CONTROLE EXTERNO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONTEMPORÂNEA · 2020. 1. 23. · controle externo da Administração Pública contemporânea, e o emprego de instrumentos, como a integridade,

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS

Programa de Pós-graduação em Direito

Camilla Aparecida Drumond

CONTROLE EXTERNO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONTEMPORÂNEA

Belo Horizonte

2019



Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito. Orientador: Edimur Ferreira de Faria Área de Concentração: Estado, Constituição e Sociedade no Paradigma do Estado Democrático de Direito.

Belo Horizonte

2019

FICHA CATALOGRÁFICA

Elaborada pela Biblioteca da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

Drumond, Camilla Aparecida

D795c Controle externo na administração pública contemporânea / Camilla

Aparecida Drumond. Belo Horizonte, 2019.

110 f.

Orientador: Edimur Ferreira de Faria

Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

Programa de Pós-Graduação em Direito

1. Brasil. Tribunal de Contas da União. 2. Brasil. Ministério Público. 3.

Administração pública - Brasil. 4. Poder legislativo - Brasil. 5. Eficiência

organizacional. 6. Controle externo. 7. Controle parlamentar - Brasil. 8.

Participação social - Brasil. I. Faria, Edimur Ferreira de. II. Pontifícia

Universidade Católica de Minas Gerais. Programa de Pós-Graduação em Direito.

III. Título.

CDU: 35(81)

Ficha catalográfica elaborada por Elizângela Ribeiro de Azevedo - CRB 6/6368



Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito. Orientador: Edimur Ferreira de Faria Área de Concentração: Estado, Constituição e Sociedade no Paradigma do Estado Democrático de Direito.

Profº. Dr. Edimur Ferreira de Faria (Orientador)

Profº. Dr. Flávio Couto Bernardes

Profᵃ. Drᵃ. Cristiana Maria Fortini Pinto e Silva

Belo Horizonte, 06 de dezembro de 2019.

À minha família, pelo amor e incentivo.

AGRADECIMENTOS

Foram anos projetando este sonho. A realização do Mestrado não só

representa um crescimento profissional, mas, sobretudo, um grande feito pessoal. E

tudo isso só foi possível porque eu tenho muita fé em Deus e uma família incrível.

Obrigada, Senhor! Por me conduzir até aqui e pelos planos que tem para

mim. Eu creio que vão se cumprir!

À mamãe, pelas orações, pelo amor, pela compreensão e pela paciência

durante esta caminhada.

Ao meu Padim, pessoa responsável por tudo que sou e acredito. Sem ele,

nada disso seria possível. Seu exemplo, apoio, incentivo e amor foram

indispensáveis para mais esta concretização.

Ao Clermon, meu irmão, parceiro e amigo que, durante todo esse tempo, me

apoiou e me fortaleceu. O que seria de mim sem vocês?

Aos meus amigos, pela torcida e por todas as palavras de incentivo e carinho.

Aos meus colegas e professores do Mestrado, pela troca de experiências

durante o curso.

Aos funcionários da PUC, pela cordialidade e atenção de sempre.

E em especial, ao meu orientador, Professor Edimur Ferreira de Faria, pelos

ensinamentos e pela disponibilidade de sempre. Obrigada!

RESUMO

O objetivo deste estudo foi pesquisar os meios de controle externo na Administração

Pública contemporânea. Face à instabilidade jurídica, social, política e econômica

que afeta a Administração Pública, foi necessário demonstrar como se dá a atuação

dos órgãos de controle externo na atualidade, quais são os mecanismos de controle

externo na Administração Pública contemporânea e, por fim, analisar se o controle

externo contribui para a eficiência das ações da Administração e para o combate à

corrupção. As respostas para esses questionamentos foram baseadas em pesquisa

qualitativa realizada na legislação, nas doutrinas da área jurídica, histórica e

filosófica, na jurisprudência no assunto, bem como nos contextos social, político e

econômico. Assim, foi analisado o controle externo no Brasil, a partir dos

mecanismos tradicionalmente aplicados e das atuais tendências desse controle.

Deste modo, foram demonstrados os controles realizados pelo Legislativo, pelo

Tribunal de Contas, pelo Judiciário, pelo Ministério Público e pela população, com o

objetivo de demonstrar o papel de cada um deles na Administração Pública

contemporânea. Com isso, verificou-se a possibilidade desses controles

contribuírem para a eficiência nas ações da Administração, para a aplicação das

políticas públicas e para o combate à corrupção. Ainda, restou claro que somente

com a ampliação e o fortalecimento de tais mecanismos será possível o alcance de

uma Administração Pública eficiente, transparente, responsável e proba.

Palavras-chave: Administração Pública Contemporânea. Controle. Controle

Externo. Políticas Públicas. Eficiência.

ABSTRACT

The objective of this study was to research the means of external control in

contemporary Public Administration. Given the legal, social, political and economic

instability affecting the Public Administration, it was necessary to demonstrate how

the external control bodies act today, what are the external control mechanisms in

the contemporary Public Administration and, finally, to analyze if external control

contributes to the efficiency of management actions and to the fight against

corruption. The answers to these questions were based on qualitative research

carried out in legislation, legal, historical and philosophical doctrines, case law, as

well as social, political and economic contexts. Thus, the external control in Brazil

was analyzed, from the traditionally applied mechanisms and the current trends of

this control. Thus, the controls performed by the Legislature, the Court of Auditors,

the Judiciary, the Public Prosecution Service and the population were demonstrated,

in order to demonstrate the role of each of them in contemporary Public

Administration. Thus, it was verified that these controls may contribute to the

efficiency of the Administration's actions, to the application of public policies and to

the fight against corruption. Moreover, it became clear that only with the expansion

and strengthening of such mechanisms will it be possible to achieve an efficient,

transparent, responsible and reliable Public Administration.

Keywords: Contemporary Public Administration. Control. External Control. Public

Policies. Efficiency.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

AP Administração Púbica

CPI Comissões Parlamentares de Inquérito

CNMP Conselho Nacional do Ministério Público

LONMP

MP

Lei Orgânica Nacional do Ministério Público

Ministério Público

MPU Ministério Público da União

STF

STJ

Supremo Tribunal Federal

Superior Tribunal de Justiça

TAC Termo de Ajustamento de Conduta

TCU Tribunal de Contas da União

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ............................................................................................... 17

2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONTEMPORÂNEA ...................................... 21

2.1 Evolução do Estado...................................................................................... 21

2.2 Conceito de Estado na perspectiva paradigmática ................................... 28

2.3 Conceito de Administração Pública ............................................................ 29

2.4 Estado X Administração Pública X Governo .............................................. 31

2.5 Modelos de Administração Pública............................................................. 32

2.6 Administração Pública Contemporânea ..................................................... 34

3 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................. 37

3.1 Origem do controle ....................................................................................... 37

3.2 Conceito, princípios e fundamentos do controle da Administração Pública ................................................................................. 38

3.3 Classificação do Controle ............................................................................ 41

3.3.1 Controle Interno .............................................................................................. 42

3.3.2 Controle Externo ............................................................................................. 44

4 CONTROLE EXTERNO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONTEMPORÂNEA ..................................................................... 47

4.1 Controle Parlamentar ................................................................................... 47

4.1.1 Pedido de informação ..................................................................................... 49

4.1.2 Convocação para o comparecimento ............................................................. 50

4.1.3 Sustação dos atos normativos do poder executivo ......................................... 51

4.1.4 Comissão Parlamentar ................................................................................... 52

4.1.5 Impeachment .................................................................................................. 53

4.2 Controle da Administração Pública pelo Tribunal de Contas ................... 55

4.3 Controle Judicial da Administração Pública .............................................. 61

4.4 Controle da Administração Pública pelo Ministério Público .................... 69

4.5 Controle popular da Administração Pública .............................................. 75

4.5.1 Meios de comunicação e controle popular ...................................................... 83

4.5.2 Governança Pública........................................................................................ 86

5 CONCLUSÃO ................................................................................................. 95

REFERÊNCIAS .............................................................................................. 99

17

1 INTRODUÇÃO

No Brasil, as instabilidades jurídicas, sociais, políticas e econômicas geram

reflexos negativos não só na Administração Pública (AP), mas em toda sociedade.

Visando se adequar a essa realidade, a Administração Pública precisa assumir

novas formas de atuação e, para tanto, deve adotar práticas para melhor utilização

dos recursos públicos e para resultados eficientes para a coletividade, por meio de

instrumentos de transparência, do fortalecimento da participação popular, da

responsabilização dos agentes públicos, entre outros. Essa Administração, da

atualidade, é a que denominamos de Administração Pública contemporânea.

Para verificar as ações da Administração são utilizados mecanismos de

controle. De acordo com o sistema de controle definido pela Constituição da

República (BRASIL, 1988), a atuação do controle no contexto brasileiro poderá se

dar no âmbito da própria Administração, sendo o controle interno; ou pode ser

exercido por órgãos/instituições autônomas à Administração, sendo o controle

externo.

Este estudo tem por objetivo pesquisar os meios de controle externo da

Administração Pública contemporânea no Brasil. Reitera-se, que apesar do tema -

controle externo - ser amplamente discutido, faz-se necessário abordá-lo ante a

necessidade do modelo de AP atual.

Diante dessa reflexão, como se dá a atuação dos órgãos de controle externo

na atualidade? Quais os mecanismos de controle externo na Administração Pública

contemporânea? O controle externo contribui para a eficiência na Administração

Pública e para o combate à corrupção?

A hipótese sustentada neste estudo é de que na Administração Pública

contemporânea surgem novos atores de controle externo e que há a necessidade da

adequação dos mecanismos tradicionais. Ainda, pretende-se demonstrar que a

autonomia e a amplitude do sistema de controle externo podem ser instrumentos

para eficiência da AP e para o combate à corrupção, pois a atuação na atualidade

vai além da fiscalização, atuando também na prevenção e na orientação da

Administração.

Desse modo, este estudo tem como objetivo analisar o sistema de controle e,

para isso, serão abordados os mecanismos tradicionalmente aplicados e as atuais

tendências de controle externo na Administração Pública contemporânea.

18

O primeiro capítulo desta dissertação irá delimitar a opção terminológica pela

expressão ‘Administração Pública contemporânea’. Para tal definição, abordar-se-á

o Estado moderno, ou seja, a evolução do Estado desde o paradigma do Estado

Absolutista até o Estado Democrático de Direito. Em seguida, será apresentado o

conceito de Estado na perspectiva paradigmática, a partir da noção de Estado

trazida por Maquiavel, qual seja: o Estado como sociedade política organizada.

Superada a definição de Estado, inicia-se a compreensão do termo

‘Administração Pública’, baseando-se nos contextos jurídico, social, econômico e

político atual. Por fim, para se alcançar a definição e a compreensão de

Administração Pública contemporânea, faz-se necessário abordar brevemente os

modelos de Administração Patrimonialista, Burocrática e Gerencial.

O segundo capítulo irá definir o controle externo. Para tanto, inicialmente

tratar-se-á da origem do controle da Administração Pública. Posteriormente, serão

analisados o conceito, os princípios e os fundamentos para tal e, por fim, analisar-

se-á, brevemente, a classificação do controle pela doutrina, para demonstrar ao final

o que é o controle interno e o que é controle externo.

No último capítulo, tendo em vista o contexto brasileiro atual, iniciar-se-á a

análise detalhada dos instrumentos de controle externo na Administração Pública

contemporânea.

De plano, serão analisados os mecanismos tradicionais, o controle realizado

pelo Legislativo e o pelo Tribunal de Contas. Ao se tratar do controle parlamentar,

demonstrar-se-á como se dá a atuação do Poder Legislativo e quais os mecanismos

utilizados para tal. Quanto à atuação do Tribunal de Contas, serão analisados os

instrumentos de controle e o papel desempenhado pelo Tribunal na Administração

Pública contemporânea.

Ao abordar o controle judicial, pretende-se discorrer sobre alguns dos

mecanismos para provocação de que possui o Poder Judiciário para intervir na AP,

bem como os limites de tal intervenção. Em seguida, será demonstrado o controle

externo da AP, realizado pelo Ministério Público (MP), enquanto instituição

constitucionalmente qualificada para tal, bem como os mecanismos utilizados.

Por fim, será abordado o controle popular na Administração Pública como

instrumento para consolidação da cidadania. Neste momento, analisar-se-ão as

19

garantias presentes no ordenamento jurídico para consolidação do controle popular

da AP, a transparência e outros mecanismos que possibilitam o controle.

Ainda, sobre a relação entre cidadão e a Administração Pública

contemporânea, demonstrar-se-á, brevemente, a influência dos meios de

comunicação e das redes sociais no Brasil, como meio possível para contribuir com

o fomento e a participação popular.

Em complemento, será abordada a governança e a relação da mesma com o

controle externo da Administração Pública contemporânea, e o emprego de

instrumentos, como a integridade, a transparência e a accountability.

O desenvolvimento do presente estudo é baseado em pesquisa qualitativa,

utilizando-se a Constituição da República e as legislações, fazendo-se uma revisão

doutrinária e jurisprudencial. Não obstante, o contexto social, político e econômico

também serão observados para corroborar o que se propõe a discutir.

Desse modo, pretende-se demonstrar com o presente estudo quais os

instrumentos de controle externo são utilizados na atualidade e o impacto de cada

um deles na Administração Pública contemporânea, analisando-se o contexto social,

político e econômico, bem como a importância destes para a eficiência da

Administração e para o combate à corrupção.

21

2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONTEMPORÂNEA

A definição do termo ‘Administração Pública contemporânea’ requer algumas

considerações preliminares. Inicialmente, abordar-se-á o Estado moderno, ou seja,

da concepção do Estado Absolutista até o Estado Democrático de Direito,

apresentando-se, em seguida, o conceito. Após, serão analisados o conceito e os

modelos de Administração Pública. Por fim, será demonstrada a definição da

Administração Pública contemporânea.

2.1 Evolução do Estado

Tendo em vista que o objeto deste estudo é a compreensão da Administração

Pública contemporânea presente no Estado Democrático de Direito, abordar-se-á a

evolução do Estado desde o paradigma do Estado Absolutista até o Estado

Democrático de Direito, tratando assim do denominado Estado Moderno.

O Estado moderno, segundo a maioria da doutrina, surge por volta do século

XVI e é apresentado inicialmente como Estado Absolutista. Nesse contexto de

Estado, prevalecia a vontade dos governantes, deixando o povo desprovido de

qualquer direito, isto é, “envolvia toda a vida social, que estava sob seu controle,

realizando profunda e opressiva intromissão na vida dos indivíduos” (MEDAUAR,

2012, p. 36).

Sob esse prisma, note-se que o Estado Absolutista tem como característica a

concentração de poder nas mãos do rei. Esses tratavam os Estados como sua

propriedade. Isso porque, com fundamento na teoria divina dos reis, o rei era

considerado o representante de Deus, o que legitimava sua vontade suprema. Ou

seja, não só havia a religião oficial do Estado, como todo o contexto estatal estava

norteado por aspectos religiosos e, portanto, inexistia qualquer vínculo limitativo de

sua autoridade (STRECK; MORAIS, 2014).

Enquanto principal defensor do Estado Absolutista, Thomas Hobbes defendia

a ideia de que a criação das leis deveria ser outorgada a quem tem o poder,

obrigando os indivíduos a observá-las, caracterizando assim o poder executivo pela

coerção e pela imposição legítima da força física. Ainda, de acordo com Hobbes,

para preservação da comunidade estruturada, os homens deveriam alienar seus

22

direitos individuais em favor do Leviathan, excluindo somente o direito à vida

(SOARES, 2011). Nas palavras de Reale:

O Estado é o ilimitado, não só o ordenador do Direito Positivo como o próprio criador da Justiça. O soberano, para Hobbes, pode cometer uma iniquidade, mas nunca uma injustiça, porque a Justiça com o soberano se confunde, de sorte que todas as leis escritas e não escritas adquirem autoridade e força pela vontade do Estado: “Onde não existe comunidade política (commonwealth) nada é injusto” (REALE, 2000, p. 222).

Em suma, pode-se vislumbrar o Estado Absolutista como um Estado

autoritário, onde o poder estava nas mãos do rei, isto é, este tinha o poder de criar

leis sem qualquer participação dos súditos e sem qualquer dependência ou controle

dos outros poderes (STRECK; MORAIS, 2014).

Todavia, a partir dos ideais da Revolução Francesa (sec. XVIII), quais sejam:

Liberdade, Igualdade e Fraternidade, começam a surgir reações à forma de Estado

Absolutista, buscando a garantia da liberdade individual. Desse modo, o surgimento

do Estado Liberal é caracterizado pela liberdade individual, atribuindo aos cidadãos

a esfera privada. Nesse momento, associa-se o Estado à ideia de limitação do Poder

estatal. É a partir daí que há a instituição dos direitos políticos, bem como a

liberdade religiosa.

Sobre o tema, assevera Dallari (1998, p. 277):

O Estado Liberal, com um mínimo de interferência na vida social, trouxe, de início, alguns irrevogáveis benefícios: houve um progresso econômico acentuado, criando-se as condições para a Revolução Industrial; o indivíduo foi valorizado, despertando-se a consciência para a importância da liberdade humana; desenvolveram-se as técnicas de poder, surgindo e impondo-se a ideia do poder legal em lugar do poder pessoal.

Inicia-se assim um ideal de Estado com leis provenientes da participação

popular. Começam, então, a surgir constituições. É a partir do Estado Liberal que

surge também o Estado de Direito que, segundo Canotilho (1993, p. 360),

“representa um Estado constitucional e pressupõe a existência de uma constituição

que sirva como ordem jurídico-normativa fundamental vinculativa de todos os

poderes públicos”.

23

Com isso, o Estado de Direito na sua primeira fase é representado pelo

paradigma de Estado Liberal. Nesse sentido, de acordo com Streck e Morais (2014,

p. 91):

Como liberal, o Estado de Direito sustenta juridicamente o conteúdo próprio do liberalismo, referendando a limitação da ação estatal e tendo a Lei como ordem geral e abstrata. Por outro lado, a efetividade da normatividade é garantida, genericamente, através da imposição de uma sanção diante da desconformidade do ato praticado com a hipótese normativa.

Desse modo, com o advento do Estado Liberal se tem leis para a garantia de

direitos aos cidadãos e, consequentemente, a limitação do poder proveniente do

Estado. Assim, “o fundamento do liberalismo é o absoluto respeito as liberdades

individuais quanto a atuação do Estado” (TAVARES, 2011, p. 47). Também, em

função dessa limitação, foi possível vislumbrar a separação entre as esferas pública

e privada.

Nessa linha, a atuação do Estado se dava para garantir a segurança e a

propriedade privada, pois como visto, é característica inerente ao Estado Liberal “a

interferência mínima na propriedade e liberdade dos indivíduos. A função do Estado

era permitir o desenvolvimento econômico mediante a garantia da ordem, paz e

segurança sociais, fundamentalmente” (ZYMLER, 2015, p. 34).

Um dos principais autores e defensores do Estado Liberal é John Locke, que

preconizava o poder civil derivado do consentimento popular. Segundo sua doutrina,

só haverá liberdade quando houver limitação ao poder estatal, respeito aos direitos

individuais pertinentes à vida e à propriedade (SOARES, 2011). Sua obra teve

importância histórica tanto na luta contra o absolutismo, como também é referência

para a clássica divisão dos poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário, propondo

preliminarmente a distinção entre o Legislativo e o Executivo (RICCITELLI, 2007).

Em suas obras, Locke defende o direito de liberdade do povo como fonte

única do poder, materializada na limitação do poder do monarca pela soberania do

povo, ao defender que a propriedade tem caráter natural, diante da qual o Estado

deve restringir ao dever de reconhecê-la e protegê-la e jamais assumir sua

paternidade e por fim, ao defender a escolha livre de uma religião, ou seja, sem

intervenção do Estado (RICCITELLI, 2007).

Nessa linha, assim como Locke, o Estado Liberal tem defensores importantes

como Adam Smith, defensor do liberalismo econômico, que possibilita a iniciativa

24

privada a agir livremente sem intervenção e Montesquieu que teoriza a tripartição de

poderes do Estado pensada por Locke.

No contexto da intervenção estatal no modelo liberal, vale mencionar, ainda,

que a livre iniciativa aparece como a principal manifestação econômica, permitindo

que qualquer pessoa exerça atividade econômica. Assim, é caracterizado pela

liberdade de mercado inerente do capitalismo, onde o mercado é que decide sobre a

produção, sem que haja intervenção do Estado (TAVARES, 2011).

Entretanto, com os avanços provenientes do Estado Liberal vieram também

crises econômicas e o modelo liberal se revelou inadequado à solução dos

problemas reais da sociedade. Com a Revolução Industrial, o trabalho humano

passa a ser negociado como mercadoria, sujeito à lei da oferta e da procura, com

cidadãos teoricamente livres e materialmente escravizados (MALUF, 2019). Assim,

“o Estado Liberal clássico entrou em declínio porque práticas intervencionistas

passaram a ser adotadas, consideradas não só necessárias, mas igualmente

legítimas” (TAVARES, 2011, p.49).

Conforme aponta Faria (2016, p.55):

O Estado Liberal, ante a cruel realidade a que se submetia a maioria da sua população, e questionado pelo movimento comunista encabeçado por Karl Marx e Engels, reconheceu que não estava desempenhando o seu principal papel, qual seja, o de prestar o bem social e o de respeitar a dignidade humana.

Assim, como reação às consequências da Revolução Industrial e em função

das desigualdades econômicas provenientes do modelo de Estado Liberal, tem

início no século IXX, o Estado Social. Também chamado de Estado Intervencionista,

Estado Providência, Estado de bem-estar ou Welfare State, o Estado Social tinha

por finalidade a garantia da liberdade e, além disso, ampliar a igualdade em sentido

social (RANIERI, 2013). Segundo Streck e Morais (2014, p. 91):

Transmutado em Social, o Estado de Direito acrescenta à juridicidade liberal um conteúdo social, conectando aquela restrição à atividade estatal a prestações implementadas pelo Estado. A lei passa a ser, privilegiadamente, um instrumento de ação concreta do Estado, tendo como método assecuratório de sua efetividade a promoção de determinadas ações pretendidas pela ordem jurídica.

25

Vale mencionar como exemplos de Constituições sociais, a Constituição de

Weimar de 1919, cuja concepção democrática e de orientação social estão

expressas na organização do Estado e no rol de direitos sociais e a Constituição

mexicana de 1917, em relação a direitos trabalhistas e previdenciários (RANIERI,

2013).

Nessa esteira, diferente do Estado Liberal que não se preocupava com

direitos sociais, o modelo de Estado Social é provedor quando assume a

responsabilidade de uma garantia mínima de bem-estar social, dando aos indivíduos

os chamados direitos de segunda geração: saúde, educação, etc. Desse modo, “o

surgimento do Estado Social, além de garantir os direitos sociais, trouxe, também, a

figura do Estado empreendedor, responsável pela alavancagem no setor econômico”

(ZYMLER, 2015, p. 35).

Assim, “o intervencionismo veio romper a visão de que o Estado deveria

afastar-se do econômico. Passa-se a exigir que o Estado tutele determinadas

situações econômicas, acompanhando e fiscalizando de perto outras” (TAVARES,

2011, p. 55). A partir desse momento, o Estado passou a adotar políticas de

intervenção na atividade econômica, com vistas ao bem-estar social, e com isso

foram necessárias reformas nas constituições e a criação de órgãos e entidades

públicas para atuar nas atividades de interesse social, prestando serviços públicos e

desenvolvendo a atividade econômica (FARIA, 2016, p. 55).

Nesse sentido, cabe mencionar o pensamento do economista John Maynard

Keynes. Segundo Opuszka e Fráguas (2012, p. 469):

Keynes enxergava o intervencionismo como uma alavanca de Arquimedes útil para retirar o mundo da depressão em que se encontrava. Para tanto, seriam necessários grandes gastos públicos, sustentados por uma rigorosa política tributária, para absorver aquela imensa massa de desempregados, desiludidos e temerosos que se encontravam aos milhares nas cidades ocidentais.

Desse modo, de acordo com a teoria keynesiana, o planejamento econômico

se dá a partir do Estado. Para Keynes, o Estado deveria fazer investimentos

públicos na produção para garantir o pleno emprego (SANTOS, 2014).

Entretanto, um dos principais liberalistas e opositores às ideias de Keynes,

Milton Friedman, é contrário à intervenção do Estado em assuntos econômicos. No

livro ‘Capitalismo e Liberdade’, o autor defende que o escopo do governo deve ser

26

limitado. Para ele, a principal função do governo é a proteção da liberdade e a

criação de condições para que haja cooperação voluntária e o empreendimento

privado, visando garantir que o setor privado atue como contrapeso dos poderes do

setor público e como proteção eficaz da liberdade de expressão, de religião e de

pensamento. Assim, acredita que é possível o alcance de resultados muito melhores

com uma estrutura política democrática. O Estado só deve atuar onde o mercado

não consegue atuar, onde a iniciativa privada não consegue atuar. (FRIEDMAN,

2014).

De outro modo, com o fracasso do Estado do bem-estar e o desejo de

democracia manifestado nas revoluções do século XVIII, inicia-se o Estado

Democrático de Direito, na tentativa de aproximar o Estado do povo para que juntos

adotem, democraticamente, políticas públicas de interesse da sociedade (FARIA,

2016). O Estado Democrático de Direito, tem como objetivo promover e assegurar a

mais ampla proteção dos direitos fundamentais, tendo na dignidade humana o seu

elemento nuclear e na soberania popular, na democracia e na justiça social os seus

fundamentos (RANIERI, 2013).

Para Streck e Morais (2014), quando assume o feitio democrático, o Estado

de Direito é “plus” normativo em relação aos Estados Liberal e Social de Direito, pois

a lei aparece como instrumento de transformação da sociedade. Ou seja, para

manter a adaptabilidade do Estado a realidade social é imperativo dos Estados

Democráticos de Direito a comunicação entre concepções políticas, jurídicas,

religiosas, morais, éticas e econômicas (ARAGÃO, 2013a).

Vale ressaltar que a concepção de Estado Democrático de Direito é também

vinculada à democracia participativa. Nesse modelo de Estado há a extensão dos

direitos de voto, permitindo o sufrágio universal a homens e mulheres.

Dessa maneira, não há como falar em Estado Democrático de Direito sem

citar o modelo democrático proposto por Habermas. Segundo Rodrigues (2012), o

modelo democrático habermasiano sustentado no conceito de política deliberativa

diz respeito à institucionalização das condições de comunicação e dos

procedimentos comunicativos capazes de formarem e legitimarem a opinião e a

vontade política dos cidadãos. Segundo o modelo proposto por Habermas, a

democracia é caracterizada não só pelo voto (eleições, parlamentos etc.), sendo

necessário acrescentar, efetivamente por meio do Direito, formas de participação

27

popular na esfera pública e no poder administrativo. Assim, as deliberações

democráticas referentes às políticas públicas só terão legitimidade se refletirem a

vontade coletiva.

Cumpre relembrar, ainda, que entre os pilares do atual Estado Democrático

de Direito estão: a inclusão, a igualdade, a dignidade humana, a liberdade e a

garantia de todo e qualquer direito para assegurar aos indivíduos condições para a

vida em sociedade. Nesse contexto:

Se o Estado Democrático impõe a garantia das condições básicas de dignidade da pessoa humana, a verdade é que isto não significa necessariamente que tenha de ser apenas o próprio Estado a realizar este objetivo. Não havendo mais a separação absoluta entre Estado e sociedade, desde que seja concretizado o fim do bem-estar, pode dizer-se que estão abertos vários caminhos, tanto o de um relativo absenteísmo do Estado, como o da sua intervenção direta na economia (ARAGÃO, 2013a, p. 66).

Como se vê, diante da dinâmica social e econômica, o Estado Democrático

de Direito assume ainda a faceta de Estado regulador1. Nesse viés, o Estado atua

como ente garantidor e regulador da atividade econômica, visando o equilíbrio nas

contas públicas, pois “não poderia simplesmente permanecer alheio a exploração

privada de atividades econômicas relevantes, em especial, por se tratar da

prestação de serviços públicos a sociedade” (MELO, 2010, p. 228).

Assim, o Estado regulador é caracterizado pelo princípio da subsidiariedade.

O poder público somente irá atuar nas áreas nas quais a iniciativa privada, por si,

não consiga alcançar o interesse coletivo (FIGUEIREDO, 2019). Em síntese:

Caracteriza-se numa nova concepção para a presença do Estado na economia, como ente garantidor e regulador da atividade econômica, que volta a se basear na livre iniciativa e na liberdade de mercado, bem como na desestatização das atividades econômicas e redução sistemática dos encargos sociais, com o fito de se garantir equilíbrio nas contas públicas. Contudo, não desvia o poder público da contextualização social, garantindo-se, ainda, que este possa focar esforços nos serviços públicos essenciais (FIGUEIREDO, 2019, p.33).

1 Segundo o art. 174 da Constituição (BRASIL, 1988), o Estado atuará como agente normativo e regulador da atividade econômica, exercendo as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Assim, “ao invés de prestar diretamente serviços públicos e executar atividades econômicas, o Estado assume as funções de planejamento, regulação e fiscalização, sendo chamado agora de “Estado Regulador” (MELO, 2010, p. 227).

28

Por fim, diante de todo exposto sobre as versões da evolução do Estado

Moderno, pode-se perceber que hão há uma continuidade evolutiva e sim um

aperfeiçoamento do Estado a partir das condições jurídicas, politicas, econômicas e

sociais (STRECK, MORAIS, 2014). Assim, é possível vislumbrar um

aperfeiçoamento a cada modelo de Estado, principalmente no que concerne à

garantia de direitos aos indivíduos.

2.2 Conceito de Estado na perspectiva paradigmática

De início, no sentido etimológico trazido por Soares (2011, p. 73) “Estado

deriva do latim status – estar firme – ou condição social. Significa também

constituição e ordem, equivalendo ao status republicae dos romanos”.

A denominação de “Estado” enquanto sociedade política permanente surge a

partir de Maquiavel, na obra “O Príncipe”, indicando as comunidades formadas pelas

cidades-estado (CARVALHO FILHO, 2011). Ou seja, a doutrina contemporânea,

adota a visão de Estado a partir na noção trazida por Maquiavel, que é o Estado

como sociedade política organizada.

Inicialmente, necessário se faz citar a concepção de Estado por Jellinek

(2000)2. O autor trata o Estado juridicamente como a corporação de um povo,

assente em um determinado território e dotada de um poder originário de mando.

Aqui, é possível verificar a presença dos três elementos constitutivos essenciais à

formação do Estado: povo, território e poder/soberania.

Nesse sentido, segundo Dallari (1998, p. 52), entende-se por Estado “todas

as sociedades políticas que, com autoridade superior, fixaram as regras de

convivência de seus membros”.

Costin (2010, p. 1) corrobora este entendimento ao conceituar Estado como o

“conjunto de regras, pessoas e organizações que se separam da sociedade para

organizá-la”. Para Moreira Neto (2014), o Estado representa as sociedades

individualizadas sociologicamente como ‘Nações’, que se organizam política e

juridicamente em certo território, para exercerem e para garantirem sua

autodeterminação.

2 “La corporación formada por un Pueblo, dotada de un poder de mando originário y asentada em un determinado território” (JELLINEK, 2000, p. 196).

29

Segundo Maluf (2019, p. 15), “o Estado é uma organização destinada a

manter, pela aplicação do Direito, as condições universais de ordem social”.

De outro modo, na concepção de Ranieri (2013), o conceito de Estado pode

ser visto por dois sentidos. No primeiro, o Estado é como uma forma específica de

sociedade política, organizada mediante regras e dotada de poder superior sobre

seus membros. No segundo, o Estado é como pessoa jurídica de direito público

interno e internacional. Em suma, a autora utiliza-se de ambos os conceitos para

classificar o Estado como unidade político-jurídica.

Meirelles (2013) igualmente propõe que o conceito de Estado pode ser visto

por vários pontos de vista, quais seja: sociológico, que representa a corporação

territorial dotada de um poder de mando originário; do ponto de vista político, ou

seja, a comunidade de homens fixada sobre um território com imposição superior de

ação, mando e coerção e, por fim, sob o ponto de vista constitucional, cujo Estado é

pessoa jurídica territorial soberana.

Diante do exposto e dos conceitos apresentados, faz-se importante ressaltar,

por fim, que não há como delimitar um conceito único de Estado. Entretanto, é

possível verificar que não há Estado sem seus elementos constitutivos. Todo Estado

é composto pelos elementos povo, território e soberania.

Assim, diante da necessidade de se estabelecer um conceito de Estado para

compreensão da Administração Pública, adotar-se-á aqui a definição de Estado

como uma sociedade politicamente organizada, dotada de personalidade jurídica

própria, onde leis e normas regularão a vida dos indivíduos sobre um determinado

território.

2.3 Conceito de Administração Pública

Superada a definição de Estado, iniciar-se-á a compreensão do termo

Administração Pública. Inicialmente, ressalta-se que tão complexo quanto definir o

conceito de Estado, é definir o termo ‘Administração Pública’. Para Medauar (2012),

a dificuldade em precisar o conceito de Administração Pública se dá em função da

sua complexidade e do caráter multiforme da sua atuação. Desse modo, não há uma

unanimidade quanto ao conceito. Ao contrário, por esta complexidade, grande parte

da doutrina administrativista divide o conceito de Administração Pública.

30

Ao abordar a expressão ‘Administração Pública’, Carvalho Filho (2011), a

divide em dois sentidos: objetivo e subjetivo. Para o autor, o sentido objetivo

representa a própria gestão dos interesses públicos executada pelo Estado, ou seja,

a atividade administrativa exercida pelo Estado por seus órgãos e agentes através

da prestação de serviços públicos. Já o sentido subjetivo, representa os executores

da atividade pública, ou seja, o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que

exercem a função administrativa.

Do mesmo modo, Di Pietro (2004) divide o conceito de Administração Pública,

por sentido subjetivo, - que representa o conjunto de pessoas e órgãos que exercem

a função administrativa do Estado e pelo sentido objetivo, que é a própria atividade

que o Estado desenvolve para consecução dos interesses coletivos.

Para Rosa (2005), o conceito de Administração Pública, em sentido amplo,

(que quer dizer o sentido subjetivo já exposto), corresponde aos órgãos e entidades

que realizam a atividade administrativa visando à satisfação das necessidades

coletivas e de acordo com os fins do Estado. Ao que foi tratado até este momento

como objetivo, o autor traz como sentido material, onde o conceito de Administração

Pública leva em conta a função administrativa (ROSA, 2005).

Nessa esteira, segundo os ensinamentos de Faria (2016, p. 63):

A Administração Pública é concebida pela doutrina em dois planos: geral e estrito. No plano geral e sob o aspecto subjetivo ou orgânico, a Administração compreende os três poderes, ou contemporaneamente, as três funções primordiais do Estado: Legislativa, Executiva e Judiciária. É o Estado na sua completude. Vista do ângulo objetivo, a Administração geral conceitua-se pelas funções que os três órgãos exercem. Cada um incumbido de executar as respectivas funções-fim e as dos outros dois, necessárias, na condição de atividades-meio, com vistas à consecução das atribuições que lhe são conferidas precipuamente.

Assim como os demais posicionamentos trazidos, Meirelles (2013) também

divide o conceito de Administração Pública em formal, que corresponde ao conjunto

de entidades e órgãos para consecução dos fins do governo, e o sentido material,

diz respeito às funções necessárias aos serviços públicos. Por fim, apresenta um

conceito global, que aborda a Administração Pública como “todo o aparelhamento do

Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das

necessidades coletivas” (MEIRELLES, 2013, p. 66).

31

Para Justen Filho, “a Administração Pública se relaciona com a gestão de

bens públicos ou privados, visando proteger e assegurar a satisfação de interesses

individuais, coletivos ou difusos, caracterizados por sua indisponibilidade” (JUSTEN

FILHO, 2014, p. 91). Ainda, segundo Costin:

Uma definição operacional de Administração Pública decorre do que vimos anteriormente sobre o Estado. Inclui o conjunto de órgãos, funcionários e procedimentos utilizados pelos três poderes que integram o Estado, para realizar suas funções econômicas e os papeis que a sociedade lhe atribuiu no momento histórico em consideração. Assim, temos dois qualificativos para associar a esta afirmação: a Administração Pública não existe só no Executivo e ela muda constantemente, pois as expectativas da sociedade em relação a ela e as disputas que se fazem na esfera política para fazer valer propostas diferentes de atuação estatal também são cambiantes (COSTIN, 2010, p. 3).

Diante dos conceitos trazidos, torna-se importante ressaltar que o objeto

deste estudo não é apenas abordar o conceito de Administração Pública, como

também buscar a definição do que seria a Administração face aos contextos jurídico,

social e político atual.

Em razão disto, adotar-se-á aqui um conceito uníssono ou global de

Administração, utilizando-se de ambos os sentidos. Desse modo, considera-se

Administração Pública todo o aparato estatal, envolvendo entidades, órgãos e

agentes, com o fim do desenvolvimento da atividade administrativa e a satisfação do

interesse público. É nessa Administração Pública que se pretende verificar como os

mecanismos de controle externo podem intervir para que haja probidade e eficiência

nas ações da Administração e assim diminuir os índices de corrupção.

Assim, alcançado o conceito de Administração Pública, vale lembrar, ainda,

que a Administração Pública pode ser direta ou indireta, e está sujeita aos princípios

constitucionais elencados no art. 37 da Constituição da República.

2.4 Estado X Administração Pública X Governo

Cumpre relembrar que Administração Pública não se confunde com Governo

e tampouco com Estado. Como já apresentado, Estado é a sociedade politicamente

organizada, dotada de personalidade jurídica própria, onde leis e normas regularão a

vida dos indivíduos sobre um determinado território.

32

O governo pode ser representado pela condução política do Estado. Já a

Administração, corresponde aos órgãos, entidades e agentes responsáveis pela

condução da atividade administrativa e a satisfação do interesse público.

Desse modo, “a Administração não pratica atos de governo, mas tão somente

atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a

competência do órgão e de seus agentes” (PIRES, 2013. p. 10).

Sobre a distinção entre Governo e Administração, Meirelles apresenta a

seguinte comparação:

Comparativamente, podemos dizer que Governo é atividade política e discricionária; a Administração é atividade neutra, normalmente vinculada à Lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; Administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de decisão. Tem. Mas o tem somente na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros ou de conveniência e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opção política sobre a matéria (MEIRELLES, 2013, p. 67).

Nesse sentido, para Costin (2010), o Estado é mais amplo do que o governo

ou a Administração Pública, pois engloba ambos. Assim, apesar de habitual, não se

deve confundir Estado, Governo e Administração Pública. Como visto, o Estado

engloba tanto o governo como a Administração. Entretanto, o Governo é ligado ao

controle político do Estado e à Administração Pública compete o desempenho da

atividade administrativa.

2.5 Modelos de Administração Pública

Antes de tratar da Administração Pública contemporânea, faz-se necessário

abordar brevemente os modelos correspondentes ao processo de evolução da

Administração Pública. Também conhecidos como modelos teóricos, apresentar-se-

á aqui a trajetória da Administração Pública, tendo como marco temporal o

surgimento do Estado moderno sendo, portanto, apresentados os modelos

Patrimonialista, Burocrático e Gerencial.

33

No primeiro modelo de Administração, denominado Patrimonialista, a atuação

Estado era favorável à prática de nepotismo e de corrupção, pois o Estado era

entendido como propriedade do rei, não havendo separação entre o público e o

privado. Assim, pode-se perceber que esse modelo de Administração é baseado nas

características dos estados absolutistas (LOURENÇO, 2016).

Entretanto, a partir do capitalismo industrial e das democracias parlamentares

que surgiram, veio a Administração Pública Burocrática para substituir a

Patrimonialista, tendo em vista que, para o capitalismo, é necessária a separação

entre o Estado e o mercado; ao mesmo tempo em que a democracia só existirá

quando a sociedade civil se distinguir do Estado, e ao mesmo tempo em que o

controlar (BRESSER-PEREIRA, 1996).

Desse modo, a Administração Pública Burocrática surge na segunda metade

do século XIX, para combater a corrupção e o nepotismo patrimonialista, tendo

como uns dos principais objetivos separar o público do privado. Nesse momento, a

atuação da Administração passa a ser pautada na legalidade, impessoalidade e no

formalismo.

Além disso, o Estado torna-se intervencionista ao assumir maior número de

serviços sociais, tais como educação, saúde, cultura, previdência e assistência

social e também ao assumir papéis econômicos, como a regulação do sistema

econômico interno e das relações econômicas internacionais, estabilidade da moeda

e do sistema financeiro. Em razão disto, a eficiência torna-se essencial. Assim, em

função da decorrente diferenciação de estruturas, da complexidade crescente da

pauta de problemas a serem enfrentados e também da legitimação da burocracia

perante as demandas da cidadania, surge a necessidade de uma Administração

Pública Gerencial (BRESSER-PEREIRA, 1996).

A Administração Pública Gerencial, também conhecida como Nova

Administração Pública, é contrária ao modelo de Administração Pública Burocrática,

marcado por resultados. O ideário do gerencialismo, ou da Administração Pública

Gerencial, é a eficiência3, o cidadão é visto como “cliente” e para tanto há a

flexibilização de princípios basilares da burocracia (VIOLIN, 2007).

3 De acordo com o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, a eficiência representa uma Administração Pública voltada para resultados para a coletividade, por meio da redução de custos e do aumento da qualidade dos serviços, onde o cidadão é o beneficiário.

34

A partir daí a Administração passa a ser pautada em pilares como agilidade,

transparência, flexibilidade e principalmente na eficiência. Ainda, no modelo

gerencial, a prestação dos serviços públicos poderá ser delegada ao setor privado.

Também a partir desse modelo, a Administração Pública passa a utilizar-se

de instrumentos de empresas privadas, com o objetivo de ampliar a produtividade e

a qualidade do serviço público. Ou seja, não há mais a nítida distinção entre público

e privado e por isso instituições públicas utilizam normas de direito privado e vice

versa (VELOSO, 2018).

No Brasil, é possível verificar a Administração Gerencial a partir do Plano

Diretor de Reforma do Estado, do Governo Fernando Henrique Cardoso. Esse

modelo adota características importantes para o que se trata aqui como

Administração Pública contemporânea, tais como: accountability, governança,

transparência, participação, como será demonstrado adiante.

Assim, após breve análise, é possível verificar que na Administração Pública

atual, a qual se denominará de contemporânea, estão presentes características de

todos os modelos citados. Apesar de problemas tais como o nepotismo e a

corrupção, há que se considerar que a AP tem evoluído na busca de uma gestão

mais eficiente e proba.

2.6 Administração Pública Contemporânea

Conforme discorrido anteriormente, a Administração Pública é todo aparato

estatal envolvendo entidades, órgãos e agentes, com o fim do desenvolvimento da

atividade administrativa e a satisfação do interesse público.

Para delimitar o conceito de Administração Pública contemporânea, faz-se

necessário conhecer a evolução do Estado. Sob o paradigma liberal, o Estado tinha

como objetivos a proteção da liberdade e da propriedade; já a AP estava pautada no

respeito aos interesses privados. No paradigma de Estado Social, o objetivo do

Estado era o bem comum e, assim, a Administração Pública veio para limitar a

propriedade privada. Por fim, advém o Estado Democrático de Direito visando à

garantia de liberdade e igualdades, e a AP passa a atuar para alcançar as políticas

públicas. Do mesmo modo, no tocante à análise dos modelos de AP, é perceptível a

evolução da Administração.

35

Como demonstrado, o Estado contemporâneo é o Estado Democrático de

Direito. Segundo expõe Medauar (2012, p. 38):

À medida que se foram ampliando as funções do Estado, aumentaram as atividades da Administração. Hoje, adquiriu dimensões gigantescas e tronou-se fundamental na vida da coletividade, sendo fator condicionante de grande parte das relações econômicas e sociais dos indivíduos, com a responsabilidade, sobretudo, de buscar meios para a efetivação dos direitos assegurados pela Constituição. Daí resulta a enorme variedade e complexidade das atribuições que exerce.

Entretanto, tendo a realidade brasileira como referência e baseado na

evolução histórica do Estado e da AP, o que se denomina Administração Pública

contemporânea?

De maneira geral, a Administração Pública no Brasil é marcada pelo

desperdício, pelo alto custo na gestão, pela corrupção, entre outros problemas

decorrentes de um Estado com heranças arcaicas. Assim, apesar das significativas

alterações até o alcance da Administração atual, é importante ressaltar que ainda se

enfrentam problemas de um modelo de Administração ultrapassado, tais como

nepotismo, corrupção, entre outras.

Para Jordão (2016), há uma complexidade que caracteriza a Administração

Pública contemporânea, resultado de significativas alterações nas funções, ou seja,

devido às alterações importantes na perspectiva material, onde a Administração

Pública assume novas e relevantes funções e na perspectiva institucional, onde a

estrutura da AP avança em direção à pluralidade de centros decisórios.

Vale dizer que por muito tempo a legalidade foi parâmetro para toda a

atuação da Administração Pública na execução dos fins do Estado. Entretanto,

segundo Carlos Sundfeld, “a Administração atual é um espaço de deliberação

pública – feita na forma do Direito, mas não apenas considerando o Direito. O Direito

dirige e limita a ação administrativa, mas não predetermina por inteiro todos seus

atos” (SUNDFELD, 2014, p. 239).

Nesse sentido, “é evidente que o Direito operará sempre em grau de

complexidade inferior ao da realidade que se pretende regular e sobre a qual irá

incidir, até mesmo para que seja praticável” (JORDÃO, 2016, p. 35).

Assim, quando se fala em Administração Pública contemporânea, a

amarração jurídica pode ser vista por um complexo de normas de muitas fontes e de

36

mecanismos que elas todas foram desenvolvendo-se com o tempo (SUNDFELD,

2014).

De outro modo, além da perspectiva jurídica, a compreensão da

Administração Pública contemporânea demanda análises a partir das mudanças

sociais e políticas.

Nessa linha, a Administração Pública no Brasil encontra desafios para

efetividade das suas ações e o alcance das políticas públicas. Entre estes desafios,

podemos citar o aumento da participação popular, tanto no planejamento como no

controle, e a exigência de uma Administração transparente, eficiente e proba que

promova a desburocratização e estimule o crescimento da economia.

Cumpre destacar que, sob o prisma econômico, a AP deve buscar

alternativas para a condução e o alcance das ações do Estado, tendo em vista a

escassez de recursos e a instabilidade econômica em que se encontra o país.

Desse modo, a denominação Administração Pública contemporânea

representa a Administração Pública na atualidade. Essa é decorrente do modelo de

Administração Gerencial e representa um formato de Administração cujo objetivo

são resultados eficientes para a coletividade, por meio da melhor utilização dos

recursos públicos, da ampliação da transparência, do fortalecimento da participação

popular, da flexibilização do Direito e da responsabilização dos agentes públicos. É

necessário enxergar esse formato de Administração, diante dos inúmeros casos de

corrupção, do enfraquecimento das instituições e da crise política, econômica e

social que atravessa o país.

Portanto, tendo em vista o modelo aqui apresentado de Administração Pública

contemporânea e que tem como fundamento a eficiência, a transparência e a

responsabilidade na gestão pública, pretende-se demonstrar adiante como os meios

de controle poderão auxiliar no combate à corrupção bem como no alcance das

politicas públicas.

37

3 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Alcançada a definição de Administração Pública contemporânea, torna-se

necessária a compreensão dos mecanismos de controle externo. Para tanto,

inicialmente, será abordada a origem do controle da Administração Pública.

Posteriormente, serão analisados o conceito, os princípios e os fundamentos e, por

fim, a partir da classificação do controle pela doutrina nacional, será demonstrado o

conceito de controle externo, em atendimento ao objetivo deste estudo.

3.1 Origem do controle

A compreensão do controle da Administração Pública contemporânea

demanda breve análise sobre sua origem. O tema ‘controle’ da Administração

Pública, desde o século XIV, vem sendo desenvolvido com novas análises e

expansões frente ao caráter cíclico do Estado. Portanto, o controle não apresenta

caráter estático, encontrando-se em plena evolução (GUERRA, 2003). Desse modo,

é possível verificar que à medida que o Estado e a Administração Pública evoluem,

também evoluem os mecanismos de controle.

Inicialmente, verifica-se que no Estado Absolutista não havia sistema ou

mecanismo institucionalizado de controle da Administração, pois, nesse período, o

chefe do governo detinha todas as funções do Estado: executiva, legislativa e

judiciária (FARIA, 2016). A ideia de controle da Administração Pública surge a partir

da Teoria da Separação dos Poderes de Montesquieu. Segundo Marinela:

Tendo seu conceito inicial sido criado pelo Direito Romano, foi nos séculos XVII e XVIII que a ideia floresceu, mais especificamente na obra ‘O Espírito das Leis’ de Montesquieu. A Teoria da Separação dos Poderes (trias politica) desenvolvida por Montesquieu, em sua obra, tinha como objetivo o controle do Poder do Estado por meio da divisão de suas funções, dando competências a órgãos diferentes na mesma pessoa jurídica. Tais ideias partiram principalmente das teses lançadas por John Locke, cerca de cem anos antes. A ideia da existência de três Poderes, outrossim, não era novidade, remontando a Aristóteles, na obra ‘Política’. Montesquieu foi o primeiro a analisar as relações que as Leis têm com a natureza e os princípios de cada governo, que, em resumo, buscam distribuir a autoridade por meios legais, para evitar o abuso. A separação dos poderes é hoje a base do exercício do poder democrático. Refletindo sobre o abuso do poder real, Montesquieu conclui que só o poder freia o poder, no chamado “Sistema de Freios e Contrapesos” (système de freins et de contrepoids), daí a necessidade de cada Poder manter-se autônomo e constituído por pessoas e grupos diferentes (MARINELA, 2018, p. 1079).

38

Nesse contexto, o controle decorrente do “sistema de freios e contrapesos”,

surge para evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos (SILVA, 2014). Como se vê,

a essência da Teoria da Separação dos Poderes proposta por Montesquieu é a

contenção dos poderes públicos, pois o poder corrompe e o poder sem controle

corrompe de forma absoluta (ARAGÃO, 2013b).

Desse modo, somente a partir do Estado de Direito, com a materialização dos

poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, que o Estado passou a submeter-se a

controle (FARIA, 2016). Também merece registro o primeiro documento a dispor

sobre o controle: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 17894.

Nessa linha, o sistema de controle adotado no Brasil é baseado na teoria de

Montesquieu. De acordo com os ensinamentos de Marinela (2018), o sistema de

controle previsto na Constituição da República é resultado de um aperfeiçoamento

das instituições de controle externo. Segundo a autora, foram várias tentativas para

criar um órgão de controle (um Tribunal de Revisão de Contas, em 1826, depois

Tribunal de Exame de Contas e Tribunal de Contas em 1857), mas somente em

1980, após a proclamação da república, que o Decreto nº 966/1890, criou o Tribunal

de Contas. Após a criação deste, as Constituições seguintes também trouxeram o

controle externo, cada vez de forma mais ampla.

Assim, tendo em vista as considerações apontadas, é possível verificar que

os mecanismos de controle acompanham a evolução dos modelos de

Administração. Atualmente, no paradigma da Administração Pública contemporânea,

além de verificar e reexaminar as ações da Administração, tais mecanismos estão

baseados também em pilares como a transparência, a probidade e a eficiência.

3.2 Conceito, princípios e fundamentos do controle da Administração Pública

Para analisar o conceito de controle da Administração Pública, apresentar-se-

á inicialmente a origem da palavra ‘controle’. A propósito do tema, Guerra assevera:

Controle, no sentido empregado neste estudo, é a palavra originária do francês contrerole, anotada, segundo pesquisadores, desde 1367, como também do latim medieval contrarrótulos, significando, àquela época,

4 Art. 15.º A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público pela sua Administração.

39

contralista, isto é, segundo exemplar catálogo de contribuintes, com base no qual se verificava a operação do cobrador de tributos, designando um segundo registro, organizado para verificar o primeiro. O termo evoluiu, a partir de 1611, para sua acepção mais profunda da atual, aproximando-se da acepção de domínio, governo, fiscalização, verificação (GUERRA, 2003, p. 23).

De outro modo, segundo Marinela, “o controle da Administração é uma

consequência mesmo do conceito criado pelo Direito Romano da “república”, no

latim res publica, que transmite a ideia de que o Estado é uma “coisa de todos”

(MARINELA, 2018, p. 1079).

No Brasil, o termo ‘controle da Administração Pública’ foi introduzido em 1941,

por Seabra Fagundes. A partir dele, o controle da Administração Pública passou a

ser abordado pela doutrina administrativista nacional. Segundo o autor, a efetividade

da Administração Pública à ordem jurídica se dá em função da existência de um

tríplice sistema de controle da atividade estatal, formado pelos controles

administrativo, jurisdicional e legislativo (FAGUNDES, 2010).

Nessa esteira, Di Pietro (2018, p. 911) atribui a controle o poder de

fiscalização e correção sobre as ações da Administração, visando garantir a

conformidade de sua atuação ao ordenamento jurídico.

Para Meirelles (2013, p. 740), “controle, em tema de Administração Pública, é

a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade

exerce sobre a conduta funcional de outro”.

Nas palavras de Jordão (2016, p. 37), “controle é a atividade de verificação de

conformidade de algo (a coisa controlada) a um parâmetro específico”.

Ainda nessa esteira, segundo Marinela (2018, p. 1082), controle é o “conjunto

de mecanismos jurídicos e administrativos para fiscalização e revisão de toda

atividade administrativa”.

Considerando a Administração Pública contemporânea, alguns autores

apresentam uma definição de controle mais adequada com a atualidade. Nesse

sentido, Santos (2012), entende o controle como sendo um conjunto de mecanismos

a disposição da Administração, de outros poderes e até mesmo de particulares, para

verificação não só da legalidade como da valoração sobre a conveniência e

oportunidade dos atos praticados pela Administração.

Do mesmo modo, o controle da Administração, segundo Gasparini (2011, p.

1039), “é a atribuição de vigilância, orientação e correção de certo órgão ou agente

40

público sobre a atuação de outro ou de sua própria atuação, visando confirmá-la ou

desfazê-la, conforme seja ou não legal, conveniente, oportuna e eficiente”.

Nohara (2017) também aborda o controle da AP como mecanismos para

vigilância, orientação e correção da atuação administrativa. Segundo a autora, a

vigilância representa a fiscalização, a orientação visa direcionar a atuação

administrativa para o preenchimento de necessidades coletivas e a correção é

caracterizada pela revisão das condutas que se distanciam dos princípios e regras

jurídicas ou mesmo dos interesses públicos.

Diante das definições apresentadas, é possível verificar que o controle

moderno, além de envolver a apreciação e fiscalização de aspectos formais,

também envolve a verificação da eficiência por mecanismos de controle de

prevenção, orientação e correção (CONTI; CARVALHO, 2011).

Quanto aos princípios norteadores, cumpre observar que toda a

Administração Pública deverá pautar-se nos princípios previstos no art. 37 da

Constituição, a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Esses são os princípios básicos da Administração Pública que regem também, os

mecanismos de controle. Nesse sentido, Di Pietro (2004) afirma que a finalidade do

controle é também assegurar que a Administração atue em consonância com os

princípios constitucionais.

Ainda, conforme ressalta Fortini:

A partir do momento em que a Constituição passa a comtemplar, ao lado da legalidade e da moralidade, o principio da eficiência, formando uma gama principiológica que deve andar em conjunto, em harmonia, sem a predominância de um sobre o outro, aumenta-se a exigência a que deve se submeter o administrador público (FORTINI, 2008, p. 44).

Nesse contexto, a Administração Pública requer não só a observância da

legalidade, mas também a de todo ordenamento jurídico. Para Moreira Neto (2004),

o alcance de resultados eficientes é chamado de boa Administração. Quanto maior a

eficiência da Administração e dos mecanismos de controle, melhores serão os

resultados para coletividade e menor poderá ser o índice de corrupção.

É importante frisar, ainda, que não há democracia sem controle, uma vez que

todo detentor do poder estatal (governante, gestor público, parlamentar, magistrado,

entre outros) tem sua atividade sujeita a múltiplos controles (LIMA, 2017). Essa

41

concepção é resultado de uma tendência mundial e reflexo da crescente mobilização

da sociedade na busca do aprimoramento do controle da Administração Pública.

(CORBARI; MACEDO, 2012). Por meio dos mecanismos de controle é possível

impedir o mau uso dos recursos públicos, a corrupção, o que consequentemente

protege e beneficia toda a sociedade. Assim, o controle representa um poder-dever

de analisar, fiscalizar, revisar e validar as ações da Administração - seja por meio

dos mecanismos de controle interno, externo, ou pela prerrogativa que tem o

cidadão, em verificar a adequação das ações da Administração (MARINELA, 2018).

Logo, considerando todo o exposto, adotar-se-á aqui a definição de controle,

não só como mecanismo de fiscalização, mas principalmente, como instrumento de

prevenção, verificação e incentivo à eficiência, à transparência e ao fomento à

participação popular.

Por fim, “o controle é exercitável em todos os poderes do Estado,

estendendo-se a toda a Administração e abrangendo todas suas atividades e

agentes. Bem por isso, diversifica-se em variados tipos e formas de atuação”

(MEIRELLES, 2013, p. 741), conforme será demonstrado a seguir.

3.3 Classificação do Controle

Diversas classificações são atribuídas ao controle da Administração Pública.

Isso porque, como demonstrado, a Administração Pública está sujeita a múltiplos

controles, com o fim de que se atenda ao interesse público (MELLO, 2013).

Para a classificação do controle são adotados critérios tais como: quem fará o

controle, o momento em que será realizado, entre outros. A classificação

apresentada por Carvalho Filho (2011) sintetiza a classificação apresentada por

maioria da doutrina administrativista e, por essa razão, é a classificação aqui

apresentada.

Entre suas classificações, quanto à natureza do controlador, poderá ser

Legislativo, Judicial ou Administrativo. Como a próprio nome já diz, Legislativo é o

controle decorrente dos órgãos do Poder Legislativo e Judicial é o controle realizado

pelos órgãos do Poder Judiciário. Já o controle Administrativo, “é um autocontrole

dentro da Administração Pública” (FAGUNDES, 2010, p. 126).

Tendo em vista a oportunidade, a classificação é feita de acordo com o

momento em que o controle se efetua, sendo prévio o controle realizado anterior à

42

ação, concomitante o controle durante a ação ou ainda, poderá ser controle

posterior.

Quanto à natureza do controle, poderá ser um controle de legalidade ou de

mérito. O controle de legalidade é aquele que visa verificar se as ações da

Administração estão em conformidade com as normas legais. Já o controle de

mérito, visa verificar a efetividade dos resultados das ações da Administração, a

partir dos critérios de oportunidade e conveniência (MEIRELLES, 2013).

Tendo em vista a iniciativa do controle, o controle poderá ser de ofício ou

provocado. Essa classificação diz respeito à origem do controle e assim, será de

ofício por ser realizado pela própria Administração no regular exercício de suas

funções, ou provocado, quando um terceiro postula o controle da ação.

Ainda, segundo Carvalho Filho (2011), o controle poderá ser por

subordinação ou por vinculação. Essa classificação de controle considera os dois

segmentos da estrutura administrativa, pois o controle por subordinação é aquele

que permite ao órgão de graduação superior fiscalizar, orientar e rever a atuação de

órgãos de menor hierarquia. Já o controle por vinculação é aquele do qual o poder

de fiscalização e de revisão é atribuído a uma pessoa e se exerce sobre os atos

praticados por pessoa diversa.

Por fim, interessa principalmente a classificação quanto à extensão do

controle. Essa classificação divide o controle em interno e externo, como será

demonstrado a seguir.

3.3.1 Controle Interno

Apesar do objeto deste estudo ser o controle externo da Administração

Pública, o controle interno merece uma breve abordagem.

Segundo Marinela (2018), o controle interno é realizado no âmbito do próprio

órgão a ser controlado. Para justificar tal conceito, a autora cita como exemplo o

controle realizado pelo Poder Executivo sobre seus serviços e agentes e as

Corregedorias sobre os servidores do Judiciário.

Ainda, para Meirelles (2013), o controle interno é um controle de legalidade,

conveniência, oportunidade e eficiência, cujo objetivo é criar condições para o

43

exercício do controle externo e assegurar a regularidade da das ações da

Administração.

Sabendo que o controle interno se dá no âmbito do órgão controlado, é

importante mencionar que a expressão ‘controle interno’ é gênero das quais

decorrem duas espécies: o controle interno cujas funções acarretam um controle

contábil, financeiro, patrimonial e orçamentário e o controle administrativo, também

denominado autocontrole (ZYMLER, 2015).

A primeira espécie diz respeito ao sistema de controle previsto nos artigos 70

e 74 da Constituição (BRASIL, 1988). De acordo com a Constituição, é missão do

controle interno, enquanto integrante da estrutura dos Poderes Legislativo, Executivo

e Judiciário, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e

patrimonial. Para isso, traz como funções: avaliar o cumprimento das metas

previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos

orçamentos, comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e

eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades

da Administração, bem como verificar a aplicação de recursos públicos por

entidades de direito privado e exercer o controle das operações de crédito, avais e

garantias, bem como dos direitos e haveres. Vale ressaltar que o art. 31 dispõe que

o controle interno no âmbito municipal será exercido pelo sistema de controle interno

do Poder Executivo Municipal.

Ainda, compete ao controle interno apoiar as instituições de controle externo,

uma vez que a atuação deste é complementar. Se há um bom desempenho dos

órgãos do controle interno, possivelmente diminuirá a necessidade de atuação do

controle externo.

Cumpre-se observar também que a Constituição prevê que diante da

constatação da irregularidade ou ilegalidade, os responsáveis pelo controle interno

deverão cientificar os Tribunais de Contas. Assim, para que não seja

responsabilizado, o controlador deve exercer suas funções visando apontar

equívocos e buscar possíveis correções (FRANÇA, 2016).

Nesses termos, por essa espécie de controle interno, “pretende-se que cada

Poder controle, acompanhe e fiscalize seus planos, programas e metas, tanto no

âmbito do físico, quanto no financeiro” (FARIA, 2016, p. 198).

Já a segunda espécie é o autocontrole. Esse é administrativo e pode ser

definido como aquele efetuado pelo próprio órgão, para controlar e verificar a

44

regularidade e a legalidade das suas ações, no intuito de diminuir a margem de

erros e aumentar o alcance das ações da Administração (SILVA, 2013), o qual

Medauar (2012) também denomina de controle administrativo, controle interorgânico

ou controle intra-administrativo.

Portanto, possibilita a Administração revisar, revogar ou até anular os atos em

caso de vícios e irregularidades. Nesse sentido, o disposto na Súmula nº 473 do

Supremo Tribunal Federal (STF, 1969), prevê que:

a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

No mesmo contexto, segundo o art. 53 da Lei 9.784 de 29 de janeiro de 1999,

que disciplina o Processo Administrativo, é dever da Administração anular seus

próprios atos, quando eivados de vício de legalidade. A Administração poderá

também revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade5.

Deste modo, a realização de ambas espécies de controle interno diminui a

necessidade da atuação dos mecanismos do âmbito externo. Assim, apresentada a

classificação do controle e tecidas as considerações sobre o controle interno, é

importante para este estudo a compreensão do controle externo.

3.3.2 Controle Externo

O controle externo é aquele exercido fora da Administração, por pessoa,

órgão ou entidade diversa daquela de onde a conduta administrativa se originou. No

mesmo sentido, segundo Guerra (2003, p. 25), “externo, é o controle exercido por

um poder ou órgão distinto, apartado da estrutura do órgão controlado”.

Do mesmo modo, para Justen Filho (2014, p. 745), “o controle externo

consiste na submissão da atividade administrativa à fiscalização exercitada por

órgãos externos a estrutura administrativa do Estado”.

5 Nos termos do art. 5º, LV, da Constituição, também em processos administrativos, deverão ser assegurados o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido, de acordo com o entendimento do STF, “é necessária prévia instauração de procedimento administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, sempre que a Administração, exercendo seu poder de autotutela, anula atos administrativos que repercutem na esfera de interesse do administrado” (STF, RE 594296/MG, Rel. Min Menezes Direito, DJE, 13.02.2009).

45

De acordo com Marinela (2018, p. 1084), “o controle externo é o que se

realiza por órgão estranho à Administração responsável pelo ato controlado, criado

por lei ou pela Constituição e destinado a tal tarefa”.

Nesse sentido, a definição de controle externo, aqui adotada, será de todo e

qualquer controle alheio ao órgão a ser controlado. Para este estudo, importa todo

controlador externo à Administração Pública passível de atuar para eficiência das

políticas públicas e para impedir a corrupção.

Para Lima (2017), o controle externo é exigência do regime democrático e

deve ser realizado pelas instituições a quem a Constituição atribuiu essa missão,

devendo converter-se em eficaz instrumento da cidadania e contribuir para o

aprimoramento da gestão pública.

Mello (2012, p. 956) entende que “o controle externo compreende: (I) o

controle parlamentar direto, (II) o controle exercido pelo Tribunal de Contas (órgão

que auxilia o Legislativo nesta matéria), e (III) o controle jurisdicional”.

Vale ressaltar que o controle externo, em regra, é entendido como aquele

decorrente dos Tribunais de Contas e do Poder Legislativo. Nesse sentido:

A titularidade do controle externo, prevista no art. 70 da Carta Magna, pertence ao Poder Legislativo. Não obstante, naquelas funções elencadas no artigo 71, o exercício desse controle ocorre sempre com a participação de um órgão constitucionalmente autônomo e especializado, possuidor de competências exclusivas para exercê-lo, o Tribunal de Contas. No Brasil, por expressa determinação da Constituição, este órgão, exercendo o controle externo, possui competências mais amplas do que as definidas pela maioria dos outros países, tornando-o de grande relevância na fiscalização da “coisa pública” brasileira (GUERRA, 2003, p. 33).

Entretanto, com a evolução da Administração e do sistema de controle, outras

modalidades de controle externo vêm ganhando força e destaque, como é o caso do

controle realizado pelo Poder Judiciário, pelo Ministério Público e pela população.

Assim, quando se falar em controle externo, explicitamente, a Constituição

prevê que será realizado pelo poder Legislativo com auxílio dos Tribunais de Contas.

Vale mencionar que “o inovador consiste em ampliar a efetividade do controle de

conformidade da gestão pública com os objetivos fundamentais” (FREITAS, 2013, p.

24).

Desse modo, o modelo de Administração Pública contemporânea requer além

desses, outros mecanismos de controle externo aptos a verificar e a buscar a

46

eficiência e transparência das políticas públicas, como por exemplo, o controle

realizado pela sociedade, pelo Poder Judiciário e até pelo Ministério Público (MP).

Desse modo, demonstram-se adiante outros dispositivos em que o controle

está previsto implicitamente. Isto porque, o objetivo aqui não é abordar o controle

externo somente como a fiscalização de finanças, mas também como objeto de

alcance de eficiência das políticas públicas e consequentemente o combate à

corrupção.

47

4 CONTROLE EXTERNO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONTEMPORÂNEA

Reconhecida a importância dos mecanismos de controle para o equilíbrio dos

Poderes e para manutenção do Estado, demonstrar-se-ão, a seguir, os mecanismos

de controle externo da Administração Pública contemporânea.

Aqui, o objetivo é demostrar que na Administração contemporânea surgem

novos atores de controle externo, bem como há a necessidade da adequação dos

mecanismos tradicionais.

Para isso, serão abordados os mecanismos tradicionalmente aplicados e

atuação dos mesmos na Administração Pública contemporânea e ainda as atuais

tendências de controle na atualidade brasileira.

4.1 Controle Parlamentar

Como já citado, no Brasil, a expressão ‘controle externo’ tradicionalmente

remete ao controle realizado pelo Legislativo e pelo Tribunal de Contas. Isso

porque, “a Constituição Federal consagrou a expressão controle externo em

referência àquele efetuado pelo Congresso Nacional, com auxílio do Tribunal de

Contas da União” (ZYMLER, 2015, p. 268). Esse pode ser considerado um controle

externo em sentido estrito (GUERRA, 2003).

A doutrina divide o controle externo em controle político e controle técnico ou

financeiro: “o controle político, realizado pelas Casas Legislativas e o controle

técnico, que abrange a fiscalização contábil, financeira e orçamentária, exercido com

auxílio do Tribunal de Contas da União” (ZYMLER, 2015, p. 264).

Com base nos aspectos apontados, o controle legislativo, aqui denominado

controle parlamentar, é aquele realizado por “mecanismos de fiscalização,

diretamente emanados das casas legislativas” (MEDAUAR, 2012, p. 424).

Ainda, nas palavras de Meirelles (2013), o controle legislativo ou parlamentar

é político, pois é exercido pelos órgãos legislativos ou por comissões do dos

mesmos, para resguardar os interesses do Estado e da população.

Assim, compete ao Parlamento no exercício de suas funções de controle,

julgar e fiscalizar a Administração Pública direta e indireta6. O art. 70, da

6 O artigo 49 da Constituição (BRASIL, 1988) elenca as competências do Congresso Nacional e, entre elas, está explicito no inciso X, o poder dever de fiscalização inerente às casas legislativas.

48

Constituição da República (BRASIL, 1988) estabelece que o controle externo implica

a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, quanto a

aspectos de legalidade, legitimidade, economicidade.

Nesse particular, reitera-se que no âmbito federal compete ao Congresso

Nacional o controle externo da União e das suas entidades integrantes da

Administração indireta. No âmbito estadual, o controle é realizado pelas respectivas

Assembleias Legislativas. No Distrito Federal, o controle é feito pela Câmara

Legislativa do Distrito Federal. Por fim, o controle externo no âmbito municipal,

previsto no art. 31 da Constituição da República (BRASIL, 1988), é exercido pelas

respectivas Câmaras Municipais.

É necessário observar ainda que esse controle é decorrente da

representatividade de interesses de diversos segmentos sociais, verificada nos

parlamentos e, em geral, justifica a legitimidade do controle parlamentar. É

decorrente do regime democrático de governo e tem preponderado em boa parte

dos Estados modernos, pois o Poder Legislativo corresponde à democracia

representativa, uma vez que seus titulares são representantes do povo e em nome

desses exercem seu mandato (ZYMLER, 2015).

Assim, segundo Faria (2010, p. 203) “como os parlamentares devem falar

pela sociedade, não podem jamais dispor do dever constitucional de fiscalizar o

cumprimento das leis. Esta obrigação é indisponível e inegociável”.

Ocorre que, na atualidade, o Poder Legislativo enfrenta crises de legitimidade,

tanto em razão da sua inércia ou incapacidade para exercer de forma livre a sua

função de representatividade para fiscalizar e controlar a gestão pública em nome do

povo, como em razão dos vários episódios que contribuem para degradar sua

credibilidade (FARIA, 2010).

Desse modo, considerando a atual realidade política brasileira, os

mecanismos de controle parlamentar sobre o Executivo devem ser reforçados para

impedir a concentração de poder. Primeiramente, é necessário ampliar o controle

em razão da transferência de poder para órgãos e entidades do Poder Executivo e

ainda, em função do Presidencialismo de coalizão7 (BARCELLOS; PIRES, 2016).

7 O presidencialismo de coalizão dificulta o controle, pois o Presidente da República forma uma base de apoio parlamentar, valendo-se de mecanismos variados de recompensa política, para viabilizar os planos e projetos do Executivo (BARCELLOS; PIRES, 2016).

49

Portanto, apesar do controle parlamentar apresentar caráter típico de

fiscalização, a Administração Pública contemporânea requer a ampliação do

controle, no sentido de eficiência, transparência e responsabilidade da gestão

pública. Para tanto, o controle parlamentar pode ser realizado por diversos

instrumentos, de acordo com o momento e a necessidade do controle.

Nos subitens seguintes serão examinados os principais meios de controle

parlamentar, enquanto instrumentos que estimulam a atuação da Administração, em

atenção aos princípios constitucionais e ao interesse público (PACCE, 2014).

4.1.1 Pedido de informação

Um dos instrumentos para realização do controle à disposição das Casas

Legislativas é o pedido de informação, cuja finalidade é obter determinadas

informações relacionadas com o exercício das atribuições da Administração Pública

(PACCE, 2014).

No âmbito federal, o pedido de informação é disposto no §2º do art. 50 da

Constituição8 (BRASIL, 1988). Do mesmo modo, as Constituições estaduais deverão

dispor sobre o pedido de informação das Assembleias, bem como as Leis orgânicas

do Distrito Federal e dos Municípios disporão sobre nas suas casas Legislativas.

Ressalte-se que o procedimento para a realização do pedido de informação varia de

acordo com o regimento de cada Casa Legislativa.

Esse procedimento de persecução deve ser utilizado para finalidades

relacionadas ao interesse público e cabe, portanto, aos parlamentares

operacionalizar esse instrumento sempre orientado pelos princípios da legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (PACCE, 2014).

É preciso esclarecer que o pedido de informação é inerente à função

fiscalizadora do Legislativo. É o instrumento que possibilita aos parlamentares, a

obtenção de informações para acompanhar e até sancionar o executivo. Ainda, na

Administração Pública contemporânea, o pedido de informação é importante

8 Segundo o §2º do art. 50 da Constituição (BRASIL, 1988), as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou a quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República, devendo o mesmo, ser respondido no prazo de trinta dias. A recusa ao pedido de informação ou a concessão de informações falsas importam em crime de responsabilidade.

50

instrumento à disposição do parlamentar, pois poderá ampliar a transparência, a

eficiência na gestão e possibilitar a existência de indícios de corrupção.

Por fim, vale ressaltar que, apesar dessa prerrogativa, o Supremo Tribunal

Federal (STF)9 decidiu que os parlamentares também podem valer-se do acesso à

informação, como qualquer cidadão. Tal debate foi tema de repercussão geral, cujo

entendimento é de que o parlamentar isoladamente poderá obter informações

valendo-se do direito fundamental ao acesso à informação previsto no inciso XXXIII,

do art. 5º da Constituição, vez que por ser parlamentar não perde sua condição de

cidadão e o direito ao acesso à informação.

4.1.2 Convocação para o comparecimento

Ao Poder Legislativo é atribuído também o poder de convocar agentes

públicos para prestar informações e esclarecimentos. Segundo o disposto no art. 50

da Constituição da República, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou

qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer

titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para

prestarem informações, importando a recusa injustificada em crime de

responsabilidade.

Importante mencionar também, que independente de convocação, os

Ministros de Estado poderão, por sua iniciativa e mediante entendimentos com a

Mesa da respectiva casa legislativa, comparecer ao Senado Federal, à Câmara dos

Deputados, ou a qualquer de suas Comissões, para expor assunto de relevância

relativo ao Ministério que administra. Do mesmo modo, ocorrerá nas Assembleias

Legislativas na Câmara Legislativa do Distrito Federal e nas Câmaras Municipais.

Assim como no pedido de informação, as convocações também são dispostas

nas Constituições estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos

Municípios, e o procedimento estará previsto no Regimento de cada casa.

Faz-se importante apontar a vedação quanto à convocação dos

representantes do Executivo. Segundo entendimento do STF, “viola o princípio

9 (STF, RE 865401/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, DJE, 19.10.2018).

51

constitucional da separação dos poderes a possibilidade de o chefe de um deles

ser chamado a prestar informações a outro Poder”10.

Do mesmo modo, a convocação deve ser exercida dentro dos limites legais, e

quando realizado, não pode o agente público se escusar da sua obrigação de

comparecer para prestação das informações, especialmente quando a convocação

for decorrente das Comissões Parlamentares de Inquérito (PACCE, 2014).

Portanto, assim como o pedido de informação, este também é um

instrumento à disposição dos parlamentares, para fiscalizar a Administração Pública

para que haja eficiência nas ações e para o combate à corrupção.

4.1.3 Sustação dos atos normativos do poder executivo

Outro instrumento que merece ser citado é a sustação dos atos normativos do

Poder Executivo pelo Poder Legislativo. De acordo com o inciso V do art. 49 da

Constituição, só é possível a sustação de atos que exorbitem o poder regulamentar

ou os limites de delegação legislativa.

Reitera-se que, assim como os instrumentos citados, este instrumento

também poderá ser utilizado pelas Assembleias, pela Câmara Legislativa do Distrito

Federal e pelas Câmaras Municipais.

Utilizando-se dos ensinamentos de Carvalho Filho (2011), vale mencionar

ainda que esse instrumento é de grande importância, pois preserva a função

legiferante do Legislativo, o que possibilita impedir que o Executivo ultrapasse os

limites de sua atuação, sob a justificativa de regulamentar a lei. No entanto, o autor

ressalta que o ato sustar não significa anular ou revogar e sim, impedir a

continuação dos efeitos do ato.

Portanto, por meio deste instrumento, o Poder Legislativo irá sustar atos do

Executivo quando estes forem contrários ao procedimento previsto para sua

elaboração, gerando efeitos de eficácia ex nunc (não retroagem). Vale mencionar

ainda, que a declaração jurisdicional de inconstitucionalidade é indispensável, para

que os efeitos do ato normativo produzam efeitos retroativos (eficácia ex tunc), o que

não é possível quando a suspensão ocorre pelo Legislativo (BULOS, 2018).

10 Entendimento citado pelo Ministro Gilmar Mendes na decisão do recurso extraordinário 1038951. (STF, RE 1038951/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE, 20.08.2019).

52

Dallaverde (2003) aponta que parte da doutrina entende que esse mecanismo

de controle vai contra o princípio da separação dos poderes. Entretanto, a autora

considera que há não violação ao referido princípio, pois a sustação dos atos é mais

um instrumento de controle, hábil à manutenção do Sistema de Freios e

Contrapesos.

Assim, a prerrogativa do Poder Legislativo sustar um ato normativo

representa um controle político repressivo.

4.1.4 Comissão Parlamentar

As Comissões Parlamentares também são instrumentos que detêm o Poder

Legislativo para acompanhar a atividade administrativa. Para Pacce (2014), a

implantação de Comissões é importante para o controle da Administração Pública,

pois amplia a atuação do Legislativo e possibilita a legitimidade da fiscalização e a

promoção de resultados concretos e desvinculados de interesses políticos,

atendendo assim aos interesses públicos e aos princípios constitucionais (PACCE,

2014).

Vale considerar que as Comissões representam um instrumento de controle

mais amplo, vez que permitem aos parlamentares não só a fiscalização, como a

atuação concomitante para busca de melhores políticas públicas e para a probidade

da Administração.

Tal instrumento é previsto no art. 58 da Constituição11 (BRASIL, 1988). Assim

como no pedido de informação e na convocação, a criação das Comissões nos

Estados, no Distrito Federal e nos Municípios seguirão as normas na Constituição

Estadual, da Lei Orgânica do Distrito federal e da Lei Orgânica Municipal.

Ainda, de acordo com o citado artigo constitucional, tais Comissões poderão

ser permanentes ou temporárias. Nesse sentido, “Comissões Parlamentares

permanentes são as que se organizam em função da matéria” (BULOS, 2018, p.

1145). Essas perduram com a passagem das legislaturas e têm atribuições definidas

de acordo com o Regimento Interno de cada casa do Poder Legislativo (MOTTA

FILHO, 2016).

11 De acordo com o art. 58, o “Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação”.

53

Já as Comissões Temporárias, também denominadas de Especiais, são

criadas para o atingimento de um fim específico ou para a apuração de certo fato,

sempre por prazo determinado (MOTTA FILHO, 2016). Diferente das Permanentes,

as Temporárias são extintas com o fim da legislatura ou quando alcançado seu

objetivo.

Destacam-se aqui, as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI) que, no

contexto aqui abordado, se fazem mais importantes. Segundo o §3º do artigo 58,

estas são criadas por prazo determinado e para apuração de um determinado fato12.

Além de poderes previstos nos Regimentos das respectivas Casas, as CPIs têm

poderes de investigação típicos das autoridades judiciais

Com apoio na ideia de Silva (2005), ressalta-se que as Comissões

Parlamentares de Inquérito exercem um papel de grande relevância da fiscalização

e controle da Administração Pública. Devido aos poderes de investigação, podem

fazer convocações, acessar informações que permitem concluir a investigação e

posterior consequências, entre outras atribuições. Nesse contexto, reitera-se que

são poderes de investigação e não de julgamento.

Assim, as conclusões das CPIs deverão ser encaminhadas ao Ministério

Público (MP) ou para outra autoridade competente, para que haja a devida

responsabilização.

Por isso, é importante citar a contribuição de algumas CPIs para o Estado

brasileiro, principalmente para o combate à corrupção. A título de exemplo, além das

CPIs da Petrobrás, merecem destaque a CPI do PC Farias, a CPI dos Anões do

Orçamento, a CPI do Judiciário, a CPI do Banestado, a CPI dos Correios, a CPI dos

Bingos e a CPI dos Sanguessugas13.

4.1.5 Impeachment

Seria o impeachment uma forma de controle parlamentar? Tendo em vista o

objeto deste estudo, considera-se que o processo de impeachment representa um

instrumento de controle externo repressivo, realizado pelas casas legislativas.

12 Segundo o referido artigo, no âmbito federal, as Comissões serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, a depender de requerimento de um terço de seus membros. As Constituições Estaduais e as Leis orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios irão dispor sobre o procedimento para criação dessas Comissões. 13 A revista Exame, na matéria “As 7 CPIs que balançaram o Brasil nas últimas décadas”, elenca as CPIs que mais impactaram o Brasil, até o ano de 2015 (DESIDÉRIO, 2015).

54

Isso porque, além do controle parlamentar contemporâneo atuar na

fiscalização e concomitante com Administração para a probidade e a eficiência no

emprego das políticas públicas, também julgará, quando for o caso. Portanto,

representa a competência do Legislativo para julgamentos políticos.

Como se vê, o impeachment insere-se no sistema de mecanismos de controle

do poder político do Legislativo sobre o Executivo previsto na Constituição de 1988.

Entretanto, é o mecanismo de mais difícil emprego, em função das suas

exigências e por conta das várias votações e dos quóruns exigidos (BARCELLOS;

PIRES, 2016).

Desse modo, o impeachment do Presidente da República, do Governador e a

cassação dos Prefeitos, enquanto instrumento de controle repressivo, é medida

extrema utilizada pelas Casas Legislativas, quando nenhum dos outros instrumentos

for eficaz, por já haver condutas ilícitas de responsabilidade político-administrativas.

Ainda, segundo Medauar (2012), os casos de impeachment são exceções

diante da ineficácia e da escassez de resultados do controle do Legislativo. Essa

ineficácia levantada pela autora pode ser justificada pela ausência de interesse

político na realização correta do controle, para não desagradar o Poder Executivo e,

desse modo, a omissão do controle parlamentar permite a multiplicação de

escândalos na Administração Pública brasileira, em todos os níveis (BERTONCINI;

SANCHES, 2011).

Riccitelli (2006) afirma que o impeachment é o elo de ligação entre a vontade

da população e seus representantes. Para embasar tal afirmação, o autor cita a

manifestação dos caras-pintadas, à época do governo Collor, quando a população

participou ativamente do processo de impeachment, na medida em que foram às

ruas e pressionaram legitimamente para obtenção do resultado, junto aos órgãos

competentes.

Desse modo, não há como excluir este instrumento dos mecanismos de

controle parlamentar, uma vez que os fatos vislumbrados no nosso cenário político

nacional evidenciam a importância de todos os instrumentos legítimos passíveis de

controle parlamentar (RICCITELLI, 2006).

55

4.2 Controle da Administração Pública pelo Tribunal de Contas

Segundo definição de De Plácido Silva (2016), o Tribunal de Contas é auxiliar

do Poder Legislativo na coordenação e fiscalização da Administração Pública. Logo,

o papel das cortes na fiscalização da Administração é fundamental para garantia e

consolidação do Estado Democrático de Direito (SIMÕES, 2014).

O termo ‘auxiliar’ é atacado por Guerra (2003). O autor critica o texto

constitucional e defende que os Tribunais de Contas não são órgãos auxiliares, pois

“são órgãos autônomos, constitucionalmente construídos, desvinculados de

qualquer relação de subordinação com os poderes, prestando auxílio, de natureza

operacional e em algumas situações específicas, ao Poder Legislativo” (GUERRA,

2003, p. 64).

Nesse sentido, segundo Marinela (2018), os Tribunais são órgãos colegiados

autônomos, cuja natureza jurídica é discutível. A autora cita que tal discussão se dá

porque alguns veem os Tribunais de Contas como executores do Poder Legislativo e

alguns defendem que estes fazem parte desse Poder, o que não prevalece na atual

ordem vigente. Ademais, considera que a maioria trata os Tribunais de Contas como

órgão anômalo, assim como o Ministério Público.

Assim, apesar do uso do termo ‘auxiliar’, os Tribunais de Contas são órgãos

independentes que têm como objetivo principal a verificação das contas públicas,

por meio da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.

Vale mencionar que a independência dos Tribunais de Contas se dá em função das

amplas atribuições e competências que detém e em razão do aparato legal e

instrumental utilizado para verificar as contas públicas (ROCHA, 2013).

Desse modo, os Tribunais de Contas atuarão em todas as esferas

federativas. No âmbito da União, o Tribunal de Contas da União (TCU) é o órgão

federal de auxílio do Congresso Nacional, com jurisdição em todo o território

nacional. Já nos Estado, a atuação fica a cargo do Tribunal de Contas dos Estados

que auxiliam as Assembleias Legislativas e as Câmaras Municipais. Do mesmo

modo, no Distrito Federal, o respetivo Tribunal de Contas atua em conjunto com a

Câmara Legislativa.

Os Estados do Pará, Bahia e Goiás, contam com o Tribunal de Contas dos

Municípios, órgão estadual de auxílio às Câmaras Municipais, com jurisdição nos

56

entes municipais que integram o Estado. Vale ressaltar que esses Estados contam

com Tribunal de Contas Estadual e Tribunal de Contas dos Municípios.

Já os municípios de São Paulo e Rio de Janeiro têm Tribunal de Contas

próprio, portanto, órgão municipal, que “têm por competência o auxílio no controle

externo dos gastos do respectivo Município” (SIMÕES, 2014, p. 461). Esses

Tribunais são regidos pelas respectivas leis orgânicas municipais e analisam apenas

as contas do próprio Município, pois as contas dos demais municípios do Estado e

do governador são apreciadas pelo Tribunal de Contas do Estado (SILVA, 2014).

Ultrapassada essa questão, torna-se importante mencionar as funções dos

Tribunais de Contas. O art. 71 da Constituição (BRASIL, 1988) elenca as funções do

TCU, que se aplicam por simetria14 aos demais Tribunais de Contas.

Barros (2014) divide as funções constitucionais atribuídas aos Tribunais de

Contas em dois grandes blocos: um voltado à assistência ao Poder Legislativo e o

outro ao julgamento das contas da gestão. Nessa perspectiva, as competências de

assistência ao Poder Legislativo têm caráter subsidiário aos atos de controle do

Legislativo, uma vez que prestam auxílio de natureza técnica e operacional. Nesse

bloco, os instrumentos utilizados são: a análise, mediante a emissão de parecer

prévio sobre as contas anuais do chefe do Poder Executivo (art.71, I); a realização

de auditorias e inspeções quando solicitadas (art. 71, IV); e a prestação de

informações de matérias afetas ao seu exercício (art.71, VII). De outro modo, no

bloco destinado ao julgamento das contas, a Constituição outorgou competências

exclusivas de controle a serem desempenhadas diretamente pelos Tribunais de

Contas, por atos necessários à proteção ao erário. São essas: julgar contas de

gestão (art. 71, II); apreciar atos de pessoal sujeitos a registro (art. 71, III); realizar

inspeções a auditorias (art. 71, IV); fiscalizar as contas nacionais das empresas

supranacionais (art. 71, V); fiscalizar a aplicação de recursos transferidos (art. 71,

VI); aplicar sanções aos responsáveis (art. 71, VIII); determinar prazo para a

correção de ilegalidade (art. 71, IX); sustar a execução de atos administrativos

14 O art. 75 da Constituição consagra o denominado Princípio da Simetria. De acordo com esse princípio, o modelo constitucional federal vigente deve prevalecer nos demais entes da federação. Assim, as normas relativas a organização e fiscalização do TCU se aplicam aos demais Tribunais de Contas, devendo ser respeitadas as diferenças regionais ao tratar dos Estados e Municípios. Desse modo, são permitidos ajustes em razão de circunstancias locais. Entretanto, não é possível a inovação no processo de fiscalização e julgamento das contas públicas por parte dos Estados e Municípios (SILVA, 2014).

57

impugnados (art. 71, X); representar acerca de irregularidades ou abusos apurados

(art. 71, XI); e sustar contratos (§2° do art. 71);

Apontadas as funções, cumpre destacar que mesmo utilizando termos como

‘tribunal’ e ‘julgamento de contas’, não é o controle do Tribunal dotado de

competências jurisdicionais (ARAGÃO, 2013b). Apesar do nome de Tribunal e da

competência de julgar as contas e aplicar sanções à Administração, os Tribunais de

Contas não pertencem ao Poder Judiciário. Do mesmo modo, são independentes do

Poder Legislativo, vinculando-se a esse apenas para efeitos orçamentários e de

responsabilidade fiscal, o que permite que os Tribunais fiscalizem e julguem também

as contas do Poder Legislativo (LIMA, 2017).

Em síntese, todos os órgãos e entidades da Administração Pública direta e

indireta e todas as pessoas físicas ou jurídicas que utilizem, arrecadem ou guardem

dinheiro público estão sujeitas ao controle dos Tribunais de Contas. A razão desse

controle, “é assegurar que os recursos públicos sejam arrecadados, aplicados ou

utilizados em conformidade com os princípios da legalidade, legitimidade e

economicidade, tendo em vista a plena satisfação do interesse público” (SILVA,

2014, p.9).

Apresentados esses argumentos, faz-se importante abordar os instrumentos

que detêm os Tribunais para o controle da Administração Pública.

Menezes (2015) elenca cinco instrumentos de fiscalização utilizados pelos

Tribunais de Contas: levantamento, auditoria, inspeção, acompanhamento e

monitoramento. Segundo o art. 238 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da

União (TCU, 2015), o levantamento é a ação promovida pelos Tribunais para

conhecer a organização, o funcionamento e as atividades da Administração,

possibilitando avaliar a viabilidade para realização de uma futura fiscalização. Já a

auditoria, prevista no art. 239, visa examinar a legalidade e a legitimidade dos atos

da Administração, bem como o desempenho dos órgãos, dos programas, dos

projetos e das atividades governamentais.

O art. 240 fala da inspeção, meio pelo qual será possível suprir omissões e

lacunas de informações, bem como para esclarecer dúvidas e apurar denúncias ou

representações. Ainda, ante o disposto no art. 241, o acompanhamento tem por

característica a fiscalização por período predeterminado, visando examinar a

legalidade e a legitimidade dos atos, quanto ao aspecto contábil, financeiro,

orçamentário e patrimonial e avaliar o desempenho da administração, assim como

58

dos sistemas, programas, projetos e atividades governamentais, quanto aos

aspectos de economicidade, eficiência e eficácia dos atos praticados. Por fim, o

monitoramento, previsto no art. 243, é usado pelos Tribunais no cumprimento das

suas deliberações e os respectivos resultados.

Tradicionalmente, tais instrumentos são utilizados para fiscalizar o emprego

dos recursos públicos e as ações da Administração Pública. Entretanto, torna-se

pertinente ressaltar que o controle realizado pelos Tribunais de Contas na

Administração Pública contemporânea vai além da fiscalização.

Com a evolução do Estado e dos modelos de Administração, os Tribunais

passam a atuar para além dos paradigmas clássicos do controle externo, ou seja,

não só como órgão fiscalizador, mas também no incentivo a uma Administração

mais eficiente, proba e com menores índices de corrupção.

Para tanto, a atuação dos Tribunais de Contas é baseada tanto nos aspectos

legais, como em todo contexto, político, econômico e social. Assim, fiscaliza se os

recursos então sendo bem aplicados, se os objetivos estão sendo alcançados e,

principalmente, se as ações da administração atendem aos anseios da sociedade.

Nesse contexto, também merece citação a atuação preventiva dos Tribunais.

Segundo o Relatório Anual de Gestão do TCU (2016), cujo tema é ‘A inovação a

serviço do controle’, deve ser prioridade a adoção de medidas tempestivas e

preventivas de aprendizagem corporativa e do uso da tecnologia da informação para

aperfeiçoamento dos processos internos e interação com órgãos externos e com a

coletividade. É inegável, que a prioridade citada pelo TCU, corresponde à realidade

da Administração contemporânea e deve, portanto, ser adotada nos demais

Tribunais de Contas.

Nessa linha, destaca-se a atuação pedagógica dos Tribunais de Contas, uma

espécie de controle preventivo, pois visa evitar possíveis desvios de conduta e de

recursos e o melhor desempenho das atividades estatais. Tal qualificação se dá por

cursos, palestras, manuais e outros. Desse modo, os Tribunais devem atuar na

qualificação dos agentes, em diversas áreas de atuação da Administração Pública,

para que as ações destes se adequem ao ordenamento jurídico e aos interesses da

sociedade (DALL’OLIO, 2018).

Além de atuarem juntos aos administradores públicos visando melhor

desenvolvimento das atividades, merece destaque também a atuação dos Tribunais

59

por meios informatizados. A alimentação de sistemas, a criação de aplicativos de

controle e demais mecanismos da tecnologia da informação permitem que a atuação

do gestor se dê em conformidade com os dispositivos legais e com o interesse

público.

Nesse caso, o controle também poderá ser preventivo, pois o uso da

tecnologia da informação permite vincular a atuação do administrador. Ainda, poderá

ser um controle posterior, quando verificada alguma irregularidade. Nesse caso, os

meios informatizados permitem a celeridade do Tribunal na verificação e coerção,

diante dos fatos tidos como irregulares.

Como exemplo de inovação no controle, o Relatório Anual de Gestão do TCU

(2016) cita a criação de aplicativos com vasto conteúdo de informações e serviços

relativos à atuação do Tribunal. Por certo, é um mecanismo coerente com o contexto

social e com o controle da nova Administração, vez que a tecnologia da informação

permite economicidade à administração bem como a detecção rápida de condutas

fraudulentas.

Desse modo, tanto as medidas educativas citadas como os instrumentos da

tecnologia da informação são hábeis para a prevenção e o incentivo aos

administradores à utilização de boas práticas na gestão, o que impedirá possíveis

desvios. Quanto maior for a atuação preventiva dos Tribunais, maiores serão os

resultados para a população e menores serão os índices de corrupção.

Portanto, é inegável a importância dos Tribunais de Contas para a prevenção

e o combate à corrupção. A atuação se dá tanto para aprimorar a Administração

Pública em benefício da coletividade, bem como para coibir a má gestão e a

corrupção. Tal afirmação é baseada principalmente no papel desempenhado pelo

TCU para reduzir a corrupção e para a efetividade das políticas públicas.

Nesse contexto, o Relatório Anual das atividades do TCU (2019), destaca a

importância da atuação do TCU em conjunto com os demais órgãos de controle para

o combate à corrupção por meio do aumento de medidas preventivas que

possibilitem a efetividade das ações da AP, a verificação de irregularidades e a

sanção dos corruptores.

Tamanha é a preocupação TCU com os índices de corrupção no Brasil, que o

mesmo conta com unidades especializadas para acompanhamento e identificação

dos desvios: a Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura

60

que atua na área de infraestrutura e a Secretaria de Relações Institucionais de

Controle no Combate à Fraude e Corrupção.15

Ainda, valendo-se da atuação educativa desenvolvida pelos Tribunais já

citada, o TCU elaborou um o Referencial de Combate à Fraude e Corrupção (2018),

para orientar os órgãos da Administração Pública visando diminuir os índices de

desvios. O Referencial aborda instrumentos que possibilitam a redução dos atos de

corrupção e para tanto, lista cinco mecanismos que contribuem para o combate à

corrupção, quais sejam: prevenção, detecção, investigação, correção e

monitoramento.

Novamente destaca-se a importância da prevenção que aqui já foi abordada.

Segundo o Referencial do TCU (2018), a prevenção é o instrumento mais eficiente,

e do qual fazem parte mecanismos como: gestão da ética, controles preventivos,

transparência e accountability. Nesse sentido:

Por meio de um ambiente ético, a disposição para desvios de condutas e formação de conluios é reduzida e a propensão para denúncias aumenta. Por meio de controles, reduz-se o risco de que vulnerabilidades sejam exploradas por fraudadores e corruptos. Por meio da transparência e accountability, aumenta-se a capacidade de observação dos atos e fatos na gestão pública pelas partes interessadas (stakeholders) da organização e

aferição dos resultados obtidos. (TCU, 2018, p. 35)

Ainda, caso as medidas preventivas falhem ou em caso de desvios dos

agentes, é possível a utilização da detecção. Diferente da prevenção, a detecção

visa identificar as ações de corrupção que estão ocorrendo ou que já ocorreram, por

meio da obtenção de informações que possibilitem a investigação de irregularidades

na AP. Os outros dois mecanismos, correção e monitoramento, aparecem como

medidas corretivas ante a ineficácia das políticas preventivas (TCU, 2018).

Vale ressaltar que além dos procedimentos para apurar irregularidades e

desvios, o TCU poderá aplicar medidas coercitivas, tais como a decretação da

indisponibilidade dos bens16, a declaração de inidoneidade17, o pagamento de multa,

entre outros encargos.

15 Segundo o TCU, tais secretarias foram criadas para sistematizar a atuação do Tribunal no combate à corrupção. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/combate-a-corrupcao/. 16 TCU decretou cautelarmente, a indisponibilidade dos bens de responsáveis da Petrobras e de empresas envolvidas nas obras de construção das unidades de destilação atmosférica e das unidades de hidrotratamento da Refinaria Abreu e Lima no Estado de Pernambuco. Disponível em:

61

Diante de todo exposto, é possível verificar que as ações dos Tribunais de

Contas voltadas ao combate à corrupção exigem cooperação com a AP. O trabalho

do TCU, por exemplo, é realizado por meio de parcerias com outros órgãos para

identificar e responsabilizar os corruptores. A integração dos demais órgãos e

instrumentos de controle com a Administração Pública permite maior eficiência das

ações e facilita a detecção de desvios. Quanto maior a integração entre as

instituições, melhor será o desempenho da AP e menores serão os índices de

corrupção. Nesse sentido é o entendimento do TCU no acórdão nº 483/201718:

É essencial que os órgãos de controle possam agir coordenada e complementarmente. Cada decisão deve ser tomada considerando uma estratégia conjunta de combate à corrupção, uma vez que, seja na seara criminal, seja na seara administrativa, seja na defesa da concorrência, todos devem mirar o interesse público primário.

Nesse cenário, conclui-se que o controle externo realizado pelos Tribunais de

Contas na Administração Pública contemporânea é caracterizado pela atuação

preventiva, pela inovação e pela modernização de instrumentos para fomento e

alcance da transparência, eficiência, para o combate à corrupção e para a efetivação

das políticas públicas.

4.3 Controle Judicial da Administração Pública

Uma terceira modalidade de controle a ser abordada é o controle judicial. Por

meio desse controle é possível apreciar tanto as ações da Administração Pública,

(atos, processos, contratos e outros), quanto as omissões (MEDAUAR, 2012).

Assim, a finalidade do controle judicial é a proteção do indivíduo em face da

Administração Pública e, para tanto, o Judiciário exerce intervenção no processo de

realização do direito (FAGUNDES, 2010). Desse modo:

Quando o Poder Judiciário, pela natureza da sua função, é chamado a resolver as situações contenciosas entre a Administração e o individuo, tem lugar o controle jurisdicional das atividades administrativas. Os conflitos

https://portal.tcu.gov.br/imprensa/noticias/tcu-decreta-indisponibilidade-de-bens-de-responsaveis-da-petrobras-e-de-empresas-envolvidas.htm 17 O TCU declarou a empresa Engevix Engenharia inidônea devido a fraudes em processo licitatório. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/imprensa/noticias/tcu-declara-engevix-inidonea-por-irregularidades-em-angra-3.htm 18 (TCU, Acórdão nº 483/2017, Rel. Min. Bruno Dantas).

62

tomam, então, a forma de pleitos judiciais, estabelecendo-se o debate em torno da situação jurídica, de modo que seja possível esclarecer, definir e precisar com quem se acha a razão. Se com o Estado, negando direitos do administrado ou dele exigindo prestações, se com o próprio administrado, quando pede o reconhecimento de direitos, ou se revela, insubmisso, alegando ilegalidade no procedimento administrativo (FAGUNDES, 2010, p. 133).

Nesse contexto, o embasamento para esse meio de controle é o inciso XXXV

do art. 5°, da Constituição da República, do seguinte teor: “a lei não excluirá da

apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito”. Desse modo, o

Judiciário reveste-se de competência para verificar, mediante provocação, a

conformidade das ações da Administração com o direito, sempre que houver lesão

ou ameaça a direito. Não obstante, “de nada adiantaria sujeitar-se a Administração

Pública à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de

garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela

praticados” (DI PIETRO, 2018, p. 964).

Vale mencionar ainda que, no ordenamento brasileiro, o sistema de jurisdição

é único. De acordo com as considerações de Faria (2016, p. 204):

No sistema jurisdicional unitário, denominado sistema jurisdicional comum, o controle dos atos administrativos e dos atos particulares, nas relações com o Estado, incumbe ao Poder Judiciário. Esse julga definitivamente todas as lides envolvendo tanto as pessoas privadas, quanto as públicas de direito público e as de direito privado. Decorre essa competência da especialização das funções do Estado no paradigma do Estado de Direito.

Além disso, convém observar que o controle judicial, em regra, será por

provocação. Para que o Judiciário atue no controle da Administração, é preciso que

o cidadão, o Ministério Público, qualquer entidade da sociedade civil ou até da

própria Administração, o provoque (ARAGÃO, 2013b).

Cabe destacar aqui, alguns dos instrumentos utilizados para provocação do

Poder Judiciário. Um deles é o mandado de segurança, previsto no art. 5º da

Constituição e na Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009. Segundo o texto

constitucional, é cabível a impetração de mandado de segurança para proteger

direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o

responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de

63

pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público19. Esse é o de

mandado de segurança individual. Já o mandado de segurança coletivo é previsto

no inciso LXX da Constituição. Esse instrumento poderá ser utilizado por partidos

políticos que tenham representação no Congresso Nacional (alínea a), também por

organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em

funcionamento há pelo menos um ano, na defesa dos interesses de seus membros

ou associados (alínea b).

Em síntese, “trata-se de uma garantia de cunho constitucional, externada sob

o prisma processual. É um meio de limitação ao exercício da autoridade pública,

assegurando-se sua utilização em termos amplos contra atos ilegais ou abusivos”

(JUSTEN FILHO, 2014, p. 1249).20

Ainda, destacam-se as ações coletivas, quais sejam a ação popular e a ação

civil pública. A ação popular, prevista no art. 5º, LXXIII da Constituição e

regulamentada pela Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, é o instrumento à

disposição de qualquer cidadão para anular ato lesivo ao patrimônio público21 ou de

entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e

ao patrimônio histórico e cultural. Assim, a ação popular é o instrumento por meio do

qual o cidadão tem o poder de questionar atos administrativos, o que

consequentemente possibilita a ampliação da participação popular (JUSTEN FILHO,

2014).

Já a ação civil pública, prevista na Lei nº 7.347 de 24 de julho de 1985, apesar

de parecida com a ação popular, é o instrumento utilizado para o atendimento a um

número maior de pessoas. Ou seja, a ação civil pública é meio para defesa do

patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e

coletivos (JUSTEN FILHO, 2014).

19 O art. 1o da Lei que disciplina o mandado de segurança reitera o dispositivo constitucional ressaltando que o instrumento pode ser utilizado por qualquer pessoa física ou jurídica que sofrer violação ou quando houver justo receio de sofrê-la. 20 Apesar de não ser um instrumento tradicionalmente usado pelo Legislativo, é crescente o uso de mandado de segurança na Administração Pública contemporânea por parlamentares. Exemplo disso, é impetração de mandado de segurança para garantia de obtenção de informação. Ainda, também é importante mencionar, a utilização do mandado de segurança contra um projeto de Lei em tramitação. Nesse contexto, é consolidado no STF o entendimento que “o parlamentar tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de leis e emendas constitucionais que não se compatibilizam com o processo legislativo constitucional”. (STF, MS n° 24.642, Rel, Min.Carlos Velloso, DJE 18.06.2004) 21 Patrimônio público pode ser entendido como os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

64

Além dessas ações, o art. 5° elenca outros instrumentos de provocação do

Judiciário, entre eles o mandado de injunção a ser utilizado nos casos de falta de

norma regulamentadora necessárias ao exercício dos direitos e liberdades

constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à

cidadania, garantidos pela Constituição da República. Ainda, é previsto o habeas

data, instrumento que garante à pessoa natural e à pessoa jurídica o direito de

acesso a informações constantes de registros ou bancos de dados de entidades

governamentais ou de caráter público e ainda, para a retificação de dados, quando

não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo, nos termos da

Lei nº 9.507, de 12 de novembro de 1997.

Ressalte-se que outros instrumentos também poderão ser utilizados para

provocação e controle. Entretanto, como o objetivo aqui é abordar a extensão do

controle realizado pelo Poder Judiciário na Administração Pública contemporânea, é

dispensável a análise pormenorizada de todos os instrumentos utilizados para esse

fim.

Desse modo, para compreender os limites e possibilidades de intervenção do

Judiciário sobre o comportamento da Administração, faz-se necessário mencionar os

atos vinculados e os atos discricionários, vez que a referida dicotomia representa a

suscetibilidade de cada ato à revisão pelas instâncias judiciárias (OLIVEIRA, 2017).

Por muito se falou em controle judiciário sobre os atos vinculados, ou seja,

sobre “aqueles sobre as quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua

realização” (MEIRELLES, 2013, p. 177). Nesse contexto, a atuação estava adstrita

aos aspectos de legalidade.

Entretanto, a evolução do Estado e a modernização da Administração

Pública remetem a um controle para além de aspectos da legalidade. Não há mais

espaço a aplicação formal da lei, sendo necessário que a conduta além de legal seja

justa, moral e adequada ao contexto social atual (FLORES, 2014). Assim, é preciso

que o Direito e o Judiciário acompanhem as demandas e os anseios da sociedade,

decidindo com base em todo ordenamento jurídico, não só na legalidade.

Dessa forma, o controle judicial passa a atingir também os atos

discricionários, isto é, “os que a Administração autorizada pela lei pode praticar com

liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de

sua oportunidade e do modo de sua realização” (MEIRELLES, 2013, p. 178).

65

Assim sendo, o controle verificará se a escolha do administrador foi adequada

e proporcional à resolução do caso concreto, face ao interesse público, às garantias

do cidadão e aos princípios que regem o ordenamento jurídico. Portanto, os atos

discricionários também serão controlados, para apreciar a existência de

arbitrariedades e medidas administrativas desarrazoadas ou desproporcionais

(FLORES, 2014).

Ainda, quando se fala em controle dos atos discricionários, também é

importante mencionar que o Judiciário também poderá atuar no controle do mérito

administrativo. Nesse contexto, segundo Mello (2013, p. 981):

Mérito do ato é o campo de liberdade suposto na Lei e que efetivamente venha remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a única adequada.

Nesse contexto, faz-se oportuno mencionar o limite de atuação do Judiciário

nas questões de mérito da Administração Pública. Carvalho Filho (2011) critica a

intervenção do Judiciário no mérito. Segundo o autor, não compete ao juiz substituir

o administrador na escolha dos critérios de oportunidade e conveniência. Isso

porque, se o Judiciário deve ater-se à legalidade dos atos, não deveria questionar

critérios que a própria lei faculta ao administrador. Já para Faria (2016), o Judiciário

tem legitimidade para controlar o mérito, quando a Administração atuar em

desacordo com a lei e com o interesse público.

Nessa esteira, o entendimento adotado é de que o Judiciário poderá apreciar

não só a legalidade, como também as questões de mérito, decorrente do poder

discricionário, quando as ações forem contrárias ao ordenamento jurídico pátrio.

Cumpre ressaltar, ainda, que o controle externo do realizado pelo Judiciário,

não afronta a separação dos Poderes. Como citado, é função do Poder Judiciário

atuar para afastar lesões ou ameaças de lesão ao direito, de modo que, quando

provocado, não pode eximir-se de atuar em face de outros poderes. Portanto, não

há que se falar em ofensa à separação de poderes (ZAGURSKI; PAMPLONA;

2016). Essa também é a posição do Supremo Tribunal Federal22.

22 Segundo decisão proferida do agravo regimental no recurso extraordinário 1.060.961, é consolidado o entendimento de que o Poder Judiciário em defesa de direitos fundamentais, pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a

66

Nesse contexto, como aqui a pretensão é demonstrar a extensão do controle

judicial da Administração atual, passa-se adiante a analisar se o Judiciário poderá

intervir na aplicação das políticas públicas, uma vez que, diante das omissões dos

poderes Legislativo e Executivo, há uma crescente demanda junto ao Poder

Judiciário.

Com efeito, não compete ao Judiciário interferir nas atividades da

Administração para realização de políticas públicas. Entretanto, diante da omissão

dos demais poderes, é possível verificar o Judiciário determinando que a

Administração atue na garantia dos direitos fundamentais (FARIA, 2016). Portanto,

ante a ausência e a inércia dos Poderes competentes, o Poder Judiciário poderá

atuar, ou seja, há a judicialização das políticas públicas.

Os termos ‘judicialização’ e ‘ativismo’ muitas vezes são utilizados como

sinônimos. Contudo, para Barroso (2012), o termo ‘judicialização’ é utilizado para

questões de grande repercussão política ou social, decididas por órgãos do Poder

Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais. Já o termo ‘ativismo’

representa maior interferência do Judiciário nos outros dois Poderes, para

concretização dos valores e fins constitucionais. Uma das possibilidades de

intervenções23 do Poder Judiciário se dá para imposição de condutas ou de

abstenções ao Poder Público, no tocante às políticas públicas. Exemplo de ativismo

comum na Administração Pública contemporânea é a distribuição de medicamentos

e os tratamentos medicinais, mediante decisão judicial (BARROSO, 2012).

Assim, tendo em vista as definições apresentadas para representar a

intervenção do Judiciário na Administração, considera-se mais adequado o termo

‘ativismo judicial’. Entretanto, como parte da doutrina utiliza-se do termo

‘judicialização’ para tratar do emprego de políticas públicas, tal termo aqui também

poderá ser utilizado.

implementação de políticas públicas. (STF, RE 1060961/ DF, Rel. Min. Edson Fachin, DJE 07.05.2019). 23 Barroso (2012, p. 26), elenca três condutas onde o ativismo pode estar representado. A primeira delas, quando da “aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário”. Ainda, considera como ativismo “a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição”. Por fim, a terceira conduta e que aqui interessa-nos, é “a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas”.

67

Desse modo, sobre o tema Judicialização, parte da doutrina defende que “se

a Administração não atende ao mínimo essencial dos direitos fundamentais, o

Judiciário deve intervir e determinar a realização da política pública” (PIRES, 2013,

p. 273). Portanto, deve haver judicialização.

A posição do STF é de que o Poder Judiciário, atuando em defesa de direitos

fundamentais, pode intervir para implementação de políticas públicas, sem que haja

violação ao princípio da separação dos Poderes. Esse é o entendimento recente do

STF, na decisão no Agravo Regimental no recurso extraordinário 810.883: “O Poder

Judiciário, em face da supremacia da Constituição, pode adotar, em sede

jurisdicional, medidas destinadas a tornar efetiva a implementação de políticas

públicas, na hipótese de inescusável omissão estatal”24.

No mesmo sentido, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal, há “possibilidade, em casos emergenciais, de implementação de políticas

públicas pelo Judiciário, ante a inércia ou morosidade da Administração, como

medida assecuratória de direitos fundamentais25.

Veloso (2018) ressalta que a atuação do Judiciário, a partir da judicialização,

tem por fim a correção do rumo das políticas públicas, de maneira a evitar novos

litígios no mesmo contexto. Entretanto, para que tal atuação não seja massificada, o

Judiciário deve recusar o protagonismo e incentivar que os outros poderes realizem

suas competências institucionais. Para o autor:

O ativismo judicial não é necessariamente bom ou ruim, isto é, cada caso é um caso. Há diversos casos positivos e diversos negativos. Muitas vezes, a disponibilização de medicamentos pelo Judiciário vem suprir uma deficiência do sistema e saúde pública. Todavia, por outro lado, a litigância pode ser, inclusive, uma estratégia da indústria farmacêutica para vender mais remédios. Há decisões judiciais determinando o fornecimento de remédios que possuem equivalentes genéricos fornecidos pelo SUS, o que é uma aberração (VELOSO, 2018, p. 56).

Com essas posições, é possível afirmar que o Judiciário vem exercendo

funções que originariamente não são suas para suprir as omissões e a inércia da

Administração (FLORES, 2014).

24 (STF, RE 810883/PE, Rel. Min. Edson Fachin, DJE 03.09.2019) 25 (STF, RE 1213721/, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJE 19.06.2019)

68

Nessa linha, o Poder Judiciário cumpre sua função constitucional ao

assegurar ao cidadão os direitos fundamentais ante a omissão do Estado.

Entretanto, face a essa prestação, o orçamento poderá estar comprometido.

Nesse contexto, fala-se em reserva do possível. Segundo Faria (2016, p.

278):

No Brasil, a reserva do possível tem sido adotada pela Administração Pública como meio de defesa e justificativa de suas omissões do dever de realizar políticas públicas, inclusive a da saúde. Muitos agentes administrativos apenas alegam a teoria da reserva do possível, sem a devida e necessária comprovação do alegado. Não provam de maneira objetiva que, a despeito de existirem planejamento e orçamento, nos termos constitucionais e legais, os recursos financeiros são insuficientes para cobrir despesas, mesmo na área da saúde, não previstas.

De acordo com entendimento do STF, salvo justo motivo, a reserva do

possível não é justificativa para o Estado eximir-se do cumprimento de suas

obrigações constitucionais, principalmente, quando o não cumprimento resultar na

nulificação ou, até mesmo, aniquilação dos direitos fundamentais.26

Assim, a Administração, valendo-se de argumentos de impossibilidade

financeira, não pode ir contra aos preceitos constitucionais. Não é possível violar

direitos fundamentais, utilizando o argumento de bem comum, pois “a reserva do

possível deve ser pensada em como a Administração vai suprir as demandas sociais

(planejamento), e não como limite ao controle judicial” (VELOSO, 2018, p. 58).

Ademais, assim como o Poder Judiciário não deveria intervir na

Administração, não pode permitir a omissão ou ineficiência dos demais poderes face

às políticas públicas (ZAGURSKI; PAMPLONA; 2016).

De qualquer forma, a atuação do Judiciário deve ser limitada. A existência dos

excessos e o exercício de preferências políticas não poderão adentrar nos espaços

legítimos de atuação dos poderes públicos, uma vez que a intervenção do Poder

Judiciário para promoção dos direitos fundamentais, sem a devida legitimidade e

responsabilidade, constitui violação ao processo democrático (MOURA, 2018).

Diante do todo exposto, verifica-se que o controle da Administração Pública

realizado pelo Judiciário é permeado por todo ordenamento jurídico, ou seja, vai

além de aspectos da legalidade. Ainda, o controle judicial é necessário não só para

26 Julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 45, Rel. Min. Celso de Mello (Informativo/STF nº 345/2004)

69

suprir as omissões na concretização dos direitos fundamentais, mas também

possibilita a eficiência das políticas públicas. Por fim, é também instrumento hábil

para o combate à corrupção, seja por uma atuação repressiva quando provocado ou

por cautela dos administradores com receio a possíveis sanções.

4.4 Controle da Administração Pública pelo Ministério Público

Ao se falar em controle da Administração Pública na atualidade, o Ministério

Público (MP), assim como a população, assume protagonismo. Isso se dá, pois a

população tem “esperança de que o Ministério Público chegue e corrija todos os

problemas da sociedade contemporânea” (CRUZ; CORRÊA, 2017, p. 131). Nesse

contexto, ao observar a evolução do Estado e da Administração, é possível verificar

que essas esperanças já foram depositadas na Igreja Católica, no Exército, no

Correio e até em Partidos Políticos. Atualmente, o Ministério Público é uma dessas

instituições (CRUZ; CORRÊA, 2017).

Cumpre ressaltar de início que, ao abordar sobre o controle externo no âmbito

do Ministério Público, é possível seguir linhas distintas. A primeira delas é a de que o

Ministério Público também é um órgão controlado. Segundo de Mazzilli (1997), o

controle é realizado para garantir que o Ministério Público preste contas sobre suas

atividades, para o cumprimento da publicidade e transparência e ainda, como forma

de preservar a independência e a liberdade funcional da instituição.

Outro modo de abordagem do tema é o Ministério Público na condição de

órgão de controle externo da atividade policial. Tal atribuição é prevista entre as

funções constitucionais do Ministério Público, conforme art. 129 da Constituição

(BRASIL, 1988).

Uma última linha, e que aqui interessa, se dá acerca da atuação do MP como

instituição de controle externo da Administração Pública. Explicitamente, o texto

constitucional somente aborda o MP enquanto órgão de controle externo, no

controle da atividade policial. Entretanto, a função do Ministério Público como órgão

de controle externo da Administração Pública está implicitamente prevista na

Constituição.

70

Nesse contexto, a atuação do MP é baseada na condição de defensor da

ordem jurídica, do regime democrático e dos direitos transindividuais27, visando que

o poder público cumpra seu papel como manda a Constituição. Desse modo, é

possível concluir que o Ministério Público é uma instituição constitucionalmente

qualificada ao controle da Administração Pública, pois visa garantir a efetivação dos

direitos da coletividade. Vale ressaltar ainda, que o controle do MP em relação à

Administração Pública, independe de provocação (COSTIN, 2010).

Assim, como instituição que atua para a defesa da cidadania, além de

fiscalizar, apurar irregularidades e buscar sanções aos administradores, a atuação

do MP se dá principalmente no combate à corrupção e para que as políticas públicas

sejam empregadas de acordo com ordenamento jurídico. Nesse caso, haverá

controle quando a atuação da Administração for contrária ao interesse público, ou

ainda, quando essa omitir-se na adoção de medidas de interesses da coletividade

(ISMAIL, 2014).

É por essa condição de defensor das políticas públicas e de combate à

corrupção, que a população credita suas “esperanças” na instituição. Nas palavras

de Cruz e Corrêa (2017, p. 147):

Com o reconhecimento da judicialidade dos direitos fundamentais, especialmente os direitos sociais, o Ministério Público assume posição de destaque no exercício do seu mister, haja vista que a sociedade deposita nele a esperança de transformação social, exigindo do “parquet”, uma postura ativista, no sentido de agir positivamente da defesa permanente dos interesses da sociedade, agindo como se fosse um verdadeiro procurador público de aspirações sociais.

O que se vê é que a legitimidade atribuída ao MP para verificação das

políticas públicas é fundamentada na relevância social de tal atuação. Nesse

sentido, o Ministério Público atua cobrando da Administração a implantação de

direitos garantidos na Constituição. Importante frisar ainda que o MP não pode

interferir desarrazoadamente na Administração, pois a interferência somente deve

acontecer quando a integridade e a eficácia dos direitos individuais ou coletivos

forem ou puderem ser violadas (FERRARESI, 2010).

27 De acordo com o art. 127 da Constituição (BRASIL, 1988), “o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

71

Uma vez demonstrado a razão da atuação do MP para concretização das

políticas públicas, deve-se considerar também o papel determinante que esse

exerce no controle da Administração Pública, voltado para o combate da corrupção.

A complexidade das práticas corruptas exige a adoção de estratégias repressivas e

preventivas para o enfrentamento à corrupção, sobretudo pelo MP, defensor da

sociedade (MOURA, 2009).

Assim, verificado que MP é constitucionalmente uma instituição de controle

externo, vale ressaltar que outros dispositivos infraconstitucionais, assim também o

consideram. Nesse contexto, tem destaque a Lei nº 7.347 (BRASIL, 1985),

conhecida como a Lei da Ação Civil Pública. De acordo com o inciso I, do artigo 5°

dessa Lei, o Ministério Público é um dos legitimados para a propositura da ação civil

pública. Ainda, nos termos §1º do mesmo artigo, o Ministério Público atuará

obrigatoriamente como fiscal da Lei, caso não seja parte do processo.

Também é possível verificar que o Ministério Público é órgão de controle,

pelos instrumentos dispostos no art. 27 da Lei nº 8625, de 12 de fevereiro de 199328,

a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público.

Ainda, para compreensão do MP na atuação no controle externo da

Administração Pública é importante mencionar o art. 129 do texto constitucional que

elenca as funções do Ministério público. Nessa esteira, é inegável que a atuação do

MP se tornou mais democrática a partir da ampliação das suas funções e dos

espaços de atuação. Também, a partir do art. 129, é possível verificar alguns dos

instrumentos da instituição para realização do controle.

Na experiência brasileira, o MP possui instrumentos extrajudiciais e judiciais

para exercer o controle da Administração Pública. Como não há regra

preestabelecida para escolha desses instrumentos, a adoção das medidas irá variar

de acordo com o tipo de controle e com a necessidade do caso concreto (ISMAIL,

2014).

Dito isso, passar-se-á a discorrer sobre alguns desses instrumentos. Para

começar, abordar-se-á a recomendação. Segundo a Resolução n° 164, de 28 de

março de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público que disciplina a

expedição de recomendações pelo Ministério Público:

28 O art. 27 da LONMP atribui como competência ao MP a defesa dos direitos assegurados nas Constituições Federal e Estadual.

72

A recomendação é instrumento de atuação extrajudicial do Ministério Público por intermédio do qual este expõe, em ato formal, razões fáticas e jurídicas sobre determinada questão, com o objetivo de persuadir o destinatário a praticar ou deixar de praticar determinados atos em benefício da melhoria dos serviços públicos e de relevância pública ou do respeito aos interesses, direitos e bens defendidos pela instituição, atuando, assim, como instrumento de prevenção de responsabilidades ou correção de condutas (CNMP, 2017).

Ainda, de acordo com o disposto no inciso XX, do art. 6° da Lei complementar

nº 75, de 20 de maio de 1993, que disciplina a organização, as atribuições e o

estatuto do Ministério Público da União, compete a ele “expedir recomendações,

visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como ao

respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando

prazo razoável para a adoção das providências cabíveis”.

Observa-se assim, que a recomendação é um instrumento de controle, pois

por meio desta, o MP dirige-se à Administração, para recomendar uma determinada

ação ou para correção de outras. A recomendação, como o próprio nome explicita,

não é um instrumento de observância obrigatória. Cabe ao administrador avaliar o

teor da mesma e a viabilidade de adotar ou não o recomendado de acordo com o

ordenamento jurídico e o interesse público29. Portanto, o mero descumprimento não

necessariamente enseja responsabilização. Como destaca Ferraresi (2010), a

recomendação é feita diante de fatos concretos que demandam a atuação do

Ministério Público, entretanto, seria absurdo permitir que o Ministério Público possa

“sugerir” como o Administrador Público atuará.

Outro instrumento à disposição do MP para controle da Administração é o

Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), também conhecido como compromisso

de conduta. A esse instrumento “dá-se a denominação ‘termo’ porque se trata de um

instrumento formal, onde o acordo, celebrado entre o órgão público legitimado e o

interessado, é “tomado por termo”, vale dizer, subscrito e assinado pelas partes”

(FERRARESI, 2010, p. 79).

29 Segundo decisão do Tribunal de Justiça de Pernambuco, “a recomendação consiste em um instrumento de atuação extrajudicial do Ministério Público de caráter meramente indicativo/ sugestivo. Despida de coercibilidade, a recomendação não implica necessariamente qualquer vinculação jurídica da autoridade recomendada, a qual possui liberdade de acatar ou discordar das advertências. Contudo, se não for cumprida, o representante do Ministério Público poderá tomar as medidas administrativas e judiciais que entender pertinentes para adequação da conduta do agente”. (TJ-PE - APL: 3934769 PE, Relator: Évio Marques da Silva, Data de Julgamento: 09/05/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 15/05/2019)

73

Ademais, vale destacar, que a formalização do TAC, se dá na preparação ou

no curso do inquérito civil, que também é instrumento de controle da Administração,

pois é o mecanismo utilizado pelo Ministério Público para investigar os fatos

potencialmente ou efetivamente lesivos aos direitos transindividuais, bem como para

verificar os responsáveis pela prática do fato (RODRIGUES, 2011).

Voltando ao TAC, conforme previsto no §6° do art. 5° da Lei nº 7.347

(BRASIL, 1985), “os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados

compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante

cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”. Ainda, segundo o

disposto no art. 14 da Resolução nº 23 (CNMP, 2007), o Ministério Público poderá

firmar compromisso de ajustamento de conduta, visando à reparação do dano, à

adequação da conduta às exigências legais ou normativas e, ainda, para

compensação e/ou indenização pelos danos que não possam ser recuperados.

Desse modo, poderão ser celebrados compromissos de conduta, em várias

áreas. Nesse caso, o MP atuará na defesa da coletividade, em especial na defesa

do meio ambiente, do consumidor, da saúde, do patrimônio histórico, da ordem

econômica, da cidadania, dos indígenas, das pessoas portadoras de deficiência, da

educação, e das crianças, adolescentes e idosos (RODRIGUES, 2011).

O termo de ajustamento de conduta pode ser visto como uma modalidade de

controle, uma vez que o objetivo da formalização do mesmo é prevenir, cessar, ou

reparar uma determinada conduta, pois, “por meio dele se realiza um pacto com o

responsável pelo fato, de forma a se evitar o dano ou a repará-lo integralmente”

(RODRIGUES, 2011, p. 96), evitando assim, prejuízos à Administração e aos

administrados.

Em síntese:

O ajustamento de conduta tem como objeto a conformação às exigências da Lei vigente ao momento da ocorrência da ameaça ou da violação do direito transindividual. O comportamento comissivo ou omissivo que pode ser alvo do ajustamento é extremamente amplo. Assim, abrange condutas já findas ou por se realizar, condutas instantâneas e aquelas que se encontram dentro de uma relação jurídica continuada. Quando se trata do Poder público o compromisso pode ser firmado, inclusive, para estabelecer condições temporais e orçamentárias para a efetiva implementação de uma determinada política pública, cuja inexistência resulte em violação ou promoção inadequada de direitos transindividuais. O que poderia se considerar discricionário passa, dessa forma, a ser uma atividade vinculada pela livre e espontânea vontade do Poder Público traduzida no compromisso. E uma forma de se permitir o controle de determinados atos

74

fundamentais para o exercício de direitos, embora haja, ainda, uma certa dificuldade de submetê-los a revisão judicial (RODRIGUES, 2011, p.155).

Um último instrumento extrajudicial que merece ser abordado é a audiência

pública. Esse instrumento representa a verdadeira ligação do MP com a população.

Segundo a Resolução nº 82, de 29 de fevereiro de 2012, que dispõe sobre as

audiências públicas no âmbito do Ministério Público, o cidadão e a sociedade podem

contribuir e auxiliar o MP no exercício das finalidades voltadas ao interesse público e

à defesa dos direitos e interesses difusos e coletivos. O debate com a comunidade a

respeito dos interesses coletivos se dá nas audiências públicas.

Ainda, o MP como autor das ações coletivas deve participar à sociedade

sobre um possível ajuizamento da demanda, pois, a atuação no controle das

políticas públicas deve partir de uma opção política, escolhida juntamente com a

sociedade (FERRARESI, 2010).

Assim, a audiência pública é um instrumento de controle em que o MP atua,

em conjunto com a sociedade, na busca de soluções para esta e para a

Administração, na defesa dos direitos e interesses difusos e coletivos.

Em suma, os três instrumentos citados, apesar de extrajudiciais, são

usualmente adotados pelo MP. Com exceção da audiência pública, que depende da

participação popular, o encaminhamento de recomendações e as celebrações de

TAC possibilitam um controle da Administração Pública célere e eficaz, sem que

haja necessidade de provocação do Poder Judiciário.

No que diz respeito aos instrumentos judiciais, eles são caracterizados por um

controle posterior, uma vez que, em regra, são utilizados pelo MP para cessar ou

reparar uma ilegalidade, ou em face de uma omissão da Administração que

prejudique o interesse público. O foco aqui não é uma análise ampla desses

instrumentos, mas demonstrar que esses poderão servir de instrumento para

controlar a Administração Pública, seja no sentido de combater a corrupção, seja

para melhorar o emprego das políticas públicas.

O principal instrumento judicial utilizado pelo MP para a defesa do interesse

coletivo é a ação civil pública. Como já exposto, caso não seja parte, o MP atuará

obrigatoriamente como fiscal da lei. Além da lei que a disciplina, a ação civil pública

é instrumento previsto no rol de funções do MP, disposto no art. 129 da Constituição

(BRASIL, 1988).

75

Tendo em vista a corrupção e o contexto político atual, um dos melhores

exemplos para ilustrar esse instrumento é a ação civil pública proposta face aos atos

de improbidade.

Merece destaque também a atuação do MP na propositura de ação civil

pública voltada às demandas da saúde. Nesse sentido, o STF reconhece a

legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública com objetivo de

compelir entes federados a entregar medicamentos a pessoas necessitadas30.

Por fim, o MP também exerce controle pela titularidade da ação penal pública.

Este talvez seja o controle mais temido pelos administradores. O MP, nesse caso, ao

verificar a existência de crime contra a Administração provoca o Poder Judiciário,

para que este atue e aplique a responsabilização.

Assim, diante do apresentado, é inequívoca a importância da atuação do MP

no controle da Administração Pública contemporânea. Como visto, a instituição

dispõe de instrumentos hábeis para buscar a eficácia das políticas públicas e para

combater a corrupção. Nesse último caso, é preciso mencionar a operação ‘Lava

Jato’, a maior operação de combate à corrupção da história, pois é um dos casos em

que a atuação do Ministério Público possibilitou o alcance de resultados grandiosos

e benéficos para a coletividade.

4.5 Controle popular da Administração Pública

O controle popular é característico do Estado Democrático de Direito e da

Administração Pública contemporânea. A concepção de Estado atual consiste em

promover, estimular e possibilitar a participação do cidadão no processo político e no

controle da Administração Pública (DI PIETRO, 2007). Assim, o povo, enquanto

titular do poder político e destinatário das políticas públicas, é responsável pelo

controle e fiscalização dos atos da Administração Pública (GOMES, 2003). É

também por meio do controle popular que a população se une à Administração para

tomada de decisões (SILVA; SOUZA, 2017).

Nesse entendimento, em razão do quadro de instabilidades social, política e

econômica em que se encontra o país, amplia-se a participação da população no

controle da Administração. No Brasil, o controle popular é indispensável para a

30 (STF, RE 605533/MG, RG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJE 30.04.2010)

76

consolidação da democracia e, por isso, se tornou um instrumento necessário em

complemento aos demais mecanismos de controles. O controle popular, realizado

por instrumentos participativos, é mais amplo e é mais eficiente (BATISTA JUNIOR,

2004). Portanto, é fundamental a incorporação de práticas que impulsionem o

controle popular (CARDOSO; SOUZA, 2018).

Britto (1992) propõe a distinção entre os termos controle social e participação

popular. O autor atribui ao controle social a fiscalização exercida por particulares ou

por instituições da sociedade civil. Já a participação popular trata da participação da

população na formação da vontade normativa do Estado.

Aqui, tanto o controle social quanto a participação popular serão tratados

como controle popular, como instrumento de fiscalização e de participação ativa da

população na Administração Pública.

Ainda, a razão da escolha dos motivos da utilização do termo ‘popular’ é que

aqui se pretende demonstrar a atuação e o controle realizado pelo ‘povo’. Nas

palavras de Netto (2005), popular é tudo aquilo que é relativo ao povo.

Sob o ponto de vista de Dallari (1998, p.99, p.145), “a base do conceito de

Estado Democrático é, sem dúvida, a noção de governo do povo”. Desse modo, não

há como falar em democracia sem falar em controle popular, pois este está

associado à concepção de Estado Democrático de Direito (CARDOSO; SOUZA,

2018).

Nessa linha, a participação popular é assegurada pela Constituição da

República, art. 1º, parágrafo único, do seguinte modo: “todo o poder emana do povo,

que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”. E nesse sentido

que se pode vislumbrar que a Constituição prevê o exercício do poder do povo

diretamente ou por representante, ou seja, a democracia participativa ou da

democracia representativa.

Importante ressaltar que democracia representativa “é aquela em que o povo

se governa por meio de representantes eleitos por ele, que tomam em seu nome e

no seu interesse as decisões políticas” (CARVALHO, 2002, p. 106). Já a democracia

participativa implica o exercício direto e pessoal da cidadania nos atos de governo

(CARVALHO, 2002. p. 108).

A partir do exposto e tendo em vista o objeto deste estudo, pode-se verificar

que a Constituição brasileira, além de adotar o modelo republicano baseado

77

essencialmente na representação, estendeu os mecanismos de exercício popular

direto do poder (SUNDFELD, 2010).

Desse modo, é de fundamental importância que a população exerça sua

cidadania de forma ampla, para além do voto. Valendo-se da democracia

participativa, deve utilizar os instrumentos disponíveis para intervir e controlar a

Administração, para a construção conjunta de uma sociedade mais equânime e

democrática (CARDOSO; SOUZA, 2018).

Feitas essas considerações, cabe mencionar que, além de assegurado pela

Constituição, o direito do povo em participar da Administração Pública está disposto

em diversos tratados e declarações internacionais que abordam, por exemplo, o

direito ao acesso à informação como direito fundamental, entre eles a Declaração

Universal dos Direitos Humanos (1948)31, e a Declaração Interamericana de

Princípios de Liberdade de Expressão (2000)32.

Cumpre destacar também, que o texto constitucional tem outros dispositivos

nos quais estão expressos instrumentos que viabilizam o controle popular. Por

exemplo, o direito fundamental à informação previsto no art. 5° inciso XXXIII e no art.

37, §3°, inciso II. Ainda, o art. 5° contempla o Direito de Petição e Certidões previsto

no inciso XXXIV.

Ademais, o art. 14 prevê que a soberania popular será exercida pelo sufrágio

universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, mediante

plebiscito, referendo e iniciativa popular. Por fim, a Constituição elenca a

participação popular por meio dos Conselhos de Saúde (art. 198), de Assistência

Social (art. 204), de Educação (art. 206) e de Proteção à criança e ao adolescente

(art. 227).

Como já citado, o direito à informação é um direito fundamental previsto no

inciso XXXIII do art. 5º da Constituição da República33 e representa a garantia do

direito de obter informações do Poder Público. Ainda, o texto constitucional no inciso

31 Segundo o art. XIX, todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras. 32 De acordo com o texto da Declaração Interamericana de Princípios de Liberdade de Expressão, o acesso à informação em poder do Estado é um direito fundamental do indivíduo, estando os Estados obrigados a garantir o exercício desse direito. 33 Conforme texto constitucional (BRASIL, 1988), “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da Lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.

78

II do parágrafo 3° do art. 37 prevê a criação de lei que disciplinará as formas de

participação do usuário na Administração Pública direta e indireta, regulando o

acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de

governo.

O advento da Lei nº 12.527 de 18 de novembro de 2011, conhecida como Lei

de Acesso à Informação, consolida o direito fundamental ao acesso à informação e

amplia o direito à participação popular no controle das ações da Administração

Pública.

A Lei é aplicada a toda Administração Pública direta e indireta, de forma que

qualquer cidadão pode pleitear informações. Ademais, a Lei inova ao trazer o

acesso à informação como regra, comportando apenas algumas situações de

exceção. Em raros casos o sigilo é admitido, tendo em vista a ponderação entre a

transparência e outro bem juridicamente protegido, o que enseja a vedação ao

acesso (HEINEN, 2014).

Vale ressaltar ainda, que a Lei assegura o fornecimento da informação, sem

qualquer custo, salvo quando houver necessidade de reprodução. A gratuidade é um

ponto favorável para que toda população tenha acesso às informações, pois a

cobrança poderia impossibilitar ou restringir o acesso por parte da população menos

favorecida. Importante destacar que mesmo nos casos em que é exigido o

pagamento de custas, ao cidadão que demonstrar a hipossuficiência será

franqueada a informação sem custas. Portanto, a Lei consolida o direito fundamental

do povo e o dever do Estado quanto ao acesso à informação.

Além da Lei de Acesso à Informação a Lei Complementar nº 101, de 4 de

maio de 2000, que disciplina a Responsabilidade Fiscal também contém dispositivos

que ampliam e facilitam o controle popular, pois ao dispor a obrigatoriedade da

transparência, permite que o povo conheça as contas públicas.

O caput do art. 48 elenca os instrumentos para que haja transparência na

gestão fiscal, quais sejam: os planos, orçamentos e Leis de diretrizes orçamentárias;

as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da

Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas

desses documentos. Para que tais instrumentos sejam utilizados, deverá ser dada a

ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público.

79

Neste diapasão, a Lei complementar nº 131, de 27 de maio de 2009,

denominada Lei Capiberibe, acrescenta dispositivos à Lei de Responsabilidade

Fiscal, no tocante à obrigação da União, estados e municípios a publicar os gastos

públicos nos portais da transparência.

Entre os dispositivos acrescidos, está o §1° do art. 48, que traz medidas para

assegurar a transparência e consequentemente o controle da população sobre as

contas públicas. Desse modo, a transparência deve ser assegurada mediante

incentivo à participação popular e a realização de audiências públicas, durante os

processos de elaboração e discussão dos planos, Lei de Diretrizes Orçamentárias e

orçamentos, com a liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da

sociedade, em tempo real, de informações sobre a execução orçamentária e

financeira, em meios eletrônicos de acesso público e pela adoção de sistema

integrado de Administração financeira e controle.

Ainda nessa linha, o art. 48-A traz a obrigatoriedade de os entes da

Federação disponibilizar a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações

referentes às despesas e receitas. Nesse contexto, a Lei de Responsabilidade Fiscal

também representa uma mudança de paradigma no controle popular, ao prever no

art. 49 que as contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo deverão ficar

disponíveis, durante todo o exercício, para consulta e apreciação pelos cidadãos.

Assim, os dispositivos citados consolidam a transparência, um dos principais

facilitadores ao controle popular. A transparência é um dos princípios que

consolidam e fortalecem o controle popular, por meio da qual se tem importantes

mecanismos para acompanhar a implementação de políticas públicas, bem como

para amenizar e restringir a corrupção (TORRES, 2004).

Nesse diapasão, a transparência leva ao povo o conhecimento das ações do

governo e faz com que as funções da Administração estejam mais próximas. Vale

ressaltar, porém, que só o fato de dar publicidade não corresponde à transparência,

“é necessário que as informações estejam disponíveis em linguagem acessível, para

entendimento do público em geral” (DIAS, 2017, p. 188).

Assim, o que se busca com a transparência é uma Administração aberta ao

controle democrático dos seus atos (HEINEN, 2014). A disponibilização das

informações possibilita que o povo conheça as receitas e as despesas que poderão

ser utilizadas pela Administração e assim facilite o controle. Portanto, a

transparência é condição para o controle popular verificar a conformidade ou

80

desconformidade das ações da Administração Pública com a ordem jurídica

(MOREIRA NETO, 2014).

Desse modo, institutos como a Lei de Acesso à Informação e a Lei de

Responsabilidade Fiscal ampliam e fortalecem o controle popular, uma vez que a

transparência e a acessibilidade das informações são fatores determinantes para tal.

Conforme esclarece Justen Filho (2005, p.733):

Em muitos países existem instrumentos informais de controle da conduta dos governantes. Nesses casos, a sociedade exerce suficiente autoridade para impedir que os exercentes de funções estatais valham-se das oportunidades geradas pelos cargos que ocupam para a obtenção de benefícios indevidos ou para a adoção de condutas ética ou politicamente reprováveis. Já em outros países, os controles sociais não são tão eficientes; não existem mecanismos sociais de controle eficiente da conduta dos agentes estatais, como é o caso do Brasil. A natureza dos controles jurídicos varia em função dessas características sociais. Quanto menos eficientes os controles sociais para disciplinar a conduta dos agentes estatais, mais relevante se torna o controle jurídico formal. Quando o governante não encontra limites no mero relacionamento com os cidadãos e as organizações da sociedade, caberá ao direito impor limites.

Como bem evidenciou o referido autor, para que haja controle efetivo, todos

podem e devem participar diretamente do processo de tomada de decisões na

Administração Pública. Assim o controle popular, enquanto direito fundamental,

representa a atuação direta do povo na esfera pública, seja no planejamento ou na

fiscalização das ações.

Portanto, os instrumentos de transparência e acesso à informação,

característicos da Administração Pública contemporânea, contribuem para o Estado,

vez que “institutos que preveem a participação popular na atividade administrativa

representam, por isso, a solução mais satisfatória e eficiente para a promoção dos

direitos fundamentais” (JUSTEN FILHO, 2014, p. 733).

Nessa linha, além dos portais da transparência, importante mencionar outros

instrumentos à disposição da população para exercício do controle.

O primeiro deles são as audiências públicas, cujo objetivo “é promover a

interlocução entre o governo e a sociedade civil. Dessa maneira, os interessados

podem participar e influir no processo de tomada de decisões pela Administração

Pública” (CARDOSO; SOUZA, 2018, p. 336). Por meio das audiências públicas, é

possível ouvir o povo sobre a melhor forma de administrar, buscando atender a

coletividade, o que dá maior efetividade às ações.

81

Entretanto, apesar de ser um instrumento que garante o controle popular e a

tomada de decisões junto à Administração, ainda é pouco utilizado pela população.

Pouquíssimas pessoas participam das audiências e quando participam, muitas

vezes estão ligadas a interesses pessoais ou políticos. De qualquer forma,

considera-se que a audiência pública está entre os mais importantes instrumentos

de controle à disposição da população.

Instrumento similar e pouco utilizado é a consulta pública, por meio da qual, a

Administração escuta a população sobre determinados assuntos. Destaca-se aqui

que, tanto a audiência como a consulta pública são instrumentos de controle prévio,

pois pretendem evitar condutas ilícitas e ímprobas por parte da Administração

(MOREIRA NETO, 2014).

Outro instrumento que merece citação é o orçamento participativo. Esse

instrumento preventivo permite a participação dos cidadãos diretamente sobre a

gestão financeira, orçamentária e contábil das entidades públicas. É um processo

por meio do qual os cidadãos participam politicamente e tomam decisões relativas à

coletividade (COSTA, 2010). A população do município de Belo Horizonte34, por

exemplo, já utilizou deste instrumento.

Ainda, os Conselhos Públicos também possibilitam o controle popular. Esses

são compostos por representantes do Estado e da sociedade civil e possibilitam uma

participação efetiva na formulação e no controle da execução das políticas públicas

de saúde, assistência social, etc. (CARDOSO; SOUZA, 2018).

Ainda, cumpre registrar as manifestações populares como valioso e atual

instrumento de influência e controle da Administração Pública. O aumento das

manifestações populares representa “a mobilização e organização da sociedade

civil, rompendo séculos de inércia, apatia e dependência em relação ao poder

público, em qualquer de seus três níveis” (TORRES, 2004, p. 68).

Ao contrário do exposto, Medauar (2012) considera que as manifestações não

representam um controle sobre a Administração Pública. Porém, a autora não deixa

de mencionar a importância do cidadão em acompanhar os atos da Administração e,

tendo amplo conhecimento dos fatos, de manifestar sobre eles.

34 O Orçamento participativo no município de Belo Horizonte aumentou a visibilidade e a transparência do processo orçamentário, proporcionando o fortalecimento da cidadania, devido ao processo de mobilização da população. Assim, amplia o número de pessoas envolvidas com a tomada de decisão sobre a alocação de recursos da Prefeitura. (AZEVEDO; ANASTASIA, 2002). Segundo a Prefeitura de Belo Horizonte (2018), de 1993 quando foi criado, até o ano de 2018, já foram investidos mais de R$ 2,4 bilhões por meio do orçamento participativo.

82

Desse modo, é certo que não só as manifestações trazem benefícios a toda

coletividade, mas todos os outros instrumentos de controle popular, uma vez que há

uma atuação direta junto à Administração. Como se viu, a transparência e o acesso

à informação ampliam o controle popular e, consequentemente, possibilitam maior

efetividade às políticas e a detecção de condutas de corrupção.

Porém, vale observar que, apesar do crescimento do controle popular,

existem óbices a essa participação, como por exemplo, a falta de interesse do povo

em participar das decisões e a dificuldade de acesso às informações públicas.

Para que haja controle popular é necessário que o povo disponha de meios

para tal. Nesse sentido, segundo o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Estado

Democrático de Direito, o poder de controle da Administração é com o povo. Logo,

vedar, inviabilizar, condicionar, dificultar ou retardar informações sobre o

funcionamento (ou mau funcionamento) das atividades, é desautorizar o controle

popular, assegurado constitucionalmente.35

Dessa forma, a consolidação do Estado Democrático de Direito requer a

participação ativa da população de maneira a integrar os anseios da sociedade às

demandas estatais. Se de um lado torna-se necessária a ampliação de práticas que

fomentem o controle popular, de outro é preciso um maior envolvimento da

população (além do voto) nas atividades da Administração Pública, para uma

construção conjunta de uma sociedade melhor (CARDOSO; SOUZA; 2018, p. 315).

Nesse contexto, é possível verificar que somente a garantia do acesso à

informação e a transparência não são suficientes para o controle da Administração.

É necessário que a população esteja culturalmente habituada a participar do

governo, da mesma forma que os governantes estejam com a participação do povo.

Por mais que o ordenamento jurídico disponha de meios para fomentar o controle, é

necessária a conscientização do povo sobre a importância que este, enquanto

administrado, tem nas ações do governo.

Ademais, pode-se afirmar que o controle popular é o mecanismo que mais se

adequa à Administração contemporânea, pois o povo tem a prerrogativa e o dever

de atuar de maneira a diminuir os casos de corrupção e aumentar a eficiência das

ações da Administração, principalmente quanto às políticas públicas. Desse modo

“somente pelo fortalecimento da participação e controle social, com a consolidação

35 (STJ, REsp 718210/RS, Rel.Min. Herman Benjamin, DJE 15.12.2009)

83

dos meios indispensáveis ao seu exercício pode haver a superação de questões

inadequadas socialmente” (SILVA; SOUZA, 2017, p. 227).

Assim, torna-se evidente a importância da participação popular, uma vez que,

entre outras coisas, poderá alcançar uma Administração Pública eficiente e

compatível com o Direito. Como visto, a participação popular é tão ou mais

importante para a vida democrática do que a participação pelo voto, uma vez que

este é a modalidade participativa destinada a legitimar a representação popular,

enquanto as demais formas de participação visam legitimar as decisões públicas,

podendo ter alcance muito mais amplo sobre os interesses da sociedade (MOREIRA

NETO, 2014).

Cumpre observar, por fim, que o controle popular não se dá somente para

fiscalização, mas também para legitimar as ações da AP. A atuação direta da

população traz grandes benefícios, uma vez que possibilita maior probidade e

efetividade das ações da Administração Pública.

4.5.1 Meios de comunicação e controle popular

Os meios de comunicação36 são instrumentos que contribuem e fomentam o

controle popular, pois são responsáveis pela disseminação da informação. O uso

informação tanto pela imprensa, como pela sociedade, constitui a liberdade de

expressão ou liberdade de informação expressa na Constituição Federal37. De um

lado, a liberdade de informação é caracterizada pelo direito de ser informado. Do

outro, cabe aos meios de comunicação levar a informação à sociedade com o fim de

informar e auxiliar na formação da opinião.

Nessa linha, de acordo com os ensinamentos de Melo e Coutinho (2009, p.

204), “é inegável a influência que a mídia exerce na construção do imaginário

coletivo e, consequentemente, na configuração da sociedade. Há quem diga que a

mídia se configura como o quarto poder presente em nossa sociedade”.

36 Segundo Moraes (2003, p. 676), “pode-se entender meio de comunicação como toda e qualquer forma de desenvolvimento de uma informação, utilizando-se de sons, imagens, impressos ou gestos”. 37 No ordenamento brasileiro, a Liberdade de Imprensa é garantida na Constituição Federal de 1988, tanto entre os direitos fundamentais previstos no artigo 5°, como no art. 220. Ademais, a liberdade de informar é presente também no artigo XIX da Declaração Universal dos Direitos Humanos, ao prever que toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão, incluindo a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios.

84

Nesse contexto, Medeiros (2013) aborda a opinião pública e a noção de

esfera pública, a partir da teoria habermasiana. O autor apresenta tal discussão para

contextualizar a relação entre a proposta de esfera pública e opinião pública de

Habermas, com as potencialidades das redes sociais e a internet, vez que configura

o espaço de extensão da expressão política na atualidade. Nas palavras do autor:

Quando discute a ideia de esfera pública, Habermas destaca o papel da imprensa no processo de debate público e opinião pública. Com isso, pode-se compreender que os meios de comunicação exercem um fator primordial na constituição da esfera pública: a possibilidade dos fluxos informacionais e comunicacionais alcançarem cidadãos que, em outras situações, jamais poderiam criar opinião sobre determinada demanda ou tema (MEDEIROS, 2013, p. 30).

Vale ressaltar que, por muitos anos, a imprensa desempenhou um papel

fundamental na divulgação das informações, o que possibilitou, ao menos que

superficialmente, o controle das ações da Administração Pública pela população.

Nesse caso, antes da internet e das redes sociais, os jornais, revistas e outros eram

tidos como principal canal de ligação entre a população e a Administração Pública.

Entretanto, “a evolução dos meios de comunicação altera a forma como os

indivíduos interagem e formam opinião, bem como altera as relações entre as

esferas política e civil” (MEDEIROS, 2013, p. 28).

Desse modo, em tempos de “fake news38” e de “censura39”, torna-se

indispensável à abordagem da influência dos meios de comunicação e das redes

sociais, na relação entre o cidadão e a Administração Pública contemporânea. Isso

porque as informações transmitidas pelos meios de comunicação e as redes sociais,

além de consolidar a transparência e o Estado Democrático de Direito, possibilitam o

controle popular por meio da construção do pensamento e da formação da opinião

(ALBUQUERQUE, 2006).

Não há como negar que a imprensa e o os meios de comunicação tem um

relevante papel social, na medida em que leva informação a todos, sem distinção,

assegurando um direito expresso no texto constitucional. Entretanto, como

38 De acordo com o dicionário de Cambridge, “Fake News” são notícias falsas disseminadas nas redes sociais, com o intuito de influenciar opiniões políticas. 39 Além de outros episódios dos governos atuais, destaca-se a recente atuação do Prefeito do Rio de Janeiro Marcelo Crivela, ao “censurar” um título na Bienal do Livro do Rio.

85

importante influenciador da sociedade, devem levar a notícia de maneira coerente

com a verdade.

A bem da verdade, a mensagem que o público recebe não é o produto da percepção direta das funções institucionais dos poderes públicos, mas é apenas uma interpretação mítica efetuada pela mídia em torno do funcionamento desses últimos, Daí porque os efeitos da corrupção sejam mais devastadores onde há liberdade de imprensa, ou seja, nas democracias, do que nas sociedades pré-modernas ou nas ditaduras, onde ela não existia ou é reprimida. Nas sociedades democráticas, ao contrário destas últimas, a mídia desempenha o importante papel de intermediação entre a mensagem comunicada e a recebida, ao mesmo tempo em que constrói um mundo de referencia socialmente compartilhado no imaginário coletivo, através de mitos (ALBUQUERQUE, 2006, p. 25).

É fato que as pessoas tendem a formar a opinião pelo que veem e que

recebem. Por isso, tamanha é a proporção e a importância dada às notícias falsas

no cenário brasileiro, que foi instaurada uma comissão parlamentar de inquérito,

para apurar as fake news.

Ainda nesse sentido, o atual Presidente do Senado, Davi Alcolumbre (2019),

fala sobre o impacto das fake news. Segundo o Senador, a disseminação de notícias

falsas é preocupante, uma vez que notícias e seus enquadramentos influenciam

opiniões e constroem leituras da realidade o que fragiliza, entre outras áreas, a

democracia. Nesse ponto, aborda que processo democrático corre o risco de ter sua

força e credibilidade afetadas por boatos.

Diante da preocupação apontada com a circulação de notícias falsas, faz-se

oportuno mencionar que as dimensões tomadas também podem representar a

iniciativa da população em participar da esfera política e das decisões da

Administração, o que demonstra um crescimento do controle popular. Assim, há que

se considerar que, mesmo ante a necessidade de se validar as informações

recebidas a todo tempo, não há dúvidas de que a disseminação de informações

permite que o cidadão participe mais ativamente da construção da opinião pública e

consequentemente da Administração (MEDEIROS, 2013).

Vale ressaltar, ainda, que os meios de comunicação como um todo

aproximam a população de todos os poderes. Exemplo disso, é que o cidadão nunca

esteve tão próximo de discussões do STF, como está agora. Ainda, deputados e

senadores, sabendo dessa realidade, utilizam a visibilidade midiática para discursos

políticos em decisões de grande repercussão, o que é lastimável.

86

De toda forma, não há dúvida do importante papel já desempenhado pelos

meios de comunicação para a consolidação da cidadania e do Estado Democrático

de Direito, através da propagação de informações. Atualmente sugere-se observar

com cautela as informações recebidas e transmitidas e, mesmo diante da

necessidade desse controle, é inquestionável a ampliação do interesse e

consequentemente do controle popular nas ações da Administração, seja em função

da divulgação dos casos de corrupção, seja pela facilidade de comunicação advinda

com a internet e as redes sociais.

4.5.2 Governança Pública

Não há como falar do controle popular e dos demais mecanismos de controle,

sem adentrar em temas que retratam a Administração Pública contemporânea tais

como: governança, governabilidade, accountability e compliance.

A opção de examinar a governança e os demais temas neste capítulo

destinado ao controle popular se dá em razão da prerrogativa que tem o povo em

exigir ética, integridade, transparência e prestação de contas, bem como de

participar diretamente na escolha das políticas públicas a serem implantadas”

(OLIVEIRA; PISA, 2015, p. 1264).

Ainda, há relação da governança com este capítulo, pois conforme expresso

no Guia da Política de Governança Pública redigido pela Casa Civil da Presidência

(2018, p.22) “um dos principais papeis da política de governança é garantir que a

atuação pública seja tida como legítima pelo cidadão, de forma a fortalecer o

cumprimento voluntário de regras sociais e a reduzir a necessidade de controles”.

Nessa esteira, segundo o referencial básico de governança aplicável a órgãos

e entidades da Administração Pública e ações indutoras de melhoria do TCU

(2014a, p. 20):

Para atender às demandas sociais é fundamental fortalecer ainda mais os mecanismos de governança como forma de reduzir o distanciamento entre Estado e sociedade. A sociedade deve exercer seu papel de principal interessada nos resultados do Estado e demandar dele novas estruturas de governança que possibilitem a ela o desempenho de funções de avaliação, direcionamento e monitoramento de ações. Por isso, espera-se da liderança governamental um comportamento mais ético, profissional e focado no alcance de resultados que estejam alinhados com as expectativas da sociedade.

87

Atualmente, o Decreto nº 9.203 de 22 de novembro de 201740 estabelece a

política de governança no âmbito federal. O referido dispositivo representa a

consolidação do tema face às perspectivas da Administração Pública atual. Além de

definir conceitos, enfatiza os princípios41, as diretrizes42 e os mecanismos43 para o

exercício da governança pública.

De imediato, é necessário conhecer o termo governança pública, que abrange

todos os outros temas a serem apresentados. Segundo o Decreto 9.203/2017,

governança pública é o “conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle

postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a gestão, com vistas à

condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da

sociedade”44. Ou seja, são mecanismos que, quando utilizados, possibilitam o

alcance das políticas públicas com eficiência e probidade, representando assim a

entrega de bons resultados à sociedade e o atendimento aos interesses da

população.

Nesse entendimento, a governança é a capacidade da Administração Pública

em fazer uma gestão financeira e administrativa eficiente e eficaz para realização

das políticas públicas (MATIAS-PEREIRA, 2018). Nesse sentido:

A noção de governança, que se refere à capacidade do Estado de implementar as políticas necessárias para o alcance dos objetivos comuns e pressupõe o aperfeiçoamento dos meios de interlocução com a sociedade, ao passo que sejam promovidas ações que garantam a maior atuação do

40 De acordo com Guia da Política de Governança Pública redigido pela Casa Civil (2018), o Decreto consolida as ações decorrentes da interação de governo federal com o TCU. Ainda, deixa clara a expectativa para que outras instituições públicas, observadas as particularidades de suas estruturas e missões, se orientem pela política estabelecida no Decreto, pois isso possibilita a adoção de boas práticas de governança. Apesar do Decreto se restringir aos órgãos e entidades da Administração Pública federal, está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 9.163, de 2017, que estabelece as políticas para os demais Poderes. De qualquer forma, mecanismos como a transparência, programas de integridades e outros, já são utilizados por toda a Administração Pública. 41 Conforme o art. 3º do Decreto 9.203/17, são princípios da governança pública: capacidade de resposta; integridade; confiabilidade; melhoria regulatória; prestação de contas e responsabilidade e transparência. 42 As diretrizes são condutas que irão nortear todas as ações voltadas para a governança. 43 De acordo com o art. 5º do Decreto 9.203/17, são mecanismos para o exercício da governança pública: a liderança, que abrange práticas para assegurar a existência das condições mínimas para o exercício da boa governança (integridade, competência, responsabilidade e motivação); a estratégia que representa as diretrizes, objetivos, planos e ações, para o alcance dos resultados e, por fim, o controle que por meio de processos para mitigar riscos e garantir a execução ordenada, ética, econômica, eficiente e eficaz das atividades. 44 O conceito de governança estabelecido no Decreto está alinhado às diretrizes estabelecidas pelo o Banco Mundial e a OCDE (CASA CIVIL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA, 2018).

88

cidadão e responsabilização dos agentes públicos (OLIVEIRA; PISA, 2015, p. 1264).

Em síntese, o termo governança está relacionado à capacidade de

administrar, à capacidade de implementar as políticas públicas com vistas a atender

a coletividade.

A partir da definição de governança e por seus mecanismos que demandam o

dever de transparência, prestação de contas, responsabilização, entre outros, é

possível visualizar a relação com o controle externo. Como aqui demonstrado, o

controle externo na Administração Pública Contemporânea considera, além de

questões jurídicas, políticas e econômicos, os critérios de governança.

Desse modo, além da importância da governança para o controle popular45, a

relação entre governança e controle externo é perceptível principalmente a partir das

ações do TCU.

Assim, ao abordar o tema governança pública na Administração Pública

contemporânea, é de extrema importância mencionar o papel desempenhado pelo

TCU46, vez que o tribunal é pioneiro no trabalho de incentivo para aplicabilidade da

política de governança na AP.

Como mencionado neste estudo, o controle do TCU e dos demais Tribunais

de Contas na Administração Pública contemporânea assume novas formas de

atuação. Atualmente, o papel dos Tribunais de Contas na fiscalização, nas políticas

educativas e até no uso da tecnologia da informação, visa também o alcance da

governança na AP, vez que com a entrega de bons resultados e a correta aplicação

dos recursos públicos é possível alcançar a boa governança e possivelmente

impedir a corrupção.

Nesse contexto, merece destaque a outra faceta importante da governança: a

sua ênfase na prevenção e na repressão de condutas desviantes. Daí o destaque

dado a procedimentos e mecanismos de integridade (FORTINI; SHERMAM, 2017, p.

30). A partir da governança é possível também verificar a má gestão e a corrupção.

45 A boa governança é alcançada a partir da interação da Administração Pública com a população. Por meio de ações coordenadas, propicia melhores políticas públicas com a menor utilização de recursos e menores índices de corrupção. 46 Vale destacar, ainda, que no âmbito do controle externo o TCU desenvolve relatórios, indicadores, auditorias, entre outras ações e instrumentos para diagnosticar os níveis de governança nos entes federativos bem como para aperfeiçoar as ações viando o alcance da boa governança

89

Assim, com a devida utilização dos mecanismos de governança é possível

detectar setores mais sensíveis à pratica de corrupção, bem como adotar medidas

para monitorá-los. Nesse sentido, segundo o Ministro do TCU Augusto Nardes

(2014, p. 6), “uma boa governança, com controles internos fortes e atuantes e um

controle externo presente e independente, mitiga a possibilidade da ação de

gestores corruptos”.

Desse modo, a governança é importante instrumento de gestão, pois estimula

melhores condutas para alcance das políticas públicas, pautadas na transparência,

na informação, na responsabilidade, na probidade, na ética, na equidade, na

accountability, o que permite o combate à corrupção, à improbidade administrativa,

ao prejuízo ao erário, às necessidades sociais, ao déficit das contas públicas e aos

demais desvios (SOUZA; FARIA, 2017).

Como já citado, a governança é característica da Administração Pública

contemporânea e está relacionada com o controle popular, pois é instrumento apto a

fortalecer a relação entre governo e sociedade. Além disso, a governança remete a

uma mudança nos padrões da Administração e implica a capacidade do governo de

articular ações para a economia, para as finanças públicas e para proteção da

sociedade (DIAS, 2017).

Cumpre esclarecer ainda, que “governança inclui a governabilidade, pois

requer a ação de um governo capaz e eficiente” (DIAS, 2017, p. 150). Desse modo,

a governabilidade está relacionada com a legitimidade do Estado e do seu governo

com a sociedade. Ou seja, é a capacidade política de governar representando o

interesse público (MATIAS-PEREIRA, 2018).

Para compreensão do termo, cabe destacar que se o governo tem aprovação

popular terá governabilidade, tendo em vista “as condições do ambiente político em

que se efetivam as ações do sistema de governança, que podem gerar legitimidade

das ações empreendidas, credibilidade e imagem pública positiva” (DIAS, 2017, p.

150).

Assim, a diferença entre governabilidade e governança é maneira como a

legitimidade das ações dos governos é entendida. Na governabilidade a legitimidade

é da capacidade do governo de representar os interesses de suas próprias

instituições e na governança a legitimidade representa o processo de concretização

grupos específicos da população que participam da elaboração e implementação

das políticas públicas (MATIAS-PEREIRA, 2018).

90

Desse modo, o controle popular tem relação direta com o alcance da

governança pública e da governabilidade. Só há governança se a população atuar

como parte interessada nos resultados da Administração Pública (SOUZA; FARIA,

2017).

Outra abordagem indispensável ao controle popular e a governança na

Administração Pública contemporânea é o accountability47. Para Campos (1990),

uma das primeiras a tratar do assunto no Brasil, não há uma tradução exata para o

termo accountability em português. Entretanto, a autora insere a discussão da

accountability no Brasil para demonstrar a relação entre o conceito e a democracia,

por uma visão de que a democracia se constitui na soberania popular e assim, os

governos, os serviços públicos e os demais agentes estatais são responsáveis

(accountable) perante os cidadãos (ROBL FILHO, 2012).

Nesse diapasão, a tradução literal do termo accountability48 é prestação de

contas. A partir da tradução é possível iniciar uma compreensão. Entretanto, não

pode se ater somente à prestação de contas, pois no Brasil a accountability vai

além.

Enfatiza França (2016, p. 156) que o termo tem relação com “transparência,

participação, informação, justificação e prestação de contas aos interessados (com

responsabilização das autoridades públicas)”. Para Robl Filho (2012), o conceito de

accountability é composto por três elementos: informações, justificações e sanção.

Um agente deve prestar informações e justificações sobre suas ações, podendo ser

sancionado política e/ou juridicamente por elas.

Já de acordo com Pinho e Sacramento (2009, p. 1347), “a ideia contida na

palavra accountability traz, implicitamente, a responsabilização pessoal pelos atos

praticados e, explicitamente, a exigente prontidão para a prestação de contas, seja

no âmbito público ou no privado”.

Nas palavras de Matias-Pereira (2018, p. 82):

O termo accountability pode ser considerado o conjunto de mecanismos e procedimentos que levam os decisores governamentais a prestarem contas dos resultados de suas ações, garantindo-se maior transparência e a exposição das políticas públicas. Quanto maior a possibilidade de os cidadãos poderem discernir se os governantes estão agindo em função do

47 Refere-se ao princípio da prestação de contas e responsabilidade, previsto no Decreto que dispõe sobre a política de governança. 48 Dicionário de Cambrigde.

91

interesse da coletividade e sancioná-los apropriadamente, mais accountable é um governo.

Assim, é possível perceber que não há uma uniformidade na definição do

termo accountabilty. Entretanto, a partir das apresentadas, verifica-se que o

accountability vai além da prestação de contas e da responsabilização. Representa

um novo paradigma que envolve valores, tais como: ética, transparência e

responsabilização e remete a ideia de uma conduta proba, transparente inerente ao

que requer o modelo de gestão pública contemporânea.

Portanto, accountability pode ser definido como um conjunto de instrumentos

para transparência, prestação de contas e responsabilização que visam a mudança

cultural, tanto da Administração como da população.

O’Donnell (1998) aborda a accountability por duas dimensões: vertical e

horizontal. Nas palavras do autor:

Eleições, reinvindicações sociais que possam ser normalmente proferidas, sem que se corra o risco de coerção, e cobertura regular pela mídia ao menos das mais visíveis dessas reinvindicações e de atos supostamente ilícitos de autoridades públicas são dimensões do que chamo de “accountability vertical”. São ações realizadas, individualmente ou por algum tipo de ação organizada e ou coletiva, com referencia àqueles que ocupam posições em instituições do Estado, eleitos ou não (O'DONNELL, 1998, p. 28).

Como se vê, a accountability vertical representa a relação da sociedade com

o Estado, por meio de ações realizadas, individual ou coletivamente, àqueles que

ocupam posições em instituições do Estado, eleitos ou não. A forma mais conhecida

de accountability vertical é a eleição (DIAS, 2017).

Já a accountability horizontal é representada pelo poder e dever que têm as

agências estatais para realizar ações que vão desde a supervisão de rotina até

sanções legais, em face de ações ou omissões de outros agentes ou agências do

Estado (O'DONNELL, 1998). Ou seja:

A accountability horizontal remete às relações de controle entre as instituições do Estado. Nesse caso, os funcionários públicos e as agências do Estado no exercício de suas funções devem prestar contas tanto em termos políticos como em termos legais. São agentes públicos que se controlam mutuamente. Para que a accountability horizontal seja efetiva, é necessário existirem agências públicas que possuam competência legal, autonomia política e capacidade para supervisionar, controlar e punir ações julgadas ilícitas realizadas por outros agentes públicos. Exemplos desse tipo de agência são o Tribunal de Contas e o Ministério Público. O processo de

92

impeachment no sistema de governo presidencialista gerado por uma violação política constitui outro exemplo (DIAS, 2017, p. 184).

Diante das dimensões apresentadas, é possível verificar que o controle

popular é por essência um accountability vertical. Já os controles realizados pelos

poderes Legislativo e Judiciário, pelos Tribunais de Contas e pelo MP estariam na

dimensão horizontal. Entretanto, a adoção do termo accountability no contexto

brasileiro, quando usada de forma genérica, está relacionada à dimensão horizontal

que representa o controle institucional, pois se manifesta no interior do aparato do

Estado e é promovida pelos órgãos ou agências legitimadas para tal (ROCHA,

2013). Assim, “a rede de agências de accountability no Brasil inclui o Ministério

Público, o Sistema de Controle Interno dos Poderes, o Poder Judiciário, os Tribunais

de Contas, entre outros” (FREIRE; GOMES; OLIVEIRA, 2019, p. 30).

Como se vê, apesar de estarem diretamente relacionados com o controle

popular, todos os outros mecanismos de controle citados nesse estudo também

contribuem para que haja accountability na Administração Pública contemporânea.

Isso porque, a atuação das instituições de fiscalização amplia os níveis de

accountability e transparência, e consequentemente, possibilitam a qualidade e a

permanência de valores fundamentais à democracia contemporânea (MENEZES,

2015).

Uma vez demonstrado o accountability, como sendo instrumento de fomento

e ampliação do controle popular e de responsabilização da Administração Pública,

não se deve olvidar de outro mecanismo da governança, o compliance.

Apesar de não estar diretamente relacionado com os mecanismos de controle

externo, é indispensável abordar o compliance, pois como será demonstrado, ele é

um dos mais importantes mecanismos de combate à corrupção. Ainda, merece

menção, pois “a ideia de compliance tem relação direta com as boas práticas de

governança corporativa e pode ser transposta, com as devidas adaptações, para a

Administração Pública direta e indireta” (PINTO JUNIOR, 2017, p. 52).

Para Assi (2018), compliance ou conformidade são expressões sinônimas.

Segundo o autor, o termo é originário da língua inglesa (verbo to comply), o que por

tradução livre, significa cumprir, obedecer e executar o que foi determinado. Assim,

é amplamente utilizado para referir-se à conformidade (ASSI, 2018, p. 19).

93

O compliance, também conhecido como programa de integridade, ganha

destaque a partir da promulgação da Lei Anticorrupção49. O advento da Lei

representa “uma nova política internacional de combate e prevenção a corrupção, ao

compartilhar a responsabilidade pelo cometimento de atos prejudiciais ao erário e à

economia também para o setor privado” (GABARDO; CASTELLA, 2015, p. 143). Ou

seja, previsto na Lei Anticorrupção, o compliance representa a adoção de medidas

anticorrupção e é também chamado de Programa de Integridade.50

Segundo o Decreto nº. 8.420 (BRASIL, 2015), que regulamenta a Lei

Anticorrupção, programa de integridade é o conjunto de mecanismos e

procedimentos para auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e para a

aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo

de verificar e cessar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos contrários à

Administração Pública. Assim, “o programa de integridade busca, particularmente,

focar nas medidas anticorrupção adotadas pela empresa, especialmente aquelas

que visem à prevenção, detecção e remediação dos atos lesivos contra a

Administração Pública” (ASSI, 2018, p. 65).

Como já citado, as ideias do compliance também podem ser aplicadas à

Administração Pública direta e indireta, e no âmbito público é chamado de programa

de integridade. Nesse sentido:

É desejável ainda que o setor público aproveite a experiência acumulada pelo setor privado na formatação e implantação de programas de integridade, sob inspiração das boas práticas de governança corporativa. Isso não quer dizer, porém, que o modelo padrão de compliance utilizado por empresas privadas possa ser automaticamente transplantado para a Administração pública direta e indireta. Existem peculiaridades no setor público que precisam ser consideradas na formulação das soluções mais adequadas (PINTO JUNIOR, 2017, p. 54).

Desse modo, assim como nas empresas privadas, a Administração Pública

contemporânea requer o emprego dos mecanismos de integridade. Ressalte-se que

eficiência dos programas de integridade leva em conta a realidade de cada

organização do setor público ou privado e requer a adoção de padrões éticos de

49 A Lei 12.846 (BRASIL, 2013) dispõe sobre a possibilidade de responsabilização das pessoas jurídicas infratoras, pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira. O inciso VII, do artigo 7º prevê que a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica, serão analisados no caso de aplicação de sanção. 50 Refere-se ao princípio da integridade, previsto no Decreto que dispõe sobre a política de governança.

94

comportamento, que vão além do cumprimento das leis e de outras normas

obrigatórias (PINTO JUNIOR, 2017).

Diante do abordado, é possível concluir que, na realidade brasileira, a

Administração Pública contemporânea ainda está distante da governança. Tal

conclusão está baseada, por exemplo, na dificuldade de disseminar as ideias de

governança, bem como na deficiência de material, servidores qualificados,

condições de trabalho, entre outros fatores. Resultados eficientes demandam

estruturas eficientes.

De qualquer forma, considerando o Manual denominado 10 passos para

governança do TCU (2014b., p.3):

“A distribuição de responsabilidades entre os diversos entes federados acaba por exigir uma atuação coordenada, eficiente e articulada entre União, estados, Distrito Federal e municípios a fim de que as expectativas da sociedade sejam, de fato, atendidas. Por esse motivo, cabe aos órgãos e entidades da Administração Pública o estabelecimento de preceitos básicos, metas e finalidades que contribuam para a maximização dos resultados esperados”.

Por meio da governança é possível repensar a gestão pública, utilizando-se

mecanismos inerentes à Administração Pública contemporânea. Possivelmente, com

o fortalecimento dos mecanismos de controle e com a utilização de instrumentos da

governança, será possível o alcance de uma gestão mais eficiente com menores

índices de corrupção.

95

5 CONCLUSÃO

A presente dissertação apontou os mecanismos de controle externo na

Administração Pública atual, aqui compreendida como contemporânea. A

Administração Pública contemporânea é decorrente do modelo de Administração

Gerencial e representa um novo formato de Administração, pois assim como o

Estado evolui, também evolui a Administração Pública.

Há que se considerar que a Administração Pública tem evoluído na busca de

uma gestão mais eficiente e por mais que ainda estejam presentes características

herdadas do patrimonialismo e da burocracia, como o nepotismo e a corrupção, na

atualidade assume o desenvolvimento da atividade administrativa para satisfação do

interesse público, a partir de instrumentos que visam a melhor utilização dos

recursos públicos, a ampliação da transparência, o fortalecimento da participação

popular e a responsabilização dos agentes públicos.

Do mesmo modo, há um aperfeiçoamento dos meios de controle. O controle

decorrente do sistema de freios e contrapesos de Montesquieu, cujo objetivo é a

contenção dos poderes públicos, vem sendo desenvolvido com novas análises e

expansões frente à evolução do Estado e da Administração Pública. Assim, além da

fiscalização, outras funções são assumidas no paradigma da Administração Pública

contemporânea.

Assim sendo, a ênfase foi dada para os mecanismos de controle externo

utilizados na atualidade. Esses, além de verificar aspectos formais, também são

voltados para eficiência das ações, o emprego das políticas públicas e o combate à

corrupção. Para tanto, o controle assume facetas não só de fiscalização, mas

também de prevenção e orientação.

Nessa esteira, cada um dos mecanismos de controle apresentados gera um

impacto significativo à Administração Pública contemporânea.

O controle parlamentar utiliza de mecanismos que se adequam à realidade

brasileira, seja para ampliação da transparência; ou para coerção e sanção do

executivo, ou para fiscalização e atuação concomitante na busca das políticas

públicas e combate à corrupção.

Já o controle dos Tribunais de Contas na atualidade, é realizado também por

meio da adoção de medidas educativas preventivas e do uso da tecnologia da

96

informação, o que possibilita o alcance de bons resultados, a correta aplicação dos

recursos públicos e ainda diminuir os índices de corrupção.

O controle judicial confirma a ideia de que o Direito e o Judiciário devem

acompanhar as demandas e os anseios da sociedade, decidindo com base em todo

ordenamento jurídico. Desse modo, o Poder Judiciário irá apreciar não só a

legalidade e o mérito administrativo, mas também intervirá, quando provocado, para

a aplicação das políticas públicas, diante das omissões dos demais poderes.

Entretanto, nesse caso, deve-se atentar para que tal atuação não seja ilimitada, ao

ponto de substituir os demais poderes, devendo o Judiciário incentivá-los para que

realizem suas capacidades institucionais.

De outro modo, assim como ao Poder Judiciário, a população atribui ao

Ministério Público (MP) a função de correção dos problemas sociais. Levando-se em

conta o que foi observado, o MP assume contornos de controle externo e ganha

destaque nessa atuação em razão das funções constitucionais que exerce. Foram

analisados instrumentos que demonstram que, além de fiscalizar, apurar

irregularidades e buscar sanções aos administradores, a atuação do MP se dá

principalmente para que as políticas públicas sejam empregadas com eficiência e

para o combate à corrupção. Como citado, o melhor dos exemplos é a operação

‘Lava Jato’, com benéficos resultados para o país.

Já a tendência ao controle popular se dá a partir do quadro de instabilidade

em que se encontra o país. Entretanto, não basta que o controle popular seja

exercido somente por meio do voto. É preciso que a população tenha interesse em

atuar diretamente do processo de tomada de decisões junto com a Administração

Pública, pois somente a garantia do acesso à informação e a transparência não

fazem com que as ações sejam eficientes, sendo também necessária a

conscientização do povo acerca da importância que ele tem nas ações da

Administração. Assim, se a população não tiver o hábito de atuar na Administração,

distante estará o fim da corrupção e a eficiência das políticas públicas.

Como se viu, o ordenamento jurídico pátrio dispõe de mecanismos para

fomentar e permitir o controle popular. Nesse contexto, é certo que os meios de

comunicação em geral também assumem um importante papel para a consolidação

da cidadania, do Estado Democrático de Direito e do controle popular, pois facilitam

97

a disseminação de informações. Entretanto, esta facilidade também possibilita a

disseminação de notícias falsas, o que requer cautela.

De qualquer forma, mesmo diante da necessidade de validar a informação

perante a propagação de notícias falsas, é certo que essas possibilitam a ampliação

do controle nas ações da Administração, seja em função da divulgação dos casos de

corrupção, seja pela facilidade de comunicação advinda com as redes sociais.

Por fim, em razão da importância dada ao controle popular, foi realizada uma

abordagem dos instrumentos de governança com vistas a demonstrar que o uso

desses possibilita aproximar os anseios da população às atividades desenvolvidas

pela Administração. A boa governança contribui significativamente para a melhoria

dos serviços públicos. Deste modo, a resposta para uma AP mais eficiente é a

utilização dos mecanismos de governança. Tendo em vista a realidade brasileira, é

possível concluir que se tem adotado tais instrumentos em toda a Administração,

mas ainda há muito a ser feito para se alcançar governança pública.

Assim, em vista dos argumentos apresentados, é possível afirmar que

somente com a ampliação e o fortalecimento dos mecanismos de controle será

possível o alcance de uma gestão mais eficiente, transparente, responsável e proba.

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