato EletfônicoConsumldor.São Paulo: Manolé. 2004. 0. 48.
Eletrónicos, Validade Juridica dos Contratos Via
no Novo Código Civil e no Código de Defesa do
26
forma que essa máquina em realidade é uma parte do espaço físico e do domicílio
de uma pessoa".
Destarte, no entendimento do autor o computador está sendo util izado
como mero instrumento, não podendo por isso ser considerado o local onde está
situado como o locâl do contrato, pois os efeitos da relação jurídica seráo produzidos
nos domicílìos dos respectivos contratantes, e não necessariamente onde está
locâlizado o computador.
Vê-se, que com relação ao local de formação do contrato eletrônico, a
doutrina não encontra muitas justificâtivas para ensinâr que ocorre no domicílio do
proponente. A saída jurídica que encontram para sustentaçâo dessa tese, está
escorada tão somente na referida lei modelo da Uncitral.
No entanto, o mesmo não ocorre quândo questionamos qual serÌa a
jurisdição ou lei aplicável nos contratos eletrônicos internacionais. lsso porque, na
hipótese da compra ter sido efetuada pela Internet, por ofertantê e consumidor que
encontram em território diversos, surge uma série de complicãçóes no sentido de
definìr quâl legislação que será aplicada.
Contudo, no que tange a legislaçáo a ser aplicada, discutiremos mais
adiante, no câpítulo ll l, sendo que é considerado um momento mais oportuno para
nosso trabalho.
2'7
CAPITULO II
VALIDADE E FORÇA PROBANTE DO CONTRATO ELETRÔNICO
2. 1 Considerações Preliminares
Os contratos eletrônicos apresentam discussões polêmicas quanto à
validade, vez que, para alguns doutrÌnadores, os contratos eletrônicos não podem
ser efetivamente tratados como documentos jurídicos devido a insegurança que
proporcionam ao se contratar eletronicâmente, para outros, o contrato firmado
eletronicamente se enquadra perfeitamente no conceito legal de documento, eis que
podem representar um ato ou fato jurídico e sua validadê dêpende dâ câpacidade de
mântê-lo íntegro e não deteriorável para manter sua confiabilidade.
Neste contexto, é perfeitamente é aplicável o entendimento de Sheila
Leal26, quando aduz que o contrato, ao lado de suas funções social e econômica,
desempenha também o pâpel de proporcionar segurança e estabilidade aos
respectivos contratantes, de modo que a validade jurÍdica dos contratos está
estritamente ligada com a sua função básica de outorgar segurança às partes que
dele participam,
Os maiores problemas, dentre tantos, de se contratar eletronicamente é a
veracidade da idêntidade das partes, posto que estas não se presumem; o
resguardo da integridade do conteúdo do contrato, que é vulnerável a violaçâo, o
que o torna uma prova frágil para o processo, de modo a ser recomendável atribuir
ao documento caráter indiciário de início de prova; e ausência de assìnatura de
próprio punho dos contratantes, sendo legâlmente válida a utilização de assinatura
digital ou criptografia.
tt LEAL, Sheila do Rocio Cercalsêntos. Contfatos Elêtfônicos, Validade Jurídica dos Contrâtos Vialnternet. São Paulo: Atlas.2007 b.129.
28
Não obstante, quando o contrâto celebrâdo por meio eletrônico não for
fixado em nenhum suporte eletrônico, inexistirá qualquer documento físico
comprovando a feitura do contrato, sendo nesse caso a avença contratual
âssemelhada ao contrato celebrado verbalmente, uma vez oue nessas formas
contratuais inexiste base física representativa da realização do contrato
Ainda que o contrato eletrônìco seja um documento com menores
formalidades que o contrato escrito, historicamente, alguns doutrinadores têm
definido o documênto como algo mâterial, uma representação exterior do fato que se
quer provar.
Neste sentido, é válida a definição de CHIOVENDA,T, para quem
"documento, em sentido amplo, é toda representaçáo material destinada a
reproduzir determinada manifestaçâo do pensamento, como uma voz fixada
duradouramente".
Em face dâ legìslação vigente, as mensagens eletrônicas sâo tratadas
como provâ circunstancial da transaçáo ou contrato, mas não propriamente como
um escrito. O documento eletrônico deve ser aceito como prova, a partir do princípio
do livre convencimento do juiz, na forma do art. 332 do Código de Processo Civil28,
em cujos termos são hábeis para provar a verdade dos fatos, ainda que não
nominados, todos os meios legais e moralmente legítimos.
E célebre opinião do Mestre Dr. Ronaldo Alves de Andrade2s, ao aduzir
que o contrato firmado eletronicamente constitui um documênto criado Dara
representar um ato jurídico emanâdo da mente humana, ou seja, documento indireto
' ' CHIOVENDA, lnsl i tuições de Diíeito PÍocessualCivi l . vol. 3. p.127.'" Estabelece in verbls quê: "todos os meios legaÍs, bem como os moralmente legítirnos, ainda quenão especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, êm que se funda a açãoou a dêfesâ"." ANDRADE, Ronaldo Alves. Contrato Etetrônico no Novo Código Civil ê no Código de Defesa doConsumidof, São Paulo: l \4anolê. 2004. D. 90
29
oe prova, que representâ diretamentê um fato, sem intervenção da mente humanâ.
Ressalta-se que o sistemâ processual brasileiÍo não faz distinçâo quanto à forçâ
probante do documento escrito e da reprodução mecânicâ prevista no art.3g3 do
Código de Processo Civil.
Em consideração que o contrato eletrônico vem decatcaoo num
documento não vedado por lei, é plena e legalmente admissível a sua realização por
meio eletrônico. Na mesma direção caminhou Flávio Luiz yarshell3o, ao âssentar
que: "o documento é plenamente admissivel como meio de prova, desqe que para
tanto, sejam observadas as garantias individuais constitucionalmente previstas e os
princípios de ordem pública."
Oportuno ressaltar ainda que, no direito comparado, a Lei Modelo sobre
Comércio Elehônico da UNCITRAL trouxe alguns princípios, no sentjdo de dar
suporte ao documento crlado eletronicamente. pelo princípio da equjvalência
funcional, decorre a regra de que nenhum ato jurídjco pode ser considerado inválido
pelo simples fato de ter sido celebrado por transmissão eletrônica, bem como que o
suporte eletrônico cumpre as mesmas funções do documento tradicional.
Trata da eficácia jurídica dos documentos eletrônicos, o projeto de Lei
sobre o Comércio Eletrônico da Ordem das Advogados do Brasil, em seu an. 14 que
dispôe ,'h yerblb:
"Art. 14. Considera-se original o documento eleÍônico assinado pelo seu
autor mediante sistema criptográfico de chave pública.
3:Y.1RSï"EL!, Ftávio Luiz, Efìcácia probatôria do documento etetrônjco. Rêpertório tOB deJutsprudência. Caderno 3. 0.489.
30
S1.o Consìdera-se cópia o documento eletrônÌco resultante da digitalização
de documento físico, bem como a materialização física de documento eletrônico
original.
S2.o Presumem-se conformes o original, as cópias mencionadas no
parágrafo antêrior, quando
No entanto, embora ausente uma legislação especíÍica para o termo
eletrônico, náo há nenhum impedimento de que o documento eletrônico seja
relacionado como uma nova espécie de prova, pois se não for submetido a nenhuma
ação externa no sentido de alterá-lo, é perfeitamente apto a provar a verdade dos
fatos, como qualquer outro documento.
2.2 Documênto Eletrônico
Moacyr Amaral dos Santos3l entende documento como sendo a "coisa
representativa de um fato e destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo,
rêproduzindo-o em juí2o".
Partindo de tal premissa, o documento eletrônìco pode ser entendido
como a descrição de um fato definido por meio de um computador e armazenado em
formato específico, capaz de ser traduzido ou âpreendido pelos sentidos mediante o
emprego de programa aproprìado.
31 SANTOS, MoacyrAmaral. Primeiras l inhas de direito processual civi l .18. ed. São Paulo: Saraiva,1997. V. 2. o. 385.
31
Ou ainda, conforme o conceito de Marcacini3z, documento eletrônico é
uma seqüêncìa de biÍs que, traduzida por meio determinado programa de
computador, seja representativa de um fato.
O Projeto de Leì Brasileiro no 4.906/01, em seu 20 artigo, inciso I, define
documento eletrônico como "a informação gerada, enviada, recebida, armazenada
ou comunicada por meios eletrônicos, ópticos, opto-eletrônicos ou similafes "
A legislação possibilita, através da Lei no 9.800, de 26 de maio de 1999, a
utìlìzaçáo de fac-simile ou similar para a prática de atos que dependam de petição
escrita, permitindo assim, a transmissão de documentos por meio de redes de
comunicação entre computadores.
Conforme a definição de Mauricio Mattes3, os documentos eletrônicos,
assim como os tradicionais, podem ser representativos de um fato (e talvez com
maìor capacidade, uma vez que guardam além dos caracteres, imagens, sons e
outras informações que o papel tradicional nâo poderia dê igual forma), preservando
as demais câracterlsticas do tradicional, como a possibilidade de consulta ulterior do
contêúdo nele contido.
Sheila Leal3a, difeÍencia o documento tradìcional materializado do
documento eletrônico. No quâl aquele comporta a quâlìficâção em documento
original (único) e cópiâs (reproduções). Já o documento eletrônico pode ser
transferìdo e armazenado em outros computadores, em disco flexíveis, em CDs, sem
perder a característica de documento dìgital. Pode ser reproduzido infinitas vezes e,
desde que sejã seguida a mesma seqüência de bits, Ter-se-há sempre o mesmo
3'? l\4ARcAClNl, Augusto Tavares Rosa. Direìlo e iníormática: uma abordagem jurÍdica sobrê
"cJiptografia. Rio de Janeiro: Forensê, 2002, p. 66." IúATTE, l\4auÍicio. Internet ComeÍcio elêtron co São Paulo: LTr. 2001, p. 66.to LEAL, Sherla do Rocio Cercal Sanlos. Contfatos EletÍônicos, Validade Jurídica dos Conlratos Vialnternet. São Pâulo: Atlas. 2007 p. i52.
32
documento, nzâo pela qual não se pode falar em original e em cópia do documento
eletrônico.
Ronaldo Alves de Andrade35 acrescenta que trata-se de documento
escrìto, na mêdida em quê qualquer que seja a base eletrônìca dê dados, o que nela
estiver inserido estará em linguagem escrita, codificâda é verdade, mas que
possibìlìta conversão para a linguagem escrita usual e para documento cartáceo.
Todavia, como não se trata de linguagem escrita natural, não produzirá os efeitos do
art. 368 do Código dê Processo.civil, cuja redaçáo estabelece que "as declarações
constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado,
pÍesumem-sê verdadeiras em relação ao signatário". lsto porque, na época da
ediçáo do referido diploma legal, não se falava em documento eletrônico, e como
não se pode equiparar, no plano legal, a assinatura manuscrita 'a digital, também
não é possÍvel, sob o prisma do Código de Processo Civì|, equiparar legalmente o
documento eletrônico ao escrito, embora no plano da realidade, tanto o documento
escrito sobre papel quanto o escrito sobre suporte material eletrônico sejam
documentos escritos.
2.3. Elementos de validade dos contratos eletrônicos
Os contratos eletrônicos. como todos os mais, devem satisfazer
determinadas condições quê digam respeito ao seu objeto, que deve ser lícito em
conformidade com a lei, à sua forma e às partes capazes.
'u ANDRADE, Ronaldo Alves. Contrato Eletrônico no Novo Código Civil e no Código de Dêfesa doConsumidor. São Paulo: l\4anole. 2004. D. 63
33
Neste sentido, o autor Luis Henrique Ventura36 aduz que se estas sáo as
condições de validade dos contratos em geral, também são as condiçÕes de
validade de um contrato por meio eletrônico. Tendo em vista que ainda não há lei
específìca que estabeleça condições especiaìs para o contrato eletrônico, taìs como
um ambiente seguro.
A segurança da contratação eletrônica provém, primeiramente, da
autenticidade das partes contratantes em que se possa identificâr a sua capacidade
jurídica para o advento. Deste modo, se faz necessário que os mecanismos de
segurânçâ eletrônìcos garantam que o documento, de fato, se refira ao seu autor.
Sheila Leal37 acrescenta que a validade de um documento eletrônico
depende de sua autenticidade, que pode ser obtida pelo desenvolvimento de um
processo que confiÍme a identìdade das partês e garanta a fonte das mensagens
eletrônicas.
Afirma, ainda neste sentido, Cersar Viterbo Santolim3E que para a
manifestação de vontade seja levada a efeito por um meio eletrônico (isto é, não
dotado de suporte cartáceo, que se constitui no meio tradicional de elaboraçâo de
documentos), é fundamental que estejam atendidos dois requisitos de validade, sem
os quais tal procedimento será inadmissível:
â) o meio utilizâdo não deve ser adulterável sem deixar vestígios; e
b) deve ser possível a identificação do emitente da vontade registrada.
tt VENTURA, Luis Henrique. comércio e contratos eletrônicos: aspêcios juÍdicos. Bauru, SPr Edipro,4001. P. 48.'' LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Elêtrônicos, Validade Jurídica dos Contfatos Vialnternet. São Paulo: Atlas.2007 o.154.33 SANTOLIM, César Vjtêúo Matos. Fofmaçâo e eficácia probâtóriâ dos contralos por computador.São Paulor Saraiva. i995. o.33.
34
Outro reouisito de validade dos contratos eletrônicos é a confidencialidade
dos dados dos contratantes, pois os contratos realizados êm ambientes digitais
devem assegurâr aos contratantes privacidade e segurança de sigilo de dados da
transação.
A exteriorização inequívoca das vontades dos contratantes inseridas em
documentos eletrônicos estâo sujeitas a vários graus de modificaçáo e podem ser
facilmente alterados resultando na adulteração do próprio conteúdo e/ou do objeto
do contrato.
Ensinâ Augusto Tavares Marcacini3e que não estando presos aos mêios
em que foram gravados, os documentos eletrônicos são prontamente alteráveis,
sem deixar qualquer vestÍgio físico. Textos, imagens ou sons, são facilmente
modificados pelos próprios programas de computador que os produziram, ou se não,
por outros programas que permitam editá-los, byÍe por byÍe.
A integridade do contrato eletrônico, sendo também um requisito de
validade, está associada ao fato de se poder assegurar que o documento não sofreu
qualquer tipo de alteraçâo, fraude ou adulteraçâo dê conteúdo, sem que isto possa
ser percebido.
Deve-se observar ainda que para a segurança da contratação em meio
eletrônico consubstanciada em documentos eletrônicos, é imprescindível a dataçâo.
Não bastasse todos os requisitos ora listados. encontra-sê nâ doutrina o
requisito do não repúdio, que tem por finalidâde a prova perante terceiros, de que
uma mensagem eletrônica foì devidamente realizada, admitìda e anviada por
determinada pessoa e recebida por outra.
3e IVARCACINI, Auguslo Tavafes Rosa. Direito e informálicâ: umâ âbordagèm jurídicâ sobrecriptografia. Rio de Janei.o: Fofensê, 2002, p. 32.
35
Sheila Lealao aduz que a não rejeição tem por finalidade garantir que o
remetente de uma mensagem eletrônica não tenha a possibilidade de negar o seu
envio e as informâções nêla contidas e, de igual modo, o receptor não possa se
esquivar de haver recebido a mensagem, repudiando-a. Para, tanto, deve haver
segurança quanto à identidade do emissor e do receptor e à integridade da
mensagem âtravés do sistema de assinatura digital com criptografia assìmétrica.
2.4. Assinatura Digital
Na definiçâo de Marcacinial, a assinâtura digital é o resultado de uma
operação matemática, utilizando âlgoritmos de criptografia assimétrica, e não se
confunde com a imagem dìgitalizada de uma assinatura manuscrita, nem tampouco
com uma senha de âcêsso usada para adentrar sistemas variados, como, por
exemplo, o acesso à intemet ou à caixa do correio eletrônico.
Neste sentido, Valéria Gregoresa2, sustênta que a assinatura de um
documento tem por finalidade identificar autoria e a veracidade do seu conteúdo,
devendo, portanto, a identificaçáo ser feita por meio idôneo e sêguro, que não
permita a sua modificação. E diante da necessidade de certeza e veracidade da
autoria do documento informático, surgiu a denominada assinatura eletrônica, assim ,
iaghamada porque necessita de meios informáticos para a sua efetivaçáo.
oo LEAL, Sheila do nocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos, Vêlidadê JurÍdica dos Contratos ViaInternet. São Paulo: Atlas. 2007 0.156.41 MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Difeito e informátìca: uma abordagem jurÍdica sobrecJiptografia. Rio dê Janêiroi Forcnse,2002, p.32." GREGORES, Valéria Elias de lllelo. Compra e venda êletrônica e suas implicações. São Pauloll\4étodo. 2006. o. 89.
36
Sheila Leâl 43 observa que as assinaturas dìgitais preenche, os requisitos
de autenticidade, integridade e não repúdio dos documentos eletrônicos. A
identidâde do "signatário" da firma eletrônica é feita pela prova da posse da chave
privada. Ao encriptâr a mensagem com sua chave privada, o autor sabe que só a
sua chavê pública correspondente poderá decifrá-la, assim, o destinâtário da
mensagem, ao aplicâr a chave públicâ, pode verificar a autenticidade da mensagem
e a identìdade do emitente.
A lei modelo da UNICITRAL. elâborada em 1996. com a adicão do aÍt. 5o
em 1998, estabelece que não será negado efeito legal ao documento apenas por
Ter sido elaborado por meio eletrônico, sendo certo que o a(. 60 equipara o
documento eletrônico ao documento material e o aft, 76 complementa o
reconhecimento lêgãl da âludida criação eletrônica, equiparando a assinatura
autógrafa à assinatura eletrônica.
Para garantir a invioiabilidade dos documentos eletrônicos, foi criado um
sìstema dê segurança que tem como base um processo de codificação secreta. A
criptografia.
Esse método possibilita a imutabilidade do documento, visto que, funciona
com a util ização de duas chaves dìstintas: a chave privada, que é êxciusiva e fica
em poder do proprietário do sistema, e uma chave pública que é dishibuída para
todos com quem mantém contato.
Segundo Ronaldo de Andradeaa esse sistema garante nâo só a assinatura
digital identificadora do emitente, como também a inviolabilidade do conteúdo da
mensagem, uma vez que, tecnicamente, é praticamente impossível â adulteração da
a3 LEAL, Sheila do Rocio Cercâl Sanlôs. ConÍatos Eletrônicos, validâde Jurídi6a dos Contratos vialnternet. São Paulo: Atlas. 2007 o. 163.'. ANDRADE, Ronaldo Alves. Contrato Eletrônico no Novo Código Civil e no Código dê Defêsa doConsumidor. São Pâulo: lManole.2004. o.71
assinaturâ e do conteúdo de mensagem, uma vez que a chave só abre o documento
assinado digitalmente, de forma que se ele for alterado a chave náo abrirá, sendo,
dessa formâ, possível saber se o documento foi adulterado.
Assim, o sistema de criptografia torna o contrato eletrônico imutávê|,
portanto, para cada documênto distinto, sefá util izada uma assinatura digital,
oferecendo maior segurança e autenticidade ao documento eletrônico.
O mesmo autor citando Renâto Muller e Sérgio Ricardo Gonçaìvesa5, aduz
que sustentam a tese de que a crìptografia autentica o documento e é capaz de
gerar conseqüências, poìs prova ao destinatário que o subscritor assinou o
documento, tornando-o uma manifestação ìnequívoca da suâ vontade; não se pode
ser falsificada, pois somente o subscritor tem esta chave que lhe permite assiná-lo
(esta pÍesunção depende do autor manter sua chave em sigilo e de acordo ditames
que lhe forem impostos pela autoridade certificadora); não podê ser usada de novo,
pois ela se amolda ao documento em sua essênciâ e, como tal, não pode ser
transferida; impede que o documento seja modificâdo em qualquer de suas
câracterísticas depois de assìnado pelo autor, em virtude de se amoldar ao conteúdo
existênte no momento em que foi apostâ ao texto; não pode ser contestada se
util izar um sistema aprovado e estiver com sua certificaçáo válìda. Torna-se uma
prova de que o signatário marcou o documento.
A assinatura digitâl pode ser aplicada por qualquer indivíduo que tenha
conhecimento da senha ou código de seguranç4, é passível, legalmente, a util ização
por terceiros, porém é ilícito quando esses dados sigilosos são obtidos por meio de
fraude e utiìizados indevidamente, sendo, nesse caso, difícil a comprovação, uma
vez oue não há como se definir quem a util izou.
" 'ANDRAoE APUD. BLUlvl, Renato Muller da Silvâ Opicê, GONçALVES, Ricardo NIârques. Asassinaluras eletrônicas e o direito brasileifo, cit., p. 303.
38
da nulidade das cláusulas abusivas, poìs o consumidor, em geral pârte ma fraca do
contrâto, poderá ser extremamente prejudicado pela inserção de cláusula eletiva de
foro que estabeleça a competência territorial do fornecedor, que poderá estar
domiciliado em locaì distante e ou inacêssível.
Complementa o autor sustentando que "além disso, há a questão da
soberania, na qual um país não pode impor a âplicação de sua lei e jurisdiçâo fora
dos seus limites territoriais, quanto mais num espaço que agrupa hoje mais de cem
milhÕes de pessoas espâlhas por todo o mundo num espaço virtual,"
63
coNcLUsÃo
De forma inquestionável, câdâ vez mais os computadores ligado à rede
mundial de computadores está sendo usado para realizações de transaçóes
comerciais, principalmente a compra e venda.
Face toda essa evolução tecnológica, muito embora muitos autores
afirmem que no Brasil a internet ainda estejâ dando seus primeiros passos, se faz
necêssária uma reflêxão dos conceitos jurÍdicos, para aplicação por esse novo meio
de contratar.
Verificamos no presente trabalho que, de forma pacífica, a doutrina
caracteriza o contrato eletrônico como apenas um novo meio dê contrâtar, portanto,
não se trata de um novo tipo de contrato inonimado, sendo certo que, salvo quando
a lei exigir forma específica para contratar, o contrato eletrônico poderá servir de
meio para celebração de qualquer contrato.
Entendemos que o contrato eletrônico é materialmente representado em
mldia elekônica, como por exemplo, CD, disquete, vídeo, etc., denominado
documento eletrônico, escrito em linguagem codifica de bits. Partindo dessa
premissa, o documento eletrônico pode ser digitâlmente assinado com a utilização
de um código, que permite a perfeita identificaçáo do contratante (assinatura
eletÍônica), de forma mais segura que a assinâtura autógrafa, que podemos
constatar ser falsificada mais facìlmente que a eletrônica.
Não obstante a ausência de lei própria pâra regulamentação dos contratos
eletÍônìcos, náo estão desprovidos de validade e obrigatoriedade jurídica, pojs,
conforme já sustentado anteriormente, a inovação trazida com a contrâtâção em
64
meio eletrônico, via internet, diz respeito âo meio em que se opera a contratação e
não à natureza jurídica do contrato.
Nos contratos eletrônicos de consumo, as partes devem agir com boa-fé
objetìva, oportunidade em que o fornecedor deve informar o consumidor sobre todas
as qualidades do produto, identificação do fornecedor, confirmação da aceitação da
proposta e aviso explícito quanto ao direito de arrependimento previsto no art.49 do
Código de Defesa do Consumidor.
Por outro lado, o consumidor tâmbém dêve agir com extrema boa-fé ao
fazer valer esse direito, sendo certo que nâ ocasião de conhecer perfeitamente o
produto, ou o fornecedor der a oportunidade dele conhecê-lo antes da compra - por
exemplo na compra de um carro viâ intêrnet um convite explícito do fornecedor para
realização de um teste - drive - não deve ser aplicado o referido dispositivo em favor
do consumidor.
PoÍ fim, concluÍmos que, embora o contrato eletrônico seja recepcionado
pelo Código de Defesa do Consumidor ê demais legislaçôes pertinen€s, somenre
com uma lei especifica voltada à regulamentação do comércio e contratação em
meio eletrônico, criará uma esfera maior de confiança na contrataçáo em meio
viÍuale contribuirá por demais no desenvolvimento do comércio eletrônico no Brasil.
o)
BIBLIOGRAFIA
ANDRADE, Ronaldo Alves. Contrato Eletrônico no Novo CódÌgo Civil e no Código deDefesa do Consumidor, Sáo Paulo: Manole.2004.
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66
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VENTURA, Luis Henrique. Comércio e contratos eletÍônicos: aspectos jurÍdicos.Bauru, SP: Edipro, 2001.
67
Verificamos também que, muitos âutore: sustentam no sentido que
assinatura digital é efetivamente assinatura, de natureza diferente da autógrafa, é
verdade, mas assinatura, uma vez que cumpre a mesma função daquêla, sobretudo
quando se tratã de assinatura autógrafa ilegível, que nem sequer permite
identificação por perícia grafológica.
Concluindo, ainda, que a util ização da assinatura dÌgital não tem a
finalidade de substituir a assinatura autógrafa, mas apenas, servindo-se do avanço
tecnológico e dâ necessidade de um meio próprio de identificação das pessoas no
comércio eletrônico e, por conseqüência, trãzer uma maior segurança aos
contratantes.
2.5. Firma eletrônica e disoositivos util izáveis
Para a validade de um documento eletrônico, faz-se nêcessária a
presença de uma entidade com autoridade certificadorâ, que a finalidade de reunir
dados necessários para identificaçâo de cada portador das chaves, trazendo
segurança aos contratantes, principalmente quanto à cêrteza de identidade dê quem
utiliza.
David Dinizao âlerta sobre a necessidade de procedimentos que
determinem a pertinência do par de chaves e seu prazo de validade, com o correlato
direito a repudiálas caso estejam vencidas, ou sejâ, detectada fraude, o que pode
ser feito por uma entidade certificadora.
46 DlNlz, David Monteiro. Documentos eletrônicos: assÌnaturas digitais. São Paulo: LTr, 1999, p. 33
39
Sendo esta autoridade, um órgão independente, todavia têm quer ser
habilitado legalmente para exercer funções semelhantes às dos cartórios
convencionâis. Em virtude desta similitude de funcóes, esta âutoridade têm recebido
o nome de caftóio digital.
Discrimina Vatéria GregoresaT, que a função desta autoridade é criar um
par de chaves criptográficas para o usuário, possibilitar a publicidade das chaves
públicas numa lista ou num repositório que possâ ser consultado por qualquer
interessado, bem como atestaÍ a identidade do mesmo. Posteriormente a aferição
da identidade física do usuário é que a certificadora poderá emitir uma espécie de
certificado contendo a chave pública para o acesso do documento.
Neste sêntido, o documento eletrônico se trata de um documento
autêntico, cujo valor deve ser legâlmente equiparado ao de um documento notarial
cujo conteúdo deve ser cuidadosamente espêcificado pela lei, sendo basicamente
composto pelo nome e demais elementos de identificaçáo da pessoa do titular, da
chave pública que lhe é atribuída e da assinatura digital ê chave pública da
autoridade certificadora.
Complêmentando, Sheila Lealas exemplifica que a certificação digital pode
ser usada para várias finalidâdes, desde as operaçÕes mais sìmples, como
identificar o grupo de amigos que sê comunica em tempo rcal, na intemet, atë a
identificação segura dâs partes de um contrato eletrônico cujo objetivo envolva uma
transação de milhões de reais. Assim, dependendo do grau de confiança que se
pretenda conferir à certificação, variam os seus procedimentos.
" GREGORES, Valéfia Elias de Melo. Compra e venda elêtrônica e suas implicações. São Paulo:l\4étodo. 2006. D. 95.ot LEAL, Sheilado Rocio Cercal Santos. Conlratos Elêtónicos. Validâdê JuÍdicâ dos Contratos ViaInlernet, São Paulo:Atlâs. 2007 o. '164.
40
O Projeto de Lei Brâsileiro
requisitos a serem observados para os
em juÍzo:
no 4.906i01, no artigo 11, prescreve os
certificados digitais tenham valor probante
Art. 1'1. Para fazer prova, em juízo,, em relaçáo âo titular indicado no
certìficado, é necessário que, no ato de sua expedição:
l- o titulâr tenha sido pessoalmente idêntificâdo pelâ autoridade
ceÍificadorâi
ll - o titular haja reconhecido ser o detentor da chave privada
correspondente à chave pública para a qual tenha solicitado o certificado;
ll l - tenham sido arquivados registros Íísicos comprobatórìos dos fatos
previstos nos incisos anteriores, assinados pelo titular.
Nas palavras de Ronaldo de Andradeae, a Medida Provisória n. 2,200-
212001, que instituiu a ICP-Brasil, estabelece que a assinatura digital deve ser
criptografada pelo sistema de chaves, fixando um modelo de verificação de
identidade das partes por um critério técnico que hoje é apropriado e obedecendo ao
atual êstado da técnica, criando um sistema híbrido no qual a equiparação do
documento eletrônico ao cartáceo só se dá se â certificação da assinatura digital for
feita por certificadora integrante da ICP-Brasil.
Expllca o autorso que o certificado da ICP-Brasil, estabelece vários níveis
de certificados de segurança. Em azâo disso, a assinatura digital pode ser aposta
4s ANDRADE, Ronaldo Alves. Contrato EletÍônico no Novo Código Civil e no Código de Defesa doConsumidor, São Paulor l\4anole. 2004, p. 84."'ANDRADE, Ronaldo Alves. Contfato ElêtrÒnico no Novo Código Civil e no Código de Defesa doConsumidof, São Paulo: ftrânole. 2004, p. 88.
4l
pot soflware existente no computador do titular dâ assinatura ou por um elemento
externo conectado ao computador, permite a assinatura digital de documentos.
Sheila Leal51, conclui ainda, que a implementação de uma política de
apoio aos negócios reallzados pela irfemeÍ e â regulamentação dos meios
eletrônicos conferirão maior segurança e credibilidade aos negócios reâlizados na
rede e, em conseqüência, contribuiráo significativamente para o crescimento do
comércio eletrônico no Brasil.
tt LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos. Validade Jufídica dos coniratos viaInternet, São Paulo:Atlas. 2007 p. 168.
42
CAPITULO III
Código de Defesa do Consumidor è compra è vènda eletrônica
3.1. lmportância do tema
O Código de Defesa do Consumidor, instituído pela lei 8.078 de 1990, é
um exemplo marcante da interferência do Estado, ãtravés do seu poder legislativo,
nas relações contratuais, sendo mencionado pela doutrina, pois, como uma das
mais importantes realizaçôes legislativas dos princÍpios constitucionais da atividade
econômica.
O código reflete a intervenção do Estado nas relaçóes contratuais de
consumo, com o escopo de compensar as disparidades que ocorrem corolário do
dèsequilÍbrio social. Reconheceu, portânto, no consumidor brasileiro a
vulnerabilidade, procurando não limitar suâ liberdade contratual, mas garantir-lhe a
autonomia privada, buscando sua proteção como partê contrâtual mais fraca, Aliás,
a proteção do consumidor, está inserta dentre os direitos e garantias individuais, no
artigo 54, inciso XXX|l, da Constituição Federâl Brasileira de 1988.
Na lição de Cláudia Lima Marquess2, a proteção contratual do consumidor
no Códìgo de Defesa do Consumidor, ocorre na fase pré-contratual e durante a
execucão do contrato:
tt |\4ARQUES, Cláudia Lima. contratos no código dêrêlações contratuais. ed. São Paulo: RT, i995, p. 289.
Defêsa do Consumidor: o novo regime das
43
No primeiro momento criâ o código novos direitos parâ consumidores e novosdeveres pafa os fornecêdores de bens, visando assêgurar a suâ proteção nafasè pré-conÍratuêl e no momento da formaçáo do vínculo No segundomomento, cria o código normas proibindo expressâmente as cláusulasabusivâs nestes contÍatos, assegurando, assim, uma pfoteção a posteriori doconsumidor, atÍavés de um efetivo conlrole judicial do contêúdo do contfatode consumo.
Destarte, mister se torna no presente trabalho o estudo aprofundado da
incidência dessa nova modalidade de contratar no Código de Defesa do
Consumidor, não bastasse pelo fato do códìgo não regulamentar o contrato
eletfônico em seus dispositivos, mas também em decorrência dessa fundamental
proteçáo contÍatual do consumidor.
Para Ronaldo Alves de Andrades3 os negócios jurídicos celebrados no
espaço cibernético têm ainda mais relevância no seu estudo devido a existência do
instìtuto da boa-fé, posto que não há qualquer contato físico entre os dois pólos da
rêlaçáo contratual. Vejamos:
- - No caso do contâlo elettônico de compra e vênda, por exemplo, oconsumidor não vè o vendedor nem o produto; por ouko lado, o vendedof náovê o comprador e tarnpouco tem condições de verifìcar imedialamente suaidêntidade e suas condições econômica de cumprir o contrato. PoÍtanto, aqui,a boa-fé revela-se de gfande importância, sobrelevando a credibìlidade, ahonêstidade e a lealdade ianto do vêndêdor como do comprador. O primeiroporque é fornecedor e tem a obrigação dê agir com lealdade colocando àvendâ produlos que eíetivamente tem seu estoque e reâlizando a enlrega dâmêrcadoria adquiridâ no prâzo contrâtado, procedendo com lealdade ehonêstidade, sem abusaf do consumidor, dentro da boê prática empresarialO consumìdor, de sua parte, dévêrá âgir da mesmâ íorma, não lesando ofornecedor e agindo, também, com honêstidade e lealdâde
Complementa o autor, destacando que o contrato eletrônico pode ser
realizado de forma a não configurar relação de consumo, definida como relaçáo
bus,,;ress Ío business ou "b2b" Entretanto, na esmagadora maioria dos casos
configurará uma retaçáo de consumo,. definidâ como business to consumer ou "b2c"
u'ANoRADE, Ronaldo Alves. contrato EÌetrônico no Novo código civil e no código de oefêsa doConsumidor. São Paulor Manole.2004, p. 106.
Por isso, a importância de verificarmos se o contrato eletrônico configura
relação de consumo, pois, evidentemente que quando o contrato eletrônico tÍouxer
em seu bojo uma relação de consumo, ela será regida pelo Código de Defesa do
Consumidor, de maneira que o contrato será formado, interpretado e execuEoo
segundo as normas do aludido Código. Todavia, na hipótese de náo configurar como
relaçáo de consumo, deixaremos de tecer comentários por náo ser objeto do
presente trabâlho.
3.2 Contratos eletrônicos de adesão e contratos eletrônicos paritários
Segundo Silvio Rodriguessa, o contrato de adesão é aquele em que rooas
as cláusulas são previamente estipuladas por uma das partes, de modo que a outra,
no geral mais fraca ê na necessidade de contratar, náo tem poderes para debater as
condições, nem introduzir modificaçôes, no esquema proposto, Sâlienta o autor, que
o contÍatante no contrato de adesão aceita tudo em bloco ou recusa tudo DoÍ inteiro.
Nos mêlhores ensinamentos de Cláudia Lima Marques55, no contrato de
adesão é oferecido âo público em modelo uniforme, necessitando apenas, via de
regrâ, das informaçôes dâ parte aderente, do preço e do objeto. Nessa modalidade
contratual, as cláusulas já bem pré-estabelecidas unilateralmente pela parte
contratante economicamente mais forte (fornecedor), sem que a outÍa parte
(consumidor) possa discutir ou modificaÍ substânciâlmente seu conteúdo.
Em seu artigo 54, o Código de Defesa do Consumidor classifica os
contratos de adesão da seguinte formâ:
::RODRIG_U-ES,, Silvro. Curso de Dtreito Civit. V. 3, Sáo pauto: Saraiva .2006, p. 44." MAROUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesâ do Consumjdor. são paulo: Revista dosÌribunais, 1992. p. 31 e 47-50.
45
Art.54. Contrato de adesão é aquele cuja as cláusulas tenhamsido aprcvadas pela autoridade compelênle ou estabêlecidas unilâteralmentepelo fornecedor de pÍodutos ou serviços, sem que o consumidor possâmodificaf substancialmenle o sêu conteúdo.
Podemos observar, que nâo há maiores dificuldades pela doutrina nâ
definição do contrato de adesáo no Código de Defesã do Consumidor.
Em se tratando dê contrato eletrônico por adesão, Sheila Leal56 nos
ensina que náo difere dos contratos em geral, destacando somente a forma em que
ã manifestação da aceitãçáo do aderente é realizada:
Nâs conbatações interativas o aderenle manifesta sua aceitaçãoao cticaf o mouse do computêdof sobre as palavras que âparecem na tela,tais como aceito sÌm, concordo, sem a possibil idêde de discutir ou alteraf ascondições e os termos da contratação, cafactefizando a contfalação poradesão com incldència no Código de Defesa do Consumidor e,subsidiariamentg, as demais normas do sislema. comoallveis com osprincÍpios gerais que inÍoímam as noÍÍnas de defesa do consumtoor.
Nessa mesma linhã, Guilherme Magalhães MartinssT, comenta sobre a
necessidade da manìfestação de vontâde do usuário nos contratos eletrônicos por
adesão:
Como modalidade particular de contratos de adesão, no campode contratação eletfônica, impende destacaf as chamadas licênças clicwwrap(clickwrap agreements ou point-and-clik agreements), usualmentesubmelidas à concordância do usuário do produlo o! servico. contendocláusulas aceÍca da sua presÌação. sêndo assim denoninadas. pois suavalidade se basêia no ato de apêÍar o botão de acêitação (freqüentementepor intefmédio do mouse), guardando grênde similitude para com as licençasshfink-wrãp utilizadas na comefcialização de softwares, nas quais a aceilaçâoocorrê no ato da aberiufa da êmbalagem que contém supoftes físicos ondêse encontra o pfogrêma.
'u LEAL, Sheila do RocÌo Cercal Santos. Contrâtos ÉÌêtÍônicos, Validade Jurídica dos Contratos Vialnternet, São Paulo:Atlas. 2007 p.105'' MARÌjNS, Guilherme lúâgêlhães. Formaçáo dos ContÍatos Eletrônicos de Consumo Via Internet,Rio dê Janeiro: Forênse. 2003. o. 138.
46
Martinsss, citando a doutrinâ e jurisprudência americanâ e do Reino Unjdo,
aponta dois sentidos djferentes para a solução do problema da admissibilidade do
contrato eletrônico de adesão enquanto manifestação de vontade, no âmbito do
Direito Comparado:
No Reino Unido, no caso Betâ V. Adobe (1996), precêdentelufisprudencial objeto de fortes cíticas na doutrinâ entendeu a Cou(,ofÌ:::l?l ":"o:":"
oue a ticença de ptástico ser;a apenas uma condiçãormposta pelo titular de dtÍetros âo contralo de compÍa e venda das cólias dosoftware, sendo insuficÌentê, pof si só, à celebraçaó Ao contrato, cula vãtúaàenão sefiâ de modo algum afetada. Já nos Estados Uniáos'um càióconsiderado pioneho em sede de validâde e caÍálef vinculanle dasmênifeslaçòes dê vonÌade íormuadas a parl,r de ta.s Lcenças é o Hotmail,Jurgaoo pêta suprêma corte do estado da Califórnia (.1997). tendo sido os réuscondenâdos em razão ao envio de ê-mail não solicitâdos, a pâÍtir das caixasde coíe;o elekônico da Hotmail, culo contÍato com os rèus inclula umacláusulas pÍoibindo o Soam
3.3 Responsabilidade do provedor de acesso
Para examinarmos a incidência dâ responsabilidade civjl nos negócios
jurídicos celebrados eletronicamente pela Internet, far-se_á necessário dejxar
algumas observaçóes a respeito do instituto da responsabilidade civil.
Maria Helena Dinizss, anota que pâra definir a responsabilidade civil
baseia-se na culpa, conceituândo-a como â obrigação de alguém reparar dano
causado a outrem por fato seu, ou fato de pessoas ou coisas que dele oepenoam.
Acrescenta Serpa Lopes60, na definiçáo da mencionada corrente, que
responsabilidade civil é "a obrigaçáo de reparar dano, seja por decoÍrer de uma
53 MACQUEEN lvamy. Apud. t\,4ARTtNS, Guitherme Magaìhães. Formação dos ConlratosEletrónicos de Consumo Vja IntêÍnet, R:o de Janeko: forenãe. ZOO:. p. t aà'." DlNlZ, MaÍia Hetena, Curso de diíeito civil: fesponsaOifiOaae
-ivif,
bão Èãuto: Saraiva, zooz, v. 7, p.33-34.60 LOPES,,. Miguêl Maria de Sêrpa, Curso de difeito civil: tontes aconkatuais das obngaçõês,.esponsabilidade civit, 4 ed., RÍo dê Janêiro: Freilas Basios, 1995, v. S. D. iSó. - - -
4'7
culpa ou de uma circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por
umâ circunstância merâmente objetiva".
Duas teorias existem na doutrina acerca da responsabilidade civil, qual
seja a teoria da responsabilìdade civil subjetiva e a teoria da responsabilidade civil
objetiva,
Na explìcação de Washington de Barros Monteiro6l, a teoria da
responsabilidâde subjetiva assenta-se exclusivamentê na culpa. Portanro, o oever
de indenizar pressupõe sempre a existênciâ de culpa (lato sensu), abrangendo o
dolo (plêno conhecimento do mal e direta intenção de o praticar) e a culpa (stricto
sensu), violaçâo de um dever que o âgente podia conhecer e acatar.
Destaca o autor, a necessidade da ocorrência de um dano contra o direito,
uma relação de causa e efeito entre o dano e o fato imputável ao autor e sua culpa,
qualquer que seja sua extensão, sendo inadmissível a responsabilidade civil,
especìalmente o dever de reparar o dano, sem culpa,
Contudo, na teoria da responsabilidade objetiva, assevera Barros Monteiro
que a responsabilidade sê funda e se apresenta diante de duas faces: a
responsabilidade decorrente do risco e a decorrente do dano objetivo.
A primeira delas, decorrente do risco, já é bastante aplicada em nossa
legislação, doutrina e jurisprudência, notâdamente nas situaçóes de direito do
trabalho, ao conceder ao empregado vitimado o dìreito de indenização, mesmo que
náo exista nenhumâ culpâ do empregador. Aliás, salienta o autor que no direito
moderno, a tendência é substituir a responsabilidade pela reparação, a culpa pelo
risco e a responsabilidade subjetiva pela objetiva.
" MONTEIRO, Washington de BaÍros, Cufso de Direito Civit: direito das obrigações,20 parte,pás.
48
Percebemos, portanto, que a responsabilìdade civìl decorre náo só do
dano causado por culpa do agente, como também daquele decorrente de um
simples fato seu porque, no seu exercício de sua atividade, acarretou prejuízo a
outrem e, com isso, fìcou obrigado a reparar. lsto significa, que mesmo fato
praticado por terceiros incide agora em responsabilidade objetiva.
Segundo Valéria Gregores62, os contratos celebrados por meio da Internet,
exceçáo âos feitos entre particulares e entre pessoas jurídicas sem finalidade de
consumidor final, todos os demais sáo de responsabilidade objetiva.
Nesse propósito, acrescenta que não pode deixar de observar a obrigação
dos contratantes dê guardar na conclusão e na execução dos contratos os princÍpios
de probidade e de boa-fé, previsto no at|. 422 do Código Civil BrasileiÍo63. Aliás,
importântê mencionar os ensinamentos do ilustre professor Humberto Theodoro
Juniofa ao afirmar que, no art. 40, inciso ll l, do CDC, o pÍincípio da boa-fé foi
colocado como um dos fundamentos da tutelado consumidor; entretanto, a lei 8.708
de 1990, ao institucionãlizar a responsabilidâde civil do fornecedor como objetiva,
isto é, como independente de culpa, impede o mesmo de alegar esse princípio para
isentar-se do dever de reparar o dano sofrido pelo consumidor.
Notadamente, acerca das relações de consumo firmadas pela Internet,
verificamos algumas indagações sobre a Responsabilidade Civil do provedor de
acesso, tendo em vista que os servìços deste não se limitam a servir como ponte de
acesso entre uma pessoa e a Internet; âlém disso o provedor armazena as
mensagens recebidas pelos seus clientes, hospeda suas respectivas home pages e
u' GREGORES, Valéria Elias de Mêlo. Compra ê Vendâ Eletrônica e suas implicaçÕes, São PaulolMétodo. 2006. o. 112.:3 cód.go civil bíasilêiío dê 2002, aí|.422. capul." ' JUNIOR, Humberto Theodoro, Conlratos: pÍinclpiosconlemporâneo. Abrandamênto dos prin6Ípos lradicionaisCódigo de Defêsa do Consumidor, Revista dos Tribunais,n. 765, p. 31-33, jul. 1999.
gerais. Tendências do direìto contratualIntervenção estatâl crescentê. lmpacto doSão Paulo. Revista dos Tribunais. ano 88.
49
prestam diversos outros serviços, que vão desde o conteúdo de sua própria página
na lntêrnet âo fornecimento de discos virtuais nos ouais o cliênte oode armazenar
seu arquìvos e, assim, liberar espaço do disco de seu próprio computador.
Portanto, nas palavras de Ronaldo Alves de Andrade65, "o objeto prìncipal
do contrato de acesso à Internet é proporcionar o provedor de acesso do seu clìente
à Internet, bem como receber sua correspondência eletÍônica".
A responsabilidade do provedor de acesso em relaçáo aos consumidores
que contratam seus serviços, nos termos do art.389 do Códìgo Civil brasileiro,
ressalta evidente no que tange aos danos emergidos da relação contratuaì do
provimento de acesso. Entrementes, ante o disposto nos arts. 12, 13, 18 e 19 do
Código de Defesa do Consumidor, seria o provedor de acesso solidariamente
responsável por quaisquer danos advindos aos seus clientes oriundos de relações
de consumo realizadas por estes com o fornecimento de produtos ou serviços pela
lnternet?
Para Andrade6€, náo há responsabilidade do provedor, eis que nâo exìste
interlìgação entre o objeto do contrato de provimento de acesso e o dano
experimentado pelo consumidor, ou melhor, nos seus dizeres:
Analisândo eshitamente o objeto do contrato dê provimento de acesso,somos levado a declinâr que não há responsabilidade do provedor, já quenáo há interligação entfe o objeto do contrato dê provimento de acesso e odano êxpe.imentado pelo consumidor em razão da aquisiçáo de produlo ouserviço, peta Internet, por meio de contrato eletrônico fÌrmado com oulraempresa, sêm quê houvesse qualquer participação do provedor nessarêlacão iurÍdica contratual.
6s ANDRADE, Ronaldo Alves. Contfato EletrônÌco no Novo Código Civil e no Código de Defesa doConsum;dor, Sáo Paulot Mar,ole.2004, p. 124."ANDRADE, Ronaldo Alves. Contfato Eletrônico no Novo Código Civile no Código de Defesa doConsumidor, São Paulo: Manole.2004, p. 125.
50
Sustenta seu entendimento, afirmando que o provedor de acesso não é
garantia de todos os fornecedores que realizam fornecimento pela Internet, e se
porventura houvesse, não teríamos mais nenhum provedor de acesso. Vejamos:
O provedor de acesso não é garantia de todos os fornecedores que reâlizamfornecimento pela InteÍnet, já que não Participa da cadeia de todas âsrelações de consumo realizêdas na grande rêde. Aliás, se âssim fossè,certamênte não terÍamos nenhum provedol dê acesso, uma vêz que lâlatividade diÍlcilmente resullarìa em lucro parâ sêus empÍeitêiros Ademais,ninguém pode respondeÍ por danos que nem remotamente provocou Nãopode o provedor, por exemplo, rêsponder pelo defêito apresentado polauiomóvel adquirido por cliente seu pela intêrne, pela simples razão dê nãoler pê cipado da cadeia de fornecimento. Nesse caso, ê relação dêfornecimento entre o provedor e o clìente que adquiriu o automóvel é tão sópermitir o acesso a InteÍnet, e o certo é que essa relaçáo de consumo nãotêm qualquer ligâçâo fáìica ou jurÍdica com aqueloulra, não se podendo,portanto, impor ao provedor de êcesso quêlquer responsabil idade por danoadvÌndo daquela relação de ôonsumo. Se fosse posslvel sustentar aresponsabilidade do ptovedor de acesso por encontrar_sê ele na cadeia dêfornêcedorês, teíamos que incluir nesse rola empresa de telefonia porquefornece as linhas teleÍônica, os fabricantes de fios a cabo porque fornecem omeio material para o pfovimento de acesso, ê, por íim, o estado por têrconcedido o seruiço de telefonia que permite o acesso a lntêrnêt. No entânto'pafece-nos que a lista dos fornecedores o enumerada no Código de Defesado Consumidor reÍere-se àqueles que eÍetivamente, de alguma forma,diretamente forneceram detefminado produto ou serviço.
Nessa mesma lìnha, segue as l içôes de Valéria Elias de Melo Gregores6T,
tal qual aduz que não há responsabilidade civil do provedor de acesso nas relações
de consumo via Internet. Sustentâ seu entendimento, dentre outros motivos, também
no sentido que, na hipótese da responsabilidade rêcair sobre o provedor de acesso,
seria o mesmo que responsabilizar a linha telefônica usada para celebrar uma
transação comercial. Vejamos:
Para nós, não há que se falar em responsabilidade do provedof de acesso noque se refere às transações comerciais on line, porque não é obrigado a terâcêsso ao conteúdo da páginê ê, ainda, porquê não partÌcìpou danegociação. Na píópria InleÍnet. acabamos nos depârando com umavêrdadeira cadeia de fornecedorês e, âssim, para se apljcar o entendimentode que o ptovedof deve responder pelas oferlas feìtas no sites, têr_se-ia que
u? GREGORES, Valéria Elias de Melo. Compra e vendâ Eletrônica e s!âs implicações, São Paulo:[4étodo. 2006. p. 1'17.
51
afirmar também quê todos os Íofnêcedores, por estarem ligados entrê sj,independênte da função que exercem na cadeia, também serlamresponsáveis. Afinaj, para que o cônsumidor possa rêalizar a compra on line,primeiramente ele precisa dispor de uma linha telefônica, que vai possibjlilaf oacesso ao provedof, depois ele pÍecisa ter um acesso com um Drovedor ê.por fim, entrar num determinado site.
Explicando melhor seu entendimento, â autora compara o proveqor qe
acesso com linha telefônica, correspondência e até mesmo televisáo, no caso
publicidades feita através dela, ou nas suas palavras:
Veja que, em situação pêrecida, como a venda por leleÍone, pêla televlsão oupor correspondéncja, não se fala em responsêbilìdade da concessionáriêiêlêfônica, nem da redê de televisão, ê muito menos das aqénciâs do correio.Sêria bastante inleíessante a Rede Globo se Íesponsabilizãr pela venda feitâpelas Casas Bahia, porq!e ela fez pfopaganda em seu canal.
Embora não acredite nâ responsabilidade do provedor de acesso, citando
Antônio Joaquim Fernandes, Gregores68 afirma que muitos autorês defendem o
entendimento que o provedor de acesso também é responsável Delo dano causaoo
ao consumtdor:
Vêjamos o entendimenlo dê Anlônio Joâquim Fernandes que suslenla que oconsumidor utiliza os seÍv;ços do provedor Inlêrnet paÍâ ter acesso ê umtefceiro - umã agência de notÍcias, no Brasil ou no êxtêrior. ou uma êmDresadìstÍibuidorâ de produtos - sendo o terceiro quem satisfaz as necessidadesdo consumidor. Veja que o autor identifica um terceiro, oue satisfaz asnecessidades do consumìdor. EnÍetanto o autor, ao examinar a cláusula oueestabêlece quê o pÍovedor não se responsâbiliza pelas kansações comerciaisefêluadas online, sustenta que a mesma é nula. visto qúe os nêgóciosconcretizâdôs via internet implicam maior atenção do provedoi, nocumprimênlo do devêr de bem infofmar. l\ruito êmbora sustente que anatureza da responsabjlidade do provêdor é extrâcontratual, foi a presiacãode sêus serviços que possioi i tou a rêalização do negócio enÍe o consumidore o tercetro,
*.FERNANDÊS, Antônio Joaquim. Apud. cREGORES, Vatéria Elias de Mêto. Compra e VendaEletrônica ê suas implicações, São paulo: l\rétodo. 2006, p. 117.
52
3.4 Direito de arrependimento nos contratos eletrônicos
Ê sabido que o consumidor conectado à internet tem à sua disposição
uma variedade de produtos colocados em sua frente pêlos fornecedores, pâra atraÍ-
los para compra dos produtos.
Portanto, esse é outro tema que não poderÍamos deixar de comentar
nosso trabalho, qual seja à aplìcação do art. 49 do Código de Defesa
Consumidofs nos contratos realizados via ìnternet.
O consumidor que ãdquire o produto e o mesmo é entregue em sua
resìdência ou local por ele determinado, porventura pode ocorreÍ dele não ficar
satisfeito. Nesse caso, teria o consumidor internauta direito de arrependimento, de
manêira que pudesse devolver o produto e ter seu dinheiro de volta? Ou ainda, o
fornecedor tem dìreito de se arrepender, revogando sua ofeÍtâ?
A lei 9.0078/9070, precêitua que a partir do momento em que a proposta foi
aceita, o fornecedor nâo poderá mais revogar a oferta, posto que, com eìa, as pârtes
já se encontram vinculadas. Entretanto, deixa de ser obrigatória nos termos do art.,
429 do códìgo Civil BrasileiroTl, isto é, se antes dêlâ, ou simultaneamente, chegar
ao conhecimento da outra parte â retratação do proponente.
Por outro lado, o art, 49 da lei 9.078i90i'zreza o direito de arrependimento
pelo consumidor, podendo desistir do contrato no pnzo de 7 (sete) dias, a contar de
sua assinatura, ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a
contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial, espêcialmente por telefone
ou no domicílio.
no
do
: : código de Defesa do consumidoÍ, aÍt. 49, caput.:: Código de Defêsa do Consumidor, art. 30, caput.: l Art. 1081, l l , CCi1916'' Código dê Defesa do Consumidor, art. 49, caput
53
Destarte, â primeira dificuldade que encontramos na discussão do temâ
versa sobre a seguinte indagação: A venda realizada pela Internet, seria uma vendâ
realizâdâ fora do estabelecimento comercial e, portanto, em domicílio?
Para entendermos como a doutrina se posiciona em relação a questão
suscitada, devemos ter umâ relevante noçáo de estabelêcimento comerciâl no
mundo virtual. Fábio Ulhoa CoelhoT3 conceìtua estabelecimento empresarial,
explÌcando que trata-se de um conjunto de bens reunidos pelo empresárìo para
exploraçáo da atividade econômica, complementando, aduz que esse conjunto de
bens abrange tanto os materiais (estoque de mercadorias, mobiliários, veículos, êtc.)
como os imateriais (marcas, tecnologias, ponto, etc.)
Valéria Elias de l\.4elo GregoresTa, citando também o autor Fábio Ulhoa em
sua obra, faz uma distinção entrê estabelecimento físico e estabelecimento virtual,
sustentando que a diferença entre o fÍsico ou virtual vai depender do meio de acesso
dos consumìdores adquirentes interessados nos produtos e nos serviços, ou
virtualidades que o empresário oferece ao mercado, e que "se o acesso dos
consumidores é feito pelo deslocamento destes no espaço até o imóvel em que
encontra-se instalada a empresa, esse estabelecimento é físico; se acessado via
transmissão eletrónicâ de dados, é virtual," 75
Dessâ maneira, GregoresT6 aduz que estabelecìmento comercial na
internet é representado por um slfe, tal qual funciona como uma verdadeira loja
virtual que é identìficada pelo nome de domínio, ou seja, o endereço eletrônico da
"loja" ou do local onde o consumidor pode encontrar o produto, servindo ainda como
'" COELHO, Fábio Ulhoa. l\4anual de Difeito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 57.'' COELHO. Apud. GREGORES, Valéria Elias de Melo. Compra e Venda Eletrônica ê suasLLnplicaçôes, São Paulo: l\4étodo.2006, p. 121.'' COELHO. Apud. GREGORES, Valéria Elias dê [,,1eJ0. Compfâ e Vendâ Eletrônica ê suasir^rplicaçôes, Sào Paulo: l\rétodo.2006, p. 121.'" GREGORES, Vâléfia Elias de Melo. Compra e Venda Eletrônica ê slas implicaçóes, Sáo Paulo:l\4étodo. 2006. o. 124.
nome do estabelecìmento onde o comprador pode jdentificar o lugar onde o produto
está disDonível.
Desta feita, para ilustre autora conclui que a vênda realizada através de e_
mail caracteriza como uma compra fora do estabelecimento comercial, ou seJa, em
domicílio e, por conseqüênciâ, tem o direito de arrependjmento previsto no art.49 do
CDC. Todavia, no que tange a venda realizada através de páginas da weD, em que
o consumtdor procura esse produto no site do fornecedor, e o adquìre, Gregores
acredita que não caracteriza venda feita fora do estabelecjmento comercial,
portanto, não se aplica as normas do art. 49 do CDC. para esclarecer o
entendimento da ilushe autora, vejamos seu dizêres da autora sobrê as duas
modalidades de venda supracitadas
A primeira é a fêêlizada airavés da oferta difeta do íornecedor. ouêenvia e-mailpara a caixa poslaldo consumidor, tenlando atraÍ- lo pàraa tealizàçâo do negócio. ou sêja, nâ quat o fornêcedor uiilizanar4oting pata atfair o consumjdor. A segunda é aquela em que opróprio consumidor nêvêgando pelas d,versas paginas da wêbprocura o.pfoduto nâ "loja", tendo tempo suficiente para anali6ar epensar sobre a compra do mesmo. euânto a primejrâ espécie, semsobrâ de dúvida caracleíiza-se como uma comprà fora doestabelecimenlo comerciê|, ou seja, em domicÍlio, porque ofornecedor, utìlizando de técnicas próprias foi em busca doconsumidor, pafa que êle adquirisse o produto, incidindo, pofconseqüência o direito de affependimênto, nos lermos do arl. 49 doCDC. Quanto a segunda êspécie náo nos parecê aplicável a nofmade proteção dâ declaÍaçào da vontade, não incidindo, ponanto, odireilo de arrependimênto, porque foi o consumidof quem pÍocurou oestâbêlecimento comeÍcial para reâlizaí o negócio, lendo tempo pârapensar tanto qJe encorlrou o pÍoduto que buscava no endêrêço doÍoÍrecêdor. não se câracteÍizando, âssim, venda fêila forã doestabelêcimênlo comercial, independênlemente de sef ele flsico ouvirtual".
" GREGORES, Valéria Elias de lvlelo. Compra e Venda Eletrônica e suas implicações, Sáo paulo:Método.2006. o. 125.
55
Já na concepção de Sheila do Rocio Cercal Santos Leal78, o contrato
eletrônico, mesmo sendo celebrados entre presentes (quanto à possibilidade de
manifestação imediata do consentìmento e sem intermediaçâo), nâo deixa de
configurar um contrâto a distância, realizado fora do estabelecimento comercial,
aplicandolhe, por conseguinte, o disposto no artìgo 49 do Código de Defesa do
Consumidor.
Da mesma maneira segue o entendimento do ilustre professor Guilherme
Magalháes MartinsTs, quando salienta:
Na medida em que o consumidor, nessas condiçôes, possui menorpossibilidade dê avaliar o que estava contratando, deve lhe sêr assegurado oprazo de arrêpendìmento, não só nos contratos em distãncia em geral- taiscomo a venda poía a porta, por telefone, reembolso postal, por fax, vÍdeo-texto, pot prospectos, etc. - , como também nos contratos via Inlemet, atémesmo pela disseminaçáo de têis práticas, à margem de umafegulamentaçào, a partir destas novas técnicas, que permitem que oconsumidor conlrate sem salr de sua casa. muitas vezes com emoresas efornecedores de outros países.
Para concluir, importante mencionar a observação de Ronaldo Alves de
Andradeso, quando aduz que para verificar se o consumidor tem direito ao
arrependimento, devemos observar â incidência da boa-fé de ambos contratantes
(fornecedor e consumidor). lsso porque, o Código de defesa do Consumidor, não
regulou minuciosamente os contratos de venda a distância, não estabelecendo os
requisitos necessários para tal modalidade de contratação, tampouco ditou os tipos
de contrato que poderiam legalmente ser celebrados dessa forma e nem fixou seus
resDectivos obietos.
'" LEAL, Sheila do Rocio Cercal Sanlos. Contratos Eletrônicos, Validade Jurldica dos Contratos ViaInternet. São Paulo: Atlas. 2007 D. 108.t' MAnttnS, Guilherme l\4agalháes. Fofmâção dos Contratos Eletrònicos de Consumo Via Intemet,Rio dê Janeiro: Forense. 2003. o. 189.'oANDRADE, Ronaldo Alves. Contfato Eletónico no Novo Código Civíl e no Código de Dêfesa doConsumidor,São PauÌo: Mano'e. 2004, p. 109-110.
56
Segundo o autor, o consumidor, ao acessar um estabelecimento
empresarial virtuã|, não tem contato real com produto, em razâo disso por mats
perfeitâ que sejâ a imagem do produto, ela será sempre uma representação que
poderá náo corresponder às suas expectâtivas, uma vez quê a imagem de um
produto nâo demonstra com clareza a sua tridimensionalidade, náo permite que seja
tâteado e tâmpouco exala odor.
Por outro lado, afirma o autor que o consumidor poderá agir de plena má-
fé querendo beneficiar do aludido dirêito de arrependimento. Como exemplo, cita um
caso verídico em que um consumidor adquire um veículo pela Internet, cujo sjte o
fornecedor claramente exposa as informaçôes sobre o produto, inclusive, facultando
ao consumidor de realizar um test drive, contudo, o consumidor náo realiza o teste,
usa o veículo por quase sete dias e depois faz valer seu direito de arreDendimento.
Ante o èxposto, aduz Andrade que caberá ao aplicador do direito
estabêlecer exceçóes a essa regra tão ampla e que, se apljcada uniformemente,
poderá trazer situaçôes de injustiçâ que ferem o escopo do Código de Defesa do
Consumidor, qual seja, defender o consumidor tão-somente para equipará-lo ao
fornecedor e, assim, equilibrar as relâções jurídicas de consumo.
3.5 Oferta ao consumidor no contrato eletrônico
Não obstante a obrigaçâo imposta âo
da boa-fé, o Código de Defesa do Consumidor
impondo uma série de obrigâções ao.fornecedor
importantes pelos doutrinâdores a contida no
fornecedor decorrente do princípio
nos arts. 30 a 35, reguia a oferta
, dentre as quais destacadas mais
art. 30, estabelecendo que toda
informação veìculada por quâlquer forma de publicidade intêgra o contrato que viêr a
ser celebrado, e a do art. 35 do mesmo diploma legal que a complementa, dispondo
que, se o fornecedor se recusar a cumprir a oferta, apresentação ou publicidade,
aceitar outro produto equivalente ou rescindir o contrato, caso em que poderá exigir
a devoluçáo dâ importância paga e mais perdas e danos.
Nos ensinamentos de Ronaldo Alves de Andrade, "as relações de
consumo celebradas por meio eletrônico aplicam-se perfeitamente os mêncionados
dispositivos. Normalmente, estas relaçóes de consumo são reâlizadas em sites nos
quais funcionam estabelecimentos empresariais vìrtuais que vão de uma loja a um
supermercado. Todos os estabelecimentos virtuais oferecem produtos ou serviços
eletronicamente, de maneira que o consumìdor, de sua residência ou de seu local de
trabalho, pode remotamente âcessar o estabelecimento virtual e todas as ofertas,
pois vinculam o ofertante e passam a integrar o contrato, com conseqüências
ditâdas pelo art, 35 do Código de Dêfesa do Consumidor."
Com relação à identificação do fornecedor, â lêi rêguladora das relaçôes
de consumo nada regrou, limitando-se a, no art. 33, estabêlecer que na oferta ou na
venda por telefone ou reembolso postal - portanto, venda a distância fora do
estâbelecimento comercial - deve constar o nome e endereço do fabricante,
Por isso, advêrte o mêsmo autor, que para garantia dos direitos do
consumidor residente no Brasil, não basta a identificaçáo precisa do fabricante, mas
também a do fornecedor direto, vale dizer, do responsável pelo site no qualfoifeita a
oferta, permitindo ao consumìdor acionar não só o fabricante mas também qual quer
Dessoa oue se encontre na cadeia de fornecimento.
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3.6 Do foro para dirimir conflitos ê legislação aplìcável
Outra questáo importante, dìz respeito a legislação aplicável nas relaçóes
jurídicas de consumo realizadas no âmbito virtual, principalmente, quando levamos
em consideração que é cada vez maior o número de contratos celebrados
internacionais, devido ao intenso crescimento do comércio eletrônico.
A dificuldade aumenta quando umâ das partes da contratação eletrônìca,
por êxemplo, o consumidor, é domiciliado no Brâsil e o fornecedor em território
estrangeiro, surgindo grande indagação acerca da normã de qual pâis será aplicâda.
A Lei de Introduçâo ao Código Civil, em seu art. 90 parágrafo ll, assegura
que a obrigaçáo resultante de um contrato reputa-se constituída no lugar em que
residir o proponente, Entretanto, nos resta saber deste dispositivo legal, quando a
compra e venda ocorrer por intermédio da rede, de produto que se encontra no
exterior, em que país a obrigaçáo será constituída.
Por sua vez, o art. 17 dâ Lei dê lntroduçâo do Código Civil preceitua que a
lei e as declarações de vontade estrângeiras não terâo eficácia no Brasil quando
houvêr ofensa na soberania nacional. à ordem Dública e aos bons costumes.
Salienta-se também, que o art.50 inciso XXXII da Constituição Federal
Brasileira de 1988 tem-sê que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor, portanto, em verdade a defesa do consumidor constitui um direito
fundamental. Ademais, o disposto no art, 170 inciso V da Carta Magna que a defesa
do consumidor é dirigida à categoria de princípio constitucional da ordem econômica
e social".
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Pois bem, com basê nos dispositivos supracitados, segue os
ênsinamentos de Sheila Leal81, ao afirmar que, de acordo com o art. 1o do Código de
Defesa do Consumidor tem-se que as normas de proteção e defesa dos
consumidores são de ordem pública, cogentes e indisponíveis, e nessas condições,
aplicáveis aos contratos internacjonais de e-commerce para a proteção dos dìreitos
dos consumidores brasileìros.
Nessa vertente, sustentou a decisão dâ 4a Turma Superior Tribunal de
Justiça, em que foi relator o Ministro Audir passarinho Júnior com a seguinte
ementa:
u' LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santoslntefnet, São PauÍo: Ailas.2007 p.121.
OIREITO DO CONSUI\4IDOR - FILI\4ADORAADQUIRIDA NO EXTERIOR _ DEFEITO DAMERCADORIA - RESPONSAEILIDADE DA EMPRESANACTONAL DA |\TARCA (PANASON|C) _ ECONOT\4|AGLOBALIZÂDA - PROPAGANOA _ PROTECÃO AOCONSUI\4IDOR - PECULIARIDAOES DA ESÈÉCIE -s|TUAÇÔES A pONOERAR NOS CASOS CONCRETOS _NULIDADE NO ACÓRDAO ESTADUAL REGEITADA,PORQUE SUFICIENTEIUENTE FUNDAMENTADO -RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NO N4ÉRITO. PORl\,4AlORlA - I - sê a econom;a gtobatizâda não mâis temfronleiras flgidas e estimula e Íavorece a livre concorrêncialmprescindÍvel que as leis de proteção ao consumidofgannem maror expressão em suâ exegese, na busca doeq! IDflo que deve reger as íêlaçôês jurldicas,dimênsionando-se, inclusive, o fator risco, inefenle âcoínpetjtividade do coméfcio ê dos negócios mercêntis,sobfetudo quando êm escalê internacional. em ouepresentes empíesas poderosas, multinacionats, com filiaisem vários paÍses, sem falar nas vendas hoje eÍeluadaspelo processo têcnológico da informática e no forlemercado conslmidor que reprêsenta nosso pais. ll - Omercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje"bombafdeâdo' diulurnamente por intensa e hábilpropaganda, a indì.lzir a aquisição de produtos,notadamentê os soísticados de procêdència estrangeira,ievando em linha de conta divetsos fatores, dentre osquais, e com relêvo, a rêspeitabil idadê da marca. l l l - Seempresas nactonals se bêneficiam dê marcasmundialmente conhecidas, incumbê-lhes responderlambém pelas deficiências dos produtos que anunciam ecomêfcializam não sendo razoável destinaÊse aoconsumr0or as conseqúências negativas dos nêgócios
Contratos Elêtrônicos, Validade JurÍdicâ dos Contratos Via
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envolvendo objetos deÍeìluosos. lV - lmpóem-se, noentanto, nos casos concrctos, pondera as situaçôesinexistentes. V - Rejeita-g-e a nulidadê argoida quando semlastro na leì ou nos ãutoso'.
Para Valéria Gregoress3, "as ofertas de produtos e serviços,
independêntemente de onde elâs venhâm, ou mesmo de que forma são colocadas a
disposições dos consumidores, são disciplinadas pelo Código de Defesa do
Consumido/'. Segundo a autorâ, sua afirmaçáo encontra guarida sob o mesmo
fundamento anteriormente exposâdo, ou seja, no pacífico entendimento de que as
normas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública,
portanto, cogentes.
Contudo, Valéria Gregores ressalva que â âplicação do Código de Defesa
do Consumidor está sujeita a aceitação de sua obrigatoriedade pelos países
estrangeirose, o que, com certeza, é bastante complicado, pois depende de
convênçôes e tratados internacionais, nos termos do parágrafo 1o do art. 1o da Lei
de Introdução ao Código Civil.
Ronaldo Alves de Andrades5, limitou-se a explicar sobre a legislaçâo
aplicável no caso de relação contrâtuâl de consumo internacional, afirmando tão
somente que deve ser aplicado o Código de Defesâ de Consumidorl
u' BRASÍLIA. Superior Tribunal dê Justiça. RESP No 63.981 Rel. Ntin. Audir passarinho Júnior. DJU20.11.2000. D.296.t' GngGOnÈS, Valéfia Élias de Melo. Compra e Venda Eletrônica e suas implicações, São Paulo:l\4étodo. 2006. 0. 135.3a Nesse sentido importante o disposto do parágrafo 1o do a{. 1o da Lei de Introdução do Código Civi l :" nos estados estrangeiros, a obrigaioriedâdê dâ lêi brasile,ra, quando admitida, se inicia três mesesdepois de oficialmente oublicada.u"ANDnnOE, Ronaldo Alvês. Conlrâio EletrônÌco no Novo Código Civil e no Código de Defesa doConsumidor,Sâo Paulo: [4an01e. 2004, p.57.
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Quanto à lei aplicável, às relaçôes de consumo. apljcávej tudo aqui foicolocado sobÍe juÍisdiçèo. ou seja, a cláusula contÍalual quê elegediíefente da do domicÍlio do consumidor é abusiva e, poÍanlo, nuia,de forma que a lei aplicável deverá ser â do domicíljo do consumidor,se oulra não lhê for mais favorável.
No que se trata de jurisdição aplicável, ou melhor, no foro competente
parã dirimir conflitos advindos da relação de consumo, realizada através do contrato
eletrônico, a doutrina segue praticamente no mesmo sentido. Cumpre-nos advertir
desde já a distinção de foro competente de lei aplicável.
Sheila Leal assevera que, se o contrato eletrônico internacional enquadrar-
se na categoria de contrato de consumo, o aú.60 do Código de Defesa do
Consumidor estabelece, dentre os direitos básicos do consumidor, a facilitação de
defesa de seus direitos, e no art. .101 prevê, em casos de responsabilidade civil do
fornecedor de produtos e serviços, que a açâo poderá ser proposta no domÌcilio do
autor, ou seja, do consumidor,
Sustenta seu entendimento, citando a ilustre autora Rita peixoto Ferreirâ
Blum, nos seguintes termos:
As partes, êm relaçÕes jurÍdicas de consumo no êmbito intêrnacional.em que o consumidof seja pessoa domicjliadâ, no BrasÍ|, não oodemeleger contÍalualmenle foro divefso do domicÍlio do consumidor.
Por fim, Ronaldo Alves de Andrades6, sâlienta que em se tratando de açáo
de responsabilidâde civil, impóe-se a norma do ad. 101 do Código de Defesa do
Consumidor, no sentido de que a ação poderá ser proposta no domicílio do autor, e,
embora o referido diploma não disponha acerca da ação eventuâlmente proposta
pelo fornecedor, neste caso aplicâ-se a norma inserida no art. S1 , que dispõe acerca
"'ANDRADE, Ronaldo Alves. Contfato Eletfônjco no Novo Código Civile no Código de Defesa doConsumidor,São Paulot Manolê.2004, p. 54-55. -
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