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DIREITO CONSTITUCIONAL Controle de Constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Conceito. Natureza. Espcies. Ao Declaratria de Constitucionalidade e Ao Direta de Inconstitucionalidade. A Ao de Inconstitucionalidade por Omisso. Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O legislador constituinte originrio criou mecanismos para verificar a adequao dos demais atos normativos aos preceitos estabelecidos pela Constituio.

A ideia de controle, emanada da rigidez, pressupe a noo de um escalonamento normativo, ocupando a Constituio seu pice. a aferio da compatibilidade vertical entre as normas.

Pressupostos para o controle:

CF rgida (processo de alterao mais dificultoso);

Competncia a um rgo para resolver os problemas de constitucionalidade (STF);

Supremacia da CF (pice da pirmide);

HISTRICO

CF 1824: No havia previso de qualquer sistema de controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Vigorava o dogma da soberania do Parlamento.

E ainda existia, poca, a figura do Poder Moderador, ao qual cabia exclusivamente solucionar os conflitos entre os Poderes, para manter a independncia, o equilbrio e a harmonia entre eles.

CF 1891: previu-se o controle de constitucionalidade difuso (por qualquer juiz ou Tribunal), repressivo ou posterior, e incidental, ou seja, pela via de exceo ou defesa, sendo prejudicial ao mrito.

A reforma constitucional de 1926 manteve as regras sobre o controle difuso.

CF 1934: Manteve a previso do controle difuso de constitucionalidade.

Inovando, previu: (1) a ao direta de inconstitucionalidade interventiva; (2) a clusula de reserva de plenrio; e (3) a atribuio ao Senado Federal de competncia para suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional por deciso definitiva (forma de compensar a inexistncia do stare decisis no direito constitucional brasileiro).

CF 1937: Contudo, previu a possibilidade de o Presidente, em casos em que envolver o bem-estar do povo ou a promoo ou a defesa de interesse nacional de alta monta, submeter a deciso que declarar a inconstitucionalidade de determinada lei ao reexame pelo Parlamento, que, por sua vez, pela deciso de 2/3 dos membros de cada uma das Casas, poderia tornar sem efeito a referida declarao proferida pelo Tribunal, confirmando, assim, a validade da lei.

CF 1946: Manteve o controle difuso de constitucionalidade, bem como previu, pela EC 16/65, pela primeira vez no Brasil, o controle concentrado, exercido pela representao inconstitucionalidade (ADI), de competncia originria do STF, proposta, exclusivamente, pelo Procurador-Geral da Repblica.

CF 1967: O controle concentrado em mbito estadual no mais foi previsto nesta Constituio, contudo, a EC n1/69 previu o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituio Estadual, para fins de interveno no municpio.

CF 1988: Trouxe 04 inovaes:

a) Ampliou o rol dos legitimados para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade

b) Previu o controle de constitucionalidade de omisses legislativas, seja de forma concentrada (ADI por omisso), seja de modo incidental, pelo controle difuso (Mandado de Injuno).

c) Permitiu o controle concentrado em mbito estadual, atravs da instituio pelos Estados de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedando, contudo, a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.

d)Previu a ao de argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

A EC 3/93 estabeleceu a ao declaratria de constitucionalidade (ADC).

A EC 45/04, por sua vez, (a) igualou a legitimao ativa para o ajuizamento da ADC da ADI, bem como (b) estendeu o efeito vinculante, previsto expressamente para a ADC, para a ADI. Alis, segundo Lenza, caminha-se para a consagrao da idia de efeito dplice ou ambivalente entre essas duas aes, faltando somente a igualao de seus objetos, j que a ADI cabe para lei ou ato normativo federal ou estadual, enquanto a ADC somente para federal.

Sendo assim, observa-se que, hoje, h no Brasil um sistema misto, que combina o critrio difuso, por via de defesa, com o critrio concentrado, por via de ao direta de inconstitucionalidade. Segundo Gilmar Mendes, a CR/88 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar, de forma marcante, a legitimao para a propositura da ADI, permitindo que, praticamente, todas as controvrsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao STF mediante processo de controle abstrato de normas.

Espcies de inconstitucionalidade

1. Por Ao: Pela edio (atuao) de leis ou atos normativos incompatveis, no sistema vertical de normas, com a Constituio.

1.1. Vcio Formal (Nomodinmica): o vcio no processo de formao da lei ou ato normativo infraconstitucional. Ele incide sobre o prprio ato normativo enquanto tal, independentemente de seu contedo, levando em conta apenas a forma de sua exteriorizao - Canotilho.

1.1.1. Inconstitucionalidade formal orgnica: Decorre da inobservncia da competncia legislativa para a elaborao do ato.

1.1.2. Inconstitucionalidade formal propriamente dita: Decorre da inobservncia do devido processo legislativo, que pode ser verificada em 02 momentos, na fase de iniciativa vcio subjetivo ou nas demais fases posteriores vcio objetivo (nas hipteses em que no se observam determinadas formalidades, pex., o qurum de votao, o princpio do bicameralismo federativo, previstas no processo de elaborao da norma em questo).

1.1.3. Inconstitucionalidade formal por violao a pressupostos objetivos do ato Canotilho: Decorre da inobservncia de certos elementos, tradicionalmente, no pertencentes ao processo legislativo, contudo, determinantes de competncia, da serem pressupostos, dos rgos legislativos em relao a determinadas matrias. Art. 18, 4, da CF: A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por lei complementar federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.

1.2. Vcio Material (Nomoesttica): o vcio no contedo da lei ou ato normativo, que se mostra incompatvel, substancialmente, com uma regra ou um princpio da Constituio.

1.3. Vcio de Decoro Parlamentar (Lenza): o vcio no motivo ilcito que ensejou a votao de um parlamentar em um determinado sentido (esquema de compra de votos). Segundo Lenza, trata-se de inconstitucionalidade, pois h uma mcula na essncia do voto e no conceito de representatividade popular.

2. Por Omisso: Decorrente da inrcia do legislador ordinrio na regulamentao de normas constitucionais de eficcia limitada.

Momentos do controle de constitucionalidade

1. Controle prvio ou preventivo: Realizado sobre projetos de lei, durante o seu processo legislativo de formao.

1.1. Pelo Legislativo: Atravs das comisses de constituio e justia, existentes na Cmara dos Deputados, bem como no Senado Federal. Tambm o plenrio ou as comisses das referidas casas podero verificar a inconstitucionalidade do projeto de lei, seja durante as votaes do prprio projeto em questo ou no.

* Michel Temer observa que esse controle no ocorre sobre projetos de medidas provisrias, resolues dos Tribunais e decretos.

1.2. Pelo Executivo: Atravs do veto jurdico do Chefe do Poder Executivo.

1.3. Pelo Judicirio: Atravs do julgamento, no caso concreto, de defesa de direito pblico subjetivo, pertencente apenas aos parlamentares, de participar de um processo legislativo hgido (devido processo legislativo) que no contrarie as regras de vedao de deliberao expressamente contidas na Constituio.

Saliente-se que o STF j consolidou entendimento no sentido de negar legitimidade ativa ad causam a terceiros, que no sejam parlamentares, ainda que invoquem a sua potencial condio de destinatrios da futura espcie normativa, sob pena de transformar o referido controle preventivo de constitucionalidade em abstrato.

Ademais, cabe ainda observar que o STF tambm j decidiu no caber o presente controle sobre regras procedimentais contidas nos regimentos internos das respectivas casas legislativas, por se tratar de matria interna corporis, no sujeita apreciao do Judicirio. Em verdade e em regra, a possibilidade recai sobre matrias que no podem ser sequer objeto de deliberao (clusulas ptreas), de sorte que o parlamentar no pode ser obrigado a participar de processo legislativo no permitido pelo ordenamento jurdico.

2. Controle posterior ou repressivo: Realizado sobre lei ou ato normativo j vigentes, a fim de se averiguar a presena de vcio formal e/ou material.

Os Sistemas de Controle adotados pelos Estados podem ser:

2.1.Controle poltico: exercido por um rgo de natureza poltica, distinto dos trs poderes, que tem como funo garantir a supremacia da Constituio.

2.2. Controle jurisdicional: exercido pelo Poder Judicirio, seja atravs de um nico rgo, por meio de ao direta (controle concentrado), seja por qualquer juiz ou tribunal, em argio incidenter tantum (controle difuso). Esse controle jurisdicional, realizado de forma mista, foi adotado pelo Brasil.

2.3. Controle misto: uma mistura dos dois sistemas, no qual algumas normas so levadas a controle perante rgo distinto dos trs poderes (controle poltico), e outras, a apreciao do Poder Judicirio (controle jurisdicional).

* O controle posterior ou repressivo, em regra, exercido pelo Poder Judicirio e, apenas, excepcionalmente, pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo:

- Legislativo:

O Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, poder sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitarem dos limites de seu poder de regulamentar definido pela prpria lei a ser regulamentada (na verdade, trata-se de um controle de legalidade e, no, de constitucionalidade), ou dos limites da delegao legislativa lhe atribuda por meio de resoluo pelo Congresso. (Art. 49, V, da CF)

Ainda ao Congresso devero ser submetidas imediatamente as medidas provisrias adotadas pelo Presidente da Repblica, a fim de serem convertidas em lei, ocasio na qual ser verificado o atendimento de seus pressupostos constitucionais (controle posterior propriamente dito).

- Executivo:

Antes da CF/1988:

Nessa poca, os Chefes do Poder Executivo (Presidente da Repblica, Governadores dos Estados e do Distrito Federal e Prefeitos) no tinham legitimidade para ajuizar ao direta de inconstitucionalidade, portanto, doutrina e jurisprudncia entendiam que eles poderiam deixar de aplicar uma lei que considerassem manifestamente inconstitucional, permitindo-lhes ainda baixar determinao para que seus subordinados hierrquicos tambm no cumprissem a referida lei.

Contudo, a ao ou omisso do Poder Executivo poderia ser discutida no Poder Judicirio, que daria a palavra final sobre a aplicao ou no da lei alegada inconstitucional e tornaria, a partir de ento, obrigatria a observncia de sua deciso.

Aps a CF/1988:

Foi expandida a legitimao ativa para o ajuizamento de ao direta de inconstitucionalidade, bem como, aps a EC 45/04, para a ao direta de constitucionalidade. Sendo assim, no mais se admitiria o descumprimento de lei inconstitucional pelo Presidente da Repblica e pelos Governadores de Estados e do Distrito Federal. Porm, quanto aos Prefeitos, por no constarem no referido rol dos legitimados, ainda lhes eram permitido descumprir lei flagrantemente inconstitucional, com a determinao de sua no aplicao aos seus subordinados hierrquicos. (Essa a posio do Gilmar Mendes)

Posicionamento contra tal possibilidade: supremacia da CF. (Obs: Luis Roberto Barroso defende exatamente a supremacia da constituio como fundamento a conferir legitimidade ao chefe do poder executivo para determinar que no seja aplicada lei inconstitucional, no obstante possa haver controle posterior pelo Judicirio.

Por fim, ainda que no muito aprofundados sobre o tema, possvel entender que o STF e o STJ ainda permitem ao Chefe do Executivo determinar aos seus subordinados que no apliquem administrativamente lei que considerem inconstitucional.

STJ: Os chefes dos Poderes Executivos federal, estaduais, distrital e municipais, ao tomarem posse com o compromisso de guardar especial observncia Constituio (arts. 78 da CF/1988 e 139 da Constituio estadual), podem deixar de cumprir lei que entendam por inconstitucional, ainda que sem manifestao do Judicirio a respeito, deciso essa que vincula toda a Administrao Pblica a eles subordinada e importa na assuno dos riscos decorrentes de suas escolhas poltico-jurdicas. (RESP 23121-1 GO nov. 1993)O Tribunal de Contas tambm pode exercer o controle repressivo ou posterior de constitucionalidade, quando da anlise do caso concreto, o que j foi pacificado no STF com advento da smula 347.

Sistemas e Vias de Controle Judicial

CRITRIO SUBJETIVO OU ORGNICO: difuso ou concentrado.

CRITRIO FORMAL: incidental ou principal.

Mesclando as duas classificaes, verifica-se que, por regra, o sistema difuso exercido pela via incidental, e o sistema concentrado exercido pela via principal.

Contudo, excepcionalmente, poder haver controle concentrado pela via incidental, reconhecendo a um nico rgo judicial competncia originria para apreciar a questo de constitucionalidade, oferecida num caso concreto, como premissa lgica de um outro pedido principal.

Ex.: Controle preventivo exercido pelo parlamentar, mediante impetrao de mandado de segurana, para se ver respeitado o devido processo legislativo. HC/HD.CONTROLE DIFUSO

1. Origem histrica: Marbury X Madison

John Adams, presidente dos EUA, foi derrotado na eleio presidencial por Thomas Jefferson. Assim, antes de ser sucedido, Adams nomeou diversas pessoas ligadas ao seu governo para o cargo de juiz federal, entre elas, Marbury. Contudo, ao assumir o governo, Jefferson nomeou Madison como seu Secretrio de Estado e, por entender que a nomeao de Marbury era incompleta, por no ter-lhe sido entregue, at aquele momento, a sua comisso, determinou que Madison no mais efetivasse a nomeao de Marbury.

Marbury, ento, impetrou writ of mandamus em face de Madison, a fim de buscar a sua nomeao.

Suprema Corte: qualquer lei incompatvel com a Constituio nula e que os tribunais e os demais departamentos so vinculados a ela. Decidiu que havendo conflito entre a aplicao de uma lei em um caso concreto e a Constituio, deve prevalecer a Constituio por ser hierarquicamente superior.

2. Noes gerais do controle difuso

realizado por qualquer juiz ou tribunal do Poder Judicirio, observadas as regras de competncia.

Verifica-se em um caso concreto e a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei se d de forma incidental, uma vez que diz respeito to-somente causa de pedir (fundamento) da demanda, da porque chamado tambm, sob o critrio formal, de controle pela via de exceo ou defesa.

3. Controle difuso nos tribunais Clusula de Reserva de Plenrio

Os rgo fracionrios (cmara ou turma), verificada a existncia de questionamento incidental sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo, caso a acolham, devem suscitar questo de ordem e remeter a sua anlise ao pleno ou rgo especial daquele respectivo tribunal. (H UMA CISO FUNCIONAL HORIZONTAL isso no ocorre no STF Pleno julga tudo)

(Art. 480 do CPC: Argida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder pblico, o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo turma ou cmara, a que tocar o conhecimento do processo. Art. 481 do CPC: Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno.)

Com efeito, o art. 97 da CF estabelece que: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico

. Trata-se de verdadeira condio de eficcia jurdica, imprescindvel declarao de inconstitucionalidade dos atos do Poder Pblico em controle difuso. o pleno ou o rgo especial que definem.

Contudo, j havendo deciso do pleno ou do rgo especial do respectivo tribunal, ou ainda do plenrio do Supremo Tribunal Federal

, poder haver dispensa do procedimento incidental previsto no art. 97 da CF, por questo de racionalidade, bem como em razo do princpio da celeridade e da segurana jurdica. Assim, na primeira anlise da matria sempre ser necessrio o pronunciamento do pleno do Tribunal.

Nesse sentido a Lei n 9.756/98 que acrescentou um pargrafo nico ao art. 481 do CPC: Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo.

Segundo Gilmar Mendes aps o exame da constitucionalidade da norma pelo Pleno, no mais se espera qualquer modificao deste entendimento. Tanto que quando se trata de declarao de inconstitucionalidade, a partir deste momento efetivada a comunicao ao Senado Federal. E tratando-se de juzo de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, d-se incio aplicao do disposto no art. 557 do CPC, que, queiramos ou no, uma forma brasileira de atribuio de efeito vinculante s decises deste Tribunal. Note-se que h uma objetivao do controle incidental de constitucionalidade no mbito do tribunal.

O problema ocorre na chamada declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto: h um texto normativo que corresponde a um significado, a uma norma. No caso, h um texto com mltiplos significados, e um deles ou muitos deles esto eivados de inconstitucionalidade. Ao retirar um sentido do texto, h uma declarao de inconstitucionalidade assim, inclusive nesta hiptese, o rgo fracionrio deve encaminhar a questo constitucional ao plenrio / rgo especial. Mas no poderia dizer que houve interpretao conforme? Mesmo a interpretao conforme implica a excluso de outros significados do texto normativo assim, caberia igualmente a necessidade de envio ao plenrio/rgo especial, sob pena de ofensa ao art. 97 da porque foi editada a smula vinculante n 10:

SV 10: Viola a clusula de reserva de plenrio a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.4. Efeitos da deciso

Em regra, a deciso, no controle difuso, inter partes e ex tunc (efeitos retroativos desde a edio da lei), uma vez que a lei em discusso se torna nula somente para as partes em litgio, em razo de sua no aplicao no caso concreto.

Contudo, em determinados casos, o STF j tem entendido que os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, por questes de razoabilidade e atendido o princpio da proporcionalidade, podem ser mitigados, sendo ex nunc ou pro futuro (art. 27 da lei . 9868/99)

E, ainda, excepcionalmente, podero os efeitos de sua deciso atingir terceiros, sendo erga omnes, caso o Senado suspenda, no todo ou em parte, a execuo da lei, declarada inconstitucional, de maneira incidental, por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, inciso X, da CF).

No entanto, saliente-se que o efeito de tal suspenso, conforme entendimento majoritrio, ser apenas a partir da publicao da resoluo do Senado na Imprensa Oficial (ex nunc), exceto em relao Administrao Pblica Federal direta e indireta, para a qual a resoluo do Senado produz efeitos ex tunc, consoante art. 1, 2, do Decreto n 2.346/97.

* Procedimento do art. 52, inciso X, da CF: Compete privativamente ao Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.

E, aps a leitura em plenrio, a comunicao encaminhada Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, que dever formular o projeto de resoluo suspendendo a execuo da lei, no todo ou em parte.

Objeto de suspenso pelo Senado: leis federais, estaduais, territoriais, distritais ou mesmo municipais que forem declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.

Todavia, o Senado no pode ampliar, restringir ou interpretar a extenso da deciso do Supremo Tribunal Federal.

* Discricionariedade e convenincia do Senado: Segundo grande parte da doutrina, bem como do Supremo Tribunal Federal e do prprio Senado, o Senado no est obrigado a suspender a execuo de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, em respeito ao princpio da separao de poderes.

Papel do Senado no controle incidental: o instituto hoje previsto no art. 52, X, surgiu para suprir a falta do stare decisis no Brasil ( o stare decisis que empresta eficcia vinculante s decises proferidas pelas Cortes Superiores no Direito norte-americano). Porm, no contexto da CF/88 (que previu no controle abstrato mltiplas aes com eficcia erga omnes o que antes no havia, alm da amplitude conferida ao controle abstrato de normas e da possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficcia de leis ou atos normativos com eficcia geral), faz-se necessria uma releitura do papel do Senado, luz da fora normativa da CF e do papel do STF, para corrigir essa incoerncia. Para Gilmar, a justificativa deste instituto, que se inspirava diretamente numa concepo de separao de Poderes hoje necessria e inevitalmente ultrapassada. Se o STF pode, em uma ADI, suspender, liminarmente, a eficcia de uma lei, at mesmo de uma emenda constitucional, por que haveria a declarao de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer to-somente para as partes?

O papel do Senado seria o de conferir publicidade, de forma obrigatria, deciso do Supremo. Perderia a discricionariedade, e a deciso do STF j teria eficcia erga omnes no controle incidental.

Entende Gilmar Mendes, portanto, que teria ocorrido a chamada mutao constitucional sobre o art. 52 X da CF (alterao da norma sem modificao do texto da constituio). Seria o que se convencionou de abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade, com base na fora normativa da constituio e na teoria da transcendncia dos motivos determinantes que imporiam o necessrio respeito dos rgos, entes e cidados subordinados ao dispositivo e s razes de decidir (quando essenciais no decisum) do posicionamento do STF, independente de se tratar de controle difuso ou concentrado. Essa tese ainda no pacfica no prprio STF.

Caso concreto: inconstitucionalidade da lei de crimes hediondos (progresso de regime). Um juiz declarou que no seguiria a deciso do STF, por no estar a ela vinculado, por haver efeitos inter partes. Veio uma reclamao. Mas esta s seria cabvel se houvesse eficcia erga omnes. GM e Eros j manifestaram o entendimento de que h eficcia erga omnes (Joaquim Barbosa e Pertence foram contra).

Para GM, ao fazer a modulao de efeitos em casos de controle incidental, o STF j partiu da premissa de que sua deciso tem efeito vinculante e eficcia erga omnes. Afinal, a modulao de efeitos deve ter a preocupao com as relaes no abrangidas pelo processo.

5. Teoria da transcendncia dos motivos determinantes subjacentes declarao de inconstitucionalidade proferida em julgamento de controle difuso

Alguns doutrinadores, bem como determinados julgados do STF rumam para uma nova interpretao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle difuso.

Entendem que, embora manifestados em controle difuso, bem como sendo meras questes prejudiciais, os fundamentos da deciso do Supremo Tribunal Federal devem se expandir para alm do processo em que foram prolatados, tornando-se, ento, desde j, vinculantes erga omnes. Dessa forma, aproximam-se o sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado.

E, por sua vez, passam a atribuir simples efeito de publicidade s resolues do Senado para a suspenso de execuo de lei, previstas no art. 52, inciso X, da CF, sendo, a partir de ento, essa Casa Legislativa comunicada apenas para publicar a deciso do STF no Dirio do Congresso.

Gilmar Mendes afirma se tratar esse fenmeno de uma autntica mutao constitucional, uma vez que h uma completa reformulao do sistema jurdico sem qualquer expressa modificao de seu texto.

Principais argumentos: (a) a fora normativa da Constituio, (b) o princpio da supremacia da Constituio e a sua aplicao uniforme a todos os destinatrios, (c) o STF enquanto guardio da Constituio e seu intrprete mximo, e (d) a dimenso poltica das decises do STF.

Crtica a esse posicionamento: o art. 52, X, da tradio do direito brasileiro; possibilidade de outros mecanismos, como a smula vinculante.

Quanto tendncia de abstrativizao do controle concreto, Gilmar Mendes resume a questo dizendo a adoo de estrutura procedimental aberta para o processo de controle difuso (participao do amicus curiae e outros interessados), a concepo de recurso extraordinrio de feio especial para os juizados especiais, o reconhecimento de efeito transcendente para a declarao de inconstitucionalidade incidental, a lenta e gradual superao da frmula do Senado (art. 52, X), a incorporao do instituto da repercusso geral no mbito do recurso extraordinrio e a desformalizao do recurso extraordinrio com o reconhecimento de uma possvel causa petendi aberta so demonstrao das mudanas verificadas a partir desse dilogo e intercambio entre os modelos de controle de constitucionalidade positivados no Direito brasileiro. Pode-se apontar, dentre as inmeras transformaes detectadas, inequvoca tendncia para ampliar a feio objetiva do processo de controle incidental entre ns.6. Objetivao do recurso extraordinrio?

No julgamento da repercusso geral no recurso extraordinrio (art. 543-A, CPC) o legislador tendeu abstrativizao do controle difuso, permitindo, inclusive, o julgamento por amostragem na hiptese de multiplicidade de recursos com fundamentos em idntica controvrsia (art. 543-B). Procedimento similar est previsto no art. 543-C para o RESP.

Nas duas hipteses h previso legal para a participao do Amici curiae (plural de amicus curiae).

Esse instrumento perde o carter subjetivo e passa a ter, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva.Exemplificando, o STF decidiu na ADI 4071 que flagrantemente improcedente o pedido de ADI, merecendo ter sua inicial rejeitada, quando impugnar norma que j tenha sua constitucionalidade reconhecida pelo plenrio do STF ainda que no mbito de recurso extraordinrio. 7. Controle difuso em sede de ao civil pblica

S ser cabvel o controle difuso, em sede de ao civil pblica, se a controvrsia constitucional se identificar como mera questo prejudicial (incidental), indispensvel resoluo do litgio do objeto principal, que deve ser uma especfica e concreta relao jurdica, ocasio na qual os seus efeitos se restringiro inter partes.

Sendo assim, a ao civil pblica no pode ser ajuizada como sucedneo de ao direta de inconstitucionalidade, pois, em caso de produo de efeitos erga omnes, estar-se-ia usurpando competncia do STF, com a provocao de verdadeiro controle concentrado de constitucionalidade. O problema decorre da norma do art. 16 da Lei n 7347 de 1985 (ACP) que estabelece que a sentena civil far coisa julgada erga omnes, ainda que nos limites da competncia territorial do rgos prolator, o que evidencia que os efeitos ultrapassam as partes envolvidas no litgio, at porque tratam de interesses transindividuais.CONTROLE CONCENTRADO

A anlise de constitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico realizada em um nico tribunal. No caso do Brasil, pelo STF.

1. ADI (ao direta de inconstitucionalidade) genrica1.1. Conceito

Tem por objeto principal a prpria declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese.

1.2. Objeto

a) Leis (art. 59 da CF): emendas constitucionais (por emanarem do poder constituinte derivado reformador), leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias (por terem fora de lei, mas desde que em plena vigncia, ou seja, no convertidas ainda em lei ou no tendo perdido a sua eficcia por decurso de prazo), decretos legislativos e resolues (esses dois ltimos somente se estiverem revestidos de generalidade e abstrao), Leis oramentrias.

b) Atos normativos: qualquer ato revestido de indiscutvel carter normativo, como as resolues administrativas dos Tribunais, os regimentos internos dos Tribunais, as deliberaes administrativas dos rgos judicirios, as deliberaes dos Tribunais Regionais do Trabalho (salvo as convenes coletivas de trabalho), medidas provisrias (os requisitos da relevncia e urgncia somente podem ser apreciados em casos excepcionais [ADI 2.213] etc. As medidas provisrias para abertura de crditos oramentrios extraordinrios podem ser objeto de controle concentrado quanto aos requisitos da imprevisibilidade e urgncia (art. 62, c/c art. 167, 3), na forma do decidido pelo STF na ADI 4.048-MC).

c) Tratados internacionais:

c.1) Tratados internacionais sobre direitos humanos e aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos de seus respectivos membros (art. 5, 3, da CF) equivalem a emendas constitucionais e, portanto, podem ser objeto de controle de constitucionalidade.

c.2) Tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra anterior EC 45/2004 tm natureza supralegal (porm infraconstitucional) e, portanto, podem ser objeto de controle de constitucionalidade (RE 466.343, 03 de dezembro de 2008).

c.3) Tratados internacionais de natureza diversa equivalem a meras leis ordinrias e podem, portanto, ser objeto de controle de constitucionalidade.

d) Polticas pblicas: desde que configurada hiptese de evidente e arbitrria abusividade governamental, em violao a concretizao dos direitos mnimos existenciais do ser humano (direitos sociais, econmicos e culturais), devendo ainda se verificar, no caso concreto, a razoabilidade da pretenso, bem como a disponibilidade financeira do Estado para a implementao da referida poltica pblica. O controle concentrado de constitucionalidade de polticas pblicas, em verdade, analisa os instrumentos normativos nas quais esto delineadas, de sorte que devem se enquadrar em uma das hipteses presentes nas letras e itens anteriores.

NO PODEM SER OBJETO DE CONTROLE CONCENTRADO

a) Smulas: por no possurem grau de normatividade qualificada pela generalidade e abstrao, mesmo no caso de smula vinculante. No caso de SV, h procedimento de reviso, na forma da Lei n 11.417/2006.

b) Regulamentos ou decretos regulamentares expedidos pelo Executivo e demais atos normativos secundrios: por no estarem revestidos de autonomia jurdica. Trata-se, no caso, de questo de legalidade, por inobservncia do dever jurdico de subordinao normativa lei.

Decreto que no regulamente lei alguma: poder haver ADI para discutir observncia do princpio da reserva legal (Chamados Decretos autnomos) ADI 3.731-MC Min. Cezar Peluso.

c) Normas constitucionais originrias: pois so sempre constitucionais, devendo os aparentes conflitos entre as suas normas ser harmonizados atravs de uma interpretao sistemtica do caso concreto. (princpio da unidade, concordncia prtica)

d) Normas anteriores Constituio: so recepcionadas, ou no, e, nesse caso, so revogadas, pelo novo ordenamento jurdico, no se podendo falar em inconstitucionalidade superveniente. (Conflito de leis no tempo, e no hierrquico). A ADPF pode ser utilizada para, de forma definitiva e com eficcia geral, solver controvrsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinrio pr-constitucional em face da nova Constituio. H discusso sobre a possibilidade de modulao da deciso de declarao de no recepo de norma perante CF, tendo por base o previsto no art. 27 da lei n 9.868/99. Celso de Mello entende que no (RE-AGr 353.508 2007), Gilmar Mendes, em seu voto, defendeu que sim. Pedro Lenza entende ser cabvel, pois o prprio STF aceita a tese da norma ainda constitucional (ao civil ex delicto).

e) Atos estatais de efeitos concretos: por no possurem densidade jurdico-material (densidade normativa). Obs: Salvo no que tange Lei oramentria que o STF aceita o controle concentrado. O STF distinguiu ato de efeitos concretos de atos de efeitos concretos editados sob forma de lei. A matria, por ter sido delineada no bojo de medida cautelar, ainda no est consolidada. INFO 527 de 07 de outubro de 2008.

f) Atos normativos j revogados ou de eficcia exaurida: porque a sua eventual declarao teria valor meramente histrico.

E se a revogao ou a perda de vigncia da lei ou ato normativo ocorrer j no curso da ao de inconstitucionalidade, entende o STF pela perda do objeto, com a prejudicialidade da ao, devendo os efeitos residuais concretos que possam ter sido gerados pela aplicao da lei ou ato normativo no mais existente ser questionados na via ordinria, por intermdio do controle difuso de constitucionalidade.

Gilmar Mendes tem posio diferente: princpios da mxima efetividade e da fora normativa da CF (minoritrio).

No se pode deixar de mencionar que o STF j afastou a prejudicialidade da ADI em casos nos quais restou configurada a tentativa de fraude processual por meio da revogao da lei aps o ajuizamento da ADI (ADI 3232 e 3306) e na ADI 4426 em razo da singularidade do caso. Ou seja, o STF vem entendendo que a fraude processual impede o reconhecimento da prejudicialidade da ADI.

g) Respostas emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral s consultas que lhe forem endereadas: por se tratar de ato de carter meramente administrativo, no possuindo eficcia vinculativa aos demais rgos do Poder Judicirio.

h) Leis oramentrias: por se tratar de lei com objeto determinado e destinatrio certo, sendo, praticamente, um ato administrativo, em sentido material. Excepcionalmente, se se demonstrar que referida lei tem certo grau de abstrao e generalidade, o STF tem admitido seja ela objeto de controle abstrato de constitucionalidade (ADI 2.925/DF, em 2003).

No caso de MP sobre crdito extraordinrio, o STF admitiu o controle. Razes: a) CF no diferencia as leis, e sim to-somente os atos (s cabem atos normativos); b) estudos e anlises no plano da teoria do direito apontariam a possibilidade tanto de se formular uma lei de efeito concreto de forma genrica e abstrata quanto de se apresentar como lei de efeito concreto regulao abrangente de um complexo mais ou menos amplo de situaes.

Observaes:

* A posterior ab-rogao ou derrogao, com sua substancial alterao, da Constituio, por afetar o prprio paradigma (parmetro) de confronto invocado no processo de controle concentrado de constitucionalidade, configura hiptese caracterizadora de prejudicialidade da ao, em virtude da evidente perda superveniente de seu objeto (Celso de Mello). MUDANA DE POSICIONAMENTO - Essa era a regra, todavia no julgamento da questo de ordem na ADI 2158, o STF rejeitou a preliminar de prejudicialidade, mesmo tendo havido a modificao no parmetro de confronto. O fundamento, correto em suas bases estruturais, no sentido de que no se pode deixar s vias ordinrias soluo de problemas que podem ser resolvidos de forma mais eficiente, eficaz e segura, no mbito do controle concentrado de constitucionalidade.

* A divergncia entre a ementa da lei e o seu contedo no caracteriza situao de controle de constitucionalidade, pois no suficiente para configurar afronta a ela.

1.3. O conceito de bloco de constitucionalidade

Diz respeito identificao do prprio conceito de Constituio, que servir de parmetro em relao ao qual se realizar a confrontao das demais normas jurdicas do sistema, para se aferir a sua constitucionalidade.

Nesse sentido, duas (2) posies podem ser encontradas. A ampliativa engloba no somente as normas formalmente constitucionais, expressamente positivadas em documento formal, mas tambm os princpios no escritos, bem como os valores suprapositivos, principalmente aqueles que norteiam e fundamentam a prpria Constituio. Por sua vez, a restritiva considera apenas as normas e os princpios formalmente expressos na Constituio escrita e positivada.

A jurisprudncia brasileira, incluindo o STF, tem adotado, por ora, apenas uma tmida tendncia ampliativa, utilizando, nesse sentido, como paradigma de confronto normas e princpios, que, ainda que no expressamente contidos no texto constitucional, sejam dele diretamente decorrentes.

Por fim, com o advento da EC 45/2004, houve uma ampliao, no direito brasileiro, do bloco de constitucionalidade, na medida em que se passa a ter um novo parmetro de controle (norma formal e materialmente constitucional), qual seja, os tratados internacionais de direitos humanos (art. 5, 3, da CF), aprovados com qurum de emendas constitucionais.

1.4. Teoria da transcendncia dos motivos determinantes

O STF vem atribuindo efeito vinculante, produzido para fora do processo em que se foi decidido, no s ao dispositivo da sentena, mas tambm aos fundamentos determinantes que deram suporte deciso. Ratio decidendi diferente de obter dictum, que significa coisa dita de passagem. Apenas aquela teria o condo de vincular outros julgamentos.

Lei de teor idntico e reclamao: Se o STF entender pela inconstitucionalidade da Lei/SP, h efeito vinculante em relao Lei/RJ (idntica)? Ex: limitao do teto para fins de pagamento de RPV. Se reconhecido efeito vinculante, pode haver reclamao?

GM explica, na RCL 4987 MC/PE, que tal controvrsia reside no na concesso de efeito vinculante aos motivos determinantes das decises em controle abstrato de constitucionalidade, mas na possibilidade de se analisar, em sede de reclamao, a constitucionalidade de lei de teor idntico ou semelhante lei que j foi objeto da fiscalizao abstrata de constitucionalidade perante o STF.

Ainda que no se empreste eficcia transcendente (efeito vinculante dos fundamentos determinantes) deciso, o Tribunal, em sede de reclamao contra aplicao de lei idntica quela declarada inconstitucional, poder declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da lei ainda no atingida pelo juzo de inconstitucionalidade.

Ressalte-se, mais uma vez, que no se est a falar, nesta hiptese, de aplicao da teoria da transcendncia dos motivos determinantes da deciso tomada no controle abstrato. Trata-se, isso sim, de um poder nsito prpria competncia do Tribunal de fiscalizar incidentalmente a constitucionalidade das leis e dos atos normativos. E esse poder realado quando a Corte se depara com leis de teor idntico quelas j submetidas ao seu crivo no mbito do controle abstrato de constitucionalidade.

Assim, a partir de um ato concreto que aplica uma Lei Y, cujo teor idntico ao de uma lei X, j declarada inconstitucional, pode ser analisado, em sede de reclamao, pelo STF, em controle incidental.IMPORTANTE: STF afastou a teoria da transcendncia na reclamao 10604 de 2010: no julgamento da Rcl 4.219, esta nossa Corte retomou a discusso quanto aplicabilidade dessa mesma teoria da transcendncia dos motivos determinantes, oportunidade em que deixei registrado que tal aplicabilidade implica prestgio mximo ao rgo de cpula do Poder Judicirio e desprestgio igualmente superlativo aos rgos da judicatura de base, o que se contrape essncia mesma do regime democrtico, que segue lgica inversa: a lgica da desconcentrao do poder decisrio.

Sabido que democracia movimento ascendente do poder estatal, na medida em que opera de baixo para cima, e nunca de cima para baixo. No mesmo sentido, cinco ministros da Casa esposaram entendimento rechaante da adoo do transbordamento operacional da reclamao, ora pretendido. Sem falar que o Plenrio deste Supremo Tribunal Federal j rejeitou, em diversas oportunidades, a tese da eficcia vinculante dos motivos determinantes das suas decises (cf. Rcl 2.475-AgR, da relatoria do ministro Carlos Velloso; Rcl 2.990-AgR, da relatoria do ministro Seplveda Pertence; Rcl 4.448-AgR, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; Rcl 3.014, de minha prpria relatoria).

1.5. Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atrao ou inconstitucionalidade conseqente de preceitos no impugnados ou inconstitucionalidade conseqencial ou inconstitucionalidade conseqente ou derivada

Julgada inconstitucional determinada norma principal, em processo de controle concentrado de constitucionalidade, poder haver tambm declarao subseqente de inconstitucionalidade de outras normas que com aquela guardam correlao, conexo ou interdependncia.

E essa tcnica de arrastamento poder ser aplicada tanto em processos distintos (pela teoria dos motivos determinantes impede-se que sejam julgadas posteriores pretenses relativas a essas normas conseqentes) quanto em um mesmo processo (no prprio dispositivo da deciso j se definem quais normas so atingidas e, portanto, so declaradas tambm inconstitucionais).

Lembre-se ainda que essa contaminao pode se dar tambm em relao a decreto que se fundava em lei declarada inconstitucional. Trata-se, sem dvida, de verdadeira exceo regra de que o juiz deve se ater aos limites da lide fixados pelas partes.

Fala-se, de outra forma, em:

Declarao de nulidade total em virtude de uma dependncia unilateral: verifica-se quando o Tribunal constata que uma parte da lei inconstitucional e que a parte hgida, por ser dependente, no pode subsistir.

Declarao de nulidade total em virtude de dependncia recproca: ocorre quando a disposio inconstitucional parte de um complexo normativo que perderia seu sentido e sua justificao se determinada parte ou uma parte central fosse retirada ou subtrada. Esses casos no so significativos refere-se a um complexo normativo que forma unidade insuscetvel de ser dividida em partes autnomas. A preservao parcial de uma lei, nesse caso, viria quebrar o equilbrio interno do sistema de tal forma que a declarao de nulidade parcial implicaria uma falsificao da mens legislatoris ou constituiria uma interveno indevida na vontade do legislador.

1.6. Lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva ou declarao de constitucionalidade de norma em trnsito para a inconstitucionalidade

Considera-se que uma lei, em virtude das circunstncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, no o sendo, porm, enquanto essas circunstncias de fato no se apresentarem com a intensidade necessria para que se tornem inconstitucionais.

Ex.: artigo 68 do CPP (ao civil ex delicto): lei ainda constitucional e que est, em trnsito, progressivamente, para a inconstitucionalidade, medida que as Defensorias Pblicas forem sendo efetiva e eficazmente instaladas. Na verdade, o caso do referido artigo 68 seria de recepo ou no pela Constituio de 1988 e, por conseguinte, de sua revogao ou vigncia, e no de inconstitucionalidade.

Apelo ao legislador: No direito alemo, entende-se que a deciso de improcedncia (lei constitucional), porm h um obiter dictum (fundamento no vinculante) que faz um apelo ao legislador: a lei ainda constitucional, tomem cuidado porque poderemos mudar de posio no futuro. Foi muito usado na Alemanha em casos de omisso parcial.

Note-se que o apelo ao legislador uma tcnica processual. Pode decorrer, por exemplo, da mutao constitucional quanto interpretao de um parmetro de controle.

Inconstitucionalidade circunstancial ou lei ainda inconstitucional.

A lei formalmente constitucional, mas em determinadas circunstncias a sua aplicao caracterizaria uma inconstitucionalidade. Ou seja, em regra a lei constitucional. Todavia, levando em conta determinadas circunstncias no caso concreto pode ser tida por inconstitucional para aquela situao.

Declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade: reconhece-se a incompatibilidade do ato legislativo em face da CF, porm permite-se, em dadas circunstncias, a continuidade da operncia dos seus efeitos ou, ao menos, mantm hgidos aqueles at ento produzidos, isto a fim de evitar agresso ainda maior s normas e princpios supralegais.

A declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade permite a continuidade da aplicao da norma at que sobrevenha uma nova e vlida deliberao legislativa.

Lacunas jurdicas ameaadoras: alguns casos de declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade referem-se s chamadas LACUNAS JURDICAS AMEADORAS, que poderiam, em caso de uma pronncia de nulidade, ter srias consequncias, ensejando mesmo eventual caos jurdico. (GM) Advm do Direito alemo , tendo como ponto de partida a busca pela excluso do benefcio incompatvel com o princpio da igualdade, que se configura quando a lei concede benefcios apenas a um grupo de cidados, em quebra ao princpio da isonomia. Todavia, a retirada do benefcio com a invalidao da lei seria mais prejudicial do que a sua manuteno, no podendo, por outro lado, haver a extenso pelo Poder Judicirio, eis que no pode atuar como legislador positivo.

A lacuna resultante da declarao de nulidade poderia fazer surgir uma situao ainda mais afastada da vontade constitucional.

1.7. O inconcebvel fenmeno da fossilizao da Constituio

As decises de inconstitucionalidade no atingem o Legislativo, que, assim, poder inclusive legislar em sentido diverso da posio adotada pelo STF, ou at mesmo contrrio, sob pena de, em sendo vedada essa atividade, inegvel petrificao da evoluo social, pois se impediria as constantes atualizaes da Constituio, bem como dos textos normativos, sem falar na perda da relao de equilbrio entre os Poderes. (Haveria a fossilizao).

1.8. Municpio putativo

O Ministro Eros Grau entendeu que, ainda que a Lei n 7.619/2000, do Estado da Bahia, que criou o Municpio de Lus Eduardo Magalhes, tenha violado frontalmente o artigo 18, 4, da CF, no seria razovel declar-la inconstitucional. Isso porque o citado Municpio foi efetivamente criado, por uma deciso poltica de carter institucional, assumindo, por conseguinte, existncia de fato, como ente federativo dotado de autonomia municipal, h mais de 6 anos, e da resultando diversos efeitos jurdicos, os quais no podem ser ignorados.

Consagrou-se, assim, os seguintes princpios: o da reserva do impossvel, o da continuidade do Estado, o federativo, o da segurana jurdica, o da confiana (Karl Larenz), o da fora normativa dos fatos (Georg Jellinek), bem como o da situao excepcional consolidada (ante a inrcia do Poder Legislativo em no editar a LC).

Posteriormente, houve voto-vista de GM: a soluo do problema no poderia advir da simples deciso da improcedncia do pedido formulado, haja vista o princpio da nulidade das leis inconstitucionais, mas que seria possvel primar pela otimizao de ambos os princpios por meio de tcnica de ponderao. GM fez Eros Grau ajustar seu voto, estabelecendo a inconstitucionalidade da lei, mas com efeito pro-futuro, determinando prazo de 24 meses para a elaborao de lei estadual que fixasse os parmetros de formao do municpio, a partir da lei complementar federal prevista no art. 18, 4, para a qual declararam a inconstitucionalidade por omisso, determinando ao Legislador que a elaborasse em 18 meses. Utilizao do art. 27 para evitar o caos jurdico. Adotou-se a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade. Foi reconhecida, ento, a omisso com apelo ao legislador. No se pode negar, ainda, que nessa hiptese excepcional foi aceito fenmeno da constitucionalidade superveniente, que permite que uma lei que nasceu viciada venha a se tornar constitucional posteriormente, desde que realizados determinados ajustes ou modificado o parmetro (obs: em regra no aceito). importante observar que a EC 57/2008 buscou convalidar todos os atos de criao de municpio que possuam vcio formal, numa tentativa de aplicao da constitucionalidade superveniente e afronta deciso do STF. No se pode negar que o CN modificou a deciso do STF que conferia prazo para a correo do vcio formal no processo de criao dos municpios, passando a simplesmente afirmar que essas criaes, ainda que viciadas, estariam convalidadas. Ocorre que cedio que inconstitucionalidade vcio insanvel.

1.9. Princpio da proibio do atalhamento constitucional e do desvio de poder constituinte

O artigo 2 da EC 52/2006, ao determinar que o fim da obrigatoriedade da verticalizao das coligaes partidrias fosse aplicvel desde as eleies do ano de 2002, j finda, para que, ento, pudesse j ser aplicada s prximas eleies de 2006, pretendia burlar a regra constitucional trazida pelo artigo 16 da CF, que consagra o princpio da anualidade, segundo o qual a lei que altera o processo eleitoral entra em vigor na data de sua publicao, porm no se aplica eleio que ocorra em at um ano da data de sua vigncia.

Assim, o Ministro Ricardo Lewandowski entendeu que o constituinte reformador incorreu em desvio de poder ou de finalidade, ou seja, expediente mediante o qual se busca atingir um fim ilcito utilizando-se de um meio aparentemente legal. E, mais, afirmou o Ministro, nas palavras de Fbio Konder Comparato, que buscou-se, no caso, o atalhamento da Constituio, utilizando o prprio constituinte reformador de artifcios para abrandar, suavizar, abreviar, dificultar ou impedir a ampla produo de efeitos dos princpios constitucionais.- Inconstitucionalidade chapada: Expresso utilizada pelo Ministro Seplveda Pertence quando queria caracterizar uma inconstitucionalidade mais do que evidente, flagrante!!! Inconstitucionalidade desvairada (Ayres Brito) a j demais pra minha mente!!! 1.10. Incio da eficcia da deciso que declara a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo

Em regra, a deciso tem eficcia j a partir da publicao da ata de julgamento no DJU.1.11. Competncia

- Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF: Competncia do STF

- Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da CE: Competncia do TJ local

* Observe-se que, na hiptese de tramitao simultnea de aes, uma buscando declarar a inconstitucionalidade de lei estadual perante o STF (confronto em face da CF) e outra perante o TJ local (confronto em face da CE), tratando-se de norma repetida da CF na CE, dever-se- suspender o curso da ao proposta no TJ local at o julgamento final da ao intentada perante o STF.

- Lei ou ato normativo municipal em face da CF: No h controle concentrado, s difuso. H, porm, a possibilidade do ajuizamento de ADPF.

* Lembre-se, contudo, de que, em caso de haver repetio de norma da CF pela CE, apesar de incabvel o controle de constitucionalidade perante o STF, ser perfeitamente possvel perante o TJ local, confrontando-se a lei municipal em face da CE que repetiu norma da CF.

- Lei ou ato normativo distrital de natureza estadual em face da CF: Competncia do STF

Lei ou ato normativo distrital de natureza municipal em face da CF: No h controle concentrado, s difuso. H, porm, a possibilidade do ajuizamento da ADPF.

- Lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgnica Distrital: Competncia do TJDFT local. Previso na lei n 11.697/2011.

- IMPORTANTE: Lei ou ato normativo municipal em face da Lei Orgnica do Municpio: No h controle de constitucionalidade, tratando-se, pois, de simples caso de legalidade.1.12. Legitimidade

Consoante o artigo 103 da Constituio Federal, so legitimados para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade perante o STF, para se questionar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da prpria CF, os seguintes:

1. Presidente da Repblica (Legitimao Ativa Universal e Capacidade Postulatria)

2. Mesa do Senado Federal (Legitimao Ativa Universal e Capacidade Postulatria)

3. Mesa da Cmara dos Deputados (Legitimao Ativa Universal e Capacidade Postulatria)

Observe-se que a Mesa do Congresso Nacional no tem legitimidade para a propositura de ADI.4. Mesa das Assembleias Legislativas ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal (Legitimao Especial, na qual se deve demonstrar pertinncia temtica, ou seja, o seu interesse na propositura da ao relacionado a sua finalidade institucional, e Capacidade Postulatria)

5. Governadores de Estado ou do Distrito Federal (Legitimao Especial)

6. Procurador-Geral da Repblica (Legitimao Ativa Universal e Capacidade Postulatria)

7. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Legitimao Ativa Universal e Capacidade Postulatria)

8. Partido Poltico com representao no Congresso Nacional (Legitimao Ativa Universal necessita de advogado)

Segundo o STF, a representao do partido poltico preenchida com a existncia de apenas um parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas.

Ademais, a representao do partido poltico na ao dar-se- pelo Diretrio Nacional ou pela Executiva do Partido, de acordo com a sua constituio, no se admitindo a legitimidade ativa ao Diretrio Regional ou Executiva Regional, na medida em que no podem agir nacionalmente.

Por sua vez, o novo entendimento do STF no sentido de que a perda de representao poltica do partido no Congresso Nacional posterior ao ajuizamento da ao, esse sim momento em que o partido poltico deva estar devidamente representado, no mais extingue a sua legitimidade ativa, no sendo, destarte, bice ao prosseguimento da ao.

Por fim, lembre-se ainda de que o STF tem entendido ser imprescindvel a presena de advogado para que esses legitimados possam propor ao de controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual perante o STF. (ADI 131 / RJ - RIO DE JANEIRO 1989)9. Confederao Sindical ou Entidade de Classe de mbito nacional (Legitimao Especial, na qual se deve demonstrar pertinncia temtica, ou seja, o seu interesse na propositura da ao relacionado a sua finalidade institucional necessita de advogado)

Saliente-se que as entidades de classe devem ser compreendidas apenas como categoria profissional, organizadas em, pelo menos, 09 Estados da Federao. Exceo: se a atividade econmica atingir menos Estados exemplo relacionado ao sal.

No se considera entidade de classe a reunio de categorias diversas ou permeada por membros vinculados a extratos sociais, profissionais ou econmicos diversificados, cujos objetivos individuais so contrastantes. EX: UNE (ADI 894-DF).

Por sua vez, as confederaes sindicais devem ser constitudas por, no mnimo, 03 Federaes Sindicais. Obs: Central nica dos Trabalhadores - CUT no possui legitimidade ativa para ADI (STF ADI 271)

Outrossim, lembre-se de que o STF, alterando entendimento anterior, passou a admitir o ajuizamento de ADI por Associao de Associao (Ex.: ADEPOL). (ADI 3153)

Por fim, lembre-se ainda de que aqui tambm o STF tem entendido ser imprescindvel a presena de advogado para que esses legitimados possam propor ao de controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual perante o STF.

1.13. Procedimento

Encontra-se previso nos 1 e 3 do artigo 103 da CF, nos artigos 169 a 178 do RISTF, bem como na Lei n 9.868/99.

- Quando imprescindvel a presena de advogado, a procurao dever ser outorgada com poderes especiais, indicando, ainda, objetivamente, a lei ou ato normativo que estejam sendo levados apreciao do Judicirio e respectivos preceitos caso no se trate de impugnao de toda a lei.

- Se a petio inicial for inepta, por no indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado, ou no for fundamentada ou for manifestamente improcedente, poder o relator indeferi-la liminarmente, cabendo, no entanto, contra tal deciso recurso de agravo.

- No sendo o caso de indeferimento liminar, regra geral, o relator pede informaes aos rgos ou s entidades das quais se emanou a lei ou o ato normativo impugnado, as quais devero prest-las no prazo de 30 dias, a contar do recebimento do pedido. Pode o relator, ainda, sendo relevante, solicitar a manifestao de outros rgos ou entidades.

- Aps as informaes, so ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, que devem se manifestar, cada qual, no prazo de 15 dias.

- Sempre se entendeu, ademais, que o AGU deveria, necessariamente, defender o ato impugnado, enquanto o PGR poderia dar parecer tanto favorvel quanto desfavorvel. Contudo, o STF vem afirmando que o AGU no est obrigado a defender tese jurdica sobre a qual o STF j se pronunciou pela sua inconstitucionalidade.

Mais (GM): Papel do AGU a CF diz que ser citado para defender o ato impugnado. Descobriu-se, posteriormente, que muitas vezes h conflito (Presidente ajuza a ADI e o AGU vai defender?). Para GM, o AGU no deve ser entendido como parte, e sim como uma instituio que chamada para se manifestar, podendo dizer o que entende. Hoje isso se consolidou h direito de manifestao, sem obrigatoriedade de defesa do ato impugnado, notadamente quando h um interesse da Unio na inconstitucionalidade da lei. basicamente um parecer concorrente ao do PGR. O leading case: exigir da AGU defesa em favor do ato impugnado em casos como o presente, em que o interesse da Unio coincide com o interesse do autor, implicaria retirar-lhe sua funo primordial que a defender os interesses da Unio (CF, art. 131). Alm disso, a despeito de reconhecer que nos outros casos a AGU devesse exercer esse papel de contraditora no processo objetivo, constatou-se um problema de ordem prtica, qual seja, a falta de competncia da Corte para impor-lhe qualquer sano quando assim no procedesse, em razo da inexistncia de previso constitucional para tanto. (ADI 3916/DF, noticiado no Info 562).

- permitida, ainda que excepcionalmente, e desde que o relator considere a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, a manifestao de outros rgos ou entidades.

Participao do amicus curiae: ingresso admitido at a entrada do processo na pauta.

- Tambm se houver necessidade de esclarecimentos de matria ou de circunstncia de fato ou houver notria insuficincia de informaes existentes nos autos, pode o relator requisitar outras, designar perito para emitir parecer sobre a questo, ou designar audincia pblica para ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. Artigo 9, 1, da Lei n 9.868/99

- E pode ainda o relator solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais Federais e aos Tribunais Estaduais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio.

- A declarao de inconstitucionalidade ser proferida pelo voto da maioria absoluta dos membros do STF (mnimo de 6), observado ainda o quorum necessrio para a instalao da sesso de julgamento (mnimo de 8). Artigos 22 e 23 da Lei n 9.868/99

- Ressalte-se ainda que sobre o controle de constitucionalidade no recai qualquer prazo prescricional ou decadencial, uma vez que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. (princpio da nulidade das leis inconstitucionais is not law at all)

- Outrossim, no se admite assistncia jurdica a qualquer das partes, nem interveno de terceiros, ressalvados nos caso j citados em que o relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, admite a manifestao de outros rgos ou entidades.

- Por fim, vedada a desistncia da ao j proposta (Artigo 5 caput da Lei n 9.868/99), bem como irrecorrvel (salvo a interposio de embargos declaratrios) e irrescindvel a deciso proferida (Artigo 26 da Lei n 9.868/99).

IMPORTANTE: no se aplicam os prazos diferenciados para a fazenda pblica

- Causa de pedir aberta: em vista da natureza objetiva da ao de controle concentrado de constitucionalidade, no fica o STF condicionado causa petendi apresentada pelo postulante, mas apenas ao seu pedido, motivo pelo qual ele poder declarar a inconstitucionalidade da norma impugnada por teses jurdicas diversas.

- Medida cautelar na ADI: ser concedida, salvo no perodo de recesso, por deciso da maioria absoluta dos membros do STF, observado o quorum mnimo para a sua instalao, aps a audincia, exceto nos casos de excepcional urgncia, dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que se pronunciaro no prazo de 5 dias. Se o relator ainda julgar indispensvel, sero ouvidos o AGU e o PGR, no prazo de 3 dias cada. Artigo 10, caput e , da Lei n 9.868/99. E ainda facultada a sustentao oral aos representantes judiciais da parte requerente e dos rgos ou autoridades responsveis pela expedio do ato, na forma estabelecida pelo Regimento Interno do STF.

- Procedimento sumrio (art. 12) em face da relevncia da matria e de seu especial significado para a ordem social e a segurana jurdica, poder o relator, aps a prestao das informaes, no prazo de 10 dias, e a manifestao do AGU e do PGR, sucessivamente, no prazo de 5 dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar definitivamente a ao. Artigo 12 da Lei n 9.868/99

- Medida cautelar: dotada de eficcia contra todos (erga omnes), ser concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa (ex tunc). O carter vinculante da deciso cautelar ser aferida pelo STF na anlise do caso. Gilmar Mednes defende a existncia do efeito vinculante na Cautelar em ADI, eis que opera no plano da vigncia da lei atacada. Ademais, a concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio. Artigo 11, 1 e 2, da Lei n 9.868/99 (efeito repristinatrio).1.14. A figura do amicus curiae

Regra geral, vedada a interveno ordinria de terceiros nos processos de ao direta de inconstitucionalidade.

Contudo, excepcionalmente, poder o relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, admitir, por despacho irrecorrvel (alguns ministros esto aceitando a interposio de recurso pelo amicus curiae contra a deciso que nega a entrada dele no processo), a manifestao de outros rgos ou entidades, nos termos do 2 do artigo 7 da Lei n 9.868/99 (amicus curiae).

Trata-se de verdadeiro fator de legitimao social das decises da Suprema Corte, na medida em que democratiza o debate constitucional (Celso de Mello).

Sua natureza jurdica distinta das modalidades ordinrias de interveno de terceiro previstas no Cdigo de Processo Penal, j que atua o amicus curiae como mero colaborador, sendo considerado modalidade sui generis de interveno de terceiros, inerente ao processo objetivo de controle concentrado de constitucionalidade, com caractersticas prprias e bem definidas.

Algumas consideraes gerais acerca do amicus curiae:

- Cabe ao relator, verificando a presena dos requisitos necessrios, admitir ou no a interveno do amicus curiae. Contudo, ressalte-se que mesmo sendo admitido pelo relator, poder o Tribunal deixar de referend-lo, afastando a sua interveno.

- A deciso que admite ou no a presena do amicus curiae irrecorrvel, a fim de se evitar tumulto processual (alguns ministros vem aceitando o recurso. Marco Aurlio aceita apenas os Embargos de Declarao e no o agravo. Tema ainda no pacfico)

- So requisitos para a admisso do amicus curiae a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes.

- Prazo para ingresso do amicus curiae: somente at o momento em que o processo encaminhado pelo relator para incluso na pauta de julgamentos que ser admitida a interveno do amicus curiae nos processos de controle concentrado de constitucionalidade. (2009 - STF) (...) Preliminarmente, o Tribunal, tambm por maioria, rejeitou o pedido de interveno dos amici curiae, porque apresentado aps a liberao do processo para a pauta de julgamento. Considerou-se que o relator, ao encaminhar o processo para a pauta, j teria firmado sua convico, razo pela qual os fundamentos trazidos pelos amici curiae pouco seriam aproveitados, e dificilmente mudariam sua concluso. Alm disso, entendeu-se que permitir a interveno de terceiros, que j excepcional, s vsperas do julgamento poderia causar problemas relativamente quantidade de intervenes, bem como capacidade de absorver argumentos apresentados e desconhecidos pelo relator. Por fim, ressaltou-se que a regra processual teria de ter uma limitao, sob pena de se transformar o amicus curiae em regente do processo. Vencidos, na preliminar, os Ministros Crmen Lcia, Carlos Britto, Celso de Mello e Gilmar Mendes, Presidente, que admitiam a interveno, no estado em que se encontra o processo, inclusive para o efeito de sustentao oral. Ao registrar que, a partir do julgamento da ADI 2777 QO/SP (j. em 27.11.2003), o Tribunal passou a admitir a sustentao oral do amicus curiae editando norma regimental para regulamentar a matria , salientavam que essa interveno, sob uma perspectiva pluralstica, conferiria legitimidade s decises do STF no exerccio da jurisdio constitucional. Observavam, entretanto, que seria necessrio racionalizar o procedimento, haja vista que o concurso de muitos amici curiae implicaria a fragmentao do tempo disponvel, com a brevidade das sustentaes orais. Ressaltavam, ainda, que, tendo em vista o carter aberto da causa petendi, a interveno do amicus curiae, muitas vezes, mesmo j includo o feito em pauta, poderia invocar novos fundamentos, mas isso no impediria que o relator, julgando necessrio, retirasse o feito da pauta para apreci-los (...) ADI 4071 AgR/DF, rel. Min. Menezes Direito, 22.4.20099 (info543).

STF: No so cabveis os recursos interpostos por terceiros estranhos relao processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, nesses includos os que ingressam no feito na qualidade de amicus curiae. Ressalte-se que a interposio por estranho no cabvel ainda que este seja um dos legitimados para a ao.

- Tem o amicus curiae, inclusive, o direito de apresentar sustentao oral, segundo vem estabelecendo a jurisprudncia do STF, consagrada no Regimento Interno.

Observaes:

* No obstante o 2 do artigo 18 da Lei n 9.868/99 ter sido vetado, admite-se ainda a figura do amicus curiae na ao declaratria de constitucionalidade (ADC), com as ressalvas j apresentadas, em aplicao analgica do artigo 7, 2, da Lei n 9.868/99, considerando se tratar a ADI e ADC de aes dplices ou ambivalentes.

* Tambm, na argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), ser admitida, em casos excepcionais, bem como desde que configuradas as hipteses de seu cabimento, a presena do amicus curiae.

*Amicus curiae na ADO: perfeitamente possvel, eis que as regras da ADO (LEI 12.063/2009) expressamente autorizam a aplicao do procedimento da ADI.

* Na Representao interventiva (art. 36, III) tambm deve ser aceita a figura do amicus curiae, pois a lei n 12.562/2011 permite que o relator autorize a manifestao de interessados no processo, mesmo termo usado no art. 6, da lei 9882/99 ADPF. Logo, excepcionalmente deve ser aceito.

* Ainda se identificam as seguintes outras hipteses de cabimento do amicus curiae: (a) processos de interesse da CVM (artigo 31 da Lei n 6.385/76), (b) processos de interesse do CADE (artigo 89 da Lei n 8.884/94), (c) processos de controle difuso de constitucionalidade (artigo 482, 3, do CPC), (d) processos no mbito dos Juizados Especiais Federais (artigo 14, 7, da Lei n 10.259/01), (e) no procedimento de edio, reviso e cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo STF (artigo 3, 2, da Lei n 11.417/06), (f) na anlise da repercusso geral no julgamento de recurso extraordinrio (artigo 543-A, 6, do CPC, introduzido pela Lei n 11.418/06).

* Pedro Lenza ainda entende ser possvel a admisso de parlamentar na condio de amicus curiae, desde que, presente a situao de relevncia da matria, demonstre ele, designado por via eleitoral para desempenhar funo poltica na democracia representativa sobre o qual se funda o regime democrtico institudo no pas, atuar como verdadeiro representante ideolgico de uma coletividade. Lembre-se, porm, de que inexiste, por ora, um posicionamento do STF a esse respeito. Alerte-se que o STF no vem aceitando a atuao de pessoa natural na condio de amicus curiae ADI 4.178/GO. O amicus curiae no pode interpor recurso contra as decises proferidas em ao direta. O STF (ADI 3.615-ED) entendeu que o amicus curiae somente pode interpor recurso contra a deciso de no admissibilidade de sua interveno nos autos (alguns ministros apenas que aceitam). Tem natureza jurdica de modalidade sui generis de interveno de terceiros, apesar de j haver posicionamento anterior identificando-o como mero colaborador informal (Mauricio Correia).

1.15. Efeitos da deciso

A ao em comento possui carter dplice ou ambivalente, nos termos do artigo 24 da Lei n 9.868/99, segundo o qual, in verbis: Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria.

Por sua vez, regra geral, a deciso proferida na ADI possui os seguintes efeitos:

erga omnes

ex tunc

efeito vinculante em relao aos demais rgos do Judicirio e Administrao (obs: no vincula o Poder Legislativo quanto ao desempenho de sua atividade legiferante, sob pena de fossilizao constitucional);

Contudo, excepcionalmente, por motivos de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o STF, por manifestao qualificada de 2/3 de seus membros (8 Ministros), declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo sem a pronncia de sua nulidade, restringindo os efeitos da referida declarao ou decidindo que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, ou seja, atribuindo-lhe efeito ex nunc, nos termos do artigo 27 da Lei n 9.868/99.

Ademais, ressalte-se que, nesse ltimo caso, os referidos efeitos s se iniciaro a partir do trnsito em julgado da deciso (e no a partir da publicao da ata de julgamento no DJU).

- Interpretao conforme e declarao de nulidade parcial sem reduo de texto

A viso binria de constitucionalidade / inconstitucionalidade est superada. A nulidade da lei inconstitucional sempre foi referendada pela doutrina.

O controle concentrado regido pelo princpio da parcelaridade, segundo o qual permitido ao STF julgar parcialmente procedente o pedido de declarao de inconstitucionalidade, apenas expurgando do texto normativo uma nica palavra, expresso ou frase, diferentemente do que ocorre com o veto presidencial a um projeto de lei, que s poder ser de texto integral de todo um artigo, pargrafo, inciso ou alnea.

Com o tempo, passou-se a adotar a interpretao conforme, com o intuito de proteger a lei a lei constitucional desde que feita certa interpretao (julgamento de improcedncia). Isso era, de certa forma, contraditrio, pois havia um julgamento de inconstitucionalidade das outras interpretaes. Assim, na declarao de inconstitucionalidade, acabou-se por inevitavelmente caminhar a interpretao conforme em conjunto com a declarao parcial de nulidade sem reduo de texto. H a declarao da inconstitucionalidade das demais interpretaes. Ambas devem caminhar juntas. Por isso, o STF fala em julgamento de parcial procedncia.

A interpretao conforme um mtodo de interpretao sistemtica, que pode resultarC em vrias tcnicas de deciso, podendo gerar declarao de inconstitucionalidade ou mesmo acrescer um sentido. Ou seja, a interpretao conforme no est necessariamente relacionada tcnica de deciso que diz que apenas uma interpretao constitucional.

A declarao parcial de nulidade sem reduo de texto uma tcnica de deciso que exclui determinada interpretao (norma) que se extrai do texto normativo plurissignificativo.

Situao 1: a norma diz que a Administrao pode revogar os seus atos. A interpretao conforme pode aditar um sentido: desde que observado o contraditrio e a ampla defesa.

Situao 2: a norma tributria diz que se aplica imediatamente. A interpretao conforme demanda que a norma s constitucional se for observado o princpio da anterioridade.

- Interpretao sem reduo de texto

Nos casos em que o prprio legislador permite que haja diversas interpretaes possveis para uma nica e determinada norma, residindo a mcula da inconstitucionalidade somente na sua aplicao em um dado sentido interpretativo, ser possvel ao STF, julgando parcialmente procedente a ao direta de inconstitucionalidade, indicar qual dentre aquelas variadas interpretaes se encontra conforme a Constituio, evitando, dessa forma, que o referido dispositivo seja retirado do ordenamento jurdico.

- Efeitos temporais da declarao de inconstitucionalidade. Coisa julgada inconstitucional. Smula 343/STF.

Coliso entre Segurana jurdica e autoridade do poder judicirio X Fora normativa da constituio, princpio da mxima efetividade das normas constitucionais e isonomia.

Cabimento de ao rescisria na hiptese de sentena inconstitucional, ou seja, baseada em lei declarada inconstitucional pelo STF ou declarada constitucional quando a sentena entendeu pela inconstitucionalidade. Deve-se fazer distino entre sentena que contraria o posicionamento j adotado pelo STF em controle concentrado sobre a constitucionalidade de lei e sentena transitada em julgado que aplicava ou afastava determinada lei, vindo posteriormente a entrar em confronto com o STF com base em deciso posterior dessa Excelsa Corte.

No primeiro caso, com base no efeito erga omnes e carter vinculante, a sentena pode ser desconstituda por rescisria, pois o julgador j deveria ter seguido o posicionamento do STF. J no segundo caso, somente poder ser rescindida se for afastado o posicionamento da smula 343/STF e se a matria for de cunho constitucional, com base na foa normativa da constituio e o STF como seu intrprete final. Gilmar Mendes, em voto, defende a proteo do ato singular em homenagem ao princpio da segurana jurdica. Distingue o efeito da deciso do controle concentrado de constitucionalidade no plano normativo e no plano do ato singular.

Pedro Lenza defende que somente poderia ser desconstituda por ao rescisria, logo, respeitado o prazo de dois anos. Esse prazo de dois anos deveria ser contado da sentena individual transitada em julgado e no da deciso do STF que reconheceu a inconstitucionalidade ou constitucionalidade da norma em confronto com a sentena que se busca desconstituir. O fundamento desse posicionamento a insegurana jurdica que se apresentaria no reconhecimento da possibilidade de desconstituir sentenas transitadas em julgado mesmo aps anos, ante o fato de que o controle de inconstitucionalidade no prescreve, o que perpetuaria o litgio.

IMPORTANTE: O STF aplicando a ponderao dos interesses, aceitou a relativizao da coisa julgada ainda que depois do prazo da rescisria, no caso de DNA para investigao de paternidade.1.16. Reclamao

Tem por finalidade garantir a autoridade da deciso proferida, em sede de ao direta de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal. (serve tambm para reafirmar a competncia da Corte)

Quando o ato que se alega ter desrespeitado a deciso do Supremo Tribunal Federal for judicial, no poder ele j ter transitado em julgado.

Aps o julgamento da Reclamao n 1.880, em 07.11.2002, ampliaram-se legitimados para a propositura de reclamao, no mais se restringindo ao rol constante no artigo 103 da CF e no artigo 2 da Lei n 9.868/99, para considerar todos aqueles que forem atingidos por decises dos rgos do Poder Judicirio ou por atos da Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual, municipal e distrital contrrios ao entendimento firmado pela Suprema Corte, em julgamento de mrito proferido em ao direta de inconstitucionalidade, em decorrncia da eficcia vinculante atribuda as suas decises (Artigo 28, pargrafo nico da Lei n 9.868/99 e artigo 102, 2, da CF, com redao dada pela EC 45/2004).

Nessa linha de ampliao do instituto da reclamao, foi introduzido, pela EC 45/2004, o 3 do artigo 103-A, a fim de se exigir tambm a observncia das smulas vinculantes editadas pela Suprema Corte, in verbis: Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.

Natureza jurdica da reclamao:

H controvrsia na doutrina:

- Para Pontes de Miranda, trata-se de ao;

- Para Moacir Amaral e Alcides de Mendona Lima, trata-se de sucedneo de recurso;

- Para Orozimbo Nonato, trata-se de remdio incomum;

- Para certos doutrinadores, trata-se de incidente processual;

- Outros o vem como medida de Direito Processual Constitucional (Jos Frederico Marques);

- H aqueles que a tratam como medida processual de carter excepcional;

- H tambm os que a vislumbram (STF) como instrumento de extrao constitucional (de carter constitucional), com dupla finalidade: preservar a competncia e garantir a autoridade das decises;

- Para Ada Pelegrini, trata-se de simples direito de petio (5, XXXIV). O Supremo adotou esse entendimento ao permitir a reclamao no mbito estadual (TJ)

Reclamao no mbito estadual: possvel, desde que haja previso da CE, pois se trata de direito de petio.

Reclamao e tribunal superior: Em outro julgado, o STF fixou o entendimento de que no cabvel a previso, unicamente por regimento interno de Tribunal Superior, deste instituto, fazendo-se necessria a existncia de lei (ou previso constitucional).2. Ao declaratria de constitucionalidade (ADC)

2.1. Conceito

A ADC foi introduzida no ordenamento jurdico brasileiro pela EC 03/93, a qual alterou a redao dos arts. 102 e 103 da CF, sendo regulamentada pela Lei n 9.868/99.

Sua finalidade declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (apenas federal), transformando uma presuno relativa (iuris tantum) em absoluta (iure et iure) e, por conseguinte, afastando o quadro de incerteza sobre a validade ou aplicao da aludida lei.2.2. Objeto

Lei ou ato normativo federal.

2.3. Competncia

A apreciao de ADC de competncia originria do STF (art. 102, inciso I, alnea a, da CF)2.4. Legitimidade

So os mesmos legitimados para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade.

2.5. Procedimento

praticamente o mesmo seguido na ao direta de inconstitucionalidade, porm com algumas observaes:

- A petio inicial dever indicar: a) o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurdicos do pedido; b) o pedido, com suas especificaes; e c) a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria. E ainda dever conter cpias do ato normativo questionado e dos documentos necessrios para comprovar a procedncia do pedido de declarao de constitucionalidade(art. 14 da Lei n 9.868/99).

- A petio inicial ser liminarmente indeferida pelo relator, se for inepta, se no for fundamentada, ou ainda se for manifestamente improcedente, cabendo contra essa deciso agravo.

- O AGU no ser citado, uma vez que no h ato ou texto impugnado a ser defendido. Pedro Lenza entende que o AGU deve ser citado, pois a ADC uma ADI com sinal trocado, logo a improcedncia acarreta no reconhecimento da inconstitucionalidade da lei.

- Por sua vez, ser dada vista dos autos ao PGR, que dever se pronunciar no prazo de 15 dias (art. 19 da Lei n 9.868/99), sendo que, havendo pedido cautelar, poder haver deciso sobre a liminar antes da manifestao do PGR.

- Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, pode o relator requisitar informaes adicionais, inclusive, aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma questionada no mbito de sua jurisdio, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria, a serem realizadas no prazo de 30 dias a contar da solicitao do relator ( 1 a 3 do art. 20 da Lei n 9.868/99).

- A deciso, em sede de ADC, ser dada pela votao da maioria absoluta dos membros do STF (6), desde que presente o nmero mnimo de 2/3 dos ministros (8).

- vedada a interveno de terceiros e a desistncia da ao aps a sua propositura.

- Por fim, a deciso, proferida na ao declaratria de constitucionalidade, irrecorrvel, salvo a interposio de embargos de declarao, no podendo, ademais, ser objeto de ao rescisria.

- A medida cautelar, em ADC, consistir na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at o seu julgamento definitivo (art. 21 da Lei n 9.868/99)

- Essa suspenso perdurar apenas por 180 dias, contados da publicao da parte dispositiva de deciso no DOU, sendo esse prazo definido pela lei para que o Tribunal julgue a ao declaratria. Para GM e Ives Gandra, a despeito da lei no prever a prorrogao do prazo da cautelar, se a questo no tiver sido decidida no prazo prefixado, poder o STF autorizar a prorrogao do prazo.

- A deciso de deferimento da medida cautelar (liminar) ser dada pela votao da maioria absoluta dos membros do STF (6) e ter efeito, segundo entendimento majoritrio da jurisprudncia, vinculante e erga omnes, em vista do poder geral de cautela, inerente ao poder jurisdicional, podendo, ademais, as referidas decises serem preservadas pelo instrumento da reclamao.

2.6. Efeitos da deciso

Regra geral, a deciso proferida da ADC ter efeitos:

erga omnes (contra todos)

ex tunc

vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica, direta ou indireta, federal, estadual, municipal e distrital. (desde que surgiu ela tem efeito vinculante).

Em caso de deciso de procedncia: poder ser ajuizada ADI. Em decorrncia das mudanas de fatos (ADC/1 min. Carlos Veloso), lei pode ser constitucional no presente e no futuro pode ser inconstitucional. A lei pode ser ABSTRATAMENTE CONSTITUCIONAL, mas pode ser, no caso concreto, tida como INCONSTITUCIONAL, assim o julgamento abstrato de constitucionalidade no impede que em determinado caso concreto o reconhecimento da inconstitucionalidade (para o caso especfico) (ADI 223) (do plano Collor).

O Min. Gilmar Mendes leciona que na Alemanha se firma, atualmente, a tese da dupla reviso judicial ou duplo controle de constitucionalidade. Segundo esta tese, possvel, mesmo aps o Tribunal Constitucional pronunciar-se acerca da inconstitucionalidade de determinada norma, as instncias inferiores poderem dela igualmente conhecer, tendo em vista o caso concreto e calcadas no princpio da proporcionalidade. Quer dizer, em outras palavras: mesmo aps o controle concentrado de constitucionalidade, ainda persiste espao para controle difuso de constitucionalidade pelas instncias judicirias inferiores.

ADC/04 reconheceu a constitucionalidade da lei que probe a antecipao de tutela contra a fazenda pblica, mas os tribunais vm entendendo que em determinados casos concretos pode existir inconstitucionalidade pela proibio de antecipao de tutela contra a fazenda.3. ADI por omisso

3.1. Conceito

A ADI por omisso tem por finalidade tornar efetiva norma constitucional de eficcia limitada, no regulamentada por omisso do Poder Pblico ou rgo administrativo.

Essa omisso pode ser total, quando no houver o cumprimento constitucional do dever de legislar (Ex.: Art. 37, inciso VII, da CF); ou parcial, quando houver lei infraconstitucional integrativa, porm, regulamentando de forma insuficiente.

Omisso parcial propriamente dita: quando a lei existe, mas regula de forma deficiente o texto (Ex.: Art. 7, inciso IV, da CF);

Omisso parcial relativa: quando a lei existe, outorgando determinado benefcio a uma certa categoria, porm deixando de conceder a outra que deveria tambm ter sido contemplada (Ex.: Smula n 339 do STF). (chamada excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade - advm do direito alemo)

Mandado de Injuno combate a sndrome de inefetividade das normas constitucionais de eficcia limitada. Mas o controle difuso. No h fungibilidade diversidade de pedidos. O STF (MI 395 QO) decidiu pela impossibilidade de aplicao do princpio da fungibilidade entre a ADO e o MI, em razo de se tratarem de pedidos diversos.3.2. Objeto

O objeto aqui amplo, pois so impugnveis, na ADI por omisso, no apenas a inrcia do Legislativo em editar atos normativos primrios, mas tambm a inrcia do Executivo em editar atos normativos secundrios, como regulamentos e instrues, e at mesmo eventual inrcia do Judicirio em editar os seus prprios atos.

O STF entende que, pendente de julgamento a ADI por omisso, se a norma que no tinha sido regulamentada revogada, ou se encaminhado projeto de lei ao Congresso Nacional sobre a referida matria, haver perda do objeto. A regra que, desencadeado o processo legislativo, no h que se cogitar de omisso inconstitucional do legislador. Contudo, essa orientao deve ser adotada com temperamentos. A inercia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ADI por omisso, sendo que o STF reconhece a mora do legislador em deliberar sobre a questo, declarando, assim, a inconstitucionalidade por omisso. Em 2007, o STF, por unanimidade, julgou procedente a ADI 3682, ajuizada pela Assemblia Legislativa do Estado do Mato Grosso contra o Congresso em razo da mora na elaborao da LC federal a que se refere o 4 do art. 18 da CR, na redao da EC n. 15/96 Asseverou-se, entretanto, que no se poderia afirmar uma total inrcia legislativa, haja vista os vrios projetos de lei complementar apresentados e discutidos no mbito das Casas Legislativas. No obstante, entendeu-se que a inertia deliberandi (discusso e votao) tambm poderia configurar omisso passvel de vir a ser reputada morosa, no caso de os rgos legislativos no deliberarem dentro de um prazo razovel sobre o projeto de lei em tramitao. Aduziu-se que, na espcie, apesar dos diversos projetos de lei apresentados restaria configurada a omisso inconstitucional quanto efetiva deliberao da lei complementar em questo, sobretudo, tendo em conta a pletora de Municpios criados mesmo depois do advento da EC 15/96, com base em requisitos definidos em antigas legislaes estaduais, alguns declarados inconstitucionais pelo Supremo, ou seja, uma realidade quase que imposta por um modelo que, adotado pela aludida emenda constitucional, ainda no teria sido implementado em toda sua plenitude em razo da falta da lei complementar a que alude o mencionado dispositivo constitucional (info 466).3.3. Competncia

A apreciao da ADI por omisso de competncia originria do STF. Art. 103, 2, da CF, c.c., analogicamente, o art. 102, inciso I, alnea a, da CF. Quanto eventual inconstitucionalidade por omisso de rgos legislativos estaduais em face da CF/88, GM afirma que a competncia do STF.3.4. Legitimidade

So os mesmos legitimados para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade (Art. 103 da CF), inclusive, com as observaes sobre a pertinncia temtica para alguns deles.

3.5. Procedimento: Ler a Lei 9868/99 com a alterao da lei 12.063 de 2009.O procedimento praticamente idntico ao da ao direta de inconstitucionalidade, porm com algumas peculiaridades:

- O relator poder solicitar a manifestao do Advogado-Geral da Unio, que dever ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias. Sua citao no obrigatria. Diferentemente da orientao dominante na jurisprudncia do STF at ento, que dispensava a participao do AGU no processo da ADO, a lei previu que o Relator poder solicitar a manifestao do chefe da Advocacia Geral (12-E, 2). Esta dever ocorrer quando for o caso, aps a apresentao das informaes pelas autoridades responsveis pela eventual omisso, no prazo de 15 dias. possvel a concesso de medida cautelar: excepcional urgncia e relevncia da matria podem ensejar tal concesso, aps a audincia dos rgos ou autoridades responsveis pela omisso inconstitucional, que devero pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.

A medida cautelar poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada pelo Tribunal.

Em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias devero ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razovel a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido.

3.6. Efeitos da deciso

A jurisprudncia no STF sempre foi no sentido de que a ADI por omisso servia para comunicar ao Congresso acerca do dever de legislar. Mas isso vem mudando um pouco, como no caso da criao dos Municpios, em que se fixou um prazo.

A deciso tem carter mandamental, constituindo em mora o poder competente que deveria ter elaborado a lei e no o fez.

Quando a omisso for de rgo administrativo, este ter o prazo de 30 dias para san-la ou em prazo razovel quando a excepcionalidade do caso assim recomendar.

Caso da criao dos Municpios (art. 18, 4): o Congresso no e