Controle de Constitucionalidade

ASSUNTO: Controle de Constitucionalidade (Texto 11) OBJETIVOS: Conceituar Controle de Constitucionalidade; Identificar e Caracterizar os Sistemas de Controle de

Constitucionalidade Difuso, Concentrado e seus Instrumentos Deflagradores de Jurisdio Constitucional.

SUMRIO: I INTRODUO II DESENVOLVIMENTO 1- Controle de Constitucionalidade; 2 Histrico; 3 - Modalidades de Controle de Constitucionalidade (Resumo); 4 - Controle de Constitucionalidade por Via Incidental; 5 - Controle de Constitucionalidade pela Via de Ao Direta; 6-Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI ou ADIn); 7-Ao Direta de Constitucionalidade (ADC ou ADECON); 8-Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (ADIO); 9-Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental

(ADPF); 10-Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADII). III CONCLUSO Questes Aplicadas no Exame de Ordem (OAB/RJ) e outros

Concursos; Referncias Bibliogrficas.

Prof. Audlio Ferreira Sobrinho 2

I INTRODUO 1 Controle de Constitucionalidade

a verificao da relao imediata de compatibilidade vertical entre uma lei ou um ato normativo (objeto) e a norma constitucional (parmetro), a fim de impor a sano de invalidade norma que seja revestida de incompatibilidade

Constituio Lei

material e/ou formal com a Constituio, conforme leciona os Professores Humberto Pea e Marcelo Neves.

Constituio Controle de Constitucionalidade Relao Imediata (art. 59 da CF/88)

Lei Controle Decreto de Relao Legalidade Mediata

Portaria

Ordem de Servio

Obs.: o quadro acima origina-se de apontamentos dos Professores Humberto e Guilherme Pea.


Neste rumo, vale assinalar que o controle de constitucionalidade instrumento de garantia da supremacia constitucional - atinente ao Direito Constitucional, sendo dirigido aferio de validade de norma infraconstitucional em face da Constituio, enquanto o controle de legalidade relativo ao Direito Administrativo, pois se destina conferncia da validade de norma infralegal em face da Legislao.

Assim, no dizer de Uadi Bulos, enquanto a inconstitucionalidade (est relacionada incompatibilidade) a doena que contamina o comportamento desconforme Constituio, o controle de constitucionalidade o remdio que visa restabelecer o estado de sade constitucional (constitucionalidade se correlaciona compatibilidade

1.1 Pressupostos de Constitucionalidade

).

O controle de constitucionalidade norteado por princpios. Neste sentido, indaga-se: Para que haja controle de constitucionalidade, o que se pressupe? A fim de que haja controle de constitucionalidade necessrio existir os trs pressupostos que se seguem: 1) Supremacia Constitucional

As normas constitucionais ocupam posio hierarquicamente superior em relao a outras espcies normativas (pressuposto de verticalidade). Essa verticalidade indica o parmetro (norma constitucional) e o objeto (norma legal), possibilitando a identificao.

A Constituio Federal tem supremacia formal e material por versar sobre as matrias mais relevantes.

Inclusive, leciona o Min. Carlos Mrio Velloso que a supremacia da constituio decorre de sua origem, provindo


ela de um poder inicial, incondicionado, autnomo, que institui a todos os outros e no institudo por qualquer outro, origina-se de um poder que constitui os demais, sendo por isso denominado de Poder Constituinte Originrio.

Isto , para que haja controle de constitucionalidade basta que exista supremacia formal, a material ser considerada no mrito. Ex.: A Lei Orgnica Municipal tem supremacia material e no formal, por isso no cabe controle em relao a ela.

Portanto, a Carta Magna fica no topo formal (supremacia formal), enquanto a supremacia material nasce com a Constituio e decorre do fato de organizar e distribuir as competncias. Obs.:

a) Para fiscalizar tem que haver hierarquia (verticalidade), p.e., o que ocorre nas Foras Armadas.

b) A Constituio Flexvel pode ser alterada por normas infraconstitucionais, pois ambas esto no mesmo nvel (horizontalidade).

Normas Constitucionais Normas Infraconstitucionais

2) Rigidez A Constituio pode ser modificada somente por

processo de reforma constitucional (Emenda Constitucional). Esse pressuposto necessrio para que diante de uma

situao que haja antinomia entre a Constituio e a Lei Posterior, esta seja declarada inconstitucional, enquanto a Lex Mater possa continuar em vigor (no ocorre a revogao da Constituio).


Nessa linha, o Prof. Slvio Mota leciona que o art. 60 da CRFB fundamenta a rigidez constitucional que por sua vez produz a supremacia formal e o poder de fiscalizar as normas infraconstitucionais (manda quem pode, obedece quem tem juzo).

Vale destacar que a supremacia formal decorre da regra de rigidez constitucional: a Constituio se diz rgida quando ela dotada de uma certa imutabilidade, s podendo ser modificada por um processo especial, ou pelo Poder Constituinte Derivado Reformador (Emenda Constitucional ou Reviso).

Assim, a Constituio Rgida a lei suprema, constitui a base da ordem jurdica e a fonte de sua validade. Por isso, todas as leis a ela se subordinam e nenhuma pode contra ela dispor.

Obs.: a) De acordo com a Rigidez da Constituio, uma norma s pode alter-la se passar por um processo legislativo solene e dificultoso

CRFB LC LO

3) Existncia de rgo com competncia para o controle de constitucionalidade

. b) A Supremacia Material nasce com a prpria Constituio e est presente em todos os ordenamentos jurdicos, entretanto no possui estreita relao com a supremacia Formal, tampouco com o Controle de Constitucionalidade.


Conforme Hans Kelsen, deveria existir rgo competente e procedimento adequado para a efetivao do controle de constitucionalidade (Ex.: o Judicirio no Brasil).

Essa idia foi acolhida em razo do nosso processo objetivo que se aplica tanto s leis quanto aos atos normativos.

Observaes parciais: a) As normas gozam de presuno de constitucionalidade. Existe uma presuno relativa de constitucionalidade. recepo ou no-recepo CRFB constitucionalidade ou inconstitucionalidade As normas antes de 1988 devem ter apenas a compatibilidade material, enquanto aps essa data deve haver a compatibilidade material e formal. b) A inconstitucionalidade feita em relao origem, pois as normas no recepcionadas pela CRFB so revogadas, no tm validade. Ex.: CRFB CTN (recepcionado como LO) Status de LC CP (recepcionado como Dec. Lei) Status de LO CPP (recepcionado como Dec. Lei) Status de LO

Ou seja, o CTN foi recepcionado como Lei Ordinria (LO), mas s pode ser alterada como Lei Complementar. Por sua vez, tanto o Cdigo Penal como o Cdigo de Processo Penal foram recepcionados como Decreto-Lei e somente podem ser alterados por Lei Ordinria.


c) No h declarao de inconstitucionalidade por derivao, por via reflexa, indireta ou oblqua.

As normas constitucionais originrias (NCO) so oriundas do Poder Constituinte Originrio (PCO). Ademais, as normas constitucionais derivadas (NCD), formadas por seis emendas de reviso (ER) e mais de 55 emendas constitucionais (EC), so oriundas do Poder Constituinte Derivado Reformador (PCDR). CRFB NCO so oriundas do PCO. NCD constitudas por 6 ER e mais de 55

EC: so oriundas do PCDR. Normas Infraconstitucionais,

(art.59, II a VII, da CRFB). d) Entretanto, a Teoria de Otto Bachof (1951), no adotada no Brasil

Inconstitucionalidade

, considera que poder haver controle sobre as normas constitucionais originrias, se estas vierem a desrespeitar a Lei Divina. Assim, de acordo com a ADI n. 815, no h declarao de inconstitucionalidade das NCO. e) Quando se declara inconstitucionalidade norma primria (me), por arrastamento a norma secundria (filha) tambm (portarias, circulares, auto de infrao) perde a validade. Cabe lembrar as trs situaes que as normas ficam invlidas: inconstitucionalidade, no-recepcionada e ilegalidade. CRFB

ANATEL (norma primria) Auto de Infrao Portarias Ilegalidade Circulares (normas secundrias)


f) O Decreto Autnomo (norma primria) est previsto no art. 84, VI, da CF/88 constitui uma norma primria, logo fica submetido ao controle de constitucionalidade. De outro lado, o Decreto Regulamentar por ser norma secundria fica submetido ao controle de legalidade (art. 84, IV, in fine, da CF/88). g) O CNJ e CNMP produzem normas primrias. h) Validade. a compatibilidade com a norma imediatamente superior. Constitucionalidade e legalidade so sinnimas de validade. Assim como inconstitucionalidade e ilegalidade so sinnimas de invalidade. Isso depender de qual norma superior est sendo considerada. Constituio Norma constitucional (in) validade =constitucionalidade, inconstitucionalidade.

Lei Norma legal

Validade = legalidade; Invalidade = ilegalidade. Decreto Norma infralegal.

i ) Conceitos Importantes sobre as Normas

1-Vigncia 2-Validade 3-Eficcia 4-Aplicabilidade 5-Revogao

1-Vigncia a existncia da norma. Se a norma existe, ela tem vigncia. No se discute se h compatibilidade ou os seus efeitos. Questo:


Qual o termo inicial de vigncia? Quando deixa de ser projeto para tornar-se lei? 1) Iniciativa (FI); 2) Discusso, deliberao (F C); 3) Votao (FC); Processo Legislativo Ordinrio. 4) Sano ou veto (FC); (Ver art. 66, 1 da CF/88.) 5) Promulgao (F Com) 6) Publicao (F Com). Legenda: FI- fase inicial-Iniciativa; FC fase Constitutiva; FCom- fase Complementar (fases e atos do Processo Legislativo)

Resposta: dentre os constitucionalistas o termo inicial da vigncia a sano. Isto , o projeto se tornar lei na sano ou rejeio do veto, oportunidade em que a norma passa a ter vigncia. Votao Projeto Sano Art. 66, 7 = Lei Promulgao

Conforme Kelsen, a norma vlida deve guardar compatibilidade com a norma superior, caso contrrio ser invlida. Inclusive, uma norma declarada invlida atinge a sua eficcia (torna-se ineficaz), mas no esbarra na sua existncia. Esta s deixa de existir se for revogada

Lembrar que vigncia diferente de obrigatoriedade. A vigncia j existe desde a sano ou rejeio ao veto, mas s se torna obrigatria quando for afirmada por fico jurdica

(De acordo com Rui Barbosa: lei revoga lei e deciso revoga deciso).


a cincia de terceiros. Assim, s haver obrigatoriedade com a publicao. Mas, a existncia anterior, a norma s se torna cogente (obrigatria) com a publicao. 2- Validade

a compatibilidade com a norma imediatamente superior. Constitucionalidade e legalidade so sinnimos de validade. Assim como inconstitucionalidade e ilegalidade so sinnimos de invalidade. Isso depender de qual norma superior est sendo considerada. 3- Eficcia a capacidade de produzir efeito jurdico (maior ou menor grau). A eficcia pode ser jurdica ou social. A eficcia jurdica ocorre com as normas aptas a produzirem seus efeitos

. Ex.: revogao ou inibio. A eficcia social caracteriza-se pela sua aplicao ao caso concreto. Ex.: efetividade.

Declarao de Inconstitucionalidade

A declarao de inconstitucionalidade incide na

validade da norma. Inclusive, no quadro acima observamos que um tpico pressuposto do outro.

Isto , uma norma revogada no tem aplicabilidade, se no tem aplicabilidade conseqentemente no possui eficcia, ou, se eficaz ento vlida, para ser vlida tem que haver vigncia ou existncia.

Vigncia Validade Eficcia Aplicabilidade Revogao


A revogao incide sobre a existncia da norma. a revogao total chama-se AB-ROGAO e a parcial DERROGAO. Obs.: 1) Todas as normas tm efeito jurdico ( para Jos Afonso da Silva), mas nem todas tm eficcia social. Quando houver eficcia jurdica e social teremos a efetividade. 4- Aplicabilidade e Efetividade. A aplicabilidade e a efetividade no constituem conceitos autnomos e sim qualidades da eficcia. So implcitos a ela. Deve-se sempre atrelar cada um desses conceitos a seu autor. Aplicabilidade (Jos Afonso da Silva) a aptido da norma para ser aplicada a casos concretos. Eficcia terica. Aplicabilidade concreta, casustica. Eficcia ligada a potencialidade. Aplicabilidade ligada a realizabilidade. Efetividade (Luiz Roberto Barroso): tem eficcia social a norma que possui aptido para ser efetivamente aplicada ao meio social (estava em Kelsen com nome de eficcia jurdica e social). Ex.: H normas que pegam e outras que no pegam. O CDC pegou, entretanto multa a pedestre no. As leis penais que determinam um limitado nmero de detentos para cada local no presdio, evitando a superlotao, infelizmente no se concretizaram. Isto resolveria situaes, como a chamada por Damsio de Jesus, de revogao social. Questes: 1) Qual a diferena prtica entre revogao e declarao de inconstitucionalidade?


Revogao atinge a norma em sua vigncia. Norma revogada norma que deixa de existir.

Inconstitucionalidade = invalidade. A norma fica invlida, no produzindo mais efeitos, mas continua existindo.

O judicirio nunca poderia revogar uma norma, pois no poderia anular um ato que no dele. Estaria quebrando a separao de poderes. 2) Pode haver a revogao de uma norma que foi considerada inconstitucional? Sim. Ex.: ontem houve Emenda permitindo a pena de morte. Hoje ela declarada inconstitucional. Amanh ela pode ser revogada para dar segurana jurdica. Eficcia. a aptido para a produo de efeitos jurdicos. Se a norma est apta para produzir efeitos jurdicos ela ter eficcia. Na vacatio legis a norma tem vigncia, vlida, mas ineficaz. Observaes Gerais: 1) O STF entende que no h declarao de inconstitucionalidade de norma constitucional originria, pois esta goza de presuno absoluta de constitucionalidade. A Corte no adota a Teoria de Otto Bachof que compreende ser possvel declarar a inconstitucionalidade de norma primria. Entretanto, as normas derivadas podem ser declaradas inconstitucionais, caso desobedeam s disposies do art. 60 da CRFB. 2) O STF entende que a declarao de inconstitucionalidade no pode ser feita em norma secundria, pois no admite declarao de inconstitucionalidade por ofensa indireta Constituio, da porque o juzo sobre essas normas de legalidade ou ilegalidade e no de inconstitucionalidade.


3) O princpio da presuno relativa de constitucionalidade defende a lei e conclui que, at a sua declarao em sentido contrrio, produzir amplamente todos os seus efeitos jurdicos. 4) As normas anteriores Constituio e compatveis com o contedo da mesma sero mantidas dentro do ordenamento jurdico, por fora da Recepo. Por sua vez, normas anteriores e incompatveis com a nova Constituio no so recepcionadas e perdem a sua validade. Ou seja, normas no recepcionadas pela CF/88 so ab-rogadas (derrogadas ou revogadas). 5) A recepo um fenmeno por meio do qual a norma infraconstitucional, anterior e compatvel com o contedo da nova Constituio, continuar a produzir os seus efeitos jurdicos. 6) Por sua vez, as normas pr-constitucionais incompatveis com o contedo da nova Constituio sero afastadas do ordenamento jurdico, por fora da no-recepo. A inconstitucionalidade, segundo o STF, observada na origem, por isso a norma vlida no se torna invlida com a supervenincia de uma nova Constituio. 1.2 Tipos de Inconstitucionalidade

A inconstitucionalidade a inconformidade da norma infraconstitucional com a Constituio. Por outro ngulo, j conceituamos controle de constitucionalidade como o mtodo pelo qual argi-se a compatibilidade vertical das normas infraconstitucionais e atos normativos com a Lei Maior.

a) Inconstitucionalidade Formal

Inconstitucionalidade um vcio. Se a hiptese for de rgo incompetente e/ou procedimento inadequado trata-se de


inconstitucionalidade formal. subjetivo, pois verifica-se o vcio na fase da iniciativa.

O vcio est na forma, no processo legislativo, em desconformidade com o Texto Maior. Ex.: 1) seria inconstitucional por vcio formal uma lei federal que tratasse de assuntos do Municpio do Rio de Janeiro, eis que a competncia para elabor-la deste ltimo ente (art. 30, I, da CF/88). 2) Seria igualmente inconstitucional uma lei municipal de Resende que tratasse de Direito Penal (art. 22, I, da CF/88, competncia da Unio). 3) A Unio, ao elaborar uma norma para regulamentar a integrao de regies em desenvolvimento, no o faz por lei complementar (art. 43, 1, I, da CF/88), mas por lei ordinria (art. 59, III, da CF/88). 4) Questo sobre a Inconstitucionalidade Formal: A questo mais controvertida sobre o tema versa sobre a inconstitucionalidade por usurpao de iniciativa reservada. Vcio de procedimento. Na CF h algumas matrias de iniciativa reservada em seu projeto de lei. Ex.: Art. 61, 1, da CF/88, iniciativa reservada do Presidente da Repblica. Sobre uma dessas matrias reservadas, um Deputado Federal oferece projeto. H vcio de procedimento desde o incio, pois a reserva do Presidente. Entretanto, sendo aprovado e sancionado pela Presidncia, questiona-se: esta sano convalida a inconstitucionalidade? A sano convalida o vcio? cabvel o controle de inconstitucionalidade ou h a convalidao? A Smula n. 5 do STF diz que h o efeito convalidatrio. Entretanto, esta Smula est cancelada h mais de 30 anos. O STF entende que mesmo havendo a sano presidencial, o vcio permanece, existindo a inconstitucionalidade, cabendo o controle. Inclusive, a natureza jurdica do ato inconstitucional de ato nulo e este no se convalida.

b) Inconstitucionalidade Material


A inconstitucionalidade material trata de vcio no contedo/assunto (princpios e regras constitucionais). quando a lei ou ato normativo estiver em desconformidade com a Constituio.

objetiva, pois o vcio ocorre nas demais etapas do processo legislativo posteriores iniciativa. Ex.: Homens e mulheres no so iguais perante a lei. Obs.: 1) Normas Constitucionais so princpios e regras. Os princpios so normas mais abstratas, de alta densidade subjetiva e carga axiolgica valorativa. Por sua vez, as regras jurdicas so normas objetivas e tm um campo de ao mais reduzido, pois so padres de conduta social imposto pelo Estado. 2) O intrprete tem que fazer o mximo para preservar a lei (presuno relativa de constitucionalidade). 3) Questo do Prof. Guilherme Pea sobre inconstitucionalidade material: Seria inconstitucional a violao do princpio da razoabilidade ?

Ato razovel detm trs conceitos. Se houver a quebra de um desses trs elementos abaixo assinalados, caber a apreciao do Judicirio, tendo como base o princpio da razoabilidade. J. J. Gomes Canotilho = Portugal Razoabilidade Gilmar Ferreira Mendes = Brasil Adequao (compatvel) Razoabilidade Necessidade (utilidade-proveito) (gnero)

Proporcionalidade ( em sentido estrito: relao entre o ato e as suas conseqncias)

Ato razovel seria o ato que se mostra ao mesmo tempo adequado, necessrio e proporcional. considerado o princpio da razoabilidade como princpio constitucional implcito.


Faz-se a anlise tendo em vista o meio e o fim. Ex.: O meio usado deve ser adequado ao fim visado, etc. 1) Adequao = O meio deve ser adequado ao fim. Ex.: No carnaval probe-se a venda de bebida alcolica, porque esta aumenta o contgio de doena sexualmente transmissveis (p.e., o HIV). O meio no adequado ao fim visado. No h adequao entre o meio e o fim. 2)Necessidade = O meio escolhido tem que ser necessrio ao fim visado, sem nenhum excesso. Ex.: Indstria polui o rio com resduos qumicos. H uma ao civil pblica que em sua inicial demonstra que seria suficiente a instalao de filtros para resolver o problema. Entretanto, o poder pblico fecha a indstria, desempregando centenas de pais de famlia. O meio utilizado (fechamento) no era necessrio para reduzir a poluio (finalidade). 3) Proporcionalidade = A aplicao prtica da proporcionalidade = PONDERAO

A inconstitucionalidade por omisso decorre de uma conduta omissiva ou negativa do Estado no campo do

. Ex.: Todo monumento pblico ser cercado por cercas eltricas com fora suficiente para eletrocutar os pichadores. Para salvaguardar o monumento pblico, no proporcional ao sacrifcio da vida. O meio irrazovel, por isso desproporcional. Por ltimo, a Razoabilidade tem sua origem no direito norte-americano e sua concretizao est sendo consolidada pelo Poder judicante nacional. c) Inconstitucionalidade por Ao

Este tipo de inconstitucionalidade ocorre quando se est diante de um comportamento positivo do Estado no campo do processo legislativo. Isto , o Estado produziu uma norma que feriu a Constituio (o objeto a lei). d) Inconstitucionalidade por Omisso


processo legislativo. O Estado deixa de produzir o que a Constituio obrigava (existe inrcia do Poder Pblico).

Para que haja a inconstitucionalidade por omisso necessrio que se satisfaa a um pressuposto e dois requisitos.

Lembrar que pressuposto sempre de fundo, de matria. J requisito sempre de forma.

O pressuposto material a norma constitucional de eficcia limitada. Esta a nica norma que obriga o legislador a legislar. Assim sendo, s em normas constitucionais de eficcia limitada poder haver inconstitucionalidade por omisso.

So os requisitos formais: 1) Inrcia de qualquer poder do Estado; 2) Intervalo de tempo razovel.

Exemplos: 1) Defensoria Pblica (art. 134, 1, da CF/88 EC 45). Exige lei complementar organizatria da DP. A no criao da Defensoria Pblica nos Estados de GO e SC exemplo de inconstitucionalidade por omisso. Existiu inrcia do Poder Executivo e Legislativo. A CF obriga a criao de rgo especfico. O Legislativo no criou o projeto de lei e o Executivo no sancionou, caracterizando a inrcia em face do tempo razovel decorrido para faz-lo (desde 1988). 2) Lei do Servidor Pblico. O servidor pblico titular do direito de greve, mas no h lei regulamentando tal direito (Art. 37, VII CF/88). Assim, h inconstitucionalidade por omisso. 3) No existe lei complementar federal regulamentando a criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios (art. 18, 4, da CRFB). 4) ADI 3682 (Informativo n. 466). O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente pedido formulado em ao direta de inconstitucionalidade por omisso ajuizada pela Assemblia Legislativa do Estado de Mato Grosso, para reconhecer a mora do Congresso Nacional em elaborar a lei complementar federal a que se refere o 4 do art. 18 da CF. e) Inconstitucionalidade Direta ou Imediata

a inconstitucionalidade propriamente dita e sempre ocorre quando no se encontra o fundamento de validade na Constituio (s de 1 grau).


f) Inconstitucionalidade Indireta ou Mediata

A inconstitucionalidade indireta ou mediata constitui a denominada ilegalidade (2 grau para baixo

Inconstitucionalidade

). Normalmente ocorre quando no se busca o fundamento de validade na Constituio, mas na norma imediatamente superior. Ex.: CRFB

(1 grau) ANATEL (norma primria) Auto de Infrao Portarias Ilegalidade (2 grau) Circulares (normas secundrias) Obs.: As principais normas primrias esto previstas no art. 59, II a VII, da CF/88 (lei complementar, lei ordinria, lei delegada, medida provisria, decreto legislativo, resoluo). Por outro lado, as normas secundrias so: Portarias, Decretos Regulamentares, Circulares, dentre outras. g) Inconstitucionalidade Total ou Parcial

A inconstitucionalidade pode ser total, quando atinge toda lei ou ato normativo. Entretanto, se essa inconstitucionalidade no atingir todo dispositivo legal, denominamos de inconstitucionalidade parcial.

Cabe assinalar que no pode haver veto de palavra ou expresso, mas poder existir declarao de inconstitucionalidade de frase, palavra ou expresso da norma legal.


1.2 Distino entre Lei e Ato Normativo Lei no sentido formal a que decorre da manifestao das

Casas Polticas (funo tpica). Ex.; lei ordinria, lei complementar etc.

Ato Normativo ato materialmente legislativo. Sua

matria de lei. ato produzido pelo Poder Executivo ou Judicirio no exerccio atpico da funo legislativa. Poder Executivo = MP; Poder Judicirio = Resoluo.

Portanto, podemos observar:

Lei Formal = Lei Ato Normativo = Lei no sentido Material (deflui principalmente do exerccio de funes atpicas do Poder Executivo e Judicirio)

1.3 Requisitos de Constitucionalidade a) Formal processo legislativo Subjetiva ou orgnica quando for pertinente

competncia; Objetiva ou processual quando se referir ao processo

legislativo b) Material compatibilidade aos princpios e normas

constitucionais Obs.: para que haja compatibilidade deve haver o somatrio

dos dois fatores: FORMA + MATRIA = CONSTITUCIONALIDADE.


1.4 Natureza Jurdica do Ato Inconstitucional 1 Corrente tradicional (clssica, STF)

O ato inconstitucional um ato nulo, que jamais teria produzido efeito jurdico, portanto nunca teria ingressado na ordem jurdica (Teoria da Nulidade). 2 Corrente Kelsen

Para Kelsen nada nulo, por isso o ato inconstitucional anulvel, com eficcia ex-tunc. Dessa forma, a eficcia desconstituda (Teoria da Anulabilidade).

Em resumo, para a 1 corrente a norma nunca existiu. Para a 2 corrente, a norma existiu, produziu efeitos, mas a partir da deciso de inconstitucionalidade os seus efeitos so desconstitudos. Assim, o efeito das duas correntes, em regra, o mesmo: ex-tunc. 1.5 Natureza Jurdica da Deciso de Inconstitucionalidade 1 Corrente tradicional, clssica, derivada da doutrina norte-americana de John Marshall em 1803 adotada pelo STF.

A deciso de natureza declaratria, pois o ato inconstitucional considerado nulo (nunca existiu), alm de produzir, em regra, efeitos retroativos (ex-tunc).

No caso brasileiro, devemos observar o art. 27 da Lei 9.868/99 (exceo). 2 Corrente Kelsen

A deciso de natureza desconstitutiva, isto , constitutiva negativa, por ser a lei ou ato anulvel. A deciso desconstitui os efeitos produzidos pela norma e seus efeitos so ex-tunc.


1.6 Modalidades de Controle de Constitucionalidade

As normas jurdicas presumem-se, em princpio, constitucionais. Porm, conforme assinala o Min. Gilmar Mendes, o reconhecimento da supremacia da Constituio e de sua fora vinculante em relao aos Poderes Pblicos torna inevitvel a discusso sobre as formas e os modos de defesa da Lei Maior, particularmente sobre a necessidade de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos oriundos desse Poder estatal.

Neste rumo, analisaremos nos tpicos subseqentes as principais formas de controle de constitucionalidade, segundo leciona os eminentes Professores Humberto Pea, Guilherme Pea, Lus R. Barroso e Gilmar Mendes. 1.6.1 Quanto natureza do rgo de controle quem controla ou fiscaliza

Controle Poltico rgo integrante do Poder Executivo ou Legislativo. Ex.: Alemanha, Portugal, Frana o controle realizado pelo Tribunal Constitucional.

podemos ter:

Controle Judicial ou Jurisdicional rgo integrante do Poder Judicirio.

Obs.: O controle poltico praticado por rgo que no seja do Judicirio, enquanto o controle judicial ou jurisdicional processado por rgo do Poder Judicirio. 1.6.2 Quanto ao momento de exerccio do controle (exerccio ou fiscalizao

), pode ser:

Preventivo a priori, antes da edio da norma. Trata-se de - regra geral - um controle poltico (veto jurdico e parecer da CCJ das Casas Legislativas). O veto no projeto de lei.


Segundo o STF, possvel a impetrao de Mandado de Segurana (MS) por parlamentar, em face de um processo legislativo inconstitucional de elaborao de Emenda Constitucional (EC): o MS 20.257 um exemplo de controle preventivo judicial (exceo) .

Repressivo ou Sucessivo feito a posteriori, depois da edio da norma. Em regra, o controle judicial

Cabe destacar alguns exemplos (exceo) de controle repressivo poltico na CRFB: arts. 49,V; 62 5 c/c 9; Smula n. 473 do STF.

Obs.: 1) Sob o ngulo do momento do controle ou exerccio, o

e exercido pelo sistema misto de controle difuso ou concentrado. Depois que o Presidente sanciona, a lei integra o rol das normas lcitas, somente depois que se detecta a inconstitucionalidade.

controle preventivo realizado sobre proposta de emenda ou projeto de lei, no tendo a norma adquirido vigncia, enquanto o controle repressivo efetuado sobre Emenda Constitucional, Lei ou Ato Normativo, tendo a norma adquirida vigncia, Faz-se com o objetivo de suprimir a presuno relativa de validade ou confirm-la em presuno absoluta de validade (Guilherme Pea). 2) O CNJ e o CNMP no tm funo jurisdicional. Ambos so agentes fiscalizadores e desempenham funes administrativas e fiscalizatrias.

1.6.3 Quanto ao rgo judicial que exerce o controle (nmero de rgos):

O controle de constitucionalidade judicial ou jurisdicional aquele exercido por rgo integrante do Poder Judicirio ou por Tribunal Constitucional.

O controle de constitucionalidade judicial ou jurisdicional, para fins didticos, classificado (conforme os seguintes modelos ou mtodos), considerando-se o nmero de rgos:


Modelo Difuso (sistema americano) exercido pela via de

exceo ou incidental, pois a possibilidade de proceder ao controle est inserida (atomizado) em todos os rgos do Judicirio. Neste caso, necessrio estabelecer qual o Juiz ou Tribunal competente para declarar a inconstitucionalidade, que ser o mesmo competente para julgar a ao principal. A indagao sobre a constitucionalidade no mtodo difuso uma questo Prejudicial, constituindo a causa de pedir e sua justificao na sentena fica nos fundamentos. Ex.: Ao de repetio de indbito (restituio de pagamento indevido ou de quantia paga a mais indebitamente), tendo como fundamento a inconstitucionalidade da norma (sentena dividida em trs partes: relatrio, fundamentos

Modelo Concentrado (sistema austraco, influncia de Kelsen) a competncia para declarar a inconstitucionalidade de um nico rgo. No direito brasileiro esta competncia do STF. O

e parte dispositiva). Nesta hiptese, objetiva-se a soluo de um caso concreto. O pedido a soluo da lide e a deciso produz efeitos inter partes, contudo o Senado Federal poder, atravs de resoluo, transformar a eficcia inter partes em erga omnes, conforme art. 52, X, da CF/88), mas antes ter que se resolver a questo prejudicial sobre a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo (causa de pedir). Assim, quando se utiliza o mtodo difuso ou incidental, a inconstitucionalidade no objeto principal da ao, sendo essa antinomia com a Lex Legum, realizada diante de caso concreto.

mtodo Concentrado (ou Principal) exercido

pela via de ao direta. O pedido objeto principal da ao

Modelo Misto (adotado pelo Brasil, tambm denominado de hbrido ou ecltico combina o mtodo difuso por via incidental, implantado no Brasil desde a Carta Magna de 1891 e o mtodo concentrado por via principal, introduzido com a EC n. 16 de 1965.

Obs.: Sob o ngulo do nmero de rgos, vale observar que o

controle difuso exercido por todos os juzos e tribunais, enquanto o controle concentrado exercido por um rgo judicial.


No Brasil vigora o controle misto, ecltico ou hbrido e a justia constitucional realizada pelo Poder Judicirio materializa-se por duas vias diferentes: via de exceo (ou de defesa) = controle difuso; e via de ao (abstrata) = controle concentrado.

Portanto, em nosso pas a via de exceo liga-se ao controle difuso, enquanto a via de ao ao controle concentrado (Uadi Bulos).

1.6.4 Quanto forma ou modo de controle judicial (modo de exerccio): Controle incidental instaurado pela via de exceo,

sendo a inconstitucionalidade argida como causa de pedir (questo prejudicial

Exemplos:

). Em geral, associa-se o controle incidental ao modelo difuso.

1) Solicito que me isente de um tributo (que a norma deixe de incidir sobre minha empresa: pedido), sob o argumento de que essa lei inconstitucional (questo prejudicial). 2) Uma pessoa recebeu uma multa de trnsito na cidade do Rio de Janeiro, conforme lei deste Municpio, por no usar cinto de segurana. Tal fato ocorreu antes do Cdigo Brasileiro de Trnsito fazer tal previso (1996). Dessa forma, impetra-se uma ao para que se declare nulo o ato administrativo que deu origem multa (se j pagou a suposta infrao, requerer a condenao do Municpio a restituir o valor

: pedido), alegando ser a lei municipal inconstitucional (causa de pedir), pois afronta o art. 22, XI, da CF/88 (compete Unio privativamente legislar sobre trnsito e transporte). Isto , observemos que o pedido foi para a declarao de nulidade do ato administrativo ou ressarcimento do valor pago, e no para a declarao de inconstitucionalidade da norma. Porm, o Juiz ao proferir a sentena meritria ter que analisar inicialmente a questo da constitucionalidade da lei da cidade do Rio de Janeiro, que uma prejudicial. 3) Solicitao de desbloqueio dos cruzados (poupana bloqueada no incio do governo Collor, em 1990), alegando a inconstitucionalidade incidental da Medida Provisria (MP). Assim, se acolher a inconstitucionalidade (prejudicial), atender conseqentemente o pedido, ao revs, julgar tal solicitao improcedente.

Controle principal institudo pela via de ao direta, sendo a questo da constitucionalidade argida como pedido, devendo esta ser declarada no dispositivo da deciso. Ex.: ao direta de inconstitucionalidade.


Obs.: sob o ngulo do modo de exerccio, cabe assinalar que o controle incidental deflagrado por via de exceo ou de defesa, enquanto o controle principal

2 Histrico

instaurado pela via de ao direta.

Aps essa parte introdutria, necessria para a

compreenso do presente estudo, veremos a seguir um breve relato histrico do sistema americano, fonte originria do nosso controle de constitucionalidade difuso.

Alm disso, apresentaremos um resumo inicial do que j foi abordado juntamente com um quadro sinptico do que iremos desenvolver neste Plano de Aula.

Por ltimo, cabe assinalar que o presente trabalho tem como base as obras dos Professores Humberto Pea, Guilherme Pea, Lus R. Barroso e Gilmar Mendes.

O caso Marbury versus Madison constitui o principal

precedente histrico dos modernos sistemas de controle de constitucionalidade que foi submetido apreciao da Suprema Corte norte-americana em 1803.

Esse precedente serve para compreender como foi construdo o controle judicial das leis, particularmente o controle difuso de constitucionalidade, onde todo rgo do Poder Judicirio, do juiz de primeira instncia at os tribunais superiores podem se manifestar sobre a constitucionalidade ou no de uma lei.

Neste sentido, em face da importncia histrica para o controle de constitucionalidade brasileiro, faremos um resumo


desse fato histrico norte-americano, tendo como referncia o livro do Prof. Pedro Lenza.

Controle Difuso Histrico John Adams (Presidente EUA); William Marbury nomeado juiz de

paz (juiz federal) mas a comisso para o cargo, apesar de assinada, no lhe foi entregue.

X

Thomas Jefferson (novo Presidente dos EUA);

James Madison nomeado Secretrio de Estado no efetivou a comisso por ordem de Jefferson.

John Marshall era Secretrio de Estado e foi nomeado Chefe da Suprema Corte no final do mandato do Presidente John Adams;

A lei (seo 13 do Judiciary Act, de 1789), X a Constituio de 1787, que no fixou competncia originria para apreciar a questo;

Soluo havendo conflito entre a aplicao de uma lei e a Constituio, aplica-se a regra constitucional, por ser hierarquicamente superior.

Esse fato criou as bases do controle judicial difuso de constitucionalidade das leis,

modelo democrtico que serve de paradigma para a maioria das democracias contemporneas. O Presidente dos Estados Unidos naquele momento era Adams e o seu Secretrio

de Estado John Marshal, os dois do partido Federalista, derrotado por Thomas Jefferson e seus partidrios Republicanos

Para agravar a situao, o Executivo expressou que uma deciso favorvel a Marbury poderia causar uma crise entre os poderes, sugerindo que poderia no cumprir a

. Antes de deixar o poder o Presidente Adams nomeou seus correligionrios para

diversos cargos, inclusive os vitalcios no judicirio superior. Um dos beneficirios foi John Marshall, nomeado para a Suprema Corte com a

aprovao do Senado. Nessa linha, como Secretrio de Estado, cargo em que permaneceu at o fim do

mandato de Adams, John Marshall no conseguiu se desincumbir da misso de distribuir os ttulos de nomeao j assinados pelo Presidente Adams para todos os indicados a cargos no final de mandato.

Um dos ttulos no entregues nomeava William Marbury para o cargo de Juiz de Paz no condado de Washington no distrito de Colmbia.

Vale observar que Jefferson, novo presidente dos EUA, determinou ao novo Secretrio de Estado James Madison, que no entregasse o ttulo da comisso para Marbury, por entender que a nomeao estava incompleta e por faltar a entrega da comisso, onde o ato jurdico se tornaria completo.

Marbury no tomou posse e pediu a notificao de Madison para apresentar suas razes. Sem resposta, Marbury resolveu impetrar writ of mandamus, buscando efetivar sua nomeao.

Diante da complexidade poltica do caso, a Corte Suprema no julgou o caso durante dois anos, causando reao da imprensa e da opinio pblica, aventando-se inclusive a possibilidade de impeachment de seus juzes.


deciso do judicirio. John Marshal (nomeado pelo presidente anterior, assim como Marbury o requerente) era presidente da Suprema Corte e que deveria se pronunciar sobre o caso.

Cabe observar que a Constituio dos EUA previa: o Supremo Tribunal ter jurisdio originria em todas as causas concernentes a embaixadores, outros ministros pblicos e cnsules, e nos litgios em que for parte um Estado. Em todas as outras causas, o Supremo Tribunal ter jurisdio em grau de recurso.

Ou seja, na prtica, pela primeira vez teria a Suprema Corte de analisar se deveria prevalecer a lei (seo 13 do Judicary Act, de 1789, que determinava a apreciao da matria pela Suprema Corte) ou a Constituio de 1787, que no fixou tal competncia originria, em verdadeiro conflito de normas.

At ento, a regra era de que lei posterior revogava a lei anterior. Assim, teria a lei revogado o artigo da Constituio que tratava das regras sobre competncia originria ?

Dessa forma, julgou inconstitucional a lei que autorizava o pedido diretamente Suprema Corte, pois a Constituio dos EUA no fixava essa competncia originria e somente a prpria Constituio poderia ampli-la. Alm disso, Marshall negou o pedido por incompetncia, uma vez que o writ of mandamus s poderia chegar Suprema Corte em grau de recurso.

Isto , o problema envolvia uma situao tico-jurdica muito grave. Porm, John Marshal tomou a deciso supracitada: quanto ao mrito reconheceu o direito de Marbury posse no cargo, entretanto no concedia a ordem para cumprir a deciso em face de uma preliminar, evitando assim ver descumprido a sua deciso por parte do Executivo, gerando uma crise maior.

Assim, pode-se afirmar que a noo e idia de controle difuso de constitucionalidade, historicamente, deve-se ao famoso caso julgado por John Marshall, presidente da Suprema Corte norte-americana, que, apreciando o caso Marbury v. Madison, em 1803, decidiu que, havendo conflito entre a aplicao de uma lei em caso concreto e a Constituio, deve prevalecer a Constituio, por ser hierarquicamente superior.

Por ltimo, o sistema de controle de constitucionalidade americano legou para o mundo o controle difuso de normas, tornando-se um instrumento importante para a democracia e para a afirmao do Estado Democrtico de Direito. Sua origem, como vimos, decorre da jurisprudncia estadunidense, de sua tradio common low, e no Brasil foi adotado a partir da Constituio de 1891. Inclusive, impende ressaltar que a Suprema Corte dos EUA utiliza o princpio stare decisis (est decidido), cujo paralelo, atualmente, com esse princpio em nosso pas a smula vinculante.


3 Modalidades de Controle de Constitucionalidade

(Resumo) 3.1.1 Quanto natureza do rgo de controle quem controla ou fiscaliza

Controle poltico;

podemos ter:

Controle judicial ou jurisdicional;

3.1.2 Quanto ao momento de exerccio do controle (exerccio ou fiscalizao

Preventivo;

), pode ser:

Repressivo ou Sucessivo.

3.1.3 Quanto ao rgo judicial que exerce o controle (nmero de rgos):

Modelo Difuso (sistema americano); Modelo Concentrado (sistema austraco, influncia de Kelsen); Modelo Misto (adotado pelo Brasil, tambm denominado de

hbrido ou ecltico. 3.1.4 Quanto forma ou modo de controle judicial (modo de exerccio):

Controle Incidental instaurado pela via de exceo; Controle Principal institudo pela via de ao direta.

Controle de Constitucionalidade1

Difuso seu exerccio instaurado por, via incidental, via de exceo ou de defesa, incidenter tantum. Exerccio em concreto (Processo Subjetivo; a deciso produz efeitos (em regra): ex tunc e inter partes).

Constitucionalidade ADC ou ADECON Ao Declaratria de Constitucionalidade Art. 102, I, a in fine e 2, da CRFB Lei n. 9.868/99 Genrica ADI ou ADIn Ao Direta Art. 102, I, a initio e 2, da CRFB (gnero) Lei n. 9.868/99, dentre outros. Via Principal; Por Ao Via de Ao Direta; Controle em tese ou em abstrato Inconstitucionalidade (Processo Objetivo; efeitos da deciso (regra): ex tunc e erga omnes). Interventiva ADII

(Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva) Concentrado Art. 34 VII c/c art. 36 III, ambos da CRFB Por Omisso ADIO Art. 103, 2, da CRFB Lei n. 9.868/99

Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF Art,. 102, 1, da CRFB; Lei 9.882/99 (Art. 4, 1 - Princpio da Subsidiariedade); Inexistncia de meio cabvel na via de ao direta ou inexistncia de meio eficaz na via de

exceo.

Efeitos da deciso (em regra): erga omnes, vinculante e passvel de modulao quanto ao tempo.

1 Este quadro oriundo de apontamentos do eminente Prof. Humberto Pea. Prof. Audlio Ferreira Sobrinho.


4 Controle de Constitucionalidade por Via Incidental

O controle de constitucionalidade por via incidental, deflagrado no sistema difuso, tambm denominado incidenter tantum, por via de exceo ou por via de defesa, caracteriza-se pela possibilidade de todos os rgos do Poder Judicirio poderem exercer a jurisdio constitucional diante de casos concretos.

Nessa hiptese, necessrio estabelecer qual o Juzo ou Tribunal competente para declarar a inconstitucionalidade, que ser o mesmo competente para julgar a ao principal.

A argio incidental de inconstitucionalidade no mtodo difuso uma questo Prejudicial, constituindo a causa de pedir e sua justificao na sentena fica nos fundamentos. Ex.: 1) Solicito que me isente de um tributo (que a norma deixe de incidir sobre minha empresa: pedido), sob o argumento de que essa lei ou ato normativo seja inconstitucional, pois no respeitou o princpio da legalidade (causa de pedir/questo prejudicial). 2) Ao de repetio de indbito (restituio de pagamento indevido ou de quantia paga a mais indebitamente), tendo como fundamento a inconstitucionalidade da norma (sentena dividida em trs partes: relatrio, fundamentos

Assim, quando se utiliza o mtodo difuso,

e parte dispositiva). Isto , no controle difuso objetiva-se a soluo de um

caso concreto. O pedido a soluo da lide e a deciso produz efeitos inter partes, ou seja, antes ter que se resolver a questo prejudicial sobre a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo (causa de pedir).

Vale observar que o Senado Federal poder ampliar os efeitos da deciso judicial atravs de resoluo, transformando a eficcia inter partes em erga omnes (art. 52, X, da CF/88).

o exerccio deste mtodo ocorre pela via de exceo e a inconstitucionalidade uma questo prejudicial (no objeto


principal da ao, mas surge como incidental), e essa antinomia com a Lex Legum realizada diante de caso concreto. Obs.: 1) A legitimao para argio tem como integrantes da relao: demandante (autor, requerente, exeqente); demandado (ru, requerido, executado, impetrado). Inclusive, o Ministrio Pblico pode ser parte do processo, quando indagar sobre a questo constitucional ou como custos legis, bem como terceiros que tenham intervindo legitimamente (assistente, litisconsorte, opoente). 2) O Juiz ou Tribunal poder declarar ex officio a inconstitucionalidade da norma, desde que esta verse sobre matria de ordem pblica. Exemplos: 1) Uma pessoa recebeu uma multa de trnsito na cidade do Rio de Janeiro, conforme lei deste Municpio, por no usar cinto de segurana. Tal fato ocorreu antes do Cdigo Brasileiro de Trnsito fazer tal previso (1996). Dessa forma, impetra-se uma ao para que se declare nulo o ato administrativo que deu origem multa (se j pagou a suposta infrao, requerer a condenao do Municpio a restituir o valor: pedido), alegando ser a lei municipal inconstitucional (causa de pedir), pois afronta o art. 22, XI, da CF/88 (compete Unio privativamente legislar sobre trnsito e transporte).

Ou seja, observemos que o pedido foi para a declarao de nulidade do ato administrativo ou ressarcimento do valor pago, e no para a declarao de inconstitucionalidade da norma.

Assim, o Juiz ao proferir a sentena meritria ter que analisar inicialmente a questo da constitucionalidade da lei da cidade do Rio de Janeiro, que uma prejudicial. 2) Solicitao de desbloqueio dos cruzados (poupana bloqueada no incio do governo Collor, em 1990), alegando a inconstitucionalidade incidental da Medida Provisria (MP).

Assim, se acolher a inconstitucionalidade (prejudicial), atender conseqentemente o pedido, ao revs, julgar tal solicitao improcedente.


4.1 Caractersticas do Controle de Constitucionalidade

por Via Incidental

O controle de constitucionalidade por via incidental exercido no desempenho normal da funo judicial, pois consiste na interpretao e aplicao do direito para a soluo de litgios.

Impende observar que no se discute o direito em tese, mas a inconstitucionalidade diante do caso concreto (incidenter tantum), pois o objeto do pedido no o ataque lei, mas a proteo de um direito que seria por ela afetado. Obs.: na via de exceo, a constitucionalidade argida como causa de pedir. Ex.: ao de repetio de indbito, fundamentada em inconstitucionalidade de norma tributria. Difuso via incidental, via de exceo ou via de defesa, incidenter tantum.

Exerccio em concreto (Processo Subjetivo; a deciso produz efeitos (em regra): ex tunc e inter partes).

Constitucionalidade (ADC, art. 102, I, a in fine e 2, da CF/88) Ao Direta Genrica (ADI) (Art. 102, I, a initio e 2,CF/88; Lei 9868/99) Por Ao Interventiva (ADII) Concentrado Inconstitucionalidade

(Art. 34 VII c/c art. 36 III, da CF/88)

Por Omisso

- Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) Art. 102, 1, da CRFB; Lei 9.882/99 (Art. 4, 1 - Princpio da Subsidiariedade); Inexistncia de meio cabvel na via de ao direta ou inexistncia de

meio eficaz na via de exceo. Efeitos da deciso (em regra): erga omnes, vinculante e passvel de

modulao quanto ao tempo.

(ADIO) (Art. 103, 2, da CRFB e Lei 9868/99)


4.2 Competncia da Via de Exceo e o Princpio da

Reserva de Plenrio O controle incidental de constitucionalidade pode ser

exercido indistintamente por qualquer Juiz ou Tribunal, em primeiro ou segundo grau, bem como nos Tribunais superiores.

Nesse sentido, o Prof. Lus Roberto Barroso assinala que a faculdade do juzo democrtico de 1 grau negar aplicao norma que considere inconstitucional desempenhada com mais plenitude e simplicidade que a competncia dos tribunais para a mesma providncia.

Pois, na declarao de inconstitucionalidade pela via incidental os tribunais sujeitam-se ao princpio da reserva de plenrio (art. 97 da CF/88 e Smula Vinculante n. 10) e a um procedimento especfico do CPC (arts. 480 a 482), ao qual esto sujeitos os tribunais de 2 grau, inclusive o STJ.

De acordo com o Princpio da Reserva de Plenrio os tribunais s podero declarar a inconstitucionalidade pelo pleno ou pelo rgo especial (arts. 97 c/c 93, XI, da CF/88; SV n. 10): Art. 97 da CF/88: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do rgo Especial podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade (...) Smula Vinculante n. 10: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta a sua incidncia no todo ou em parte.

Observa-se que o Princpio da Reserva de Plenrio (art. 97 da CF/88 c/c arts. 480 a 482 do CPC; SV n.10) possibilita declarar a inconstitucionalidade de uma lei com um nmero significativamente reduzido de membros - rgo Fracionrio (OF): Cmaras, Sees, Turmas - em relao aos integrantes do Pleno.


Nesse sentido, Tribunais e inconstitucionalidade so pressupostos cumulativos para a declarao. Pois, a inconstitucionalidade nos tribunais s pode ser declarada pelo rgo que tenha a maioria absoluta de seus membros (Plenrio ou rgo Especial). Obs.: 1) Ao contrario sensu, o rgo fracionrio poder declarar a constitucionalidade da norma (art. 481, nico, do CPC), mas para declarar a inconstitucionalidade, s poder faz-la, se essa declarao de invalidade j estiver sido proferida pelo STF, pelo Pleno ou rgo Especial. 2) Instituio o conjunto de rgos. rgos so administrativos ou de atuao. Agentes so os que vo exercitar suas funes, junto s instituies. Exemplos:

1) O Pleno com 180 desembargadores, seu rgo Especial (OE) dever ser composto por 25 componentes, infere-se que a maioria absoluta obtida com 13 desembargadores, podendo estes declarar a inconstitucionalidade de uma lei.

OF (decide pela Constitucionalidade.)

Recurso rgo Fracionrio OE ou Pleno (O processo fica suspenso. Declarada a

inconstitucionalidade ou no, retorna ao OF - ocorre uma ciso de competncia horizontal)

Obs.: a) A apelao vai para a Cmara que integra o OF (Cmaras, Sees e

Turmas). b) A ao de controle incidental vai para o OE ou Pleno, o processo fica

aguardando a declarao de inconstitucionalidade ou no. c) Observar se j existe precedente do STF, conforme o art. 481, nico

do CPC.


2) H recurso tramitando perante uma Cmara e dois Desembargadores acordam que a norma inconstitucional. O princpio da reserva de plenrio aplicvel? Sim, por se tratar de caso de Tribunal e de inconstitucionalidade. Entretanto, este rgo no tem competncia para declarar esta norma inconstitucional, uma vez que a matria est reservada, pela Constituio, ao plenrio ou ao OE. Observar que um caso que um Juiz monocrtico tem mais poderes que um Desembargador ou Cmara. O Juiz na Vara pode declarar a norma inconstitucional. Apenas nesta caso podem ser argidos os art. 480 a 482 do CPC. A rigor estes artigos podem ser sintetizados em trs regras: a) Lavra-se acrdo onde fique claro que aquela turma entende pela inconstitucionalidade. b) Suspende-se o julgamento. c) Remete os autos ao Plenrio ou rgo Especial, ficando vinculada ao que l ficou entendido. Se o Plenrio ou o OE declarar: 1) A constitucionalidade, os autos voltam Cmara ou Turma que julgaro o mrito aplicando a norma. 2) Se entenderem a norma inconstitucional, os autos voltam Cmara ou Turma sem julgar o mrito e sem aplicar a norma. Obs.:

O nome tcnico desse instituto Ciso funcional de competncia em plano horizontal.

A Cmara ou Turma tinha competncia para o recurso inteiro, mas em funo do Princpio da Reserva de Plenrio teve a competncia cindida (mantm a competncia para o mrito e perde para a questo prejudicial). Assim, a competncia foi cindida em razo do Princpio da Reserva de Plenrio.

horizontal, porque entre os dois rgos: Cmara ou Turma, Plenrio ou OE no existe hierarquia por serem rgos do mesmo tribunal.

Esta ciso distingue-se da avocatria antiga onde subia o processo inteiro, violando o Princpio do Juiz Natural. Aqui h o respeito ao Juiz Natural, porque ele continua julgando o mrito.

4.3 Suspenso da Executoriedade da Via de Exceo Conforme o art. 52, X, da CF/88, compete ao Senado

Federal suspender a execuo no todo ou em parte de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF.


Trata-se de um mecanismo de converso em que o Senado, de forma discricionria, atravs de Resoluo pode transformar a eficcia inter partes em eficcia erga omnes.

Em verdade, essa hiptese prevista no art. 52, X, da CRFB objetiva dar eficcia erga omnes (em regra geral, quanto ao tempo ex tunc) de uma deciso judicial que produzia efeito apenas entre as partes daquele caso concreto, pois, por via de ao direta, no faz sentido suspender-se a eficcia de uma lei, se esta j foi declarada invlida, com efeitos retroativos, pelo STF.

Em resumo, at a data em que a suspenso ocorre, a deciso produz efeitos inter partes e ex tunc

1) A participao do Senado Federal s ocorrer no controle difuso de constitucionalidade. Esse rgo federativo no obrigado a suspender a norma, tampouco tem prazo para isso.

, mas a partir da publicao da resoluo do Sendo Federal a declarao incidental de inconstitucionalidade passa a ter eficcia erga omnes, a fim de evitar decises contraditrias, inclusive com eficcia ex tunc (corrente seguida pelo STF e Gilmar Mendes), mas existe uma 2 corrente liderada por Jos Afonso da Silva e Alexandre de Moraes que entende produzir efeito ex nunc. Obs.:

2) Pode ser objeto do controle difuso, lei ou ato normativo primrio ou secundrio de qualquer das esferas do Poder, includas as normas pr-constitucionais.

3) Conforme o art. 469, III, do CPC, dispe que no faz coisa julgada

quanto norma submetida controle pela via incidental. Isto , quando as partes no tiverem mais recurso, far coisa julgada inter partes (formal), mas no erga omnes.


5 Controle de Constitucionalidade pela Via de Ao Direta O controle de constitucionalidade por via principal ou

por via de ao direta tem como antecedente a representao interventiva, criada pela Constituio de 1934.

Contudo, foi com a EC n. 16 de 1965 que se introduziu a Ao Direta de Inconstitucionalidade (genrica), ampliando de forma sistmica e significativa o controle concentrado por via de ao direta no ordenamento jurdico brasileiro.

Constitucionalidade ADC (Art. 102, I , a, in fine e 2, CF/88

Lei 9869 de 10 de novembro de 1999 ADI ADIO Lei 9882 10 de dezembro de 1999 ADPF

)*

Genrica ADI

(Art. 102, I, a initio e 2, CF/88)*

Ao Direta (gnero) Por Ao Inconstitucionalidade Interventiva ADII (Art. 36, III, initio,CF/88)

Por omisso ADIO (Art. 103,2 CF/88)* - Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF (Art. 102, 1 CF/88) e Lei 9882/99. Legenda: (*) Lei 9868/99

ADC


Antes de prosseguirmos neste estudo, faz-se necessrio caracterizar as principais diferenas, em consonncia com o Prof. Guilherme Pea, entre o Processo Objetivo e o Processo Subjetivo, pois na Ao Direta o processo tem natureza objetiva (Processo Objetivo

).

Processo Objetivo Processo Subjetivo

Lide

No h lide, porque no h caso concreto. a nica hiptese de exerccio da jurisdio em abstrato.

H lide quando h conflito de interesses e resistncia. A sentena colocar fim ao litgio. Todo processo tem pretenso, mas nem sempre h lide. Ex.: Quando o ru reconhece a procedncia do pedido no processo civil, no h resistncia, assim no h lide.

Partes

S existe a parte ativa. A ao proposta por uma pessoa contra uma norma. H requerente, mas no h requerido(Min. M. Alves) .

Em regra, existem as partes.

Contraditrio

No h contraditrio, por no ter com quem ser feito. Ex: Amicus curiae ( amplia o debate da norma).

Sempre h o contraditrio. Obs. : o amicus curiae tambm passou a ser admitido no mtodo difuso.

Interesse Processual

H situaes em que a demonstrao de interesse dispensada. chamado pelo STF de legitimidade ativa universal. Ex: Presidente da Repblica (art. 103 da CF/88)

O interesse condio genrica de qualquer ao.

Objeto

Tutela da ordem jurdica que o direito objetivo. Julgamento da lei em tese (em abstrato). Trata-se de um processo de natureza poltica. Obs.: o processo objetivo destina-se a viabilizar o julgamento de validade da lei, em tese (no de relao jurdica concreta).

a defesa de direito subjetivo de qualquer caracterstica. Isto , destina-se a viabilizar o julgamento de uma relao jurdica concreta. A leso a um direito subjetivo gera um direito de ao. Obs.: o direito subjetivo uma faculdade que decorre do direito objetivo.

Eficcia Erga omnes.

Inter partes (em regra)


Nessa linha, a inconstitucionalidade vai ser ofertada como fundamento da ao (pedido): ao procedente norma ser declarada inconstitucional; ao improcedente norma ser considerada declarada

constitucional. Cabe lembrar que o controle por via de ao direta

ocorre em dois nveis: federal e estadual. Ainda, antes de afirmar sobre a inconstitucionalidade de uma lei por essa via, devemos fazer a seguinte indagao: em que nvel o controle est sendo exercido? No federal (perante a CRFB) ou estadual (em face da Constituio Estadual)?

Ex.: possvel o controle de constitucionalidade por via de ao direta de norma municipal? Sim. Faz-se necessrio esclarecer que no possvel tal controle em face da CF, mas em relao CE pode ser feito esse controle de validade da norma municipal. Portanto, observemos que a pergunta inicial no indicou a Constituio, logo no cabe a ns fazermos tal restrio. Obs.: neste estudo h necessidade de uma anlise detalhada das Leis 9868/99 (ADC e ADI) e 9882/99 (ADPF) .

Nesse contexto, a Carta Magna de 1988 prev a possibilidade de Representao de Inconstitucionalidade (o Rio de Janeiro denomina de Representao de Inconstitucionalidade, enquanto So Paulo de ADI estadual) de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, em face da Constituio do Estado-membro (art. 125, 2, da CF/88). Obs.: 1) Existem duas aes em nvel estadual previstas na Carta Magna: ADI (art. 125, 2, da CF/88) e ADII (art. 35, IV CF/88). 2) A ADIO e a ADPF podem ser criadas. No h norma expressa que a permita ou que a proba.


3) A doutrina majoritria admite a criao de todas as aes, inclusive a ADC pelo Estado (exceto para Jos Affonso da Silva, porque a seu ver, a norma seria federal e no nacional. Assim sendo, s a Unio pode criar esta ao). Norma nacional - norma que revela vontade da federao. Assim, ela se aplica a todos os habitantes do territrio nacional. Ex.: cdigos. Norma federal

4) Dessa forma, as outras aes podero ser criadas, desde que de forma expressa e simtrica (art. 162 CERJ), a luz do que foi feito com a ADIO e ADPF.

- revela a vontade da Unio, que entidade federativa. S se aplica ao jurisdicionado da Unio. Ex.: Lei 8.112/91.

5) No Estado do Rio de Janeiro existem trs (ADI, ADII, ADIO art. 162 da CERJ), enquanto na Constituio do Estado de Minas Gerais h em seu texto as cinco espcies de aes utilizadas no exerccio do mtodo concentrado (ADC, ADI, ADIO, ADII e ADPF).

Por fim, vale recordar que o controle de constitucionalidade baseia-se na Supremacia da Constituio e na competncia dos rgos do Poder Judicirio. Pois, no mtodo difuso a competncia cabe aos Juzes e Tribunais

Genrica (art. 102, I, a, initio) controla todas as normas, exceto as que esto no art. 34 da CF/88;

, enquanto no mtodo concentrado a competncia est restrita a um nico rgo: STF. Obs.: 1) Ao (agir) h comportamento positivo, logo existe uma norma:

Interventiva (art. 36, III, c/c 34, VII, da CF/88) a ADII vai tutelar os Princpios Constitucionais Sensveis insculpidos no art. 34,VII, da CF/88. A interveno pode ser espontnea ou requisitada (a requisitao vincula, enquanto a solicitao no vincula).

3) Omisso (ADIO) visa declarar a falta de ao legislativa ou administrativa infraconstitucional, ser dada cincia ao Poder competente para as providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias (art. 103, 2, da CF/88).


4) O controle concentrado abstrato porque aprecia a lei em tese, principal pois o controle est no pedido da causa, conseqentemente na parte dispositiva da sentena. 5) Ainda, no controle concentrado o processo objetivo porque no se discute direitos subjetivos violados, nem caso concreto, alm de no existir lide. 6) De acordo com o art. 97 da CF/88, a deciso de inconstitucionalidade de um Tribunal dever ser lastreada pelo voto da maioria absoluta do Pleno ou do rgo Especial, conforme o caso. Com isso, em princpio, os rgos Fracionrios no podem declarar a inconstitucionalidade das leis, salvo se houver precedente daquele mesmo Tribunal ou do STF, entendendo que a norma inconstitucional (art. 97 c/c 93 XI, da CF/88; art. 481, 1, do CPC). 6 Ao Direta de Inconstitucionalidade

A Ao Direta de Inconstitucionalidade2

Portanto, vale observar que o controle de constitucionalidade concentrado, exercido por via principal ou por via de ao direta, no h pretenso individual nem tutela de direitos subjetivos. Inclusive, o processo tem natureza

(ADI ou ADIn) de lei ou ato normativo, tambm conhecida como ao genrica, foi introduzida no ordenamento jurdico brasileiro pela EC n. 16 de 1965.

Conforme Lus Roberto Barroso, trata-se de verdadeira ao, no sentido de que os legitimados ativos provocam, direta e efetivamente, o exerccio da jurisdio constitucional.

2 Exemplo:A realizao de eleio indireta no estado de Tocantins determinada pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), que em junho de 2009 cassou o mandato do governador por abuso de poder poltico. Como a vacncia dos cargos se deu nos dois ltimos anos do mandato, o TSE determinou que o sucessor do Governador fosse escolhido por meio de eleio indireta, com base no artigo 81, pargrafo primeiro, da Constituio Federal. (ADIs ns. 4298 e 4309, ajuizadas no STF pelo PSDB.


objetiva, apenas sob o aspecto formal possvel referir-se existncia de partes (existe a parte ativa).

Constitucionalidade (ADC, art. 102, I, a in fine e 2, da CF/88)) Ao Direta Genrica (ADI ou ADIn) (Art. 102, I, initio e 2,CF/88; Lei 9868/99) Por Ao Interventiva (ADII) Inconstitucionalidade (Art. 34 VII c/c art. 36 III, da CF/88) Por Omisso

Difuso

(ADIO) (Art. 103, 2, da CRFB e Lei 9868/99)

via de exceo ou de defesa, via incidental, incidenter tantum. Exerccio em concreto (Processo Subjetivo; a deciso produz efeitos (em regra): ex tunc e inter partes).

Constitucionalidade (ADC, art. 102, I, a in fine e 2, da CF/88) Ao Direta Genrica (ADI) (Art. 102, I, a initio e 2,CF/88; Lei 9868/99) Por Ao Interventiva (ADII) Concentrado Inconstitucionalidade (Art. 34 VII c/c art. 36 III, da CF/88) Por Omisso (ADIO)

(Art. 103, 2, da CRFB e Lei 9868/99)

- Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) Art. 102, 1, da CRFB; Lei 9.882/99 (Art. 4, 1 - Princpio da Subsidiariedade); Inexistncia de meio cabvel na via de ao direta ou inexistncia de

meio eficaz na via de exceo. Efeitos da deciso (em regra): erga omnes, vinculante e passvel de

modulao quanto ao tempo.


6.1 Competncia e Fundamento Normativo da ADI

A Ao Direta de Inconstitucionalidade encontra respaldo no art. 102, I, a, initio, da CF/88 e na Lei 9868/99.

Compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituio Federal, ao aplicar o mtodo concentrado pela via de ao direta (em abstrato).

Nessa linha, cabe assinalar que a CRFB prev o controle abstrato e concentrado no mbito dos Estados-membros. Portanto, de acordo com o art. 125, 2, da CF/88, existe a possibilidade de uma Representao de Inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, em face da Constituio estadual. 6.2 Legitimao da ADI Legitimao Ativa

Legitimao Ativa Especial - deve provar interesse na causa. H necessidade de se demonstrar Pertinncia Temtica

(art. 103, I a IX, da CF/88 e art. 2 da Lei 9868/99) O STF distingue o que seja legitimao ativa especial e

universal, no contexto do art. 103, I a IX, da CF/88.

(o que voc tem a ver com isso?

Legitimao Ativa Universal - dispensada demonstrar a pertinncia temtica. Ou seja, no h necessidade de demonstrao inicial de interesse processual, pois est

), isto , comprovar o vnculo entre o tema e a funo que o autor desempenha (art. 103, IV, V e IX, da CF/88).


implcito na sua funo (art. 103, I, II, III, VI, VII, VIII, da CF/88). Ex.: Presidente da Repblica.

Obs.: 1) A relao dos legitimados ativos do art. 103 da CF/88 fechada, considerada numerus clausus, ou seja, o rol exaustivo (no se pode incluir nenhum outro item). Quando a relao aberta, considera-se numerus apertus, sendo possvel incluir outro item no rol que meramente exemplificativo. Ex.: arts. 5 e 34 da CF/88. Inclusive, a relao do art. 103 da CF/88 trata de uma legitimao extraordinria (substituio processual). 2) A legitimao ordinria quando algum vai a juzo, em nome prprio, sustentar direito prprio. Por outro lado, extraordinria quando algum vai juzo e sustenta direitos de terceiros (so direitos de interesse social). 3) O STF normalmente refere-se a requerente e requerido para designar respectivamente o autor do pedido da ADI e o rgo do qual emanou o ato impugnado. Legitimao Passiva

A legitimao passiva na ADI recai sobre os rgos ou autoridades responsveis pela lei ou ato normativo objeto da ao, aos quais cabem prestar informaes ao relator do processo.

Cabe observar que pessoas privadas jamais

1) Partido Poltico (art. 103, IX, da CF/88) a representao em qualquer uma das Casa do Congresso Nacional, conforme entendimento do STF, cujo objetivo preservar a

podero figurar como parte passiva nessa espcie de ao. Obs.: Consideraes sobre as peculiaridades dos legitimados propositura da Ao Direta.


legitimao ativa dos pequenos partidos, das minorias (Congresso Nacional = Cmara dos Deputados + Senado Federal). 2) Confederao Sindical ou entidade de classe de mbito nacional (art. 103, X, da CF/88):

confederao sindical que uma entidade sindical de 3 grau que possui legitimidade ativa especial (1 grau - sindicatos; 2 grau federao dos sindicatos (art. 534 da CLT); 3 grau confederao dos sindicatos - art. 535 da CLT); Obs.: a Confederao Sindical possui legitimidade ativa especial (art. 535 da CLT), trata-se de uma entidade sindical representativa de categorias econmicas ou profissionais, ao revs a Central Sindical (art. 18, 3, da Lei n. 8.213/91) sociedade civil coordenadora de entidades sindicais diversificadas, conseqentemente no possui legitimidade ativa para ADI, embora possa, conforme entendimento do STF, representar judicialmente as confederaes sindicais. entidade de classe de mbito nacional caracteriza-se por ser trans-regional e ter membros ou associados em pelo menos 1/3 do Brasil (9 Estados da Federao), em analogia com a Lei Orgnica dos Partidos Polticos. Inclusive, para ser trans-regional deve ter, pelo menos, um membro nas cinco regies brasileiras. Entidade de Classe - exige-se que os filiados da entidade estejam ligados entre si pelo exerccio da mesma atividade econmica ou profissional.

3) A OAB possui natureza jurdica de servio pblico, categoria singular (sui generis), e por meio do seu Conselho Federal a nica entidade de fiscalizao de profisso que dispe de legitimao ativa para a ADI.


4) Os Conselhos Federais no so mais considerados entidades de classe, mas autarquias, por isso no tm legitimidade ativa. 5) CUT, CGT, Fora Sindical, no so entidades de classe, pois no renem pessoas fsicas de determinada classe profissional, mas de entidades variadas, logo no tm legitimidade. 6) UNE uma entidade de classe de mbito nacional, contudo no aceita pelo STF, para fins de aplicao do art. 103, IX, da CF/88, por no existir profissionalizao de estudantes (no exercer atividades laborais). 6.3 PGR, AGU e Amicus Curiae

Faz-se necessrio observar que existem outros personagens que atuam na ADI sem ostentarem (em alguns casos) a condio de partes: Procurador Geral da Repblica (PGR), Advogado Geral da Unio (AGU) e Amicus Curiae.

1) Procurador Geral da Repblica Dever ser ouvido na ADI e em todos os processos de

competncia do STF (art. 103, 1, da CRFB). O PGR atua no processo de controle de

constitucionalidade concentrado na funo de custos legis, sendo da sua atribuio a emisso de parecer, no sentido da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado.

Cabe salientar que h situaes em que o PGR acumula as posies de rgo agente (requerente) e rgo interveniente (custos legis) no mesmo processo. Assim, o mesmo membro poder ter as duas atribuies: parte e custus legis.


Ex.: conforme o art. 103, VI, da CRFB, o PGR pode entrar com a ADI, sendo parte, enquanto, v.g., os arts. 103, 1 e 232, matria indgena, ambos da CF/88, obrigam que ele intervenha oferecendo parecer (custus legis).

2) Advogado Geral da Unio

o curador da presuno de constitucionalidade da norma impugnada (defensor legis) e sua atuao plenamente vinculada, pois deve defender a norma impugnada, mesmo que a considere inconstitucional (art. 103, 3, da CF/88).

O AGU obrigado a defender a constitucionalidade da norma, ainda que pessoalmente ele possa entender que tal lei ou ato normativo seja inconstitucional. Entretanto, existe uma exceo a essa obrigatoriedade (ADI 1717, Rel. Maurcio Corra). Essa exceo ocorre, quando existe pronunciamento anterior do plenrio do STF, entendendo que a norma inconstitucional, portanto, nesta hiptese, o AGU fica dispensado de falar e no atua no processo.

Uma outra exceo, agora em nvel estadual, logo no ser em relao ao AGU, mas em relao ao Procurador Geral do Estado

O amicus curiae aquela pessoa, rgo ou entidade que figura no processo para discutir sobre a validade da lei ou ato normativo impugnado (ADI) ou questionado (ADC). No

(PGE), pois nas Representaes de Inconstitucionalidade, o PGE atua como defensor legis.

Obs.: O STF j decidiu (ADI 528) reconhecer que a legitimao ativa para a Representao de Inconstitucionalidade no est sujeita simetria, o Estado poder atribu-la a quem quiser. No Rio de Janeiro, o DPGE, os Deputados Federais so legitimados pela CERJ, desde que se ajuste a dois limites: no pode ser dado a uma pessoa s (no pode haver legitimao ativa exclusiva) e no pode haver legitimao ativa popular (no pode dar a qualquer pessoa). 2) Amicus Curiae


atua como Parte, vem aos autos para discutir sobre a norma, mas no assume nenhum nus processual (art. 7, 2, da Lei 9868/99). Vale observar que o amicus curiae contribui para ampliar o debate constitucional, pois sabemos que no h contraditrio na ADI, conseqentemente ningum ocupa o plo passivo. Trata-se de mais um fator para democratizar o acesso justia constitucional, pois qualquer pessoa do povo pode ser indicada para exercer a funo de amicus curiae. Obs.: 1) Em regra, o amicus curiae se manifesta de maneira escrita. Excepcionalmente, se o relator admitir, poder se manifestar oralmente. Entretanto, o despacho do relator irrecorrvel. Assim, para que haja manifestao oral h dois juzos de admissibilidade: seja admitido como amicus curiae e despacho do relator admitindo a sua manifestao oral. 2) Faz-se necessrio destacar que o Amicus Curiae, em nosso ordenamento jurdico, admitido tanto no sistema de controle de constitucionalidade Concentrado quanto no Difuso.

6.4 Objeto da ADI Os atos impugnveis por via de ao direta de

inconstitucionalidade so a lei e o ato normativo federal ou estadual (art. 102, I, a initio, da CF/88). Obs.:

1) Lei do Distrito Federal - o DF tem competncia expressa do Municpio e residual do Estado. A competncia dos Estados residual (art. 25, 1, da CF/88); a competncia da Unio e dos Municpios expressa, mas o DF tem dualidade de

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