Créditos, Claúsulas de Estabilización y Tipos de Intereses

8/19/2019 Créditos, Claúsulas de Estabilización y Tipos de Intereses

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LA OBLIGACIÓN DE INTERESES

Trigo Represas, Félix A.

Publicado en: Acad.Nac. de Derecho 2001 , 190Sumario: SUMARIO: I. Concepto, accesoriedad y funciones de los intereses.-II. Legitimidad del pacto de intereses.- III. ¿Libertad de contratación de la tasadel interés?.- IV. Los intereses a partir de la ley 23.928.- V. La tendencia jurisprudencial por la aplicación de la tasa "pasiva".- VI. La tendencia jurisprudencial por la aplicación de la tasa "activa".- VII. Estado actual de la jurisprudencia sobre tal cuestión.- VIII. Régimen originario de capitalización de

intereses de nuestro Código Civil.- IX. Evolución en las épocas inflacionarias.-X. El texto resultante de la reforma de la ley 23.928.Cita Online: AR/DOC/10291/2003Voces

I. Concepto, accesoriedad y funciones de los intereses

Según Bernardo Windscheid, los intereses constituyen la compensacióndada al acreedor por la privación del uso de algo a que él tiene derecho (1);o sea que consisten, como lo establece nuestro propio Código Civil, en los"frutos civiles" o "rentas que la cosa produce" (art. 2424 "in fine"), y "queprovienen del uso o del goce de la cosa que se ha concedido a otro, y

también (correlativamente)... de la privación del uso de la cosa" para sudueño -art. 2330-. Dentro de esta tendencia, Enneccerus ha definido a losintereses como "la cantidad de cosas fungibles que pueden exigirse comorendimiento de una obligación de capital, en proporción al importe o al valordel capital y al tiempo por el cual se está privado de la utilización delmismo"(2); y entre nosotros Busso ha completado y mejorado dichadefinición, cuando dice que los intereses son "los aumentos que las deudaspecuniarias devengan en forma paulatina, durante un tiempo dado, seacomo precio por el uso de un dinero ajeno, o como indemnización por unretardo en el cumplimiento de una obligación dineraria"(3), en la cualengloba a los intereses "compensatorios" que se deben por el goce de uncapital ajeno (4), y a los "moratorios" adeudados como indemnización por elretardo del deudor en el pago de una obligación de dar dinero (5), los quepor ello presuponen una conducta antijurídica, sea por violación de la ley opor incumplimiento contractual.

Ahora bien, tradicionalmente se ha considerado a la "obligación deintereses", es decir a los "frutos civiles" o renta que produce un capital -art.2424 "in fine" del Cód. Civil y su doctrina-, como un accesorio de este último.Lo cual por otra parte resulta de diversas disposiciones del mencionadoCódigo de fondo, como, verbigracia, las que establecen: que los interesesadeudados de un crédito quedan comprendidos en la cesión o en el legado

que de él se haga, aunque no se lo mencione expresamente -arts. 1458 y3786, Cód. Civil-; que el pago del crédito no se considera íntegro, si no



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comprende además del capital a los intereses -art. 744-, pudiendo por ello elacreedor negarse a recibirlo, si no se incluye igualmente el pago de losintereses -arts. 744 y 776-; que el recibo del capital sin reserva de losintereses determina la extinción de éstos -art. 624-; que el pago de interesesinterrumpe el curso de la prescripción del débito principal -art. 3989-, por

cuanto importa en los hechos un tácito reconocimiento de la existencia dedicha obligación -art. 721-; que el amparo acordado al capital por laexistencia de privilegios y otras garantías, se extiende asimismo a losintereses -arts. 3925, 3936, 1997, 3111, 3152, 3229, 3239 y concordantes-;etcétera.

Sin embargo, pese a esa circunstancia de su mencionado carácteraccesorio, bien se ha podido decir que la obligación de intereses ha cobradoen nuestro país, un "principal" relieve éconómico-jurídico (6); lo queconstituye hoy en día una realidad indiscutible, que en muy buena medidaha resultado decisiva para la elección por nuestra parte de esta temática,

para la presente exposición.El interés compensatorio constituye, según se ha visto, la contraprestación oprecio que se paga por gozar de un capital ajeno; pero además cumple otratrascendente función jurídica que conviene destacar, cual es la de constituirla prima que el deudor ha de pagar al acreedor por el "riesgo" que para éstehaya implicado la concesión del crédito, lo cual debe ser tenido muy encuenta para apreciar su proporcionalidad (7). Siendo obvio que en tiemposde inestabilidad económica, uno de los más grandes riesgos para elacreedor viene a ser, precisamente, el de la depreciación monetaria, quepuede determinar que al tiempo de la restitución de la suma dada en mutuosólo se reciba la misma cantidad nominal de numerario, pero disminuida en

su valor intrínseco o real poder adquisitivo (8).II. Legitimidad del pacto de intereses

Es sabido que no siempre se admitió la legitimidad del convenio sobreintereses, el cual era en general reprobado en la antigüedad. Asíverbigracia: lo prohibía la ley mosaica entre los propios hebreos, fuedescalificado por Aristóteles y también se pronunció en su contra la doctrinade los padres de la iglesia, habiéndose vedado el préstamo a interés a loseclesiásticos por el concilio de Arlés del año 314, prohibición que luego seextendió a los seglares por el Papa León Magno. Habiéndose continuadodicha tendencia después durante la Edad Media (9).

Pero la revolución francesa permitió el pacto de intereses, siendo éste eltemperamento que persiste hasta nuestros días (10); el cual también fueadoptado por nuestro Código Civil, que en su art. 621, en coincidencia con elprincipio de la autonomía de la voluntad en materia convencional sentado ensu art. 1197, estableció la libertad de contratar intereses disponiendo que:"La obligación puede llevar intereses y son válidos los que se hubiesenconvenido entre deudor y acreedor".

III. ¿Libertad de contratación de la tasa del interés?

Pero ello aceptado, queda aún por resolver otra difícil cuestión, cual es lareferente a la tasa del interés; ya que si se deja a las partes plena libertad

para establecer su monto, éstas podrían convenir intereses muy elevados oexcesivos, pudiendo llegarse a configurar lo que se conoce como "usura",



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cuya antijuridicidad ha sido puesta de relieve por los tribunales, en tantoaparece reñida con los principios morales y sociales que sirven de soporte ala legalidad (11).

Frente a este problema, en algunos países latinoamericanos como Ecuador,Bolivia (art. 414 de su Cód. Civil de 1976), Paraguay (art. 475 de su Cód.Civil de 1985) y Perú (art. 1243 de su Cód. Civil de 1984), se ha establecidolegalmente una tasa máxima de interés; en tanto que en otras legislacionesaunque se admite la libertad de la fijación del tipo del interés, se lo hacepero adoptándose en cambio ciertas medidas que posibiliten reprimir losexcesos en que pudiesen incurrir las partes.

En nuestro país concretamente, pese a la libertad de contratación de la tasadel interés consagrada por el art. 621 del Cód. Civil, ha sido la jurisprudenciade los tribunales la se ha preocupado en precisar que tal libertad no esilimitada, apoyándose en lo dispuesto en los arts. 21, 502, 953 y concs. deese mismo Código, que sancionan la nulidad de las obligaciones con causa

ilícita y de los negocios cuyo objeto es contrario a la moral y a las buenascostumbres; sin perjuicio de que además, después de la reforma deldecreto-ley 17.711/68 (Adla, XXVIII-B, 1810), la represión de la usuratambién puede hallar sustento en lo dispuesto en los párrafos 2° y sigtes. delart. 954 de dicho Código, que posibilita demandar "la nulidad o lamodificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando lanecesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellosuna ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación"(12).En rigor, hasta aproximadamente el año 1926, predominó el punto de vistade admitir la más libre fijación de la tasa del interés, siendo recién a partir de

entonces que los tribunales comenzaron a atacar los pactos que conteníantasas muy elevadas, las que fueron consideradas usurarias. Asíprimeramente, con el apoyo de Salvat, los tribunales se pronunciaron por lanulidad de los intereses excesivos (13); en tanto que después,especialmente bajo la influencia de lo propiciado por Busso y Galli en elsentido de que lo violatorio de la moral y buenas costumbres no era elconvenio de intereses sino su exceso, se tendió a admitir la validez de losmismos en el límite de lo compatible con aquéllas, invalidándose sólo laproporción de los intereses que pudiese superar ese margen lícito (14).Y con relación a esta cuestión de la tasa del interés, nuestros tribunalesfueron modificando, restringiendo o aumentando el máximo admitido, alcompás de las variaciones económicas y sociales. Así en 1929 se registranfallos que admiten un 18% anual entre intereses compensatorios ypunitorios, porcentual que fue disminuyendo en los años subsiguientes enque nuestro país atravesara una floreciente situación económica: así entre1935 y 1939 el interés aceptado no superaba el 12% anual, y aún bajó al10%, que se mantuvo como tasa uniforme entre aproximadamente los años1940 y 1951. Después la tasa del interés empezó nuevamente a subir al12%, al 15%, al 20%, en 1966 al 24%, y de ahí en más"prosiguió enconstante incremento (15), que llegó en ciertas épocas a límitesinsospechados (16); aunque como bien se hiciera notar a veces por los

propios jueces: "dentro de porcentuales aparentemente distorsionados, sólose observa que tienden a preservar el dinero frente a la abrupta



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depreciación que sufre"(17), o que "el monto inaudito alcanzado por la tasadel interés a principios de este año habría constituido una claraconfiguración del delito de usura, si no hubiese sido nada más que ellamentable reflejo de una inflación incontrolada"(18).Durante los tiempos de depreciación de nuestro signo monetario, después

de algunas dudas iniciales, se aceptó pacíficamente la posibilidad deacumular "intereses" y "reajuste por depreciación", atento la distinta finalidada cubrir por ambos rubros; puesto que la actualización apunta a rescatar elvalor o poder adquisitivo perdido por el capital, mientras que los interesesestán llamados a indemnizar al acreedor por la privación del uso delmismo (19). Pero a su vez la aceptación de tal criterio suscitó otro problema,cual fue el de la determinación de la tasa del interés que debía aplicarse alas obligaciones dinerarias "actualizadas".Al principio, nuestros tribunales acumulaban directamente interesescalculados a la tasa común vigente para las operaciones de descuento (20);pero a poco se comenzó a advertir que ésta ya tenía prevista e incluida una

"prima" por la depreciación del signo monetario, de suerte que su aplicaciónindiscriminado podía dar lugar, como lo señalara Molinario (21), a que seestuviese pagando dos veces ese mismo rubro, con el consiguiente indebidoenriquecimiento para el acreedor (22). Siendo por ello que, luego deproponerse distintas soluciones, finalmente se buscó el correctivo por la víade establecer tasas de interés inferiores a las corrientes en plaza,llegándose así a la fijación de un interés estimado como "puro" o propio deépocas económicas de normalidad y correspondiente a una monedavigorizada, que por lo tanto no contuviese en sí mismo la cobertura delriesgo de la depreciación monetaria (23). Evolución ésta que fueraadecuadamente sintetizada en un pronunciamiento en el que se lee: "Esvalor entendido en nuestra jurisprudencia que, demandado el pago de unasuma de dinero, si se la reajusta judicial o contractualmente mediante loscorrectivos de la depreciación monetaria, los intereses compensatoriosdeben reducirse a una tasa de 'interés puro', expresión ésta que se empleapara oponerla a la de 'interés bancario' cuyas elevadas tasas habituales dedescuento comprenden el precio del uso del dinero más un premio dedepreciación"(24).

IV. Los intereses a partir de la ley 23.928

La liquidación de intereses ha cobrado nueva y especial importancia desdeque entrara en vigor la 23.928 (Adla, LI-B, 1752), que dispuso laconvertibilidad del austral, restableció"entre nosotros el principio nominalistay prohibió en sus arts. 7° y 10 cualquier forma de actualización monetaria"con posterioridad al día 1° de abril de 1991"(25). En efecto, estandoabsolutamente vedada la indexación de las deudas dinerarias, la prestaciónde intereses, cuyo régimen también fue considerablemente modificado pordicha ley"(26), puede constituir un medio útil de defensa ante un eventualrecrudecimiento del proceso inflacionario; aunque para poder cumplireficazmente dicha finalidad su tasa o monto debería ser positivo, es decirexceder cuando menos del porcentual de inflación, para que sumados elcapital y sus intereses permitan obtener una cantidad de dinero que

conserve intacto el poder adquisitivo histórico del monto originario (27)".









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decreto reglamentario 529/91, que se limita a facultar a lo jueces para"incluir la tasa del interés que regirá a partir del 1° de abril de 1991, de modode mantener incólume el contenido económico de la sentencia", y máxime sila tasa pasiva resultar ser inferior al incremento de la inflación, ya queentonces mal podría mantenerse incólume dicho contenido económico. En

este sentido, en las "Primeras Jornadas Sudatlánticas de Derecho Civil yComercial", celebradas en Bahía Blanca del 19 al 21 de setiembre de 1991,se concluyó que el juzgador debía fijar una tasa positiva para mantenerincólume el contenido económico de las sentencias, añadiéndose que las'tasas efectivas" (es decir, las que resultan del interés compuesto, ocapitalización de intereses, o anatocismo), no eran incompatibles con talsolución -Despacho de la Comisión 2, punto III, n° 1-.Además, finalmente la propia Corte Suprema resolvió el 17 de mayo de1994 en los autos "Banco Sudameris c. Belcam S.A."(45), que: "Ladeterminación de la tasa de interés a aplicar en los términos del art. 622 delCód.. Civil, como consecuencia del régimen establecido por la ley 23.928,

queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de lacausa que interpretan dichos ordenamientos sin lesionar garantíasconstitucionales, en tanto sus normas no imponen una versión reglamentariaúnica del ámbito en cuestión". Vale decir que se vino a sentar como nueva jurisprudencia del tribunal, lo que constituía la anterior posición minoritariade cuatro de sus jueces, Petracchi, Belluscio, Moliné O´Connor y Nazareno,en el fallo recaído en los autos "Lopez c. Explotación Pesquera de laPatagonia S.A."(46), en el cual la Corte reiterara su anterior postura en elcaso "Y.P.F. c. Provincia de Corrientes"(47), criterio al cual se vinieron asumar después de su incorporación al tribunal los nuevos ministros Bosserty López, con quienes se logró así la nueva mayoría; fundamentándose porlo demás la nueva doctrina de la Corte, mediante una simple remisión alentonces voto minoritario en disidencia en el aludido caso "López". Siendoobvio que con este nuevo entendimiento ya no resulta ineludible laaplicación de la tasa pasiva, y que ha quedado la puerta abierta para que los jueces puedan aplicar la tasa que consideren más razonable en los distintoscasos que deban resolver. Por otra parte más recientemente, la CorteSuprema ha vuelto a reiterar, también por mayoría, esta última solución confecha 15 de diciembre de 1998 (48).

VII. Estado actual de la jurisprudencia sobre tal cuestión

Empero todavía en la actualidad nuestra jurisprudencia aparece dividida.Hay tribunales que aplican la tasa activa: tales las distintas Salas de laCámara Nacional en lo Comercial (49); inclusive tratándose de obligacionesen moneda extranjera (50). Y en igual sentido: las salas II y III de la CámaraNacional en lo Federal, Civil y Comercial (51); la sala penal del TribunalSuperior de Córdoba (52); la Cámara 8ª. Civil y Comercial de Córdoba (53);la Cámara Civil y Comercial de Santa Fe, sala II (54); la sala I de la CámaraCivil y Comercial de Rosario(55); la sala III de la Cámara de Apelaciones deConcordia (56); la Cámara Civil y Comercial N° 2 de Corrientes (57); laCámara de Apelación de Concepción del Uruguay, sala civil ycomercial (58); la Cámara Civil, Comercial y Laboral de Posadas, sala

II (59); la Cámara Civil y Comercial de Curuzú Cuatiá (60); la sala II de laCámara del Trabajo de Resistencia (61); la Cámara Civil, Comercial y



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Laboral de Rafaela (62); la Cámara 1ª. Civil y Comercial de Santiago delEstero (63); la Cámara 1ª. Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala I (64); laCámara Civil y Comercial de Quilmes, sala IIa. (65); la Cámara Civil yComercial de San Martin, sala Ia. (66); la Cámara Federal de San Martin,sala Ia. -siempre que el actor invoque y pruebe que a causa de la conducta

del deudor, debió recurrir al crédito para suplir el incumplimiento, ya que delo contrario correspondería la tasa pasiva- (67); la Cámara Civil y Comercialde Junín (68); la Cámara Civil, Comercial y de Garantías en lo Penal deZárate (69); la Cámara Civil, Comercial, Laboral y de Minería de CaletaOlivia (70). E inclusive también la sala I de la Cámara Nacional en lo Civil,tratándose de una multa o cláusula penal, entendiendo que no vulnera lamoral y buenas costumbres, fijar como interés punitorio la tasa activa delBanco Nación (71)".Otros en cambio se inclinan por la tasa pasiva: en general las distintas salasde la Cámara Nacional en lo Civil (72); en su momento la sala C de laCámara Nacional Comercial (73); la Cámara Nacional Federal Civil y

Comercial (74); la Cámara Nacional del Trabajo, sala I (75); el SuperiorTribunal de Corrientes (76); la Cámara Civil y Comercial de Rosario, salaI (77); la Suprema Corte de Buenos Aires reiterando su inicial postura sobrela cuestión (78); la Cámara Civil y Comercial de Junín (79); la Cámara 1a.Civil y Comercial de Mar del Plata en pleno (80); la Cámara Civil y Comercialde Lomas de Zamora, sala II (81); la Corte Suprema de Santa Fe (82); laCámara Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto (83); la sala laboral delTribunal Superior de Córdoba (84); la Cámara 7ª Civil y Comercial deCórdoba (85); la Cámara 2ª. Civil, Comercial, de Minas y Trabajo deCatamarca (86); etcétera.En fin otros han resuelto, como la sala IIa. de la Cámara del Trabajo deResistencia, que por ser en su entender lo más equitativo, la tasa del interéshabría de ser una intermedia resultante de promediar la tasa activa y lapasiva aplicadas por el Banco Nación (87); o bien, como la sala civil ycomercial del Tribunal Superior de Córdoba, que constituye un justo puntode equilibrio incrementar en un uno por ciento (1%) la tasa pasiva enconcepto de multa, siempre que esta sumada al interés compensatorio nosupere el monto de la tasa activa, lo cual sería así en razón de que la pasivaen realidad no alcanza a brindar adecuada compensación al dueño delcapital y a su turno la activa está integrada por otros ingredientes delsistema financiero que la descalifican en la realidad económica del

momento (88); habiéndose resuelto asimismo por la sala C de la CámaraNacional en lo Civil en materia de expensas comunes, que la tasa pasivaimporta un beneficio indebido para el deudor, habiéndose fijado enconsecuencia una tasa del 20% anual en concepto de mora (89); etcétera.

VIII. Régimen originario de capitalización de intereses de nuestroCódigo Civil

Es sabido que el anatocismo, interés compuesto o capitalización deintereses, es el que consiste en sumar a una deuda de dinero intereses yadevengados por la misma, para que juntos ambos vuelvan a su vez aproducir nuevos intereses.

El anatocismo, prohibido en el derecho romano desde los tiempos de laRepública, estaba también vedado en principio en el primigenio texto del art.



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623 de nuestro Código Civil, que rezaba: "No se deben intereses de losintereses". Y como fundamento de tal prohibición se mencionaba lacircunstancia de que mediante tal acumulación de capital e intereses, lasuma adeudada se podía llegar a incrementar exageradamente en muypoco tiempo, posibilitando llevar a la ruina al deudor así obligado al pago de

un monto excesivo; todo lo cual explica el disfavor con que fuera tratada esafigura, que importaba en realidad uno de los medios más refinados deusura (90). Consecuentemente, también se había entendido en general, queel aludido principio del art. 623 del Cód. Civil era de orden público; por lo quesalvo las excepciones autorizadas, cualquier pacto de capitalización deintereses futuros no devengados era considerado nulo de nulidadabsoluta (91).No obstante, acto seguido aquella norma contemplaba igualmente dosexcepciones a tal prohibición, en las que aceptaba la capitalización deintereses. La primera correspondía cuando mediaba una "obligaciónposterior, convenida entre deudor y acreedor, que autorice la acumulación

de ellos (los intereses ya devengados) al capital"; lo cual aludía a unaconvención no solo posterior a la obligación primitiva, sino ulterior asimismoal vencimiento de los intereses (92), explicándose por la circunstancia deque si el deudor no tuviese el dinero para poder pagarle a su acreedor elcapital e interesases adeudados, de no llegar a un nuevo acuerdo con él severía en la necesidad de obtener un préstamo de algún tercero a quien ledebería a su vez los correspondientes intereses, de manera que seencontraría en una situación muy parecida a la contemplada y permitida enla ley.La segunda versa sobre, "cuando liquidada la deuda judicialmente con losintereses, el juez mandase pagar la suma que resultare, y el deudor fuesemoroso en hacerlo"; supuesto que, se ha dicho, exige la concurrencia detres requisitos: que medie una liquidación aprobada judicialmente, que sehaya intimado su pago y que el deudor hubiese sido moroso enverificarlo (93); amén de que además sólo puede funcionar por una únicavez, es decir que los intereses que se devengan de una suma resultante deuna liquidación judicial comprensiva de capital e intereses, no pueden volvera ser objeto, nuevamente, de ninguna otra ulterior capitalización (94).Fuera de ello, tradicionalmente se aceptó entre nosotros que para queexistiese anatocismo, la capitalización debía ser directa; atento que de habersido un tercero quien hubiese pagado la deuda de capital e intereses, se

venía a configurar una situación jurídica distinta, en la cual aquél pasaba aser el nuevo acreedor del primitivo obligado y por el total de lo que hubieserealmente desembolsado, suma ésta que por lo tanto bien podía volver aproducir intereses (95). Siendo esta precisamente la situación que se da enlos casos del mandatario, el gestor de negocios o el fiador, que pagan condinero propio una deuda de capital con más sus intereses, de su mandanteo del dueño del negocio o del deudor principal, y tienen por ello entoncesderecho a ser reembolsados de todo lo gastado y con más sus interesesretributivos que pudieran corresponder, desde el mismo momento de haberllevado a cabo su desembolso (arts. 1950, 2298 y 2030, Cód. Civil).Y por otra parte es asimismo sabido, que en las cuentas corrientes bancaria

y mercantil está permitida la capitalización trimestral de los intereses; la quese produce automáticamente en el primer caso (art. 795, Cód. de Comercio),



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requiriendo el segundo que exista entre las partes convención sobre elrespecto (art. 788 del mismo Código). Aparte de que el art. 569 delmencionado Código mercantil, también prevé que: "Los intereses vencidos,pueden producir intereses, por demanda judicial o por una convenciónespecial", como así que: "Producen igualmente intereses lo saldos líquidos

de las negociaciones concluidas al fin de cada año"; aunque con arreglo aesta preceptiva, la ausencia de un expreso convenio de capitalización deintereses derivados de la mora, permitiría impugnar cualquier capitalizaciónque pudiera pretenderse (96).

IX. Evolución en las épocas inflacionarias

Sin embargo, en los pasados tiempos de inflación y de pérdida del poderadquisitivo de nuestro signo monetario, se elevaron algunas vocesreclamando la autorización del anatocismo (97). Y así se dijo que en rigor laprohibición del art. 623 del Cód. Civil tiene sólo un carácter relativo, atentoque como admite en ciertos casos la capitalización de intereses, ello

evidencia que la "ratio legis" no ha sido la de considerar a la misma comointrínsecamente disvaliosa y de vedarla por ley (98); y por sobre todo y muyespecialmente, que en economías inflacionarias como lo fuera la de nuestropaís, "no puede admitirse... que el anatocismo ´viole´ el orden público,cuando la realidad es que su aplicación, en mucho casos, apenas cubre laintegridad del capital", ni que sea injusto "toda vez que, al colisionar con unanorma de jerarquía superior como es el art. 17 de la Constitución Nacional,lo que corresponde es declarar su inconstitucionalidad"(99). O sea en suma,que la prohibición del anatocismo vendría a implicar en los hechos unaexpoliación al acreedor, para quien así se tornaría no fructífera la cantidadacumulada de intereses impagos, y a la vez un insólito premio para el

deudor moroso, quién como mínimo hubiera debido ser condenado al pagode los intereses que su acreedor tuvo que abonar o hubiese debido hacerloa terceros, para obtener el capital del que se viera privado por dichasituación de mora (100).Siendo por todo ello, que se había venido resolviendo por algunos denuestros tribunales judiciales que: tratándose de mora en el pago sumas dedinero correspondientes a intereses devengados por un capital ya canceladocon anterioridad, las mismas también podían producir a su vez nuevosintereses capitalizables al tiempo de interposición de la demanda; en razónde que tales réditos devengados e independizados de su fuente dineraria, setransformaban a su turno en fuentes dinerarias autónomas, que bien podíandevengar nuevas rentas sin contradecir lo dispuesto en el art. 623 del Cód.Civil, atento que estas últimas vienen a constituir la contraprestación por eluso de un capital ajeno (101); o que la referencia del art. 565 del Cód. deComercio a las tasas que emplea el Banco Nación, no se limita al monto delas mismas, sino que comprende también la modalidad (capitalización deintereses) con que el cálculo se realiza, ya que de lo contrario quedaríadesvirtuada la sustancia del sistema (102); o, en fin, que no existeanatocismo si se convino que en caso de mora del deudor, éste deberíaoblar intereses punitorios calculados sobre los servicios adeudados, ya queello no implica capitalización sino añadir un nuevo tipo de interés a los otros

ya adeudados, pero sin modificarse para nada el monto del capital productorde tales réditos (103).



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Como igualmente se llegó a aceptar, ya con relación a lo dispuesto en laúltima parte del art. 623 del Cód. Civil, que la notificación de la sentenciaconstituye suficiente fundamento para autorizar la capitalización deintereses, en los términos de ese párrafo final, sin necesidad de una previaexpresa constitución en mora del deudor (104).

Coincidentemente, en el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil yComercial de 1987, luego convertido en la ley 24.032 a su vez vetadaintegralmente por el Poder Ejecutivo Nacional, se propiciaba para el nuevotexto del art. 623 del Cód. Civil una inversión del principio actualmente envigor: "Se deben intereses sobre intereses..."; aunque en definitiva ladiferencia no resultaba ser tan sustancial, dado que tampoco era amplia eirrestricta la aceptación del anatocismo, sino limitada a los supuestos que acontinuación se contemplaban expresamente en el nuevo texto proyectado,es decir: sólo "...si: 1) Se ha convenido la acumulación de los intereses alcapital. 2) Se ha demandado judicialmente el cobro de capital. La

acumulación de los intereses al capital ocurrirá en la fecha de interposiciónde la demanda. 3) En los demás casos previstos por este Código".

X. El texto resultante de la reforma de la ley 23.928

Al entrar en vigor en el año 1991 la ley 23.928, llamada de "convertibilidad"de nuestra moneda (que entonces lo era el "Austral"), la misma incluyótambién la modificación de algunos artículos de nuestro Código Civil, y entreellos precisamente el 623 que nos ocupa. Y el mismo vino entonces aquedar redactado de la siguiente manera: "No se deben intereses de losintereses sino por convención expresa que autorice su acumulación alcapital con la periodicidad que acuerden las partes; o cuando liquidada la

deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma queresultare y el deudor fuese moroso en hacerlo. Serán válidos los acuerdosde capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de lastasas de interés de plaza". Habiéndose señalado con relación a este nuevotexto, que en rigor lo establecido en el mismo, es la descripción de lo que yaera práctica habitual en la materia al entrar en vigencia la ley 23.928 (105);como igualmente que: "Sería absurdo pensar que el legislador hasancionado una norma que atenta contra la moral, las buenas costumbres,etc. Lo que ha hecho es adaptar el derecho a los usos y costumbres diariosy estos hoy nada nos reprochan en cuanto a la percepción de los interesesde los intereses"(106).

Ahora bien, pese a que el nuevo texto del art. 623 del Cód. Civil mantiene"ab initio" la primitiva redacción en modo negativo: "no se deben interesesde los intereses"; lo cierto es que ahora se ha permitido el convenioanticipado de capitalización de intereses, pues no otra cosa puede significarque: por "convención expresa" sea factible autorizar la "acumulación (de losintereses) al capital con la periodicidad que acuerden las partes", como asítambién que inclusive sean válidos, "los acuerdos de capitalización deintereses que se basen en la evolución periódica de las tasas de interés deplaza", según resulta del párrafo final de dicha norma (107).Por lo que bien ha podido resolver nuestra jurisprudencia: que a partir del 1°de abril de 1991 la capitalización de intereses resulta razonable para lograr

un adecuado resarcimiento de daños, en una época en que rigenprohibiciones de reajuste económico, por lo que si se dispuso la aplicación



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de tasas de interés promedio de las cajas de ahorro común publicadas por elBanco Central, y si los mismos se capitalizan mensualmente segúnoperatorias reguladas por el propio Banco Central, corresponde aceptartambién judicialmente tal capitalización en los casos ocurrentes (108); o queno hay razón que impida calcular intereses sobre el total adeudado a la tasa

activa promedio de los bancos oficiales y con capitalización mensual, ya quelo contrario importaría sancionar al acreedor (109).Aunque también se ha decidido que la capitalización de intereses sólo esposible, si existe una convención expresa entre las partes que laautorice (110); lo cual significa que aunque la misma se encuentraautorizada con carácter más amplio que con anterioridad, sigue igualmentecircunscripta a los supuestos contemplados en la norma, la que por ser deexcepción no puede ser interpretada extensivamente (111), es decir quefuera de los casos previstos el anatocismo sigue estando prohibido (112). Eneste sentido también se ha resuelto la improcedencia de la capitalización deintereses en una demanda en dólares estadounidenses, pues su aplicación

daría lugar a consecuencias patrimoniales que excederían largamente elcrédito actualizado con sus intereses, lo que lesionaría a la moral y buenascostumbres (113); aunque sin advertirse que desde que nuestra monedaquedara ligada al dólar de los EE.UU., en la paridad de uno a uno, en virtudde los dispuesto en la ley 23.928 y demás medidas complementarias, esemismo criterio también debería serle aplicable a las demandas en pesosmoneda nacional, solución que sin embargo chocaría con lo establecido enel art. 11 de es misma ley, que precisamente modificó el art. 623 del Cód.Civil, estableciendo la validez del pacto expreso entre partes decapitalización de intereses.Nosotros pensamos que quizá lo más acertado sea una suerte de posiciónintermedia: dar por aceptado que el actual art. 623 del Cód. Civil autoriza apactar la capitalización de intereses; lo cual no obsta a que este conveniotambién se encuentre sujeto a las facultades morigeradoras del juez, siadvierte que de esa manera se puede producir una transgresión a la moral ylas buenas costumbres y dar lugar a un enriquecimiento ilícito delacreedor (114). Puesto que, como reiteradamente lo tiene resuelto la sala Ia.de la Cámara Civil y Comercial de Santa Fe, tal capitalización de interesespuede conformar "en los tiempos de economía estabilizada que corren, unavía de generar recursos indebidos al acreedor, desbalanceandoinjustamente en su favor (en consecuente perjuicio del obligado) la

razonable contraprestación que los intereses implican como renta del capitaladeudado"(115). O sea que en la actualidad si bien no es ilegítimo el métodoen si de capitalización de intereses, el mismo puede sin embargo llegar aserlo, si conduce a un resultado abusivo; por lo que para determinar si existeun caso de anatocismo reprochable, habrá que demostrar que se hagenerado un enriquecimiento excesivo del acreedor (116), prueba que,obviamente, le habrá de corresponder realizar a quién así lo pretenda (117).Por último, en lo que atañe a la liquidación de deudas en los procesos judiciales, la circunstancia de que en el reformado art. 623 del Cód. Civil sehaya conservado inalterada la parte pertinente del texto primitivo, hapermitido una hermenéutica restrictiva de nuestra Corte Suprema; la que

considera que por ello no corresponde efectuar una interpretación distinta ala prevaleciente con anterioridad a su modificación (118), y mantiene así la



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necesidad de concurrencia de los tres recaudos antes ya exigidos, de:liquidación aprobada judicialmente, intimación de su pago al deudor y queéste hubiese sido moroso en el cumplimiento (119).

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(A) (*) Comunicación efectuada por el Académico, en la sesión privada del26 de julio de 2001, en la Academia Nacional de Derecho y CienciasSociales de Buenos Aires.(1) (1) WINDSCHEID, Bernardo, "Diritto delle pandette" trad. al italiano deCarlo Fadda y Paolo Emilio Bensa, Torino, Unione Tipografico Editrice,1904, vol. II, parte 1ª., p. 40 y sigte., § 259.(2) (2) ENNECCERUS, Ludwig - LEHMANN, Heinrich, "Derecho deobligaciones", trad. de Blas Pérez González y José Alguer, Barcelona,Bosch, 1947. t. 1, p. 53, § 8.(3) (3) BUSSO, Eduardo B., "Código Civil anotado", Buenos Aires, Ediar,1951, t. IV, p. 268, n° 4.

(4) (4) BUSSO, ob. cit., t. IV, pss. 268, n°s. 7 y 10 y 272, n° 43; CAZEAUX,Pedro N. en CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., "Derechode las obligaciones", 3ª. ed., La Plata, Librería Editora Platense, 1989, t. II,p. 260, n° 743.(5) (5) BUSSO, ob. cit., t. IV, p. 290, n° 1; CAZEAUX en CAZEAUX- TRIGOREPRESAS, ob. cit., t. II, p. 260, n° 744.(6) (6) MARICONDE, Oscar D., "El régimen jurídico de los intereses",Córdoba, Marcos Lerner, 1980, p. 19, n° 1.(7) (7) BUSSO, ob. cit., t. IV, p. 272, n° 44; ENNECCERUS-LEHMANN, ob.cit., t. 1, ps. 58 y sigte., § 9.(8) (8) MORELLO, Augusto Mario - TROCCOLI, Antonio A., "La tasa del

interés" en JA, 1963-III, p. 276, n° XI y en "Derecho privado económico", LaPlata, Librería Editora Platense, 1970, p. 375; DURAÑONA Y VEDIA,Agustín - QUINTANA TERAN, Juan Carlos, "La depreciación de la moneda ylos intereses" en JA, 7-1970, ps. 332 y ss.; MOLINARIO, Alberto D., "Delinterés lucrativo contractual y cuestiones conexas" en ED, 43-1155; TRIGOREPRESAS, Félix A., "Obligaciones de dinero y depreciación monetaria", 2ª.ed., La Plata, Librería Editora Platense, 1978, p. 210 y sigte., n° 87-b); ídem"Las alteraciones monetarias y la tasa del interés" en el N° 805 de la"Revista Notarial", 1972, Colegio de Escribanos de la Provincia de BuenosAires, p. 1652; Cám. Nac. Civil, sala A, 12/2/74, "Fernández Reschted deNaveira c. Munic. Bs. As", ED, 54-256; ídem sala D, 20/10/67, "Munic. Cap.Federal c. Estefanelli", ED, 20-160; etcétera.(9) (9) BUSSO, ob. cit., t. IV, p. 280 y sigte, n°s. 116 a 120; BORDA,Guillermo A., "Tratado de derecho civil. Obligaciones", 5ª. ed., Buenos Aires,Perrot, 1983, t. I, p. 401 y ss., n° 491; CAZEAUX en CAZEAUX-TRIGOREPRESAS, ob. cit., t. II, p. 264 y sigte., n° 779; LAFAILLE, Héctor, "Tratadode las obligaciones", Buenos Aires, Ediar, 1950, t. II, p. 161, n° 1057.(10) (10) CAZEAUX en CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, ob. cit., t. II, p. 264,n° 779; LAFAILLE, Héctor, "Curso de obligaciones", Buenos Aires, BibliotecaJurídica Argentina, 1927, t. II, p. 153, n° 278; REZZÓNICO, Luis María,"Estudio de las obligaciones", 9ª. ed., Buenos Aires, ED. Depalma, 1961, t. I,

p. 449.(11) (11) BUSSO, ob. cit., t. IV, p. 282 y sigte., n° 131.



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(12) (12) ROTMAN, Rodolfo B., "La fórmula moral y buenas costumbres y latasa del interés" en LA LEY, 110, p. 683 y ss.; Cám. Apel. Dolores, 23/5/72,"Garibay c. El Arco, Soc. en Com. por Accs.", ED, 42-654.(13) (13) SALVAT, Raymundo M. - GALLI, Enrique V., "Obligaciones engeneral", 6ª ed., Buenos Aires, Tea, 1952, t. I, p. 423 y sigte., n° 483 y nota

162 bis 1, y fallos allí citados.(14) (14) BUSSO, ob. cit., t. IV, p. 288, n° 168; GALLI en SALVAT-GALLI,ob. cit., t. I, p. 427, n° 483-f); BORDA, ob. cit., t. I, p. 404 y ss., n°s 493 a 493ter; REZZONICO, ob. cit., t. I, p. 453, nota 47; jurisprudencia citada enSALAS, Acdeel E., "Código Civil anotado", 2ª. ed., Buenos Aires, Depalma,1971, t. 1, p. 319, art. 621, n° 2, especialmente notas 19 y 21 a 24.(15) (15) TRIGO REPRESAS, "Obligaciones de dinero y depreciaciónmonetaria" cit., p. 211 y sigtes., n° 87-b); ídem "Los intereses punitorios enlas obligaciones reajustadas por depreciación monetaria", en LA LEY, 1985-E, p. 87 y sigte., n° IV.(16) (16) Meramente a título informativo puede recordarse,"verbigracia, que

se llegó a convalidar una tasa del 174,7 por ciento anual (Cám. Nac.Comercial, sala A, 7/10/81, "banco Pcia. de Buenos Aires c. Crusch S.A.",ED, 97-325), y hasta una del treinta por ciento (30%) mensual, o sea de un360% anual, entre intereses compensatorios y punitorios (Cám. 8ª. Civ.Com. Córdoba, 19/3/90, "Consorcio Edificio Shell c. Sociedad deResponsabilidad Limitada", LLC, 1990-717).(17) (17) Voto del doctor Louge en fallo de la Cám. 1ª. Civ. y Com. de BahíaBlanca, 30/5/72, "Santanoglia c. Jaratz de Lebetz", E.D., 44-290.(18) (18) Voto del doctor Peña Guzmán, en fallo de la Suprema Corte deBuenos Aires del 31/8/76, "Ciganda c. Ayastuy", D.J.B.A. 109-93.(19) (19) ALTERINI, Atilio Aníbal "Responsabilidad civil", Bs. As., Ed.Abeledo Perrot, 1970, p. 202; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge "Deudas dedinero y deudas de valor. Alcances de la distinción y posibilidad desuprimirla", en LA LEY, 149-952; CASIELLO, Juan José, "Los intereses y ladeuda de valor", en LA LEY, 151-864; DURAÑONA Y VEDIA-QUINTANATERAN, ob. cit. en J.A., 7-1970, ps. 332 y ss.; MORELLO-TROCCOLI, "Latasa del interés" cit. en "Derecho Privado Económico" cit., ps. 380 y ss.;MOLINARIO "Del interés lucrativo contractual y cuestiones conexas" cit. enE.D. t. 43, p. 1155; MOSSET ITURRASPE, Jorge "Responsabilidad pordaños", Bs. As., Ediar, 1971, t. I, p. 280; ídem "Carácter de la indemnizaciónpor daño moral y tasa de interés computable en las deudas reajustadas", en

J.A., 26-1975, p. 18; ídem "Solicitud de reajuste por desvalorizaciónmonetaria", en J.A. 21-1974, p. 116; RAY, José D. "Los intereses y lacompensación por desvalorización monetaria" en LA LEY, 1975-B, 818;RODRIGUEZ MANZINI, Jorge, "Actualización de créditos laborales", en J.A.,Doctrina 1975, p. 182; VÁZQUEZ VIALARD, Antonio "Monto de los interesessobre las sumas reajustadas por el Tribunal del Trabajo" en J.A., 28-1975,ps. 411 y ss.; etc.(20) (20) Entre otros, fallos de: C.S., 18/8/71, "Gob. Nacional c. Juejati", LALEY, 144-613, (27.653-S); Cám. Nac. Civil, sala B, 4/2/75, "Municip. CapFed. c. Capurro", LA LEY, 1976-A, 528, Jurispr. Agrup. N° 1807; íd. 6/9/68,"Pérez c. Voloch", LA LEY, 136-1098 (22.305-S); ídem sala C, 4/3/74,

"Nerini c. Rodríguez", E.D., 65-638, sum. n° 811; ídem sala D, 18/8/72,



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"Merbilhaá c. Instituto Médico Pirovano", E.D., 45-424, en nota, sums. 1-3;etc.(21) (21) MOLINARIO, ob. cit. en E.D. t. 43, ps. 1155 y sigtes.(22) (22) Cám. Nac. Civil, sala A, 22/5/74, "Castaño de Botta c. Empr.Transportes 270", E.D., 57-251; ídem sala B, 28/2/75, "Buchhalter c. Carvial

SA", E.D., 60-526; ídem sala C, 29/5/74, "Fiumera c. Goldschmidt", E.D., 60-161; ídem sala E, 16/7/76l, "Municip. Capital c. Olivera Romat", RepertorioLA LEY, XXXVII, A-I, 586, n° 261; ídem sala F, 28/6/74, "Argos Cía. deSeguros c. Irastolsa", E.D., 58-661; S.C.B.A., 14/9/76, "Gulli c. Diorio", LALEY, 1978-A, 607 (34.448-S); íd. 22/3/77, "Piatti c. Pcia. de Bs. As.", Repert.LA LEY, XXXVII, J-Z, 1372, n° 252; íd. 26/11/74, "Gutiérrez c. Cía.Embotelladora Argentina", LA LEY, 1975-A, 537; etc.(23) (23) C.S., 11/3/74, "Tawil c. Teisaire", J.A., 23-1974-67; íd. 30/8/72, "LaRazón c. Gob. Nacional", E.D., 47-321 y LA LEY, 148-223; íd. 16/8/72, "Gob.Nacional c. Rodríguez de Moldes", E.D., 46-502 y LA LEY, 148-191; Cám.Nac. Civil, sala A, 15/9/72, "Gómez c. Orfali", LA LEY, 149-431; íd. 12/2/74,

"Fernández Beschted de Naveira c. Munic. de Bs. As", E.D., 54-256; ídemsala C, 5/9/74, "Atucha de Urquiza Anchorena c. Municip. de Bs. As", E.D.,58-476; íd., 30/8/74, "F., B. J. C. G., J. C.", E.D., 57-248; ídem sala D,31/7/74, "Capital Cía. Argentina de Seguros Generales SA c. Russo", E.D.,57-512; íd. 10/10/68, "Torosian c. Caussade de Barrere", E.D., 25-676 y LALEY, 139-763 (24.044-S); ídem sala E, 4/10/74, "Civale de Yelicie c.Rodríguez", E.D., 57-499; Cám. Civ. Com. Rosario, sala II, 19/12/68, "Borrasc. Pcia. Santa Fe", LA LEY, 135-1200 (21.546=S); íd. 10/6/69, "Kroster c.Vidal", LA LEY 140-759 (24.643-S); íd. 23/9/69, "Ruddas c. BibliotecaConstancio C. Vigil", LA LEY, 138-83; ídem sala IV, 18/10/68, "Leiva deSantamaría c. Fies", LA LEY, 135-1114 (20.938-S); etc. Igualmente el votode ocho camaristas (doctores Vocos, Escuti Pizarro, Jorge H. Alterini,Coghlan, Gnecco, Quiroga Olmos, Durañona y Vedia y Yañez), en el"plenario" de la Cámara Nacional en lo Civil del 28/7/76, "ConsorcioTalcahuano 1278 c. Houbey", LA LEY, 1976-C, 175.(24) (24) Cám. 1ª. Civ. Com. Bahía Blanca, sala I, 14/8/84, "CompañíaFinanciera del Sur argentino c. Bohoslavsky", LA LEY, 1985-A, 85.(25) (25) Sobre este tema puede verse, entre otros, nuestros trabajos:"Congelamiento y desindexación de deudas en la ley de convertibilidad delaustral" en LA LEY, 1991-C, 1070; "Nominalismo, prohibición de actualizardeudas y desindexación en la ley 23.928" en "Convertibilidad del Austral.

Estudios Jurídicos. Segunda Serie", Coordinadación de Luis Moisset deEspanés, Bs. As., Zavalía, 1991, ps. 22 y sigtes.; y "La ley de convertibilidada un año y medio de su vigencia" en LA LEY 1992-D, 1081.(26) (26) TRIGO REPRESAS en Cazeaux-Trigo Represas, ob. cit., t. III,"Addenda al tomo II", p. XXIII, n° 795 bis.(27) (27) ALTERINI, Atilio Aníbal, "El reajuste de las deudas dinerariasmediante los intereses" en el N° 4 de "La Revista del Foro de Cuyo", 1992,ps. 37 y ss., n° 6.(28) (28) PEREZ CROCCO, Carlos A., "La tasa del interés y la ley 23.928"en "Convertibilidad del austral. Estudios Jurídicos. Segunda serie", cit., ps.152 y sigtes., n° 3.4, y ps. 157 y sigtes., n° 5.3.

(29) (29) 2/12/91, "Giménez c. Madroñal", LA LEY, 1992-B, 407.





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(49) (49) Sala A, 29/10/99, "Mercedes Benz SA c. Sosa", DJ, 2000-2-766;ídem sala B, 29/3/96, "Deutsche Bank Argentina SA c. Graciano", LA LEY,1996-D, 367; ídem sala C, 2/4/92, "Méndez c. Línea 126", LA LEY, 1993-A,575, Jur. Agr. 8662/63; ídem sala D, 22/6/95, "Coplinco SA s/quiebra", J.A.,1997-II-100 y LA LEY, 1997-B, 826, Jur. Agr. 11.375; íd. 7/8/96, "Haines c.

Inzeo", LA LEY, 1997-B, 350 y E.D., 173-23;etc.(50) (50) Sala A, 10/9/96, "Automotores Haedo SA c. Raies", LA LEY, 1997-B, 827, N° 25, Jur. Agr. 11.388; ídem sala E, 29/10/96, "Lamberti c.Mangione", DJ, 1997-1-1075 y LA LEY, 1997-B, 802 (39.388-S); íd.9/2/2000, "Walas c. incid. Revisión por Casell Corp.", LA LEY, 2000-D, 857(42.829-S) y DJ, 2000-3-74.(51) (51) Sala II, 4/11/94, "Caja Nac. Ahorro y Seguros c. Alvarez", LA LEY,1995-B, 164; ídem sala III, 5/9/96, "González c. Caja Nac. Ahorro y Seguro",DJ, 1997-2-132 y LA LEY, 1997-B, 807 (39.409-S); íd. 8/9/95, "Ferry LíneasArgentinas SA c. Fasce SA", LA LEY, 1996-C, 802, Jur. Agr. 10.960; íd.24/2/95, "Aguilera c. Caja Nac. Ahorro y Seguro", LA LEY, 1996-C, 8092,

Jur. Agr. 10.958; íd., 14/12/94, "La Meridional Cía. Seguros c. AerolíneasArgentinas", J.A., 1995-II-476; íd. 30/11/93, "Banco Independencia c.López", 4/4/2000, "Bosio, Silder C. R.", LLC, 2000-795.(52) (52) "4/4/2000, "Bosio, Silder C.R.", LLC, 2000-795.(53) (53) 15/3/93, "Francisco c. Madrial", J.A., 1994-I-343.(54) (54) 19/3/92, "Balbi c. Mauro", Juris 89-561.(55) (55) 4/8/2000, "Coop. Agropecuaria de Pujato Ltda. C. Capaldi",LLLitoral, 2000-1383, [tribunal que poco antes se había expedido por la tasapasiva, en fallo del 10/3/99, in re "S., J.A. c. Ruedas Simetal SA" (LLLitoral,1999-938 y en LA LEY, 2000-B, 858 (42.534-S)]; ídem 26/12/97, "AtuelFideicomisos SA c. Gronda", LLLitoral, 1999-237; íd. 16/8/94, "Banco MayoCoop. Ltdo. c. Uberti", DJ, 1995-1-739; íd. 2/8/94, "Banco Mayo Coop. Ltdo.c. Kischitzky", DJ, 1995-1-248; íd. 1/7/94, "Banco Aliancoop Coop. Ltda. C.Santi", DJ, 1995-1-171; íd. 2/8/94, "Banco Mayo Coop. Ltdo c. Taraborrelli",DJ, 1995-1-475; íd. 10/6/94, "Sauan e Hijos SA c. The Chase ManhattanBank", LA LEY, 1995-C, 610.(56) (56) 26-2-99, ¨Rossi de Galárraga c. Pcia. Entre Ríos", LLLitoral, 2000-503.(57) (57) 30/4/99, "Municip. de Corrientes c. Pori", LLLitoral, 2000-712.(58) (58) 24/4/97, "Angelini c. Banco de Entre Ríos", J.A., 1998-I-6 y LALEY, 2000-B, 844 (42.488-S); ídem 22/8/96, "Farabello c. Gaona de

Fernández", LLLitoral, 1997-957.(59) (59) 3/4/97, "García Brisky y Santamaría SA c. Karabyn de Mazur",LLLitoral, 1998-2-278.(60) (60) "15/10/97, "López c. Guglielmone Fernández", LLLitoral, 1998-2-250.(61) (61) "13/5/96, "Niveyro c. Municip. de Barranqueras", LLLitoral, 1997-232.(62) (62) 27/12/96, "Villalba c. Ferreira", LLLitoral 1997-1017.(63) (63) 15/5/96, "Banco Platense c. Hache", LA LEY, 1997-C, 109.(64) (64) "21/4/93, "La Victoria Coop. Agrícola Ltda. C. Dipar SA", E.D., 158-232 y J.A., 1994-III-269.



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(65) (65) 25/10/96, "Banco Río de la Plata SA c. Suárez", E.D., 175-428 yLLBA, 1998-409;`ídem, 23/11/94, "Banco Credicoop Coop. Ltdo. c. Alia",LLBA, 1995-216.(66) (66) 25/10/94, "Banco Cooperativo de Caseros Ltdo. c. Juárez", LLBA,1995-233.

(67) (67) 20/9/96, "Dir. Nac. Vialidad c. Vertone", LA LEY, 1997-A, 263.(68) (68) 23/12/94, "Cisnero c. Petrella", por mayoría, LLBA, 1995-1063; íd.28/4/94, "Lapuente c. Agrotécnica Rojas SRL", LLBA, 1994-79; íd. 5/8/93,"Meza c. Scarinche", E.D., 157-112.(69) (69) 22/12/98, "Arteza SA c. Díaz", LLBA, 1999-745.(70) (70) 13/8/92, "Barría c. Empr. Geomater", E.D., 143-179 y DJ, 1993-1-341.(71) (71) 13/2/97, en autos "Ure c. Ruiz", LA LEY, 1997-E, 1069, Jur. Agrup.12.038.(72) (72) Sala A, 10/11/99, "B. de P., M. B. C. Bagley SA", Rep. LA LEY,2000-A, 1438, sint. N° 89; íd., 30/5/95, "Consorcio Propietarios Santo Tomé

3049/51 c. Centro Suboficiales retirados de Ejército y Aeronáutica", LA LEY,1997-D, 886, Jur. Agr. 11.832; ídem sala B, 17/2/94, "D., M. M. c. R., H. A.",LA LEY, 1994-C, 275; ídem sala C, 20/9/99, "Sánchez c. Transp. SaavedraSA", Rep. LA LEY, 2000-A, 1438, n° 91; íd., 5/10/93, "Eslejer c. Minissale deMoranchele", LA LEY, 1994-B, 397; íd., 18/3/97, "Guntín c. Ortiz", LA LEY,1997-E, 1070, Jur. Agr. 12.040; ídem sala E, 3/3/97, "Censori c. Jiménez",LA LEY, 1997-D, 886, Jur. Agr. 11.827; íd. 5/9/96, "Urquiola Serrano c.Nuñez", DJ, 1997-1-926; ídem sala F, 25/4/96, "Torres c. Ciudad de SanFernando SA", LA LEY, 1997-E, 1069, Jur. Agr. 12.031; íd. 14/10/96, "DavorSRL c. Sadover", LA LEY, 1997-C, 241; ídem, sala I, 29/8/96, "García de DelCanto c. Beloni", LA LEY, 1997-E, 1070, Jur. Agr. 12.032; íd. 15/10/96,"Sosa c. Torres", LA LEY, 1997-E, 1071, Jur. Agr. 12.044; ídem sala K,16/9/99, "Quinteros c. Linea 159 Microómnibus Quilmes SA", Rep. LA LEY,2000-B, 1439, n° 94; íd. 25/8/99, "Toranzos c. Empr. Ciudad de SanFernando Línea 371 SA", LA LEY, 2000-D, 900 (42.978-S); ídem sala M,18/5/94, "Prenova c. Asociación de la Escuela Primaria Nro. 3", LA LEY,1995-A, 376.(73) (73) "26/5/94, "La Holando Sudamericana Cía Seg. C. Estévez", LALEY, 1994-D, 79; íd., 26/8/93, "Cosecha Coop. Seg. C. Paredes", LA LEY,1994-B, 528; íd. 6/4/93, "Frontelli c. La Austral Cía. Seg.", LA LEY, 1993-C,208.

(74) (74) Sala II, 29/4/94, "Radiodifusora Buenos Aires SA c. AerolíneasArgentinas", LA LEY, 1994-C, 515; íd. 11/11/94, "Boras c. Segba", LA LEY,1995-C, 189 y en igual fecha "Centro Nefrológico Zárate SRL c. Osecac",DJ, 1995-2-530; ídem sala III, 6/5/94, "Cabral c. CNAS", LA LEY, 1995-C,673, Jur. Agr. 10.278.(75) (75) 8/9/92, "Almirón c. Cía. Argentina de Estibajes Industrial yComercial SA", J.A., 1994-I-701.(76) (76) 8/6/98, "M., E. c. C., E. e Intemec SA", LLLitoral, 1998-2-1044.(77) (77) "10/3/99, "S., J.A. c. Ruedas Simetal SA", -tratándose de unaindemniz. de daños-, LLLitoral, 1999-938; ídem 20/3/97, "Banco CréditoArgentino c. Zapata", LLLitoral, 1997-1032.



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(78) (78) Fallos del 14/11/95, "Campos c. Municip. de LaMatanza","D.J.B.A., 150-604; íd. 23/11/93, "Gómez c. Curatitoli", D.J.B.A.,146-505 y DJ, 1994-1-830.(79) (79) 18/8/94, "Ochoa c. Alonso", J.A., 1995-IV-169.(80) (80) 18/4/96, "Banco Quilmes c. Ojea", LLBA, 1996-508 y D.J.B.A.,

150-2775.(81) (81) 2/8/94, "Sanez c. Micro Omnibus Mitre -Línea 518-", LLBA, 1994-694.(82) (82) 29/7/92, "Piccioni c. Municip. de Santa Fe", Juris 89-8.(83) (83) 30/7/92, "Boyle c. Regidor", Juris 89-205.(84) (84) 24/11/92, "Luna c. Taibi", LLC, 1993-90; íd. 30/3/93, "Díaz c.Direcc. Pcial. de Arquitectura de Córdoba", LLC, 1993-811.(85) (85) 29/3/93, "Etam SA c. Pcia. de Córdoba", LLC, 1993-743.(86) (86) 30/11/98, "Ortega c. Carrizo", LLNOA, 1999-401.(87) (87) 12/6/97, "Echavarría c. Micillo", LLLitoral, 1997-893.(88) (88) 19/4/94, "Ferrari c. Martínez", LLC, 1994-693.

(89) (89) 14/3/96, "Consorcio de Propietarios Los Cardales Country Club c.Fernández Durán", LA LEY, 1997-A, 369, Jur. Agr. 11.208.(90) (90) AMEAL, Oscar José, en el "Código Civil y leyes complementarias.Comentado, anotado y concordado" de Augusto C. Belluscio y Eduardo A.Zannoni, Bs. As., Astrea, 1981, t. 3, art. 623, p. 132, § 2; BORDA, "Tratadode derecho civil. Obligaciones" cit., t. I, p. 408, n° 494; CAZEAUX enCazeaux-Trigo Represas, ob. cit., t. II, p. 296, n° 794; LAFAILLE, Héctor,"Tratado de las obligaciones" cit., t. II, p. 166, n° 1062.(91) (91) BORDA, ob. cit. t. I, p.408, n° 494; BUSSO, ob. cit., t. IV, p. 325, n°15 y p. 326, n° 18; CAZEAUX en Cazeaux-Trigo Represas, ob. cit., t. II, p.298, n° 797; LAFAILLE, "Tratazdo de las obligaciones" cit., t. II, p. 168, n°1062 "in fine"; REZZONICO, ob. cit., t. I, ps. 461 y sigtes.; SALVAT-GALLI,ob. cit., t. I, p. 445, n° 502; Cám. Nac. Civil, sala A, 27/3/92, "Martínez c.Papelera San Luis SRL", LA LEY, 1993-A, 76; íd. 17/10/89, "Pla de FerrerCajigal c. Consorcio Propietarios Arroyo 889/97", LA LEY, 1990-C, 61 y E.D.136-422; etc.(92) (92) AMEAL en el "Cód. Civil..." cit. de Belluscio-Zannoni, t. 3, p. 133, §3-a); BORDA, ob. cit., t. I, ps. 498 y sigtes., n° 495; BUSSO, ob. cit., t. IV, p.331, n° 58; CAZEAUX en Cazeaux-Trigo Represas ob. cit., t. II, p. 297, n°797; COLMO, Alfredo, "De las obligaciones en general", 3ª. ed., Bs. As.,Gmo. Kraft Ltda., 1944, p. 300, n° 437; DE GASPERI, Luis - MORELLO,

Augusto Mario, "Tratado de derecho civil", Bs. As., Ed. Tea, 1964, t. II, p.663, n° 1089; LAFAILLE, "Trat.ado de las obligaciones" cit., t. II, p. 167, n°1062; REZZONICO, ob. cit., t. I, p. 462; SALVAT-GALLI ob. cit., t. I, p. 444,n° 58.(93) (93) Ver fallos citados en SALAS-TRIGO REPRESAS, "Código Civilanotado" cit., t. 1, p. 328, art. 623, n° 5, nota 3, y t. 3, p. 818, "Actualizaciónde jurisprudencia" art. 623, n° 5, nota 3 adde.(94) (94) Cám Nac. Civil, Sala C, 21/6/90, "Consorcio Bogotá 21 c.Romero", LA LEY, 1993-A, 578, Jurisp. Agrup. 8690.(95) (95) BUSSO ob. cit., t. IV, p. 324, n° 2 y 327, n°s. 26 a 28; BORDA ob.cit., t. I, p. 410, n° 496; AMEAL en el "Cód. Civil..." cit. de Belluscio-Zannoni,

t. 3, p. 131, art. 623, § 1.



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(96) (96) Cám. Nac. Comercial, sala A, 28/3/95, "Diners Club Argentina SAc. Maurandi", LA LEY,. 1996-C, 804, Jurispr. Agrup. 10.979.(97) (97) LÓPEZ CABANA, Roberto M., en el "Código Civil..." cit. deBelluscio-Zannoni, 1995, t. 7, p. 911, "Ley 23.928", § 12; ESTÉVEZ BRASA,Teresa M., "Los riesgos del anatocismo", LA LEY, 1976-D, 899 y ss.;

MACIEL, Hugo D., "Capitalización de intereses", LA LEY, 1988-C, 156 ysiguientes.(98) (98) C.S., 2/3/82, "Viannini c. Obras Sanitarias Nación", LA LEY, 1982-C, 82.(99) (99) PALACIO, Lino E., "Hacia el fin del anatocismo", LA LEY, 1989-B,788.(100) (100) C.S. Santa Fe, 11/2/98, "Buyatti Saica c. Sampayo", LLLitoral,1998-1-831; Cám. Federal Córdoba, sala B, 27/7/89, "Federación MédicoGremial de Córdoba c. Instituto Servicios Sociales Bancarios", LLC, 1990-144; Cám. Nac. Comercial, sala E, 14/12/88, "Bevilaqua c. Cavellas", LALEY, 1989-C, 649, Jurisp. Agrup. 6321; íd., 29/6/88, "Metal Industrial SA c.

Establecimientos Industriales Valerio González SA", LA LEY, 1989-A, 64; íd.,30/5/88, "Zani c. Reston", LA LEY, 1988-D, 506; íd., 22/2/88, "Virulana SA s/Concurso preventivo, incidente revisión por Crédito Victoria SA", LA LEY,1988-D, 347; íd., 15/4/87, "Banco Nueva Era Coop. Ltdo. c. ParquesInterama SA", LA LEY, 1988-C, 156; etc.(101) (101) C.S., 2/3/82, "Viannini c. Obras Sanitarias Nación", LA LEY,1982-C, 82; Cám. Federal en pleno, 29/7/78, "M., B. M. c. Dir. ParquesNacionales", LA LEY, 1978-C, 556; Cám. Nac. Civil, sala C, 12/3/93,"Rodríguez c. Diners Club Argentina SA", E.D., 157-320; Cám. Nac.Comercial, sala A, 24/5/85, "Cía. Importadora de Aceros S.A. c. IngenieríaAuténtica S.R.L.", E.D., 115-367 y LA LEY, 1986-A, 634 (37.133-S); ídemsala B, 24/9/98, "Campanario c. Plan Ovalo SA", LA LEY, 1998-F, 262 yE.D., 180-540; íd. 31/10/97, "Manucat SA c. Vaca Olmos", E.D., 180-503;ídem sala D, 30/8/83, "Establecimiento Klockner S.A. c. Felipe Nicolase ehijos" en "Obligaciones. Jurisprudencia comercial" de Ricardo AugustoNissen en LA LEY,1985-C, 670, n° 12; ídem sala E, 24/5/84, "Siam SA c.Airolimax SRL", LA LEY, 1985-A, 263; íd. 10/3/87, "Código SA c. GráficaMarconi SA", LA LEY, 1987-D, 138; Cám. Civ. Com. Rosario, sala I, 27/9/94,"Ciribe c. Pcia. de Santa Fe", DJ, 1995-1-385; etc.(102) (102) Cám. Nac. Comercial, sala B, 15/4/93, "O., B.P.S. c. OptarS.A.", LA LEY, 1993-E, 65; íd. 6/3/92, "La Delicia Felipe Fort S.A. c.

Mimmermann", LA LEY, 1993-A, 578, Jurispr. Agrup. 8692.(103) (103) Cám. Nac. Federal Civ. y Com., sala III, 24/8/94, "Arasa S.A. c.Y.P.F.", LA LEY, 1995-A, 361 y J.A. 1995-I-345.(104) (104) Cám. Nac. Comercial, sala B, 19/4/88, "Tea SA c. Texan SA",LA LEY, 1989-C, 649, Jurispr. Agrup. 6319; ídem sala E, 29/6/88, "MetalIndustrial SA c. Establecimientos Industriales Valerio González SA", LA LEY,1989-E, 64; íd. 15/4/87, "Banco Nueva Era Coop. Ltdo. c. Parques InteramaSA", LA LEY, 1988-C, 156; etc.(105) (105) YOUNG, Federico A. "Reflexiones sobre la ley deconvertibilidad, nominalismo, desagio y anatocismo" en LA LEY, 1991-C, p.1047, n° XII.

(106) (106) BORDA, Guillermo Julio, "Anatocismo (hasta la palabra esvieja)", en LA LEY, 1992-B, 1023.



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(107) (107) TRIGO REPRESAS, Félix A. en Cazeaux-Trigo Represas, ob.cit., 1991, t. III, "Addenda al tomo II", p. XXIII, n° 795 bis.(108) (108) Cám. Nac. Civil, sala C, 18/10/94, "Casella c. Motta", E.D. 161-160; íd. 4/3/93, "Bartolotta c. Ventrice", LA LEY, 1993-D, 385.(109) (109) Cám. Nac. Comercial, Sala B, 24/9/98, "Campanario c. Plan

Ovalo S.A.", LA LEY, 1998-E, 362 y E.D., 180-540; íd. 31/10/97, "ManucatS.A. c. Vaca Olmos", E.D., 180-503; fallos que invocan la doctrina plenariade esa Cámara Nacional en lo Comercial del 2/10/91, en autos "Uzal S.A. c.Moreno", E.D., 144-142. Confr.: CURA, José María, "Capitalización deintereses" en LA LEY, 1989-E, 63; MENDEZ SIERRA, Eduardo, "Losintereses moratorios según la Corte Suprema de Justicia" en LA LEY, 1992-C, 839, n° III-1 "in fine". Ver sin embargo en contra: C.S.N., 16/12/93,"Fabiani c. Pierrestegui", LA LEY, 1994-B, 670; Cám. Nac. Federal Civ. yCom., sala I, 9/3/99, "Galgano c. Instituto Servicios Sociales Bancarios", LALEY, 2000-B, 509.(110) (110) Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala II, 30/6/92, "Finsa S.A. c.

Paredes Piermattei S.A.", DJ, 1992-2-554.(111) (111) C.S., 6/2/96, "Obra Social Aceros Paraná S.A. c. Pcia. de LaRioja", LA LEY, 1996-E-104.(112) (112) Cám. Nac. Civil, sala A, 18/8/94, "Juárez de Dalton c. López",LA LEY, 1995-C, 675, Jurispr. Agrup. 10.294.(113) (113) Cám. Nac. Comercial, sala A, 28/3/96, "Jupiter Cía. Seguros c.G. P. Investigaciones Privadas y Seguridad", DJ, 1996-2-28.(114) (114) Cám. Nac. Civil, sala K, 2/10/97, "Anticresis Once S.A. c.Cangallo Catering S.A.", LA LEY, 1998-B,271. Conf.: YOUNG, ob. cit. en LALEY, 1991-C, 1047, n° XII.(115) (115) Cám. Civ. y Com. Santa Fe, sala I, 8/9/98, "Pavia c. Rajilet", convoto del doctor Saux, LLLitoral, 1992-2-143, en donde se mencionan comoantecedentes en igual sentido, los siguientes fallos de esa misma sala:21/5/97, "Banco de Santa Fe S.A.P.E.M. c. Pérez"; 18/9/97, "Banco deSanta Fe S.A.P.E.M. c. Rosenfeld de Sverdloff"; 19/6/98, "Banco de SantaFe c. Baldini"; y 1/6/98, "Banco de Santa Fe S.A.P.E.M. c. Musuruana".(116) (116) Cám. Civ. y Com. Rosario, sala IV, 19/10/92, "Banco ComercialIsraelita SA c. Marentes e Hijos SA", LA LEY, 1992-E, 284.(117) (117) Cám. Nac. Comercial, sala A, 18/3/99, "Belgrano Soc. Coop.Seguros c. Campana SA", LA LEY, 1999-E-524; ídem sala C, 24/6/96,"Ginversa Cía. Finanaciera c. Jogi SA", LA LEY, 1996-E, 37; ídem sala D,

11/7/96, "Tacchi c. Peters Hnos.", LA LEY, 1996-E, 345.(118) (118) C.S., 24/3/92, "Juncalan Forestal Agropecuaria S.A. c. Pcia. deBuenos Aires", LA LEY, 1992-D, 252.

(119) (119) C.S., 2/2/93, "Pcia. Santa Cruz c. Y.P.F.", LA LEY, 1993-D, 177 yE.D., 153-613; íd., 24/3/92, "Juncalan Forestal Agropecuaria S.A. c. Pcia. deBs. Aires", LA LEY, 1992-D, 252; Cám. Nac. civil, sala A, 16/4/96, "Alegre c.Santamaría", LA LEY, 1996-C, 804, Jurisp. Agrup. 10.978; íd., 28/11/95,"Neleco S.A. c. Hotel Sheraton de Argentina SA", LA LEY, 1996-C, 599; ídemsala H, 9/6/93, "Torres c. Campos", E.D., 155-269; Cám. Concepción delUruguay, sala Civ. Com., 16/5/94, "Munic. Rosario del Tala c. Humoble", DJ,1995-1-989; Cám. 1ª. Civ. Com. San Nicolás, 3/5/94, "Heredia c. Silva", DJ,

1994-2, 1096; etc.



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Cruel subsidiación del daño por medio de los intereses y la prohibición deindexar las deudas

Cornaglia, Ricardo J.

Publicado en: LLBA 2010 (octubre) , 941Sumario: SUMARIO: 1. La prohibición de indexar. 2. La relación con lanaturaleza del crédito. 3. La falsa antinomia. 4. Tratamiento jurisprudencial dela cuestión. 5. La cuestión en la jurisprudencia de la provincia de Buenos Aires.

Cita Online: AR/DOC/6867/2010Voces

1. La prohibición de indexar

La prohibición de indexar consagrada por las leyes 23.928, 25.561 y eldecreto 214/2002 contra lo que suponíamos en un artículo dedicado al temaque publicáramos en el año 2002, supervivió hasta el presente y en materiade créditos laborales, pese a la alimentariedad de los mismos, vieneteniendo consecuencias ruinosas para los sectores más necesitados de lapoblación.

Persiste pese a que destruye la propiedad creditoria y constituye unaindignidad que favorece a poderosos intereses financieros y empresariales.

La Ley 23.928 de Convertibilidad del austral (B.O. 28/3/91), en su artículo 7°,instrumentó una defensa extrema del nominalismo y para corregir susefectos, sólo hasta el presente hemos encontrado insuficientes paliativos enla jurisprudencia, que se mantiene al margen del control deconstitucionalidad, que en otras épocas de más valor y precisión conceptualsupiera ejercer con más decisión o coraje. (1)

El natural respeto que el poder judicial demuestra a las normas queresponden a las políticas económicas oficiales, tiene por límite, los derechos

constitucionales avasallados de la ciudadanía. Es entonces que la justiciacomo poder se transforma en el último refugio y el lugar donde el amor porla Constitución debe dejar de ser declamado y ejercido a partir del sabioequilibrio de los poderes.

La cuestión que hace al valor de los créditos en relación con la depreciaciónmonetaria producida en el transcurso de largos juicios, un tema agazapado,autocensurado por la doctrina y condicionante de ese otro que le juega ensubsidio, que es el de los intereses que corresponderán como frutos delcapital depreciado y adeudado. (2)Enfocaremos el tema a partir del respeto a la propiedad alimentaria de lostrabajadores que corresponde a créditos insatisfechos en deudas de valor ydinero, (por infortunios laborales, despido y salarios), reclamadas en juicioreconociendo la relación sistemática que mantienen en una relación



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ambigua y contradictoria, que le ha dado la jurisprudencia a esos dosinstitutos: depreciación monetaria-intereses moratorios. (3)

2. La relación con la naturaleza del crédito

La magra propiedad del trabajador está constituida esencialmente por

créditos laborales que deben asegurarle su subsistencia. A falta de políticaseconómicas activas que aseguren el sentido alimentario de la remuneraciónpor el trabajo, es el rol de los jueces la última garantía con que cuentanéstos acreedores, que merecen un tratamiento diferenciado de otros, porcuanto su condición, lejos de tornarlos dominantes en la relaciónintersubjetiva con los deudores, los hace dependientes de éstos. En estoscasos, a la inversa de lo que suele suceder en otros campos, el sujeto débilde la relación, es el acreedor y esto se agudiza cuanto más duro el proceso judicial.

Con referencia a ese sujeto constitucional de especial preferencia que es eltrabajador cuando resulta acreedor, debe señalarse que sus acreenciaspueden corresponder en algunos casos a deudas de dinero y en otros adeudas de valor (por ejemplo las acciones de reparación propias de losderechos de daños laborales).

Para esos juicios de deudas de valor, si los jueces de grado, transitaran elarduo camino de dictar sus sentencias, podrían eludir la cuestiónconstitucional de la validez de las normas nominalistas. (4)Jorge Mosset Iturraspe distingue con claridad: "la indemnización de resarcirque pesa sobre el agente, damnificante o victimario, constituye una deudade valor y no deuda de dinero". Con referencia a esas deudas de valor seacepta en importante doctrina y jurisprudencia que en consecuencia para

esas deudas que resultan del incumplimiento de la obligación o acto ilícito,no son aplicables los principios nominalistas e instrumentalmente propiciaque para liquidar la indemnización o fijar el capital, se impone la elección deldía de la sentencia como el más cercano al momento de la reparaciónreal. (5)Como bien lo señala en una investigación Eduardo Curutchet, la Corte IDH,ha seguido en numerosos casos este criterio, al atender al valor de losingresos y estadísticas de perspectivas de vida vigentes al momento dedictar sentencia para evitar la distorsión que se ocasiona cuando se atiendea valores vigentes al momento del hecho ("Aloeboetoe", 1993). Inclusocuando la Corte previó como razonable que la víctima se hubiere graduadode filósofo (caso "Trujillo", 2002), o de ingeniero agrónomo (caso "Ticona",2008), etc. tomo en cuenta el valores de los ingresos correspondientes atales categorías de salarios, pero vigentes al momento de la sentencia. "Porlo que la lógica racional indica que para indemnizar las pérdidas de ingresosfuturas, se atienda a los ingresos que la víctima dejó de percibir, y no a unsalario anclado a la fecha del hecho, pues es irreal que el mismo hubiererepresentado su ingreso por el resto de su vida. Lo más justo y lógico esentonces atender a los salarios de la categoría que revestiría el trabajador almomento de la sentencia."(6)También uno de los Ministros de la Corte, Ricardo L. Lorenzetti, que vota a

favor de la constitucionalidad de las leyes nominalistas, participa de estecriterio que aliviaría los crueles efectos de esas normas. En su obra sobre"La Emergencia Económica y los contratos", luego de aclarar que el criterio



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consistente en fijar el valor del daño al momento del hecho y luegoactualizarlo se encuentra actualmente prohibido por las normas que vedan laindexación; siguiendo prestigiosa doctrina civilista y procesal sostienetambién que en la obligación de indemnizar el objeto de la prestación de darno es el dinero, sino la utilidad o compensación que con el se obtenga: el

dinero entra en lugar de esa utilidad como mero sustituto. Por lo tanto eldeudor de una deuda de valor queda expuesto a la variación del precio delbien y no del signo monetario. Llega a sugerir que esa valoración monetariapodría hacerse en una etapa de ejecución posterior a la sentencia mismaque decida sobre la existencia del daño. (7)

Pero en los juicios laborales, por deudas de dinero, o en los de deudas devalor en los que las sentencias no recorren el camino elusivo ya expuesto,en función del respeto a esa propiedad, la diferenciación de los institutosdepreciación monetaria, intereses compensatorios e intereses punitorios, esnecesaria y debe llevarse a cabo superando falsas antinomias y confusiones

entre los mismos.Esa propiedad refiere directamente a la protección alimentaria de lapoblación e indirectamente a la reconstitución de un mercado internoempobrecido.

Debe señalarse que el trabajador-acreedor no es un inversor financiero quepuede elegir entre prestar su dinero a un banco o prestárselo al empleadordemandado. Es una víctima de incumplimiento de este último, que ha sidoprivada de elegir el destino de los fondos que no ha recibido y debe serresarcido en la exacta proporción del perjuicio sufrido. Este perjuicio no semide subjetivamente, sino de acuerdo a las leyes del mercado, que le

imponen la tasa activa de interés. Cuando el trabajador despedido oaccidentado agota el crédito de su tarjeta de crédito que deja impaga, se lecobra intereses punitorios y costas que exceden en mucho las tasas activasde los bancos oficiales. En algunos casos las quintuplican.

En términos económicos, existe pues una profunda vinculación entre tasa deinterés y depreciación monetaria y al derecho no le puede ser indiferenteesa vinculación. Pero el vínculo no implica identidad de conceptos y desdelo jurídico, no ayuda en absoluto incursionar en el economicismo paraconfundir los dos institutos. (8)

No advertir este aspecto de la cuestión, adoptando una tasa de interés

menor a la activa, importa consagrar un enriquecimiento ilícito del patrón osu aseguradora, morosos a costa del dependiente acreedor. No puedehaber sido éste el fin que tuvo en miras el legislador al sancionar la Ley23.928 y su sucedánea 25.561 y sus reglamentaciones, y si lo fue, incurrióen el agravio de derechos constitucionales.

Cabe señalar además que el Estado Nacional y las empresas prestadorasde servicios públicos, y las operadoras públicas y privadas de serviciosbancarios y financieros aplican a sus deudores morosos tasas de interésmuy superiores a los reconocidos por los tribunales, y llevan a cabocapitalizables periódicamente, sin que se haya considerado tal circunstanciacomo una amenaza a la estabilidad monetaria. Además, el decreto 214/02instituyó un mecanismo de indexación de créditos denominado Coeficientede Estabilización de Referencia (C.E.R.), basado en la variación del índice



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de costo de vida, aplicable a las deudas con el sistema financiero, y enalgunos casos entre particulares.

Estas condicionantes intervienen en la equidad a construir en lasresoluciones que atañen a los que menos tienen y no pueden operar comosubsidiadores de algunos, en beneficio de otros, haciendo del nominalismomonetario una verdad incontrovertible, en lugar de una política monetariacontingente que se puede sustentar si resulta razonable y no si algunos a susombra se benefician a partir de conductas ilícitas.

3. La falsa antinomia

En la doctrina nacional, este tema se viene postergando por cuanto se haperdido la fe en cuanto a volver a considerarlo y se lo ha tratado de obviarinstalando una falsa antinomia que la jurisprudencia potencializódogmáticamente.

La falsa antinomia se construyó ente esos dos institutos que tiene sentido

bien diverso: intereses compensatorios enfrentados con la depreciaciónmonetaria.

Dos conceptos diferenciados, que responden a distintas causas, fueronconfundidos con consecuencias arbitrarias.

La depreciación refiere a la compensación variable de la moneda en eltiempo. Los intereses reparan un daño sufrido por el trabajador a causa deun ilícito.

Como víctima de ilícitos el trabajador se ve en la necesidad de posicionarsecomo tomador de créditos, debiendo soportar las llamadas tasas activas,cuando discute judicialmente el reconocimiento de sus derechos creditorios,encuentra que en garantía del derecho de defensa de los deudoresdañantes, se instrumentan causas que llegan a durar décadas y cuandoterminan sus deudas siendo reconocidas, se las compensa con intereses atasa pasiva, produciéndose a mérito del tiempo que lleva el debido proceso judicial, la subsidiación. Demás está decir que la defensa suele ser unaindustria muy útil para los defendidos, sobre la cual no existenconsideraciones peyorativas, ni fallos compensadores reconociendointereses punitorios.

Germán J. Bidart Campos, con buena voluntad para paliar los efectos de lasprohibiciones indexatorias, indirectamente ayudando a la confusión,

sostenía: "La prohibición mediante ley de mecanismos suficientes paraactualizar créditos y deudas en caso de depreciación monetaria, esinconstitucional, y lo es más que sea el Congreso el órgano competentepara fijar el valor de la moneda"(9). Y en otro trabajo, afirmaba: "Cuandodecimos sobre la indexación como remedio constitucional de la inflaciónrequiere un agregado y es éste: no nos interesa mediante qué mecanismosse preserve la integridad justa de créditos y débitos, ni qué nombre se leasigne. Si se quiere acudir a intereses, tasas (activas o pasivas), etc.,acúdase. Lo que sí nos interesa es que quede suficientemente cubierta ladepreciación monetaria, porque eso sí resulta insoslayable". (10)La confusión entre esos institutos, interés-indexación especialmente vienesiendo fomentada por la jurisprudencia, cuando al avanzar en la protección





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uso irrazonable lesionara el patrimonio de los acreedores. Parece ser el AltoTribunal, tenía más claro la importancia de hacer respetar el derecho depropiedad, al punto de sensibilizarse por las propiedades alimentarias. Antetanto progresismo declamado actualmente, en la doctrina, la jurisprudencia yel gobierno, esto nos resulta paradójico.

En ese particular caso, se protegió derechos de propiedad provenientes deun contrato sinalagmático, de tracto sucesivo y con vocación deperdurabilidad. Por lo que en la doctrina de ese Tribunal la norma quelimitaba parcialmente la indexación, fue desactivada por inconstitucional.

Con el tiempo, esa propiedad volvió a resultar agredida por una legislaciónsocial regresiva, y la Corte del eón democrático no reiteró los criterios de suantecesora, que en esta materia. A mérito de la emergencia, la Corte vino aconvalidar las normas con que el legislador democrático fue prohibiendo lasindexaciones.

Lo cierto es que el ajuste sufrido por algunos, se instrumentó con latransferencia de recursos con la que se beneficiaron otros. Esto tuvo porconsecuencia adicional de que se ahondó la espiral de la depresión y serestó al mercado interno su capacidad de resistencia.

La década del 90 sirvió para llevar a cabo un proceso transferencial derecursos, por el cual, los trabajadores se empobrecieron al punto de perderbuena parte de sus magras propiedades.

La legitimación de esas políticas empobrecedoras, se llevó a cabo mediantela subsidiación que éstas cumplieron a favor de sus empleadores.

Todo esto fue acompañado por el discurso de la globalización. Hoy la

Argentina es un ejemplo claro de como una sociedad puede autodestruirsedesde sus raíces, cuando aspirando al remedio mágico de las inversionesextranjeras y llevando el apoyo a la actividad económica de las grandesempresas, se termina por arrasar derechos de propiedad alimentaria de lapoblación, ahondando la recesión que sufre.

Una sociedad que sigue gobernándose con las normas dictadas a partir deesa época a partir de un doble discurso en las que se las denuesta y se lasacata pese a que expresan un desafío manifiesto a los derechosconstitucionales más elementales.

Recientemente, la Excma. C.S.J.N. en la causa M. 913. XXXIX. RECURSO

DE HECHO "Massolo, Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A.", el 20 deabril del 2010, ante un recurso de hecho resolvió revocar una sentencia dela Sala A de la Cámara Nacional en lo Civil, en la que se había declarado lainconstitucionalidad del art. 4 de la ley 25.561, modificatorio del art. 7 de laley 23.928, disposiciones prohibitivas del ajuste de los créditos pordepreciación monetaria. El caso correspondía a la validez de un acuerdocivil referido a un conflicto de daños, que poco tiene que ver con losconflictos que nos motivaran a hacer las consideraciones propias de losdaños y perjuicios laborales.

En ese decisorio la Corte sostuvo que "...la prohibición de toda clase de

actualización monetaria - escapa al control de constitucionalidad pues laconveniencia del criterio elegido por el legislador no está sujeta a revisión



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judicial (conf. Fallos: 290:245; 306:1964; 323:2409; 324:3345; 325:2600;327:5614; 328:2567; 329:385 y 4032 y 330:3109, entre muchos otros), y laCorte Suprema ha sostenido que los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 constituyenuna decisión clara y terminante del Congreso Nacional de ejercer lasfunciones que le encomienda el art. 67, inc. 10 (hoy art. 75, inc. 11), de la

Constitución Nacional de "Hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de lasextranjeras..." (conf. causa "YPF" en Fallos: 315:158, criterio reiterado encausas 315:992 y 1209; 319:3241 y 328:2567)."

El argumento que el Superior Tribunal esgrime para sostener la validezconstitucional de la norma que la Cámara Nacional en lo Civil había tachado,estriba en que en protección del valor de la moneda han sido dictadas esasdisposiciones y sería facultad no judiciable la de revisar ese instrumentonormativo por otro órgano del Estado que aquél que lo fijara, ni el valor de lamoneda podría estar sujeto a la suerte de los acuerdos entre los particularesque desafiaran las prohibición de alterarlo, (con cita de Fallos: 225:135 y

arg. Fallos: 226:261; 315:992 y 328:2567).Lo que parece en esa materia una renuncia implícita, en el decisorio de laCorte a enjuiciar la razonabilidad de las medidas económicas del gobierno,en cuanto a la teoría del valor monetario, en relación con los derechosconstitucionales de la ciudadanía, constituye en la materia que nospreocupa, por un lado una resignación injustificable. La de cumplir con eldeber de corregir los desaciertos que la economía inspira a partir de laaplicación de alguna de sus corrientes de ideas, que se enfrentan con otrasque las contradicen, cuando a partir de ella se destruye la propiedadindividual. Por otra parte, el desapego y la indiferencia con la suerte de laciudadanía, que queda afectada por esas medidas cuando ellas resultan

irrazonables.Se daría en el caso de los reclamos de los trabajadores, de extenderse esoscriterios para serles aplicados, una creación dogmática en la doctrina en laque se burlaría la realidad y colocaría a los sujetos débiles de la relacióncrediticia a merced de los errores garrafales de los gobiernos, cuando ellosse escudan en la abstracción del ejercicio de sus poderes en materiaeconómica.

El criterio no responde al principio más primario que rige en la teoríarepublicana. A mayor poder, mayor control. La Corte se estaría negando a símisma a servirlo.

Una teoría monetaria que sostenga que el valor no es valor porque no puedeser valorizado por la ciudadanía y solo el valor que el Estado expresa valepor sí, escapa a toda lógica.

Un Poder Judicial que se niega a declarar lo irrazonable como tal, coloca ala ciudadanía inerme, e impide al Estado corregir sus propios rumbosextraviados. Posterga la verdad y se empecina en el error.

Los créditos que no se ajustan por la depreciación producida, simplemente,como valor real, son transferidos como capital impago, en una subsidiaciónirracional dispuesta a favor de los deudores renuentes. Favorece la industria

judicial del incumplimiento sistemático y la recesión que acompaña al



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deterioro de los bienes de capital en función de los procesos financieros quese promueven al mal pagar las deudas.

Debemos señalar sin embargo, que en ese fallo se deja la puerta abierta asanear el tema a partir de los casos en particular, marcando el deber de los jueces de grado de resolver cada caso según sus particularidades y usar dela tasa de interés a adoptar como el remedio asumible.El doctor Petracchi en su voto sostuvo que "...no puede dejar de señalarseque tanto el Tribunal (conf. Fallos: 315:158, 992 y 1209) como la doctrinaespecializada han reconocido en la tasa de interés un remedio para dichasituación, lo que deberá ser también evaluado por los jueces de la causacomo una alternativa para evitar que los efectos de la depreciaciónmonetaria que tuvo lugar durante la crisis económica y financiera, incidansolamente sobre quien fue la víctima del daño, tema para el cual losmagistrados deben ponderar los antecedentes del caso y las circunstanciaseconómicas del momento para determinar con criterio prudencial el interés

aplicable."El argumento sirve a la equidad, pero sigue evadiendo la cuestión de fondoque hace al ejercicio del control de constitucionalidad en el tema de ladepreciación de esos créditos alimentarios, ya sea de valor o de dinero.

4. Tratamiento jurisprudencial de la cuestión

La cuestión, por ahora, como adelantáramos, ha quedado en el plano jurisprudencial reducida al debate sobre los intereses, oscilando en utilizar aellos como un bálsamo (activos) o un veneno (pasivos), transitando algunospor variados mix combinatorios del bálsamo y el veneno. Pocos se atreven areplantear la cuestión de la depreciación monetaria, como si ella, no tuvierarazones constitucionales en qué sustentarse,

Ejemplo de los tratamientos dado al tema de los intereses en función depociones balsámicas, son los siguientes:

La Cámara Nacional en lo Comercial, defendiendo la integridad de lospatrimonios de los acreedores, sentó doctrina por la tasa activa en losPlenarios del 2 de octubre de 1991, dictado en autos "Uzal S.A. c Moreno,Enrique" y 24 de diciembre de 1994, en autos "S.A La Razón s/ quiebra -incidente de pago a los profesionales". (13)La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en acuerdo y por Acta

2155 del 9 de junio de 1994, abandonó el criterio de la fijación de interés atasa pasiva, dejando sin efecto la Resolución 2100/82. En la ocasión, seprocedió a fijar los intereses al 24 por ciento anual para el período anteriorentre el 1° de abril de 1991 y el 31 de marzo de 1992; el 15 por ciento anualpara el período que va entre esa fecha y el 31 de marzo de 1993 y 12 porciento anual para el período posterior a esa fecha. Posteriormente, laCámara, por Acta N° 2357, el 7 de mayo del 2002 resolvió que a partir del 1°de enero del 2002, se aplicaría la tasa de interés que resulte del promediomensual de la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina, para elotorgamiento de préstamos, según el cálculo que sería difundido por laProsecretaría General de la Cámara. (14)

La Cámara Nacional de Apelaciones Civil, en un fallo plenario que data del20 de abril de 2009, en los autos caratulados "Samudio de Martínez,



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Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios", por elque se resolvió establecer para el interés moratorio " aplicar la tasa activacartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Bancode la Nación Argentina". (15)En la Jurisprudencia de la Provincia de Mendoza, la Corte provincial tiene

resuelto: "Cuándo la naturaleza de la indemnización es alimentaria resultaaplicable la excepción prevista en el plenario "Amaya", resultando deaplicación en consecuencia la tasa activa promedio que cobra el Banco de laNación Argentina desde la fecha del dictado de la sentencia de primerainstancia y hasta su efectivo pago. No siendo de aplicación la tasa de interéslegal prevista en la ley 7198."(16)En igual sentido se expidió el Pleno de la Cámara Federal Mendoza (17).En el plano administrativo, para los créditos correspondientes a lasprestaciones de la Ley 24.557, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo,mediante Resolución 414/99 impuso la tasa activa del Banco Nación.(18)

Los criterios fluctuantes de la C.S.J.N..La C.S.J.N. impulsó la confusión imperante, con sus fallos "Y.P.F. c/Provincia de Corrientes"(19) y "López c/ Explotación Pesquera de laPatagonia S.A", (20) legitimando las medidas de política económica dictadasen razón de la hiperinflación, y agravándola a partir de convalidar laaplicación de tasas pasivas de interés. De ese pantano no hemos salido y lapresente generación ya anda con el barro hasta el cuello. Los tribunalesinferiores que se atreven a desafiar esas políticas y encumbradas doctrinas,cuando lo hacen, permiten modestas esperanzas, pero parecieran noatreverse a ejercer el control de constitucionalidad de la normativanominalista.

Sin embargo, puede señalarse que la C.S.J.N.., también ha dado señalesmuy distintas, actuando en sede originaria, en los autos "Blanco, SetllaMaris, c. Provincia de Buenos Aires, s. daños y perjuicios", Expte 883/2000Tomo 36, Letra B, Tipo O91, el 7 de octubre del 2003, haciendo lugar a lademanda condenó al pago de los intereses que paga el Banco de la NaciónArgentina en las operaciones ordinarias de descuento, citando Fallos 317:921 y causas H. 9. XIX, "Hidronor S.A. c. Neuquén, gobierno de la Provincias. expropiación" del 2 de noviembre de 1995 y C. 573, XXXIII, "Campos yColonias S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s. daños y perjuicios", sentenciadel 11 de marzo de 2003)

Además la C.S.J.N., aunque integrada parcialmente con conjueces, cuandotuvo que decidir el delicado tema de los intereses moratorios de los créditossalariales de los jueces, se definió por la tasa activa, adoptada en losdescuentos a treinta días en el Banco de la Nación. Se sostuvo "...A partirdel 1 de abril de 1991, el interés sobre el resultante, será calculadoconforme lo prevé el art. 11 de la ley 23.928, debiéndose tomar en cuenta latasa que por tal concepto y para las operaciones de descuento, utiliza elBanco de la Nación Argentina...". (21)

Por otra parte, en la causa "Eliff, Alberto José c. ANSES reajustes", el 11 deagosto del 2009, interpretando y aplicando la ley 24.241, resolvió: Que "... el

empleo de un indicador salarial en materia previsional no tiene comofinalidad compensar el deterioro inflacionario sino mantener una razonable



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proporción entre los ingresos activos y pasivos, que se vería afectada si enel cálculo del haber jubilatorio no se reflejaran las variaciones que seprodujeron en las remuneraciones (causas "Sánchez" y "Monzo" en Fallos:328:1602, 2833 y 329:3211)."

Confirmó de esa forma la sentencia de la Sala II de la Cámara Federal de laSeguridad Social que ordenó que la actualización de las remuneracionescomputables para el otorgamiento de un beneficio debiendo computarse lamovilidad de las mismas mediante la variación anual del índice de salarios,nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos.

Este decisorio que profundiza y se apoya en el caso "Badaro", demuestraque la inteligencia que la Corte da a la interpretación de las normas quevedan la actualización, cuando se trata de considerar valores propios de laseguridad social, es lo suficientemente flexible como para no hacer delnominalismo un culto de vacíe de sentido a las prestaciones propias delderecho social.

5. La cuestión en la jurisprudencia de la provincia de Buenos Aires

A principios del siglo XXI, a más de una década de la ley 23.928, lostribunales del trabajo de la Provincia de Buenos Aires, comenzaron a tratarde impedir la subsidiación de los dañantes a mérito de la depreciación de lamoneda, mediante fallos que reconocían la imposición de la tasa activa, laS.C.J.B.A. se encargó de poner paños fríos, a esa tendencia, abonando laconfusión que ya apuntáramos.

El Foro Permanente de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios deAbogados de la Provincia de Buenos Aires, en su Tercer Encuentro,celebrado en Quilmes, el 21 de abril del 2001, llegó a la Conclusión que setranscribe: "Se reclama a la Excma. Suprema Corte de Justicia la fijación deuna tasa de interés que desaliente la extensión en el tiempo de losprocesos, dejando de lado la tasa pasiva que alentó la morosidad de losdemandados por implicar un excelente negocio financiero...".

Pese a lo que se le requería, el 2 de octubre del 2002, la S.C.J.B.A. sentódoctrina sosteniendo que la modificación introducida por la ley 25.561 a laley 23.928, mantuvo la redacción del artículo 7° de ésta, estableciendo queel deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos, cumplesu obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmenteexpresada, y que en ningún caso admitirá actualización monetaria,

indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas,cualquiera fuere su causa y, además, ratificó la derogación dispuesta por suartículo 10, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, de todas las normaslegales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación porprecios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra formade repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes,obras o servicios.

Y la posición fue adoptada "Aun cuando es de público y notorio que en eltranscurso del corriente año se ha producido una acentuada depreciación denuestra moneda", por lo que entendió el Tribunal "que el acogimiento de una

pretensión como la expuesta por el accionante, además de ser contraria alas normas referenciadas en el párrafo anterior -que justamente fueron



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dictadas con la finalidad de evitar el envilecimiento del signo monetario- noharía más que contribuir a ese proceso". (22)

Ese Superior Tribunal provincial convalidó las normas de la políticaeconómica de la década anterior que vedaban la indexación, por considerarque una jurisprudencia que sostuviera la inconstitucionalidad de esosinstrumentos jurídicos, serviría al efecto de envilecer al signo monetario.Es indudable que en aras de fortalecer la moneda, se pueden adoptar porlos gobiernos medidas de ajuste en épocas de crisis, pero la cuestión refierenaturalmente a la naturaleza de las medidas adoptadas, por cuanto cuandoellas encubren una transferencia regresiva que agravia derechopatrimoniales alimentarios, para consolidar la propiedad de autores deilícitos, no el orden público económico el que puede sustentar la validez apartir de violar derechos humanos fundamentales del sector másdesprotegido en función de otros intereses.

Es aquí, donde lo no justiciable de las medidas adoptadas por el poderpolítico se torno en justiciable a partir de intereses particulares de laciudadanía afectada. Y esto ha sido eludido sistemáticamente por la jurisprudencia que convalida la validez constitucional del mominalismomonetaria a ultranza, contra la posibilidad de ajuste por depreciación de loscréditos reclamados en juicio.

La manifestación más patológica del tratamiento del tema propia de ladepreciación se dan en torno a los intereses, que cuando como en lasúltimas dos décadas, ni siquiera a título de activos, acompañan al ajuste pordepreciación calculado a valores reconocidos por INDEC, termina notornarse escandalosa.

El abismo que existe entre la tasa pasiva y la activa se ahondó en laactualidad y desde hace más de veinte años, en sus profundidades serefugió una subsidiación encubierta de los empleadores y susaseguradoras. (23)

A casi una década de fijar su anterior doctrina, La S.C.J.B.A., había dadomodestas señales de aliento de revisión del tema, y en los tribunales degrado de la Provincia, la cuestión venía siendo saldada por la positiva, enbuena parte de los Tribunales de grado inferior, sin alcanzar a debatir afondo del tema de depreciación, pero asimilando el bálsamo de los interesesactivos, que compensaban en parte el daño moratorio.

Pero contra todo lo esperado, en octubre del 2009, la C.S.J.B.A., volvió a lacarga manteniéndose en la confusión antinómica y agregando al tema, laproblemática de dar idéntico tratamiento a las deudas de dinero, que a lasde valor, lo que implica potencializar la impunidad en la reparación del daño.

Decimos que tal doctrina legal ha sufrido modificaciones con el transcursodel tiempo, ya que tal como sostiene el Dr. Hitters en su disidencia en lacausa L. 94.446, "Ginossi, Juan Carlos contra Asociación Mutual U.T.A.Despido". del 21 de Octubre de 2009, "...3) Históricamente, tanto la doctrinacomo la jurisprudencia habían reconocido la utilización de la tasa activa parala determinación judicial de los intereses de conformidad con el citado art.622 del Código Civil (v. entre otros, Llambías, "Tratado de derecho civil.



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Obligaciones", t. II.A, 914, p. 214, esp. nota 76; Barbero, "Interesesmonetarios", Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 66)."

Y expresamos que tampoco es pacífica, no solo por el hecho de que lamayoría de los tribunales no la acatara como tal, sino que además, varios delos actuales integrantes del supremo tribunal provincial no la comparten.

En tal sentido, el Dr. Hitters en la causa mencionada precedentemente, ytras una nueva meditación en torno a la problemática en discusión,considera "...que -como ocurre en general con las restantes cuestionesfácticas atinentes a los rubros indemnizatorios- resultan ajenas -por regla- ala competencia recursiva extraordinaria de la Corte, y para cuya delimitaciónlos tribunales de grado cuentan con un margen razonable de apreciación,siempre -por supuesto- que no se configure un caso excepcional deabsurdo...", expresando que "... no es posible determinar un criterio fijo ygeneral que se adecue a cada caso particular y a las importantesfluctuaciones en la economía del país...", y considerando "... más prudente

dejar un razonable marco de libertad a los judicantes de grado para que esterubro sea calculado en base a las condiciones especiales de cada pleito yde conformidad con las variables de nuestra economía, volviendo así a lalínea tradicional sostenida por esta Corte en los citados precedentes..."

La facultad de establecer la forma de compensación de los créditosreconocidos judicialmente, como propia de los jueces naturales de la causa,ha sido rearfirmada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Naciónen el fallo dictado en autos "Banco Sudameris c/ Belacm S.A." el 17 de mayode 1994 (Fallos, 317:507) , al decir:

"...las determinación de la tasa de interés a aplicar en los términos del

artículo 622 del Código Civil como consecuencia del régimen establecido porla Ley 23.928, queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos sin lesionargarantías constitucionales, en tanto sus normas no imponen una versiónreglamentaria única del ámbito en cuestión..." ("Fallos", 308:708, La Ley,987-A, 683).

En la opinión del Dr. Hitters, "...Se trata, por otra parte, de manejar uncriterio similar al que la Corte Suprema de la Nación adoptara en Fallos,317:507 (que ratificara en Fallos, 323:2122), respecto de las atribucionesreconocidas a sus tribunales inferiores, obviamente no olvidando las

diferencias funcionales de cada uno de estos cuerpos jurisdiccionales...".En su voto, el doctor De Lazzari, también en la causa causa L. 94.446,"Ginossi, Juan Carlos contra Asociación Mutual U.T.A. Despido", sostuvo enrelación a la vigencia de la doctrina legal invocada por la deudora: "Heparticipado en muchos de esos pronunciamientos, suscribiendo tal postura yalentando la consideración de que ello constituía la doctrina legal de estaSuprema Corte. Hoy advierto que ese criterio ha sido llevado a un extremotal que, de seguir sosteniéndose, nos colocaría en notoria contradicción: nopodemos declarar que los jueces tienen la facultad de fijar las tasas con quese calcularán los intereses y, al mismo tiempo, disponer que debenacatamiento al tipo que usa este Tribunal."



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Y más adelante, al fundar su cambio de postura, clarificando la cuestión:"...2. En resumen: los jueces -cualquiera sea su jerarquía- tienen, conformelo dispuesto por el art. 622 del Código Civil, el deber de determinar losintereses que habrá de producir una condena pecuniaria, usandodiscrecionalmente la potestad de fijarlos. En esto coincido con el doctor

Hitters, en cuanto esa tarea constituye una cuestión de hecho. Si no hubierepara el caso determinación del interés legal, los jueces fijarán el que se debeabonar. Esa es la previsión legal y ése es el marco de discrecionalidad queha sido conferido a los magistrados. ¿Sobre qué bases habrán de efectuaresa labor? Ciertamente, sobre las que les brinde el caso concreto sometidoa su juzgamiento, computando todas y cada una de las aristas que loconforman y con las limitaciones que ya han sido expuestas. No puedehaber otra respuesta pues el ejercicio de tal discrecionalidad técnica no esabstracto, predeterminado, dado de una vez y para siempre para lageneralidad de las hipótesis sino, contrariamente, ajustado a lo que resultede la causa. De otro modo quedarían sin solución supuestos fácilmente

imaginables en que el acreedor exhiba un gravamen particular y singularque lo habilite a reclamar un interés superior, vgr. por haber debido afrontaren el ínterin un crédito bancario como medio insoslayable para superar lafalta de cumplimiento de su deudor, en tanto esa circunstancia estuviesedebidamente acreditada..."

Y finalmente: "...En definitiva, suscribo la opinión del doctor Hitters en cuantoa la necesidad de modificar la doctrina legal hasta ahora vigente. La fijaciónde la tasa de interés es propia de los jueces de las instancias ordinarias. Ensu caso, los agravios que se postulen por las partes podrán ser atendidospor esta Suprema Corte en la medida en que se demuestre que se ha

incurrido en ilogicidad, irrazonabilidad, arbitrariedad, absurdo oquebrantamiento de las normas vigentes..."

Por contrapartida, los votos mayoritarios en el caso mencionado, siguenpostulando que la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires, esla adecuada para la compensación al acreedor por la privación del capital alque tenía derecho, sin mayores referencias a la situación económica actual,enmarcada en una evidente inestabilidad por la suba continua de precios, yencorsetada por la prohibición de indexación dispuesta por las leyes 23.928y 25.561.

Para mejor advertir los efectos que tiene en la práctica como forma de

licuación de créditos el criterio adoptado por la S.C.J.B.A., resulta útilcomparar las variaciones de tasa pasiva que se dieron desde en la últimadécada, conforme a los índices del Banco de la Provincia de Buenos Aires,en relación con la variación de precios al consumidor que facilita el INDEC,organismo seriamente cuestionado en la materia por haber operado susíndices a la baja y no en relación a la verdadera depreciación dada.

Si se parte de los índices de precios al consumidor, la variación sufridadesde agosto del 2003, comparándolos con los índices del Banco de laProvincia de Buenos Aires que receptan las variaciones de tasa pasiva, enforma acumulada, a la fecha actual, las variaciones difieren entre el 49,15

por ciento del capital de referencia en el primer caso al 32 por ciento aacumular al capital en el segundo. Eso sucede en el llamado primer estadoargentino, en el que se radica el cuarenta por ciento de la población



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trabajadora. El mismo que consagra en el art. 39 de su Constitución que enmateria de derechos laborales en su ámbito regirá el principio deindemnidad.

En este simple juego de comparaciones, queda disimulada una licuación delcapital original a favor de los deudores, que en ese período puede llegar acasi el cuarenta por ciento del mismo. A partir de los índices oficiales delINDEC, el interés moratorio sólo pasa a ser un pago a cuenta del capital avalor constante amortizado. Es ésta una paradoja más que ofrece la jurisprudencia desafiando el concepto de que el trabajador es un sujeto deespecial preferencia tuitiva constitucional.

No se nos ocurre mejor forma de terminar este trabajo, que dejar al lectorsobre la honestidad del negocio que constituye el no reparar daños yperjuicios que hacen a elementales derechos humanos, escudándose en elderecho de defensa y la garantía del debido proceso judicial.

(*) Ver del autor de este trabajo: Una falsa antinomia. Indexación versusintereses, en revista Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, mayo del2003, año LXIII, n° 5, pág. 639. La magra propiedad de los trabajadores enrelación con la indexación de sus créditos y las tasas de interés, en revistaLa Ley Provincia de Buenos Aires, octubre del 2002, año IX, n° 9, pág. 1222.Y en revista Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, noviembre de 2002,año LXII, n° 11, pág. 2152.

(1) (1) Establecía la norma que: "El deudor de una obligación de dar unasuma determinada de australes, cumple su obligación dando el día de su

vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso seadmitirá la actualización monetaria, indexación por precios, variación decostos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o nomora del deudor, con posterioridad al día 1° del mes de abril de 1991, enque entra en vigencia la convertibilidad del austral. Quedan derogadas lasdisposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposicionescontractuales o convencionales que contravinieran lo dispuesto". En formaconcordante para fijar el valor nominal de las obligaciones, los artículosoctavo, noveno y décimo de aquella norma, impedían toda forma derepotenciación de créditos, cualquiera fuere su clase y naturaleza.(2) (2) Un examen de los repertorios de jurisprudencia demuestra que los

casos en que se cumplen todas las instancias, estos juicios duran cerca deuna década. Estudios de campo en los tribunales del trabajo de la Provinciade Buenos Aires hechos en el Instituto de Derecho Social de la Facultad deCiencias Jurídicas de la Universidad Nacional de La Plata, indican un tiempopromedio de duración que supera los seis años.(3) (3) Queda para otro trabajo por razones de extensión del presente, elinteresante tema que hace a la relación que mantienen con la depreciaciónmonetaria y los intereses moratorios, los intereses punitorios.(4) (4) Conf.: Marcelo J. López Mesa - Félix Trigo Represas "Tratado de laResponsabilidad Civil", Cuantificación del Daño, ed. La Leym, pág. 36.(5) (5) Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, tomo I, págs.406 y 407.



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(6) (6) Ver: Eduardo Curutchet, Informe inédito que obra en el Instituto dede Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de laUniversidad Nacional de La Plata.(7) (7) Ver: Lorenzetti, Ricardo L. en "La Emergencia Económica y loscontratos", págs. 317, 319 y 320 ed. Rubinzal/Culzoni, Sta Fe. 2002

(8) (8) Como expresara el Dr. Roncoroni al referirse a la posible vinculaciónentre tasa de interés e indexación: "... Cuando hay inflación, se razona, escasi invariable que los intereses suban para compensarla, con lo cual, seconcluye, hay una forma de indexación. El problema de este argumento esque conduce a rechazar todo interés como forma de indexación encubierta,y no sólo el de la tasa de descuento. Porque lo normal es que todos losintereses suban cuando hay inflación... "...Recuérdese además, que tambiénlos precios aumentan, y eso no está prohibido por la ley de convertibilidad.Pues bien, el interés es el precio del dinero, es la cantidad que debo pagarpara conseguir una suma ahora, y poder devolverla en algún momentofuturo. Esas variaciones de precios, las de los automóviles, computadoras,

tornillos o dinero, no están alcanzadas por la prohibición de indexar de la leyde convertibilidad. Y no están prohibidas porque no son indexación... "...Uninterés tan elevado que lo convierta en usurario, podrá estar en todo caso,en contradicción con el art. 953 del Código Civil, o haber resultado de lalesión de los derechos de la contraparte, conforme al texto añadido al art.954 del mismo Código por el dec. ley 17.711/1968. Pero que el interés cubray supere a la inflación no lo convierte en una indexación encubierta...Resumiendo entonces, la tasa activa o la tasa pasiva pueden subir o bajar,como cualquier otro precio y ello no viola la ley de convertibilidad. Tampoconiega esa ley que se haga remisión a una tasa variable, pues al contrario, loadmite expresamente."S.C.J.B.A. su voto en los autos L 77.434, "BancoComercial Finanzas S.A. en liquidación B.C.R.A. Quiebra".(9) (9) En: La actualización de créditos por vía de intereses y la ley 23.928,en E.D., 19/3/92(10) (10) Ver: La prohibición legal de la indexación y la naturaleza de losmecanismos de actualización.(11) (11) Está implícita esa confusión en bien intencionados fallos como elque se cita como ejemplo de otros similares: "La tasa de interés moratoriodebe ser suficientemente resarcitoria en la especificidad del retardoimputable que corresponde al cumplimiento de la obligación dineraria con lafinalidad, entre otras, de no prolongar la ejecución de la condena

indemnizatoria en detrimento del patrimonio de la persona damnificado. Conel objeto de mantener incólume la cuantía de la obligación deben fijarsetasas de interés positivas en procura de evitar que, debido a la demora en elpago imputable al obligado, el acreedor reciba una suma nominaldepreciada, en lugar de la justa indemnización que le corresponde paraenjugar el daño padecido (conf. CNCiv., Sala G, in re "Velázquez Mamani,Alberto c/ José M. Alladio e Hijos S.A. y otros" del 14 de noviembre del 2006,LL 2007-B, 147).(12) (12) Ver: C.S.J.N., Mayo, 3 de 1979, en rev. D.T. 1979-356. En igualsentido: SCBA; L. 34.736, del 13-11-85; L. 44. 027, del 31-7-90; L. 58.054,del 5-3-96; L. 71.016, del 30-08-2000, entre muchas más.

(13) (13) (LL 1994-E, 412 y CNAT, Acta CNAT Nro. 2357 del 7/5/02respectivamente).





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ya que no puede beneficiarse el deudor por la mora. Más allá de los justificativos económicos contenidos en la tasa de interés creo importanteseñalar que una razón de equidad impone que el deudor abone el precio por eluso del capital ajeno y esto es la tasa de interés que hubiere debido abonarpara proveérselo, de modo que resulta justo y razonable que sea la tasa que

cobra la entidad bancaria y no la que paga. Su doble función moratoria ycompensatoria no sería innovadora, pues solamente retornaría a los conceptosque se tenían en cuenta cuando no se aplicaban los sistemas de actualizaciónmonetaria. "La prohibición de indexar y la tasas de interés en el fuero laboral"."Una realidad donde no todo cambia". DT 1992-A, 868).

La tasa de interés aplicable en las sentencias laborales

Grisolia, Julio Armando

Publicado en: LA LEY 05/05/2014 , 1 • Impuestos 2014 (junio) , 215Sumario: I. La importancia del planteo.— II. Tasas de interés aplicables enCapital Federal.— III. Tasas de interés en la Provincia de Buenos Aires.— IV.Conclusiones.— V. Propuesta: tasa activa por ley nacionalCita Online: AR/DOC/1349/2014Voces

I. La importancia del planteo

Un tema fundamental en la dinámica de las relaciones laborales es fijar latasa de interés aplicable en las sentencias, ya que esa decisión implica en lapráctica determinar el monto real de las indemnizaciones que efectivamentecobrarán los trabajadores y abonarán los empleadores.

En Capital Federal (y también, por ejemplo, en Santa Fe, Entre Ríos,Mendoza o Río Negro), se aplica los intereses basados en la tasa activa delBanco de la Nación Argentina para préstamos, que actualmente con unatasa superior al 2% mensual, lleva a una tasa anual de alrededor del 25%.

Sin embargo, un grupo importante de jueces de Capital Federal, querepresentan cerca de la mitad de los Juzgados de Primera Instancia,comenzaron a aplicar desde abril de 2014 una tasa mayor: esa misma tasaactiva con un incremento del 50%, lo que lleva en la práctica a una tasaanual de alrededor del 37%.

En Córdoba se utiliza la tasa pasiva promedio mensual que publica el BancoCentral con más un parámetro constante del 2% nominal mensual (antes elcorrectivo era menor), que la ubica en un porcentaje similar a la quecomenzaron a aplicar varios jueces de Capital Federal.

En cambio, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la aplicación de latasa pasiva del Banco Provincia de Buenos Aires decidida por la Sup. Cortede la Provincia, lleva a una tasa anual que no supera el 10%.

Se produce una diferencia que se materializa en el deterioro del capital del

trabajador en su crédito alimentario, superior al 15% por año para los



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trabajadores que litigan en Provincia de Buenos Aires respecto a la mayoríade las jurisdicciones del país.

Como una causa laboral tiene una duración superior a los tres años, lareducción del capital del trabajador que litiga en Provincia de Buenos Aires —tomando en consideración el momento del despido hasta el efectivo pagode su crédito— respecto al que lo hace en Capital Federal y otras jurisdicciones es mayor al 50%.

En trabajos anteriores explicaba las evidentes asimetrías que produce laaplicación de diferentes tasas de interés en los créditos laborales, lo queconlleva que los trabajadores terminan efectivamente cobrando —y losempleadores pagando— indemnizaciones diferentes ante identidad desituaciones, lo que choca con los principios rectores del derecho sustancialdel trabajo y genera discriminaciones entre trabajadores.

II. Tasas de interés aplicables en Capital Federal

1. Acta 2357 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo: tasa activaEl tiempo produce una desvalorización monetaria pero el art. 7°, ley 23.928,prohíbe "actualizar monetariamente, aplicar indexación por precios, variaciónde costos o repotenciación de deudas cualquiera fuere su causa".

En los tribunales de Capital Federal —de conformidad a lo resuelto por laCámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en Acta nro. 2357 (1) y res.8 (2)— se utiliza desde el 1/1/2002 la tasa de interés que resulta delpromedio mensual de la tasa activa fijada por el Banco de la NaciónArgentina para el otorgamiento de préstamos.

Como expresa el Acta 2357 de la Cámara Nacional de Apelaciones delTrabajo, la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, es la másapropiada para su aplicación a los créditos judiciales, ya que equivale, almenos aproximadamente, al costo que el acreedor impago debería afrontarpara obtener, en el momento del vencimiento de la obligación, el monto queel deudor moroso hubiese retenido, a la vez que pone en cabeza del deudorla responsabilidad por el resarcimiento de aquel costo, sea este real oequivalente en términos de postergación de consumos o privaciones en queel acreedor hubiese debido incurrir para hacer frente a la falla de pagooportuno de su crédito.

Cabe recordar que la resolución de la Cámara no tiene efectos vinculantes,

pero exterioriza su criterio en la materia.En la actualidad, esta tasa es algo mayor al 2% mensual y lleva a una tasaanual de alrededor del 25%.

2. Nueva tasa de interés: activa más el 50%

Un grupo importante de jueces de Capital Federal, que representan cerca dela mitad de los Juzgados de Primera Instancia, comenzaron a aplicar desdeabril de 2014 la tasa activa dispuesta por el Acta 2357 de la CNTrab. con unincremento del 50%, lo que lleva en la práctica a que la tasa anual se elevea alrededor del 37%.



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Los fundamentos para aplicar este criterio son los que seguidamente sedesarrollan. A tales efectos habré de transcribir los párrafos pertinentes deuna sentencia del Juzgado Nacional de Trabajo Nº 66, a mi cargo.

En virtud de las facultades conferidas por el art. 622, Cód. Civil, cuyo fin esmantener incólume el contenido patrimonial del pronunciamiento judicial, loresuelto por la Corte Sup. in re "Banco Sudameris c. Belcam S.A y otro"(sent. del 17/5/1994, B.876.XXV), lo dispuesto en la ley 23.928 y en atencióna las variaciones —que temporalmente el mercado fue imponiendo a laspersonas que recurrían a las entidades financieras en busca de capital parareemplazar la falta de pago de las sumas debidas— que se tradujeran enmodificaciones en las tasas aplicables, estimo adecuado y equitativo que elmonto por el que prospera la acción devengue intereses desde que esdebida hasta su efectiva cancelación, a la tasa de interés que resulta delpromedio mensual de la tasa activa fijada por el Banco de la NaciónArgentina para el otorgamiento de préstamos (cfr. Actas nº 2.155 y 2.357 de

la E.C.N.A.T.), la cual, habrá de incrementarse con el porcentaje que resultede multiplicar la tasa mensual respectiva por 1,5, lo cual implica unincremento de 50%.

La determinación de la tasa de interés a aplicar queda ubicada en el espaciode la razonable discreción de los jueces que interpretan los ordenamientossin lesionar garantías constitucionales, en tanto sus normas no imponen unaversión reglamentaria única del ámbito en cuestión.

En tal sentido, teniendo en cuenta la indudable naturaleza alimentaria delcrédito, la tasa de interés dispuesta —promedio mensual de la tasa activafijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de

préstamos (cfr. Actas nro. 2.155 y 2.357 de la E.C.N.A.T.) más 50% deincremento sobre ella—, es la que mejor refleja las variablessocioeconómicas, apunta a mantener incólume el valor patrimonial delpronunciamiento y a resguardar el derecho de propiedad del trabajador, noresultando lesiva de derecho alguno ni implicando un enriquecimiento sincausa del dependiente.

El medio a emplear para mantener el valor del crédito adeudado depende dela existencia y de la magnitud del perjuicio a reparar, pero también de lacalidad del acreedor, no pudiendo soslayarse que la integridad del créditolaboral se halla directamente garantizada por la Constitución, sin que puedaexistir pretexto para privar a un habitante de la Nación —más aun tratándosede un trabajador, sujeto especialmente tutelado por el texto constitucional—de parte de su propiedad, acordada por las leyes y declarada por los jueces,ni para promover el enriquecimiento sin causa del deudor moroso en razónde su propia mora.

El acreedor (en este caso, el trabajador) no es un inversor financiero quepuede elegir entre prestar dinero a un banco o prestárselo al empleadordemandado. Es una víctima del incumplimiento de este último; ha sidoprivado por éste de la capacidad de elegir el destino de los fondos que no harecibido en tiempo oportuno, y el mecanismo de aplicación de intereses nodebe generarle perjuicio ni menoscabo patrimonial.



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Por lo tanto, la tasa dispuesta es la que mejor responde a ese diseño,conjurando adecuadamente el daño nacido del incumplimiento y evitando eldeterioro del crédito reconocido al actor.

3. Tasa diferenciada en caso de incumplimiento: intereses punitorios

Independientemente de lo dispuesto en materia de intereses, entiendo quedeben aplicarse además intereses punitorios para el supuesto de que elempleador condenado al pago no deposite las sumas adeudadas ni abonelas que considere corresponder, una vez firme la liquidación.

Este criterio lo vengo aplicando desde hace varios años en el Juzgado delTrabajo Nº 66, a mi cargo. Los fundamentos para ello son los que surgen delos párrafos pertinentes de las sentencias.

Cabe recordar que los punitorios son aquellos que el deudor debe pagarcomo sanción o pena por el retardo o moral. Son un necesario estímulo parael pago puntual y exacto de la condena, cumpliendo una vital función en el

engranaje del aparato judicial, toda vez que tienden a que la actitud díscoladel deudor no perjudique injustificadamente al acreedor laboral, y redundaen beneficio de la economía social en general.

En consecuencia, establecer una tasa diferencial para el supuesto de faltade cumplimiento en término del pago del monto final de condena con susaditamentos, implica un justo proceder, toda vez que el deudor que nosatisface su débito queda en una situación de inexcusable renuencia, la quelegitima y autoriza, a partir de allí y hasta que se produzca la cancelaciónintegra y efectiva, la fijación de una tasa diferenciada de interés estimulantede la finalidad del proceso y disuasiva de conductas antijurídicas quepugnan contra el principio de eficacia de la jurisdicción.

Si bien podría sostenerse que estos intereses podrían aplicarse tan luego deverificarse el mentado incumplimiento del pago (fijarlos de antemano, hadicho alguna doctrina, implicaría presuponer que la demandada no ha decumplir con el mandato judicial una vez firme la sentencia), en virtud de lasfacultades con las que cuentan los jueces no resulta necesario aguardardicho estadio ni obligar al acreedor a plantear la cuestión relativa a losintereses punitorios a partir de la etapa de ejecución, con los consiguientesperjuicios y demoras, amén de privar al decisorio de un importante aspectopreventivo y disuasivo de eventuales conductas disvaliosas. Se procura asíno sólo mantener la intangibilidad del crédito sino también castigar al deudor

por su atraso en el cumplimiento de la obligación.El adecuado funcionamiento de la maquinaria judicial, y una efectiva daciónde justicia, requieren como una de las bases fundamentales el oportunopago por parte de los deudores de las sumas por ellos debidas, ya que setrata en gran medida de créditos alimentarios, que el reclamante necesitacon urgencia, y el condenado adeuda por resolución firme.

En estas condiciones, las tasas de interés previstas no lo son con laintención única de mantener el valor del crédito, sino que también debencompensar la falta de uso de un capital no pagado en tiempo oportuno,amén del conocido carácter conminatorio, para compeler al pago.



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En cuanto a la tasa a considerar para el interés punitorio que se aplique encaso de mora del deudor, corresponde señalar que se hace necesarioefectuar un análisis global de la situación económico-financiera y social porla que está atravesando la sociedad argentina, a los efectos de interpretar lareprochable actitud asumida por el empleador que no contribuye en término

con sus aportes en materia convencional.Derivado de lo expuesto, criteriosa jurisprudencia ha establecido enreiteradas ocasiones, que la suma de intereses moratorios no debe serexcesiva o abusiva, debe mantenerse dentro de límites razonables y guardarrelación con la moral y las buenas costumbres, bajo pena de nulidad. Alhallarse en juego tales principios, estimo que la tasa no podría exceder dosveces la tasa de descuento ordinario del Banco Nación, como máximo.

De no proceder de este modo, la actitud tomada por el deudor implicaría unenriquecimiento ilícito, en detrimento del actor con sentencia firme e impaga,quien —como en este caso— ya debió soportar incumplimientos y reticencia

en la etapa prejudicial.Por lo tanto, entiendo que deviene ajustado imponer la misma tasa que elcrédito original, a fin también de evitar colocar al deudor moroso en mejorsituación luego del incumplimiento, lo que implica una injusta recompensapara quienes no cumplieron sus obligaciones en tiempo oportuno.

De acuerdo con el criterio enunciado, estimo adecuado fijar los interesespunitorios según tasa activa del Banco Nación, sobre el capital de condena,comenzando aquellos a correr —según el caso— a partir de que quedefirme la liquidación practicada en oportunidad del art. 132, ley 18.345, ovencido el plazo de traslado sin que la demandada que la impugnare hubiere

depositado las sumas que estime corresponder.Queda claro que no se trata de actualizar el crédito ni de indexación, sinoque el recargo obedece a una finalidad distinta a la contemplada por lanorma, en tanto dichos accesorios no importan actualización monetaria de lodebido sino una consecuencia derivada del incumplimiento del deudor. Laprestación a su cargo no se ve incrementada por la aplicación demecanismos indexatorios, sino que su aumento tiene su causa en laincorporación de los intereses y accesorios debidos, generados por la moraincurrida.

III. Tasas de interés en la Provincia de Buenos Aires

1. Fallos de la Sup. Corte Buenos Aires: tasa pasiva

En la Provincia de Buenos Aires la Sup. Corte local aplica la tasa pasiva delBanco de la Provincia de Buenos Aires, que en la actualidad lleva a uninterés anual menor al 10%.

Afirma que los intereses devengados por los créditos laborales reconocidos judicialmente deben liquidarse con arreglo a la tasa que pague el BancoProvincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, vigente al inicio decada uno de los períodos comprometidos, y, por aquellos días que noalcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa

(conf. arts. 7º y 10, ley 23.928, modif. por ley 25.561, art. 622, CCiv.). (3)



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Esta postura, vertida en el fallo Ginossi (4), se vio interrumpida en suaplicación con motivo de la sanción de la ley 14.399 dictada en fecha4/10/2012 (5), por el Poder Legislativo de la Provincia de Buenos Aires, quemodificó el art. 48, ley 11.653 por el siguiente texto: "" LIQUIDACIONArtículo 48: Dictada la sentencia el Secretario del Tribunal practicará

liquidación de capital, intereses y costas, notificando a las partes en la formaordenada en el artículo 16, bajo apercibimiento de tenerla por consentida sidentro del quinto día no se formularen observaciones, cuyo trámite nointerrumpirá el plazo para deducir los recursos correspondientes. Al montototal por el que se condene a la demandada se deberá adicionar losintereses devengados desde la fecha de su exigibilidad y hasta el efectivopago, según el cálculo de intereses "al promedio de la tasa Activa" que fija elBanco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento".

Desde el dictado de dicha ley hasta fines del año 2013, resultaba aplicableen materia de intereses en la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires la

tasa activa, según lo ordenado por el legislador provincial.Pero a fines del año 2013, la Corte Provincial, tuvo oportunidad de expedirserespecto de la constitucionalidad de esta ley en distintas causas. (6)

En los referidos fallos la SCPA decretó la inconstitucionalidad de la ley14.399 (BO del 12/12/2012), ratificó la doctrina vertida en el fallo Ginossi(L94.446, sent. 21-X-2009) y resolvió la aplicación de la tasa que paga elBanco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito atreinta —30— días, vigentes en el inicio de cada uno de los períodoscomprendidos (tasa pasiva).

2. Nuevo criterio: Tasa pasiva "digital BIP"

El Tribunal del Trabajo Nro. 7 de San Isidro, con sede en Pilar (integrado porlas Dras. López, Dubra y Mendivil) ha dictado un novedoso fallo respecto alos intereses que deben aplicarse. (7)

El voto de la Dra. María Elena López —presidente del tribunal, al queadhieren sus colegas—, resulta innovador en lo que hace a la aplicación deintereses, ya que sin apartarse de la doctrina legal de la Sup. Corte deBuenos Aires —que declarara inconstitucional en noviembre de 2013 la ley14.399 (BO del 12/12/2012) que aplicaba la tasa activa y vuelve a laaplicación de la tasa pasiva— decide, aplicar la tasa pasiva más beneficiosaal trabajador. Dicha tasa es la más alta que la entidad oficial abone en las

operaciones de depósito a 30 días.Los efectos prácticos son claros: el fallo implica una mejora sustancial en loscréditos laborales, ya que la tasa pasiva que aplica el Tribunal duplica latasa pasiva promedio, sin que ello signifique el apartamiento de la doctrinalegal de la Sup. Corte de Buenos Aires en la materia.

En el fallo referido, la Juez preopinante luego de emitir opinión personal enlo que hace a la materia de intereses, acata la doctrina legal vertida por laCorte provincial, y por ese motivo, y de oficio, propone se declare lainconstitucionalidad de la ley 14.399.

Posteriormente, cita el voto del Dr. Hugo Guida —Juez del Tribunal Nro.0 1de La Plata (8)—, al que adhieren sus colegas Marcasciano y Bordino,





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acuerdo conciliatorio. Ello lleva a una distorsión de la litigiosidad genuina endesmedro de aquéllos que no pueden ejercer la opción contemplada en laley.

V. Propuesta: tasa activa por ley nacional

Es correcto que fijar la tasa de interés quede en el marco discrecional de los jueces pero el Estado no puede desentenderse de la función unificadora yno velar por el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley.

Por ello, a fin de evitar las consecuencias disvaliosas referidas, unapropuesta que entiendo viable sería establecer por ley nacional para loscréditos laborales la aplicación de la tasa activa del Banco Nación parapréstamos. Esta tasa actuaría como la mínima que los jueces podríanaplicar, sin perjuicio de la posibilidad de imponer una mayor. Podría tratarsede una modificación del art. 276, LCT, o una nueva norma.

La tasa activa del Banco de la Nación Argentina equivale, al menos

aproximadamente, al costo que el acreedor impago debería afrontar paraobtener, en el momento del vencimiento de la obligación, el monto que eldeudor moroso hubiese retenido, a la vez que pone en cabeza del deudor laresponsabilidad por el resarcimiento de aquel costo, sea este real oequivalente en términos de postergación de consumos o privaciones en queel acreedor hubiese debido incurrir para hacer frente a la falla de pagooportuno de su crédito.

Por lo tanto, la tasa de interés aplicable estaría unificada en todo el país,dejando a salvo la discrecionalidad de los jueces para aplicar un porcentualmayor de estimarlo prudente. Es decir, que la nueva norma que deberíasancionarse actuaría como un piso mínimo y serviría de orden públicolaboral en la materia: sería una forma más de hacer previsible para todos losactores sociales el costo real del despido.

De este modo se evitaría producir un grave e irreparable daño a losderechos de los trabajadores que ven en la realidad notoria e injustamentereducidos sus créditos.

(1) (1) BO del 7/5/2002.(2) (2) BO del 30/05/2002(3) (3) Sup. Corte Bs. As., L 94446 S 21/10/2009, Juez GENOUD, "Ginossi,Juan Carlos c. Asociación Mutual U.T.A. s/ Despido" MAG. VOTANTES:

GENOUD-HITTERS-SORIA-PETTIGIANI-DE LAZZARI-NEGRI-KOGAN;Sup. Corte Bs. As., L 95491 S 10-3-2010, Juez PETTIGIANI. "Ortega, MaríaRosa c. Provincia de Buenos Aires s/ Accidente de trabajo" MAG.VOTANTES: Pettigiani-Soria-Kogan-Negri. Sup. Corte Bs. As., L 96668 S 7-4-2010, Juez PETTIGIANI. "Montenegro, Jorge O. c. SIDERCA S.A.I.C. s/Ley 9688, etc." MAG. VOTANTES: de Lázzari-Pettigiani-Soria-Kogan-Negri.Sup. Corte Bs. As., L 98722 S 26-10-2010, Juez NEGRI. CARATULA:"Aguirre, Ana A. c. Goya Corrientes S.R.L y otro s/ Despido" MAG.VOTANTES: Negri-de Lázzari-Pettigiani-Hitters-Kogan-Soria. Sup. Corte Bs.As., L 98977 S 3-11-2010, Juez NEGRI. "Arjones, Ezequiel A. c. PrunaInversiones S.A y otros s/ Despido" MAG. VOTANTES: Negri-de Lázzari-

Pettigiani-Hitters-Kogan-Soria.(4) (4) L94.446, sent. 21-X-2009



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(5) (5) B.O. 12/12/2012.(6) (6) L.108164 "Abraham, Héctor O. c. Todoli Hnos. S.R.L y otros s/Daños y perjuicios" sent. del 13-XI-2013; L. 110487 "Ojer, Horacio A. c.Cooperativa de Trabajo Pesquera 9 de Julio y otra s/ Cobro de salarios",sent. del 13-XI-2013; "Campana, Raúl E. c. Banco de la Pampa Sociedad de

Economía Mixta s/ despido" sent. del 13-XI-2013; L. 90788 "Vitkauskas,Félix c. Celulosa Argentina S.A s/ despido", sent. del 13-XI-2013; L. 108142"Díaz, Walter J. c. Provincia A.R.T. S.A y otro s/ Daños y perjuicios, sent. del13-XI-2013.(7) (7) Tribunal del Trabajo Nro. 7 de San Isidro, autos "CZERNECKI,JORGE A. C. REZAGOS INDUSTRIALES S.A S/ DESPIDO" (19/3/2014).(8) (8) En los autos "OJEDA, JUAN CARLOS c. MINISTERIO DE OBRAS YSERVICIOS PÚBLICOS — U.E.P.F.P. S/ DESPIDO" (22/11/2013).

Intereses en las operaciones financierasPaolantonio, Martín E.Barreira Delfino, Eduardo A.Drucaroff Aguiar,Alejandro

Publicado en: LA LEY 18/09/2013 , 5 • LA LEY 18/09/2013 , 5 • LALEY 2013-E , 881Cita Online: AR/DOC/3463/2013Voces

¿Qué operaciones financieras particulares deberían tener un régimenespecífico de intereses?

Martín E. Paolantonio (M. E. P.): la pregunta plantea un interrogante que esdefinir qué significa la referencia a un régimen específico de intereses.

Como la siguiente apunta a los topes porcentuales, voy a entender comoalcanzada en este caso a todas las cuestiones que excluyen los aspectosvinculados con la imposición de precios máximos al costo del dinero (no otracosa son los "topes" a las tasas de interés), y que se insertan en el marcocontractual o voluntario (ello, por la referencia a operaciones financieras,que supone la existencia de obligaciones de fuente convencional, poroposición a aquéllas que encuentran su causa fuente en la ley —porejemplo, intereses en las obligaciones de naturaleza fiscal—, o en supuestosajenos al contrato —así, la tasa de interés correspondiente a laindemnización civil—). (1) En ese marco, la respuesta para el tema interesesno es diferente de la que corresponde a cualquier otra cuestión contractual,por lo que un régimen específico de intereses (siempre excluido el límitecuantitativo o tope) caracterizado por la presencia de normas imperativas



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sólo es prudente y adecuado cuando existen situaciones de manifiestadesigualdad de las partes que sean jurídicamente relevantes. Y en esalínea, lógicamente aparece la contratación por adhesión (sea en el ámbitoempresario o de consumo), como el hogar natural para la presencia deregulaciones imperativas o normas de depuración del contenido contractual.

Sin embargo, de inmediato es necesaria una aclaración para prevenir unfrecuente error conceptual: típicamente, la intervención estatal en lacontratación por adhesión o mediante cláusulas generales predispuestas seda por el control de las denominadas cláusulas abusivas. Pero pordefinición, en los casos típicos de las operaciones financieras el interés es elprecio del dinero en la obligación contractual nuclear, lo que queda fuera dela posible declaración de abusividad. (2) De allí que el aspecto jurídicocentral relevante, como lo explico en la tercera pregunta, pasa por latransparencia o claridad informativa en la formación y ejecución delcontrato. (3)Eduardo A. Barreira Delfino (E. B. D.): El mercado bancario

institucionalizado está dividido en dos segmentos, con perfiles biendiferenciados. Por un lado, el comercial o empresarial o corporativo y, por elotro, el individual o personal o de consumo. (4)

En el primer segmento, cualquier solicitante de crédito está en condicionesde informarse, estimar, costear e, incluso, negociar la tasa de interés que leofrezca la entidad financiera, conforme la línea de financiamiento de que setrate.

En cambio, en el segundo segmento, quien recurre a la asistenciafinanciera, se encuentra más limitado para analizar y/o discutir la tasa deinterés en cuestión; más bien, se adhiere a los términos y condiciones que le

informan.Esta comprensión de cómo funcionan los intereses en ambos segmentos,tiene importancia desde el punto de vista interpretativo acerca de larazonabilidad de la tasa de interés aplicable en cada caso y la facultadmorigeradora de la misma que le compete a los jueces que tienen queintervenir en los supuestos de controversias entre acreedor y deudor.

Pareciera que el cliente de la banca de consumo está más expuesto a versesorprendido por la incidencia de las tasas de interés en el costo financierode sus operaciones. El cliente de la banca comercial está más preparadopara ponderar esa incidencia.

A su vez, también es necesario comprender que la retribución de laintermediación financiera autorizada, gira principalmente en la diferenciaentre la tasa de interés pasiva (la que paga la entidad financiera por lacaptación de los recursos de los ahorristas) y las tasa de interés activa (laque cobra por la colocación de préstamos entre los terceros). (5)

Esa diferencia nominal es denominada "spread", pero tal diferencia no esequivalente a "ganancia o rentabilidad" como suele deslizarse, puesto que aigualdad de tasas pasivas y activas entre dos entidades, ello no significa quela ganancia o rentabilidad entre ambas instituciones también sea la misma.

Resulta que la composición interior de la tasa activa, obedece a un análisispormenorizado de los costos a absorber, entre ellos, los de captación de los



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ahorros, los operativos y administrativos, los técnicos (encajes, seguro degarantía, previsiones), los de mercado y los impositivos y previsionales. Ycomo estos costos, resultan bien distintos entre las entidades (son como lashuellas digitales, donde no hay dos idénticos), también devienen biendistintas las ganancias o rentabilidades. La administración del negocio

bancario, es relevante y hace a la diferenciación competitiva entre entidadeseficientes y entidades ineficientes.

Por consiguiente, lo más adecuado es que las tasas de interés fluyanconforme las leyes del mercado y la competencia, pues no hay ámbito másapropiado para la más eficiente y oportuna asignación y distribución de losrecursos financieros en el seno de una sociedad; por supuesto, bajo laatenta y eficaz supervisión de la autoridad monetaria de contralor.

Recuérdese que las fuerzas dinámicas del mercado están representadas porel conjunto de decisiones que toman las entidades financieras, los ahorristasy los tomadores de recursos, de modo inconsulto entre sí pero convergentes

en el mismo sentido. De ese modo, el mercado va "moviéndose" en formavirtuosa o viciosa, conforme sea la incidencia de la regulación, la inflación yla morosidad, factores determinantes de las conductas del mercado.

En un mercado bancario de dinámica virtuosa (adecuada regulación,controlada inflación y aceptable cobranza), el riesgo sistémico se reduce, demodo que las tasas de interés bajan, los plazo de los créditos se extienden ylas líneas de financiamiento se incrementan. Por el contrario, si esadinámica se torna viciosa (inadecuada regulación, descontrolada inflación yaumento de la incobrabilidad), el efecto sistémico se invierte, provocando elaumento de las tasas de interés, el acortamiento de los plazos de los

préstamos y la reducción de las líneas de asistencia crediticia.Recuérdese que la regulación no crea riqueza; la riqueza la crean loshombres. Por ello, el Estado no debe regular para intervenir, sino regularpara incentivar y, a la par, supervisar para que no haya desequilibriosfuncionales y/o conductas disvaliosas o especulativas.

Conforme lo expuesto, soy de opinión que las operaciones financieras nodeben tener un régimen específico de intereses, sino solo los que determineel fluir del mercado, adecuadamente incentivado y supervisado.

La sana competencia entre las entidades, irá marcando el acceso y el costoal crédito, en atención a las entidades más innovativas, más tecnológicas y

más motivantes de sus recursos humanos. Esa sana competencia, bajo unacorrecta aplicación de la ley de defensa del mercado, es el mayor reaseguroque tiene la sociedad para canalizar sus ahorros y acceder al crédito, puestoque le permite a cada ciudadano decidir de la manera que crea másconveniente a sus intereses, razón por la cual las entidades tendrán queseducir a los mismos en vez de tenerlos cautivos ante la ausencia decompetencia.

La regulación intervencionista ha demostrado, en todo el mundo, que igualapara abajo y, consecuentemente, premia la ineficiencia, logrando losresultados opuestos a los que fueron declamados al momento de regular.

Nuestra historia demuestra que en las épocas de libertad de tasas, elmercado fue ampliando su volumen operativo como su clientela; por el



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contrario, cuando se recurrió a la regulación de tasas, el mercado se redujo,favoreciendo el traslado de operaciones y clientes hacia el mercadomarginal o de hecho. (6)

El ejemplo más reciente que tenemos a la vista, es el postulado acerca de lanecesidad de "pesificar" la economía, como un acto de soberanía, mediantenormativas restrictivas del uso de la moneda extranjera, sin que hasta ahorase haya logrado ese objetivo. Pero pareciera olvidarse que pocos años atrás(2002-2006), la economía estaba cimentada en pesos, pues la sociedadconsideraba que invertir en moneda extranjera no era rentable, porconsiderar que estaba artificialmente sostenida para favorecer lasexportaciones (los especialistas estimaban que el valor real de la divisanorteamericana no era de $3, sino de $2,60/2,50).

En definitiva, tal vez la única línea de financiamiento que puede contar conun régimen específico de intereses bajo algún subsidio o apoyo estatal, seala destinada a la vivienda —problema central del país, principalmente para

las personas de menores recursos— atento la necesidad de tener quecontar con el imprescindible apoyo del Estado, debido al descalceestructural que existe entre los plazos de captación de fondos que giran enel corto plazo y su contrapartida, la colocación de esos fondos necesariosque requieren del largo plazo.

Alejandro Drucaroff Aguiar (A. D. A.): La actividad financiera sedesenvuelve dentro de un régimen específico, claramente necesario por sutrascendencia para la sociedad.

No es concebible una economía que funcione de modo de proveer a lasnecesidades modernas sin un sistema financiero eficiente. En paralelo, las

consecuencias de cualquier crisis financiera impactan de lleno en laeconomía y, como lo prueba la última gran crisis global aún en curso, es elconjunto social quien concluye haciéndose cargo de las mismas.

El mercado financiero presenta particularidades que demandan una especialatención. Su alto nivel de concentración y la notoria inequivalencia que seconfigura —salvo excepciones— entre las entidades y sus clientes, motivanque la abrumadora mayoría de las contrataciones bancarias se basen enfórmulas impuestas por las primeras y aceptadas —sin margen alguno denegociación— por los segundos.

La excepción puede darse en el segmento corporativo, cuando las

solicitantes de préstamos u otros servicios bancarios son empresas cuyaenvergadura les permite negociar condiciones u optar entre ofertasfinancieras diferentes.

La idea clásica de mercado se desvirtúa en un contexto donde latransparencia no está en absoluto garantizada, los términos de contrataciónson preestablecidos por una de las partes y la disparidad de poder esevidente.

Los contratos bancarios —como cualquier contrato— se deben celebrar,ejecutar e interpretar con base en los principios generales del Derecho y,ante todo, a la regla rectora de la buena fe. El Proyecto de Código Civil yComercial unificado (de aquí en más el "Proyecto") que trata el Congreso —y recoge los avances jurisprudenciales de los últimos años— remite a esos



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principios desde su Título Preliminar donde resalta la enfática prohibición delabuso de derecho y la preservación de la igualdad de las partes.

En tal dirección, asumir y reducir las notables desigualdades de todo ordenque caracterizan la sociedad moderna es condición primaria para el goceefectivo de los derechos consagrados en la Constitución y los TratadosInternacionales que conforman, con la Carta, el bloque constitucional.El acceso al crédito —vital para posibilitar la satisfacción de necesidadesbásicas que, en palabras de nuestra Corte Suprema configuran el piso dedignidad al que toda persona tiene derecho— es aún una utopía paraamplios sectores sociales.

La regulación de la actividad financiera requiere conjugar esos principios conlas exigencias de alta profesionalidad y plena satisfacción de la confianzaque los clientes bancarios depositan en las entidades. Ello dados loselevados estándares de prestación de servicio que a éstas les imponen lasnormas que las rigen y en virtud de las cuales se las faculta a colectarfondos públicos. (7)

Conviene también resaltar la importancia de generar reglas cuya claridad nosólo garantice la equidad y tutele a la parte más débil del contrato, sino quelogre promover la validez de las transacciones y su cumplimiento.

El objetivo debe ser la regularidad y eficacia de los acuerdos —en tanto ellossatisfagan los principios rectores y las normas— para así afianzar laseguridad jurídica, fundamental para el desarrollo económico y el biencomún.

En ese marco jurídico (8) y respondiendo a la pregunta puntual entendemos

que, en circunstancias especiales debidamente fundadas —y, sobre todo,cuando lo impone el interés general— es procedente establecer condicionesespecíficas respecto a los intereses de determinadas operacionesfinancieras.Tal podría ser el caso, ejemplificando, de préstamos destinados a vivienda odel direccionamiento de un segmento porcentual del total de créditos a lafinanciación de la actividad de pequeñas y medianas industrias. (9)Desde otro ángulo, recordamos que hay contratos bancarios que tienen hoyprescripciones propias referidas a los intereses y vinculadas con suscaracterísticas y circunstancias, algunas de carácter tutelar para los clientesy otras acordes con las necesidades del tipo contractual. (10)

2. ¿Sería conveniente, desde el punto de vista jurídico, establecer"topes" porcentuales de intereses ante determinadas operacionesfinancieras?

(M. E. P.): la pregunta enmarca la cuestión en "el punto de vista jurídico". Enrigor, el análisis económico del derecho es indispensable en este tipo decuestiones, no como un criterio imperativo para decidir la regulación jurídicade conductas, pero sí para poder apreciar las consecuencias de normasactuales o potenciales. (11) En ese ámbito, el tope porcentual no es otracosa que un precio máximo sobre un bien o servicio, cuyas consecuenciaseconómicas son tan conocidas en el plano teórico (empíricamentecorroboradas) como ignoradas por los legisladores —en sentido amplio—,que siempre encuentran un rédito en proponer soluciones "mágicas" que



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tienen generalmente efectos más negativos que positivos. En la Argentina,el ejemplo más notable ha sido la fallida limitación a las tasas de interés quepropuso la ley 25.065 de tarjetas de crédito, (12) que además de no ofrecerninguna disminución de las tasas de interés, ha sido sin dudas incrementadoel costo financiero total para los usuarios por el nacimiento de una miríada

de comisiones que impactan en aquél. Y si el problema es considerar que elmercado no es una solución adecuada por la concentración del sistemafinanciero, o en general la presencia de elementos oligopólicos en él, lasolución pasa por una aplicación eficaz de las normas de tutela de lacompetencia, que en la Argentina parecen ignorarse. Nuevamente, cabe lasalvedad en este punto de la existencia de mecanismos de control generalesdel ordenamiento jurídico, (13) pero que lejos están de ser los "topes" otasas máximas a las que entiendo apunta la pregunta, a lo que cabe agregarque nada de lo dicho impide la existencia de líneas de crédito especialescon tasas preferenciales subsidiadas por fondos públicos.(E. B. D.): Fijar topes a los intereses, nunca dio resultado, pues la norma

que fija el tope es estática, en cambio el mercado es dinámico; cambiaconstantemente conforme sea el comportamiento de las fuerzas endógenasy exógenas que lo condicionan, ante un mundo globalizado. (14)

Siempre la norma va a tener que ir detrás del mercado, ya que oferta ydemanda siempre se ponen de acuerdo para sortear los límites que se fijanabstractamente por burócratas de oficina que no entienden las reglasnaturales que hacen al funcionamiento de los mercados.

Téngase presente que para los funcionarios públicos es mucho más fácilimponer, porque no se requieren conocimientos, en vez de convencer yseducir, para lo cual resulta imprescindible conocer y tener experiencia en la

actividad pertinente. En este sentido, viene a colación una de las célebresleyes de Murphy que dice: "todo es posible si Usted no sabe de lo que estáhablando".

Recuérdese el límite impuesto por la ley 25.065 de Tarjeta de Crédito, quefijó un tope para el interés del financiamiento de los consumos realizados,consistente en no poder superar más del 25 % de la tasa de interéscompensatorio que se hubiere fijado para los préstamos personales. Tallimitación, logró los efectos contrarios, porque en vez de funcionar comotope se comporta como inductor, ya que cualquier incremento de la tasa deinterés para los préstamos personales, autoriza a elevar la tasa de interés

para la tarjeta de crédito, en función de la variabilidad que permite ese 25%legal. (15)

Moraleja: la norma legal no tiene como finalidad limitar los costos operativossino más bien facilitar su encarecimiento.

Además, en una economía crónicamente inflacionaria como la argentina,que durante el transcurso de 40 años ha logrado el notable récord dedepreciar el valor de la moneda nacional como jamás se ha visto, aleliminarse oficialmente su valor nominal en 13 ceros ($ 1 de 1968 esequivalente a $ 0,00000000000001 de 2013), los topes que se intenten paralas tasas de interés, en días o semanas, quedan totalmente superados por

la realidad económica.



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No debe olvidarse que desde el punto de vista técnico, la tasa de interés nosolo tiene por objetivo retribuir el uso del capital ajeno, sino tambiéncompensar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda por la inflación.De modo que en economías como la nuestra, esta segunda función es másrelevante que la primera. En esta tesitura, los topes que se fijen, tal vez

sirvan para bajar el costo del dinero en beneficio del cliente deudor, pero acosta de la descapitalización inexorable del banco acreedor. (16)

En síntesis, si se fijan límites a las tasas de interés activas, indirectamentese trasladan esos límites a las tasas de interés pasivas, desalentándose asíel ahorro; por lo tanto, tal vez sin darse cuenta, en realidad estácercenándose el crédito y el financiamiento necesarios para el desarrolloeconómico y social.

Los topes a las tasas de interés no pueden ser fijados por un actoadministrativo; el propio mercado sabe o intuye cuando las tasas de interéssuperan lo razonable y pueden conspirar contra la toma de créditos.

Quiénes simpatizan con la imposición de topes a las tasas de interés, sonlos clientes deudores en situación irregular que no quieren o invocan que nopueden pagar los compromisos crediticios asumidos, para lo cual recurren alas autoridades o a los jueces para aliviar tales compromisos. Los deudoresen situación normal que cumplen rigorosamente tales compromisos, noclaman por tales topes.

(A. D. A.): La conveniencia jurídica debe juzgarse, en cada caso, a la luz delas normas y principios generales que regulan la actividad bancaria yfinanciera, a las cuales nos referimos en la respuesta a la primera pregunta.

La incorporación de topes a la fijación de intereses tiene, en principio,sustento en la necesidad de evitar abusos en contrataciones masivassustentadas en la adhesión del cliente a contratos preconfigurados y lanotable desigualdad de las partes —esto, repitámoslo, salvo excepcionesque deben siempre considerarse, una vez demostrada su existencia—.

Los artículos 16 y 18 de la ley 25.065, por ejemplo, fijan límites a losintereses compensatorios que el emisor puede aplicar a los saldosresultantes de las liquidaciones mensuales de tarjetas de crédito,relacionándolos con determinadas variables del sistema financiero. Surazonabilidad no puede discutirse aunque su utilidad ha sido cuestionada.

Ahora bien, los cuestionamientos se vinculan con que las tasas para losusuarios de tarjetas de crédito no se han reducido y que las comisiones dediversa índole incorporadas por las entidades desvirtúan el límite legal.

Estoy convencido de que se trata de dos cuestiones diferentes.

La fijación de un tope porcentual en función de variables concretas que ledan certidumbre (17) es una herramienta jurídica razonable. Su eficaciadepende de la efectividad del control por la autoridad de aplicación, de laconvicción que generen las sanciones a los incumplidores y de la aplicación judicial de las normas.

En otras palabras, si la ley se cumple sus previsiones deberían impedir

abusos.



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El debate, por supuesto, debe extenderse a los restantes rubros cobradospor las entidades y en especial, a las comisiones. Bajo este concepto esusual incrementar los costos que debe abonar el cliente, de una forma jurídicamente cuestionable y abusiva, a punto tal que, en las escasasocasiones sometidas a decisión judicial, es muy frecuente que los Tribunales

rechacen la procedencia de numerosos rubros carentes de respaldodocumental, validez contractual o apoyatura en normas del BCRA.

Eso puede remediarse mediante medidas como las últimas dispuestas por laautoridad de aplicación, que van en línea con las prescripciones introducidaspor el Proyecto de reforma. (18)

En efecto, el Proyecto exige que se informe al cliente de manera clara —enla publicidad previa como en las propuestas de contratación y en ladocumentación contractual— sobre todas las condiciones económicas de lasoperaciones y servicios, en particular, la tasa de interés (art. 1379 segundopárrafo).

Conforme al art. 1381, los contratos bancarios deben especificar la tasa deinterés convenida. A falta de convención expresa, se aplican —según lanaturaleza de la operación— las tasas nominales mínima y máxima,respectivamente, para operaciones activas y pasivas promedio del sistema,publicadas por el BCRA a la fecha del desembolso o de la imposición. Elsegundo párrafo tiene por no escritas las cláusulas que, para ladeterminación de la tasa, remiten a los usos.

En materia de protección al consumidor bancario son concordantes los arts.1385 (requiere incluir en los anuncios publicitarios ejemplos representativosde las operaciones propuestas, especificar la tasa de interés y el costo

financiero total) y 1387 (impone suministrarle antes de la contratación, datosque le permitan "confrontar las distintas ofertas de crédito existentes en elsistema".

Ninguna suma que no se prevea expresamente en el contrato puede serleexigida al consumidor (art. 1388) y el costo financiero total publicitado oincorporado al contrato debe incluir todos los costos a cargo del cliente, a talpunto que se tiene por no escrita toda convención que implique incrementarel referido costo financiero total.

Finalmente, según art. 1389 del Proyecto, la información relativa al costofinanciero total es requisito esencial de los contratos de crédito, siendo los

mismos nulos si no la contienen.A mi entender, el concepto de costo financiero total —consignado en lascirculares del BCRA y que el Proyecto procura incorporar a la letra legalcomo referencia decisiva— puede aportar una importante dosis detransparencia que complemente la tutela —en cuanto corresponda— de lostopes porcentuales de intereses.

3. ¿Cómo impacta el Derecho del Consumidor en materia de intereses?

(M. E. P.): pregunta es de algún modo, en mi desarrollo, una continuacióndel interrogante inicial. Allí señalé que, conceptualmente, la cláusula de

interés no puede reputarse abusiva, y que el aspecto jurídico central pasapor el cumplimiento cabal del deber de información que prevé el art. 4 de la



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ley 24.240. Quizá con un carácter aun más acentuado que en otrascuestiones, el rol de la información es esencial en materia de crédito alconsumo, por lo que puede sostenerse que en ese ámbito existe un debercalificado de información. (19) El impacto pasa, pues, por la previsión denormas jurídicas (legales o reglamentarias), que diseñen adecuadamente el

deber de información, considerando la complejidad que pueden presentaralgunas operaciones de crédito en cuanto al cálculo de la tasa de interés ocosto financiero total, y la necesidad de que el consumidor puedacabalmente comprender sus obligaciones y comparar fácilmente las ofertasexistentes en el mercado. (20) De allí que si bien no existe un control delcarácter abusivo en el entendimiento tradicional de control de contenido, sise presenta en estos casos la necesidad de un análisis de transparencia. Deeste modo, el control de transparencia es el que determina la posibilidad deconocimiento efectivo por parte del adherente, (21) resultando la cuestiónmás relevante vinculada con el Derecho del Consumidor. (22)

(E. B. D.): En función de lo expuesto en el párrafo anterior, estimo quenegativamente, porque bajo el argumento de protegerse al consumidorbancario, se termina perjudicándolo, ya que el ahorro y el mercado seretraen y, por ende, se encarece el financiamiento o, incluso, se diluye hastauna mínima expresión o desaparición.

Obsérvese que desde el punto de vista jurídico, la ley de defensa para elconsumidor bancario (prestatario), configura un sistema normativoprotectivo, que tiende a equilibrar las condiciones de contratación entre unpoderoso (el banco) y un débil (el cliente). Pero desde el enfoqueeconómico, el débil del sinalagma es el banco y el fuerte es el cliente,puesto que el dinero que se ha entregado al cliente, no se tiene certeza de

que vaya a ser pagado en tiempo y pueda ser recuperado en el futuro,incluso por vía judicial.

No olvidar que las entidades hacen operaciones financieras, que consistenen la permuta de flujos de fondos futuros entre las partes. El banco permutaflujo de fondos que hoy tiene para recuperarlos en el futuro y el clientepermuta flujos de fondos que va a tener en el futuro por presentes que notiene. Entonces, fácil resulta deducir en quien recae el riesgo crediticio.

Por ello, considero que es imprescindible, desde la óptica sistémica,conciliar la protección jurídica que merece el consumidor bancario con laprotección económica que merece el banco, a los simples fines de noentorpecer el circuito de la intermediación financiera.En el mercado, la ley de la oferta y la demanda es inexorable y existe desdelos albores de la actividad económica de la humanidad. A través de esta leysuprema, se acerca y se contacta la oferta con la demanda, formándose elprecio pertinente. Es como la tijera que corta una tira de papel, ante lo cualcabría preguntarse: ¿cual hoja de la tijera lo hace posible, la hoja de arriba ola de abajo?

Cuando las tasas suben, se contrae la toma de créditos; cuando las tasasbajan, se expande. Por ello, el equilibrio de las expectativas resultaprimordial para el buen funcionamiento del mercado crediticio.



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(A. D. A.): La tutela al consumidor es de rango constitucional, estáconsagrada también en el derecho comparado y sus normas tienen porobjeto nivelar las claras desigualdades existentes entre las partes, que sereflejan con especial énfasis en las contrataciones bancarias y financierascon consumidores.

El Proyecto de reforma compatibiliza la LDC con el derecho privadocodificado e introduce en la ley prescripciones tendientes a asegurar latransparencia. Al respecto son claves el derecho a la información, la claridadtotal de las cláusulas contractuales y, por supuesto, que el cliente bancariono tenga duda alguna respecto, no solo de los intereses que debe abonarsino del denominado costo financiero total, fuera del cual no debe quedar —ni el acreedor financiero tendrá derecho a percibir— rubro alguno.

Ese es un aspecto de la cuestión: que las previsiones contractuales sobreintereses se ajusten a la ley y a su espíritu; que no exista abuso niaprovechamiento de la situación de superioridad que, generalmente, ejerce

la entidad financiera.Ahora bien, si los acuerdos sobre intereses incluidos en los contratosbancarios son transparentes y respetan las pautas legales, no hay motivopara desconocerlos ni invalidarlos.

Sostuvimos en tal sentido que el enfoque jurídicamente racional es el deconsiderar en principio válidas y exigibles estasconvenciones, (23) destacando que esa aparente verdad de Perogrullocontrasta con una suerte de prevención existente acerca de la legitimidad delas tasas de interés pactadas que —planteada ab initio— carece desustento.

Una precisión importante: la protección del consumidor no debe confundirsecon la del deudor moroso y esto se aplica a los numerosos procesos en losque se persigue el recupero de créditos en mora y a la fijación de interesesen ellos.

No se discute la necesidad de reparar de modo efectivo la privación delcapital adeudado durante el período de mora, así como de prevenir elincumplimiento como conducta social dañina para la comunidad.

En tal sentido, la fijación de la tasa debe también perseguir el desaliento deactitudes dilatorias que se reflejan en la multiplicación y extensión de los

plazos de los litigios. (24) Hace a la esencia del orden jurídico —y así loratifica el Proyecto reformador— el cumplimiento de las obligacioneslegítimamente asumidas.

En el ámbito bancario, la afectación del conjunto social por el incremento dela mora es aún más evidente.

La morosidad del sistema y la eficacia del recupero de los créditos en morason parámetros claves de la tasa de interés del mercado financiero, tantocomo lo son para la ampliación o contracción del crédito y para la evaluaciónde su otorgamiento. Esto implica que la tasa de interés fijada en los juiciosdonde se intenta el recupero de dichos créditos, deviene una variable

importante e inevitable del costo del dinero y del acceso al crédito, ambosaspectos cruciales del desarrollo económico.



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Cualquier desmejora de esas condiciones afecta en primer lugar y en mayormedida a los sectores más débiles y postergados de la sociedad, dado elmayor riesgo que genera su menor capacidad de repago. El costo crediticiopara ellos es siempre más elevado y la reducción del crédito comienza enese segmento, para quien, además, son más gravosas las consecuencias,

pues su destino suele allí estar direccionado a financiar necesidadesbásicas.

Por ello sostenemos hace tiempo que las decisiones adoptadas en materiade intereses en cada proceso exceden largamente los efectos de lassentencias para las partes involucradas e inciden en la economía, afectandoel bien común, lo cual no ha sido, por lo general, contemplado de maneraexpresa por la jurisprudencia.

Así ocurre cuando se fija para las deudas en mora una tasa menor a lavigente para quienes cumplen sus obligaciones en tiempo. Tales decisionestrasladan, de hecho, la carga de las consecuencias morosas hacia el

conjunto de la sociedad y premian individualmente a los incumplidores.Este enfoque se alinea con la jurisprudencia de la Corte Suprema —en tantorequiere al Juez hacerse cargo de las consecuencias de sus fallos— y conlas pautas establecidas en el Proyecto de reforma para la interpretación dela ley. (25)

4. ¿Cuáles son las dificultades jurídicas más relevantes que sepresentan en materia de intereses entre la empresa tomadora y lasentidades financieras?

(M. E. P.): Aquí, ya saliendo del ámbito del Derecho delConsumidor, (26) los temas son más variados, vinculados principalmente alos créditos en mora, y su cobro judicial, y a los problemas prácticos quesuscita el financiamiento a tasa variable y/o en cuotas vinculado con laemisión de pagarés. Puedo señalar (sin seguir un orden de relevancia),respecto de la primera cuestión, las discusiones que plantea la capitalizaciónde intereses y su eventual carácter exorbitante (en el criterio jurisprudencial). (27) En una línea diferente, no puedo obviar las objecionesque me suscita la inveterada tradición jurisprudencial de determinar(generalmente en ausencia de previsión contractual y con algún grado de"complicidad" del derecho positivo) (28) tasas de interés punitorio cuyoefecto lejos está de incentivar el cumplimiento de las obligaciones(29) —la

mora que premia, no apremia—, (30) sin ninguna consideración al costo deldinero en el mercado. (31) Finalmente, y en lo que hace a los problemasvinculados con la utilización de pagarés, me refiero a la imposibilidad deutilizar tasas variables de mercado en esos títulos valores (por su caráctercompleto y la imposibilidad de heterointegración), y a las dificultades que sesuscitan para instrumentar por esa vía supuestos de caducidad("aceleración) de plazos. (32)

(E. B. D.): A mi criterio, la oscuridad de las cláusulas explicativas de lastasas aplicables como su devengamiento y las fórmulas de cálculoaplicables más la poca transparencia del costo financiero total.Generalmente nunca resulta lo que se informa; habitualmente es más.



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Pero también hay que destacar que los bancos van profesionalizando cadavez más el análisis del riesgo crediticio para el otorgamiento de crédito, demodo de acordar préstamos menos estandarizados y más a medida de larealidad del cliente solicitante, adentrándose bien en el interior de cada uno.

Los bancos saben que la clientela y su mantenimiento depende de ellosmismos y de su imagen en el mercado, no de una norma regulatoria.También saben que la rentabilidad del crédito otorgado no depende de latasa de interés que se haya aplicado, sino de que la amortización de losservicios de capital e intereses, se cumpla rigurosamente en los tiempospactados. La política de salvaguarda de la liquidez y solvencia de cadabanco, depende del cumplimiento en tiempo y forma de los créditosotorgados, en los términos y condiciones que fueron diseñados para ofreceren el mercado. Allí reside el éxito de una operación financiera.

Todo gira alrededor de la buena administración del factor tiempo, en lasrelaciones con la clientela.

(A. D. A.): Desde la perspectiva de la empresa tomadora de crédito, aunqueno resulte aplicable el esquema protectorio del consumidor, los problemasson análogos a los ya descriptos.

El déficit de transparencia en las contrataciones bancarias y la falta decorrespondencia entre los cargos o comisiones y los términos de cadacontrato —o las normas aplicables del BCRA— son las causas máshabituales de litigio.

El cumplimiento cabal de las prescripciones de la autoridad de aplicación y,en caso de ser sancionado, de la sistematización legal incorporada por el

Proyecto, pueden ser realmente útiles para disminuir estos conflictos.El concepto de costo financiero total deviene crucial a esos fines, sobre todosi, como lo prevé la reforma, el acreedor bancario no podrá percibir ningunasuma que lo exceda. Ello otorgaría un nivel de certeza valioso a loscontratos.

Desde la mira de la entidad acreedora, conforme lo adelantamos, elproblema principal —que repercute en el interés general— es el recupero delos créditos y, en lo relativo a los intereses, la forma en que los mismos sefijan en la etapa judicial.

Pueden distinguirse tres situaciones:

a) Cuando los intereses fueron convenidos de manera clara y se ajustan alas normas aplicables no cabe, salvo situaciones excepcionalesdebidamente fundadas, apartarse de la convención.

b) Cuando no hay pacto de intereses —o, lo que es equivalente, elefectuado cae por imperio legal—, (33) corresponde a los jueces su fijación.

El ejercicio de las facultades judiciales resultantes hoy de los arts. 622 CC y565 CCom no puede hacerse en forma arbitraria ni desvinculada de larealidad, como todavía sucede muchas veces.

El Proyecto, en su art. 1381 manda aplicar, en esos casos, la tasa de interés"nominal mínima y máxima, respectivamente, para las operaciones activas ypasivas promedio del sistema, publicadas por el Banco Central de la



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República Argentina a la fecha del desembolso o de la imposición". Deaprobarse tal disposición resolvería la cuestión con saludable mejora de laseguridad jurídica.

c) Por último, la denominada "morigeración" de los intereses pactadossuscita una variedad de situaciones controversiales.

Hemos criticado en ese sentido los fallos que recurren a parámetros laxos,inevitablemente subjetivos y planteados con abstracción de la realidadeconómica, para imponer tasas de interés fijadas sin un sustento preciso.

Tal lo que ocurre cuando se invoca el "prudente arbitrio judicial" sinrelacionar la decisión con pautas concretas como las tasas de mercado,única referencia razonable en tanto ellas cumplan las reglamentaciones delBCRA.

También aquí el Proyecto hace un aporte interesante que puede y debeconsiderar la jurisprudencia por su valor doctrinario, dada la jerarquía de sus

autores.El art. 771 faculta al Juez a "reducir los intereses cuando la tasa fijada o elresultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero paradeudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo laobligación".

Nótese la contribución a la certidumbre que surge de identificar claramenteel supuesto que justifica una intervención judicial con relación al pacto departes.

La carencia de justificación o el nivel criticable de desproporción quedaránsometidos al criterio judicial, lo cual —como toda decisión humana—generará diferencias y una lenta construcción jurisprudencial, moldeada deacuerdo a la evolución social. No obstante, la norma proyectada brindasuficientes elementos de valoración para lograr una interpretacióncomprometida con la realidad.

En efecto, el párrafo final incluye tres aspectos para evaluar si ha habidoexceso injustificado y desproporcionado del costo medio del dinero: lacondición del deudor, la naturaleza de la operación y las condicionesusuales en el lugar donde la obligación fue contraída.

Queda así en claro que es posible resolver cuestiones de esta índole sobrela base de parámetros ciertos y objetivos.

(1) (1) Se encuadran también en el caso de obligaciones no convencionalesa aquéllas que aún habiendo nacido como tales, son afectadas por normasgenerales que exorbitan el interés privado, como las propias del régimen deinsolvencia en cualquiera de sus manifestaciones legales.(2) (2) Ello por supuesto no significa que el ordenamiento jurídico no puedatener otras herramientas de control de la validez del pacto de intereses (así,por ejemplo, las normas sobre licitud del objeto o lesión subjetiva, e inclusolas sanciones penales por usura —art. 175 bis del Código Penal—). Lasolución apuntada que veda el análisis de contenido para los elementos

esenciales del contrato estaba ya presente en la Directiva 93/13 de laentonces Comunidad Económica Europea (BERGEL, Salvador D. y



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PAOLANTONIO, Martín E., La Directiva de la Comunidad EconómicaEuropea sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados conconsumidores, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 5-191). Ver enel Proyecto de Código Civil de 2012, el art. 1121 inc. a): no pueden serdeclaradas abusivas las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el

bien o servicio procurado, y en doctrina VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, Notoda cláusula contractual puede ser declarada abusiva, "Revista de DerechoComercial, del Consumidor y de la Empresa", octubre de 2012, p. 77. Parael derecho español, y por extensión el comunitario europeo, resultaninteresantes la sentencia del Tribunal Supremo Español Sala Civil,18/06/2012, disponible en http://bit.ly/12kzi8W; y ALFARO ÁGUILA-REAL,Jesús, El control de la adecuación entre precio y prestación en el ámbito delderecho de las cláusulas predispuestas, disponible en http://bit.ly/17fBKgU.(3) (3) A ello se agrega el denominado control de inclusión, de naturalezaformal, vinculado con la incorporación de un contenido con las precisionesrequeridas por la ley. Lógicamente, si se falla el test de inclusión, la cláusula

contractual deviene ineficaz.(4) (4) El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en su artículo1379, recoge esta diferenciación y establece que los bancos deben informaren sus anuncios, la tasa de interés, gastos, comisiones y demás condicioneseconómicas de las operaciones y servicios ofrecidos.(5) (5) RODRIGUEZ, Alfredo C. y CAPECE, Norberto M., "El sistemafinanciero argentino", pp. 149 y 154, Ediciones MACCHI, Buenos Aires - Año2001; FARINATI, Eduardo N. "Confianza y prácticas bancarias", p. 308/309,editorial AD HOC, Buenos Aires, año 2009.(6) (6) ELESPE, Douglas "La ley de entidades financieras. Análisis de losproyectos de ley y propuesta para la futura reforma legislativa", en Revistade Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, p. 355, la ley, AñoI, Nº 1, septiembre de 2010.(7) (7) Remitimos a nuestros trabajos referidos a la responsabilidadagravada en general y a la responsabilidad bancaria en particular: "Laresponsabilidad agravada en el Derecho Comercial: una visión actual","Derecho Económico Empresarial, estudios en homenaje al Prof. Dr. HéctorAlegría", T. I, p. 101 y "La responsabilidad en el Derecho Bancario", Rev. delDerecho Comercial y de las Obligaciones, Nº 238, septiembre/octubre 2009,p.348(8) (8) Hemos propuesto compatibilizar el análisis económico del derecho

con lo que se ha dado en llamar análisis jurídico de la economía. Lejos deproponer un juego de palabras, se ha destacado que "el derecho y laeconomía, casi siempre desconectados entre sí, han fallado en estructurarsistemas monetarios sólidos, fiables y suficientes para evitar que los másfavorecidos se aprovecharan de quienes no tuvieron las mismasoportunidades de formación". (CORREA LIMA, Sergio Mourao, "Análisis jurídico de la economía", Rev. del Derecho Comercial y de las Obligaciones,Nº 255, p. 115, quien postula realizar estudios sólidos "comprometidos conel bien de todos en detrimento de los intereses de pocos", subrayando que"la economía puede únicamente operar dentro de los límites que le ponga elderecho").



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(9) (9) La reciente experiencia en la materia ha sido positiva segúnestadísticas de la Unión Industrial Argentina, véase:http://www.uia.org.ar/noticia.do?id=1908(10) (10) La Ley de Tarjeta de Crédito fija límites a los intereses que laentidad puede percibir. La regulación de la cuenta corriente, en cambio,

dispone la capitalización de los intereses, tanto en el Código de Comerciovigente como en el Proyecto de reforma. Remitimos a nuestro aporte:"Intereses sobre deudas en mora originadas en contratos bancarios", JA,2010-II Nº especial 21/4/2010, p. 51.(11) (11) Como lo he señalado en otra oportunidad, no se trata dereconocer la preeminencia de conclusiones basadas en el análisiseconómico del derecho —el imperialismo de la ciencia económica— sino deagregar al bagaje del jurista herramientas de trabajo que permitan visualizarposibles efectos sociales y económicos de las normas jurídicas(PAOLANTONIO, Martín E., El análisis económico del derecho y laestructura societaria, en KLUGER, Viviana (comp.), Análisis económico del

derecho, Heliasta, Buenos Aires, 2006, p. 201).(12) (12) Art. 16, ley 25.065, solución que he criticado en PAOLANTONIO,Martín E., Régimen legal de la tarjeta de crédito, Rubinzal-Culzoni, BuenosAires, 1999, p. 75 y ss.(13) (13) Ver nota 2.(14) (14) TOMBEUR, Carlos M., "El rol de los intereses en la organizacióneconómica y su correlato en las instituciones jurídicas", LA LEY, SuplementoEspecial Intereses, p. 117, Buenos Aires, año 2004.(15) (15) PAOLANTONIO, Martín E., "Régimen legal de la tarjeta decrédito", pp. 75/76, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, año 1999.(16) (16) CROVI, Luis D. "Clases de interés. Sus razones jurídicas yeconómicas", LA LEY, Suplemento Especial Intereses, p. 19, Buenos Aires,año 2004.(17) (17) Según art. 16 L. 25065 los intereses compensatorios o financierosque el emisor aplique al titular no pueden superar en más del 25% a la tasaque el emisor aplique a las operaciones de préstamos personales enmoneda corriente para clientes (si el emisor no es un banco, el mismo límitese refiere al promedio de tasas del sistema para operaciones de préstamospersonales publicados del día uno al cinco de cada mes por el BCRA). Elart. 18 prohíbe que los intereses punitorios superen en más del 50% a latasa efectivamente aplicada por la institución financiera o bancaria emisora

en concepto de interés compensatorio o financiero.(18) (18) Véase nuestro análisis de esta temática en "Efectos del Proyectode Código Civil y Comercial de la Nación en materia de intereses en loscontratos bancarios" (Rev. de Derecho Comercial del Consumidor y de laEmpresa, LL, año III, Nº6, p. 241)(19) (19) SAUX, Eduardo, Tutela del consumidor en las operaciones deventa a crédito, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2009-1, p. 158.El tema fue objeto de desarrollo en un trabajo pionero sobre la materia:BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO, Martín E., Bases para laregulación jurídica del crédito al consumo, "Revista del Derecho Comercial yde las Obligaciones", 1993-B, p. 20 y ss.

(20) (20) En este terreno, las previsiones del art. 36 de la ley 24.240, aun ensu reforma, quedan en deuda, manteniendo la pobreza regulatoria que ha



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caracterizado a la normativa nacional desde sus orígenes en 1993, la que adiferencia de lo que es frecuente en el derecho comparado, no reconoce connormas particulares al crédito al consumo. Las regulaciones más modernas,considerando el rol del crédito al consumo (en sentido amplio) en la crisisfinanciera, incorporan valiosos análisis que las teorías conductistas

económicas (behaviouraleconomics) aportan para entender elcomportamiento del consumidor, enriqueciendo el diseño de estrategiasregulatorias. Ver un apunte del tema en RAMSAY, Ian,Consumercreditregulationafterthefall: internationaldimensions, disponible enhttp://bit.ly/10zQFxi; y CAMPBELL, John - JACKSON, Howell - MADRIAN,Brigitte y TUFANO, Peter, Consumerfinancialprotection, disponible enhttp://bit.ly/YVUIpe.(21) (21) Así, se ha señalado que "la finalidad de la imposición de un deberde transparencia especial para estas cláusulas es asegurar que elconsumidor contrata lo que "cree" que está contratando sancionando alpredisponente en caso de que induzca a error al consumidor utilizando

cláusulas predispuestas. Por consiguiente, cuando una cláusula preredactada que regula los elementos esenciales del contrato no estéredactada de forma clara y transparente, esto es, no permita al consumidorconocer su contenido y alcance, habrá que someterla al control delcontenido para determinar si altera de cualquier forma las expectativas delconsumidor respecto de los elementos esenciales del contrato declarándolanula en la medida en que provoque dicha frustración" (PERTINEZ VILCHES,Francisco, El deber de transparencia en la redacción de las cláusulascontractuales predispuestas: las cláusulas formalmente abusivas, RealColegio de España, Bolonia, 2002-2003, p. 196 y ss.). Ver en el Proyecto deCódigo Civil de 2012 el art. 985: "Las cláusulas generales predispuestasdeben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción debe ser clara,completa y fácilmente inteligible", y en la legislación española, el art. 10 inc.a) de la Ley 26/1984 y su referencia al deber de "Concreción, claridad ysencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sinreenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa osimultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso,deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual". El temaes común para la contratación predispuesta, aun en el ámbito empresario;puede verse el interesante fallo de la CNCom. sala A, 17/02/2004, LA LEY,2004-D, 400.

(22) (22) En la actualidad, es muy interesante analizar el debate planteadoa nivel de la jurisprudencia y doctrina española sobre las denominadas"cláusulas suelo" en los préstamos hipotecarios, muestra de que lo señaladoen el texto lejos está de ser una disquisición meramente teórica. Aquí no esposible desarrollar el tema, pero el lector interesado encontrará abundantesreferencias con una simple búsqueda en internet, siendo ademásrecomendable la visita al blog de Jesús Alfaro, quien ha seguido condetenimiento la cuestión (http://derechomercantilespana.blogspot.com.ar/).(23) (23) Véase trabajo citado en nota 6.(24) (24) Dice el último plenario sobre intereses de la Cámara Nacional enlo Civil: "Al estimular los incumplimientos se encarece el crédito y la

prolongación voluntaria de pleitos revela un comportamiento socialdisvalioso que conspira contra la eficiencia de la justicia" (CNCiv. en pleno in



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re "Samudio de Martínez", 20/4/2009, LA LEY, Sup. "La nueva tasa deinterés judicial 2009", mayo de 2009, con nuestro aporte en p. 19 "Tasa deinterés: la facultad judicial para determinarla o morigerarla y su ejerciciorazonable").(25) (25) Los "Fundamentos" de la Comisión Redactora sostienen que la

referencia al ordenamiento jurídico en su conjunto supera la limitaciónderivada de una interpretación meramente exegética y propicia que el juezlogre una interpretación armónica, "conformando una norma con elcontenido de las demás, pues sus distintas partes forman una unidadcoherente y que, en la inteligencia de sus cláusulas, debe cuidarse de noalterar el equilibrio del conjunto". Igualmente remite a los conceptos jurídicosque surgen de los principios y valores, "los cuales no sólo tienen un caráctersupletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico".(26) (26) De todas maneras, las cuestiones que incorporamos en larespuesta, no limitan su relevancia al ámbito empresario; problemassimilares se presentan para los créditos en mora que pudieran ser

alcanzados por las normas de tutela del consumidor.(27) (27) Recientemente, a propósito de un caso en el cual el debate incluyóa la Corte Suprema de Justicia de la Nación, traté varias de las cuestionesque plantea la capitalización de intereses: PAOLANTONIO, Martín E.,Capitalización de intereses y cierre de la cuenta corriente bancaria, "Revistade Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa", abril de 2013, p.260.(28) (28) Arts. 622 del Código Civil y 565 del Código de Comercio.(29) (29) Me he ocupado de ese tema en PAOLANTONIO, Martín E.,Intereses sobre capital ajustado ¿arbitrariedad judicial?, LA LEY, 1991-A,844, y de manera más reciente para las deudas en moneda extranjera enIntereses punitorios en el fuero comercial, LA LEY, 2007-D, 1326. Vertambién BACIGALUPO, José M., Tasas de interés que debería aplicar en la justicia, LA LEY, 1996-B, 1138; y BARBERO, Ariel, Interés moratorio: ¿porqué el deudor moroso debe pagar un interés menor?, LA LEY, 2008-E,1114. La propia idea de establecer una tasa "única" que opere como límitees conceptualmente fallida, y sino un incentivo para el incumplimiento, almenos un claro castigo para el acreedor que ve como su crédito en moradevenga intereses a tasas notablemente inferiores a las de mercado. Unclaro ejemplo de esa situación se aprecia en la doctrina plenariamarplatense que resolvió reducir a partir del 6 de enero del 2002 la tasa de

interés en los créditos hipotecarios en dólares estadounidenses al 4% anualpor todo concepto —comprensivo de intereses punitorios ycompensatorios— y para las obligaciones en dólares con intereses pactadosse establece una tasa de interés del 6% anual por todo concepto: LA LEY,2004-D, 465 (más allá de su contexto y la discusión —en ese tiempo—acerca de la inconstitucionalidad de la normativa de pesificación).(30) (30) Como se lo ha señalado en el contexto del debate sobre laaplicación de tasa activa o pasiva: En Mendoza la mora premia, no apremia,L.L. Gran Cuyo, 2004, 413. Ese tema no genera discusiones en el ámbitomercantil, natural a las operaciones con entidades financieras.(31) (31) El Proyecto de Código Civil de 2012, aunque hace una remisión a

normas del Banco Central de la República Argentina para la determinaciónde intereses punitorios no pactados (art. 768, inc. c.), al menos establece un



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criterio más razonable para la morigeración de intereses: "Los juecespueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado queprovoque la capitalización de intereses excede, sin justificación ydesproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores yoperaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación".

(32) (32) Ver la particular solución que ofrece el fallo de la CNCom., sala D,04/07/2012, La Ley Online AR/JUR/43766/2012, y mi opinión en el blogAbogados Corporate: http://bit.ly/16I7Tuv.(33) (33) Véase como ejemplo la respuesta a la segunda pregunta con citasde normas del Proyecto que establecen esa sanción.

Qué tasa de interés resulta aplicable al crédito laboral?

Gabet, Emiliano A.

Publicado en: LLGran Cuyo 2013 (febrero) , 26Fallo Comentado: Cámara 2a de Apelaciones del Trabajo de San Rafael ~2012-04-09 ~ Sosa, Alejandro Agustín c. FM 99.9 Radio Mitre San Rafaely/o Daniel Atilio Di Nasso s/ p/ordinario Cita Online: AR/DOC/280/2013Voces

La actualización de los créditos laborales es un tema álgido atento elcarácter alimentario del mismo y, por lo tanto, el legislador laboral siempre lotuvo presente en la Ley de Contrato de Trabajo (en adelante LCT) pero,desde el dictado de la ley 23.928 de convertibilidad en el año 1991 (quefuera ratificada once años después por el art. 4° de la ley 25.561 deemergencia económica), debe considerarse que el actual artículo 276 de laLCT se encuentra derogado por la prohibición general que impera en dichamateria desde hace más de veinte años.

La ratificación de dicha prohibición en el marco de la última gran crisiseconómica que viviera nuestra Nación en la que, si bien no se llegó a teneruna hiperinflación como la de finales de la década del ochenta, produjo quela sociedad experimentara no solo una fuerte devaluación sino que

asimismo un elevado y rápido incremento del costo de vida (motivado poruna salida no programada de la convertibilidad que había regido durantemás de una década) nos permite afirmar que, difícilmente en el corto plazo,se retrotraiga la citada veda.

Ahora bien, es una realidad que actualmente estamos inmersos en uncontenido pero progresivo proceso inflacionario y, por lo tanto, el merotranscurso del tiempo esta licuando todo tipo de crédito adeudado —entreellos los de índole laboral—.

Esto ha llevado que se planteen en sede judicial pedidos deinconstitucionalidad de la legislación que veda la indexación. La

jurisprudencia mayoritaria no ha hecho lugar a dichos requerimientos.



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Etala destaca que la vuelta al nominalismo que implicó la sanción de la leyde convertibilidad "... ha hecho nuevamente aplicable los arts. 622 delCódigo Civil..."(1).Ante ello, los decisorios aplican diferentes soluciones pero, todas ellas,teniendo como base la aplicación de tasas de interés activa o pasiva.

Barbero indica que "...la tasa se denomina "activa" porque es la que cobra elbanco (u otro intermediario financiero) que presta dinero. "Pasiva" es encambio, la tasa que el banco paga para que el público deposite su dinero.Hay que aclarar que no hay una tasa activa y otra pasiva, sino varias tasasactivas y varias pasivas..."(2).A mediados de la década del noventa, en la que se vivió un régimen deestabilidad económica, se destacaba que "... la tasa activa está integrada nosolamente por la renta y la depreciación de la moneda, sino también y engran medida, por el desmesurado costo generado por la intermediaciónfinanciera, circunstancia que lleva a diferencias impropias de una economíaestable y que no deben, salvo supuestos particulares en que media

alegación y prueba en contrario, ser soportadas por el deudor..."(3).En el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo, desde mayo de 2002, laCámara Nacional de Apelaciones estipuló que los créditos laborales seactualizarán mediante la aplicación de la tasa activa. En otras jurisdicciones,se aplica la tasa pasiva con más un adicional variable que el juez de gradoestablece en el decisorio. En la única jurisdicción que observamos que seaplica únicamente la tasa pasiva es en la provincia de Buenos Aires donde,la Suprema Corte de Justicia Bonaerense, ratificó que la misma noviolentaba el derecho de propiedad del trabajador. No obstante ello, endiciembre pasado, mediante la modificación de la ley de procedimiento

laboral —lo cual resulta discutible atento que la aplicación de la tasa esmateria discrecional de los jueces— se ordena que la tasa activa es la quedebe regir en la materia.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza ha resuelto en elprecedente "Amaya" que "...La tasa pasiva prevista en la ley 7198 de laProvincia de Mendoza (Adla, LXIV-C, 3450), aplicada a obligacionesreclamadas judicialmente cuando no existe disposición normativa(convencional o legal), no es inconstitucional en abstracto. No obstante, elacreedor tiene derecho a ser compensado del mayor daño sufrido si acreditala lesión manifiesta a su derecho de propiedad en razón de la insuficienciade esa tasa para indemnizar el daño moratorio producido dado el destinoespecífico que las sumas debidas tenían conforme la naturaleza de laobligación reclamada judicialmente. La aplicación de la ley 7358 de laProvincia de Mendoza a períodos anteriores al momento de su entrada envigencia es inconstitucional. La tasa pasiva promedio que cobra el Banco dela Nación debe aplicarse a los períodos posteriores a la entrada en vigor dela ley provincial 7198 (26/4/2004) (Adla, LXIV-C, 3450)..."(4).Asimismo, el Máximo Tribunal Mendocino destaca que "...el legisladornacional en materia laboral ha demostrado su predilección por la tasa activa.En efecto, siempre que ha debido legislar en la materia, esa ha sido la tasadeterminada. Y en tal sentido es elocuente la disposición contenida en el art.

275 de la L.C.T., donde expresamente establece el interés que cobran losbancos oficiales para operaciones corrientes de descuentos de documentos



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comerciales. El idéntico sentido legisló el art. 9 de la Ley 25.013. Asimismo yen materia de reparación de siniestros laborales la Resolución n° 414/99, ensu art. 1, modificado por la Resolución N° 287/2001, dispone la aplicación deun interés equivalente al de la tasa activa mensual que percibe el Banco dela Nación Argentina para las operaciones de descuento de documentos,

calculado desde que cada suma fue exigible hasta haber sido debidamentenotificada la puesta a disposición de tal suma al beneficiario o abonada laprestación..."(5).Maza destaca que "... se registran, no obstante, algunos pronunciamientos judiciales en el país que han declarado la inconstitucionalidad de laprohibición de actualizar los créditos laborales, con el argumento de que,mediando inflación, tal normativa provoca una merma confisctaria del capitalde carácter alimentario..."(6).Cornaglia no coincide con la solución dada por los tribunales afirmando que"...suplir la actualización por vía de intereses, es una solución precaria quese sostiene a falta de aceptar que la intangibilidad de los patrimonios

crediticios debe estar por sobre las alternativas de la política económicamonetaria. En especial, si los créditos son laborales y recordamos que el art.14 bis de la Constitución Nacional, ordena: "El trabajo en sus diversasformas gozará de protección de las leyes, que asegurarán al trabajador: ...retribución justa"..."(7).Por su parte, Ghersi indica que "...debe hacerse una distinción entre"reparaciones por intereses" que habitualmente se confunden y nos pareceque sigue preocupando a los Tribunales: por un lado, se trata de una formade "privación del capital" al dañado y/o damnificado o lo que se designacomo "privación de alternativa del capital" y en segundo lugar, la "privacióndel uso del capital". El primero, alude a la privación de haberpatrimonializado el capital, es decir incorporarlo a su derecho de propiedad yel segundo, se direcciona con el uso que debió suplirse con otro capital.Entonces el interés es compuesto, pues debe reunir las dos funciones:compensación por su retardo en la entrega y moratorio por su no uso lo quepuede repararse mediante una sola tasa de interés, fijando un % único queacumule ambos daños y esta fijación está atado a cada caso concreto(diferencia a una empresa de un consumidor, etc.). En principio esta tasa deinterés sería la tasa activa (solo en principio como piso)..."(8).Laguyás remarca que "... desde que en 1994 la Corte Suprema de Justiciade la Nación dictó sentencia en: "Banco Sudameris c. Belcam", está claro

que: "... La determinación de la tasa de interés... queda ubicada en elespacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretandichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales...". Esto no esmás que otorgar vigencia plena a la interpretación más elemental y literalque pueda hacerse tanto del art. 622 del Código Civil, como de la doctrinacreada en derredor de la norma. De tal forma, los jueces tienen la másamplia libertad para resolver la forma de liquidar intereses, sin otro límite queel buen criterio..."(9).La Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante el dictado del leadingcase "Belatti"(10) resolvió en la materia que:

— Los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, en cuanto mantienen la prohibición de

toda clase de actualización monetaria, constituyen una decisión clara yterminante del Congreso Nacional de ejercer las funciones que le



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encomienda el art. 67, inc. 10 —hoy art. 75, inc. 11— de la ConstituciónNacional de "hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las extranjeras..." yla ventaja, acierto o desacierto de la medida legislativa escapa al control deconstitucionalidad, pues, la conveniencia del criterio elegido por el legisladorno está sujeta a revisión judicial. (De la sentencia de la Corte según la

doctrina sentada en "Massolo" —20/04/2010; Fallos: 333:447— a la cualremite).

— La prohibición genérica de la "indexación" es una medida de políticaeconómica que procura evitar que el alza de los precios relativoscorrespondientes a cada uno de los sectores de la economía, al reflejarse demanera inmediata en el índice general utilizado al mismo tiempo comoreferencia para reajustar los precios y salarios de cada uno de los demássectores, contribuya de manera inercial a acelerar las alzas generalizadasde precios y a crear desconfianza en la moneda nacional. (De la sentenciade la Corte según la doctrina sentada en "Massolo" —20/04/2010; Fallos:

333:447— a la cual remite). — Aun cuando el derecho de propiedad pudo tener en la actualización pordepreciación monetaria una defensa eficaz de los derechos patrimoniales endeterminados períodos, su perduración sine die no sólo postergaríadisposiciones constitucionales expresas, como las del art. 67, inc. 10, de laConstitución Nacional —hoy art. 75, inc. 11—, sino que causaría un dañoprofundo en la esfera de los derechos patrimoniales todos, al alimentar esagrave patología que tanto los afecta: la inflación. De la sentencia de la Cortesegún la doctrina sentada en "Massolo" —20/04/2010; Fallos: 333:447— a lacual remite).

En consecuencia, la Corte no solo ha ratificado que es materia discrecionalde los jueces la aplicación de la tasa de interés sino que, asimismo, laprohibición de indexar es una medida de política económica propia del poderlegislativo y que, como tal, no está sujeta a revisión judicial.

Por lo tanto, lo resuelto por la Cámara de Apelaciones del Trabajo de SanRafael en los autos "Sosa, Alejandro Agustín c. Fm 99.9 Radio Mitre SanRafael y/o Daniel Atilio Di Nasso p/ordinario" respecto a que "...la aplicaciónde la tasa pasiva de interés a un crédito laboral da lugar al no cumplimientode la sentencia por parte del empleador demandado, pues a mayor tiempode litigio, menor será el dinero que deba abonar al trabajador perjudicadopor esta situación, por lo cual, los montos indemnizatorios de la condenadeberán ser actualizados aplicando los intereses de la tasa activa carterageneral nominal anual vencida a treinta días que informa el Banco de laNación Argentina desde que son adeudas y hasta su efectivo pago..." esacorde con los precedentes del propio Tribunal Supremo de Mendoza y secumplimenta con los requisitos de fondo que la Corte Suprema de Justiciade la Nación fijó en "Belatti".

Como se puede observar, la mayor divergencia en materia de actualizaciónde créditos laborales se encuentra hoy en día a nivel doctrinario pero, comohemos destacado, la prohibición de indexar los créditos laborales solo puedeser modificada por una ley del Congreso de la Nación que derogue el

régimen imperante desde hace dos décadas. Mientras tanto, serán losTribunales quienes discrecionalmente deberán establecer el modo de





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Finalmente, por mayoría, salvando la opinión de los magistrados JuanCarlos Hitters y Eduardo Néstor de Lazzari, la Suprema Corte provincial,declaró procedente el recurso y revoco la sentencia en lo concerniente a latasa de interés aplicable, ordenando que dichos accesorios se paguensegún la alícuota que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en

sus operaciones de deposito a treinta días, es decir conforme tasa pasiva.II.-Fundamentos del máximo Tribunal de la Provincia de Buenos Airespara convalidar la doctrina legal.

Los fundamentos dados por la Suprema Corte de la Provincia de BuenosAires, para mantener en la actualidad y luego del abandono de la paridadcambiaria (1), la doctrina legal que determina la liquidación de los interesesmoratorios sobre el capital, con arreglo a la tasa de interés que paga elBanco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, estánimpolutamente desarrollados en el precedente "Ginossi"(2).El argumento principal dado por el máximo tribunal, puede ser sintetizados

de la siguiente forma: En primero lugar se estableció, por mayoría, que losplanteos vinculados con la tasa de interés que debe pagar el deudormoroso, no es una cuestión ajena a la revisión de la Corte Supremaprovincial en su labor uniformadora de jurisprudencia, a la cual los justiciables pueden acceder en instancia extraordinaria (3). En segundolugar, calcular el quantum de la frustración del acreedor, a raíz depermanecer impago el capital adeudado, según la tasa de interés que pagael Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, seajustada a derecho, pues no debe perderse de vista que para obtener ladenominada tasa activa el banco toma en cuenta, no solo la tasa pasivaderivada de la captación de depósitos, sino también los gastos operativos

propios del banco, su ganancia, el encaje y el riesgo. Es decir que si se lequita a ésta la tasa pasiva, el "spread", (4) lo componen los gastos de losbancos, el encaje, las ganancias por realizar esta intermediación, más otroscomponentes que incluyen el riesgo. Entonces, la aplicación de la tasaactiva, al igual que otros índices que exceden la tasa pasiva, incluyencomponentes que en nada se compadecen con los intereses que debeafrontar el incumplidor moroso. En este sentido, entiende el máximo tribunalque la ley 25.561, en nada cambia los fundamentos dados, en el sentido quelos intereses por períodos posteriores al 1 de abril de 1991 serán liquidadosa la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires, pues estavigente aún la prohibición legal de actualizar el crédito, según lo dispuestopor las normas de los artículos 7 y 10 de la Ley 23.928 y artículo 4 de la Ley25.561; finalmente el tribunal sostiene que, la aplicación de la tasa activa noes más que un atajo para plasmar en su resultado, el equivalente al de laprohibición legal.

No escapa a los magistrados, el hecho de que es de público y notorio que seha producido una acentuada depreciación de nuestra moneda, pero aún así,el acogimiento de una pretensión indexatoría, además de ser contraria a lasnormas referenciadas, que justamente fueron dictadas con la finalidad deevitar el envilecimiento del signo monetario, no haría más que contribuir aese proceso.

III. Nuestra opinión.



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Sin dejar de reconocer la solides de los argumentos expuestos en el fallo,entendemos que la doctrina sostenida por el máximo tribunal de la provinciade Bueno Aires, transita a contramano de la orientación general de losórganos jurisdiccionales de nuestro país que apuntan hacia elreconocimiento de la tasa activa, como parámetro idóneo de

resarcimiento (5).Compartimos los argumentos dados por el magistrado Dr. Hitters, en su votoen disidencia, destacando desde ya que el denominador común y fin últimode la solución a la que arriba, es lograr que el acreedor obtenga la"reparación integral de sus perjuicios", objetivo y principio que si bien resultaser elemental, no se encuentra satisfecho desde la crisis sociopolítica ycultural que atravesó argentina en el año 2001. Asimismo, y comocontrapartida, según las bases de nuestro ordenamiento jurídico, nadiepuede enriquecerse injustamente ("sin causa") en perjuicio de un tercero. Espor ello, que dicho principio funcionará también como limitador y aportará la

solución que más se asemeje a la idea de "justicia" en cada caso concreto.IV.-Evolución de la jurisprudencia.

Históricamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia habían reconocidola utilización de la tasa activa para la determinación judicial de los interesesde conformidad con el citado artículo 622 del código civil (6).

Esta postura clásica, se vio alterada luego del arribo del sistema deconvertibilidad. Si bien la ley 23.928, no se ocupo de la tasa de interés, puesse concentro en el tema de la indexación de las deudas, que es unacuestión diversa al resarcimiento por el uso o retención indebida de capital,el decreto 941/1991 agrego dos párrafos al decreto reglamentario

(529/1991), de la ley mencionada, estableciendo que "...el juez podrá indicarla tasa de interés que regirá a partir del 1 de abril de 1991, de modo demantener incólume el contenido económico de la sentencia. El BCRAdeberá publicar la tasa de interés pasiva promedio, que los jueces "podrán"disponer que se aplique a los fines previstos en el art. 622 del CódigoCivil...". Va de suyo que esta habilitación es claramente innecesaria, pues elart. 622 del Código Civil habilita a los jueces a aplicar la tasacorrespondiente, inclusive la pasiva promedio, que menciona la norma.

A partir de la sanción de la ley mencionada, los órganos judiciales fueronapuntando al reconocimiento de la tasa pasiva como parámetro de

resarcimiento idóneo, al mismo tiempo en que La Suprema Corte de Justiciade la Provincia de Buenos Aires, revirtió su postulado tradicional según elcual la determinación de la tasa de interés es una cuestión ajena a sucompetencia casatoria y sentó posición en el sentido de que la tasacorrespondiente a partir del 1 de abril de 1991 es la que "paga" el Bancoprovincia en sus operaciones a 30 días. Esta es la doctrina legal que sigueen la actualidad la Corte, en el fallo que comentamos.

En resumen, el máximo tribunal del la Provincia de Buenos Aires, mantienedesde la vigencia de la ley de convertibilidad hasta la actualidad, la doctrinalegal y por ende imperativa, que fija la tasa pasiva para el resarcimiento dela privación del capital, siempre que no exista una alícuota fijada legalmenteo contractualmente.



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V.-Criterio de la Corte Suprema de la Nación.

Al igual que el resto de los tribunales, la Corte federal sostuvohistóricamente la posición de imponer a las deudas dinerarias la tasaactiva (7).Sancionado el régimen de la convertibilidad, la Corte cambió de criterio elcual puede resumirse de la siguiente forma: a) La magistratura local cuentacon razonable discrecionalidad para fijar la tasa de interés, de acuerdo al art.622 del Código Civil. A partir del caso "Sudameris" (fallos, 317:507, del17/5/94), se puede afirmar que la determinación del tipo de accesorio aaplicar al capital adeudado no involucra una cuestión federal que autorice ala apertura de la vía recursiva del art. 14 de la ley 48. Por lo que la fijaciónpor los jueces de la tasa activa, no conspira contra la finalidaddesindexatoria de la ley 25.561. B) En el ámbito de su competenciaoriginaria y ordinaria de apelación, la Corte ha resuelto en su nuevaintegración, adoptar como regla la tasa pasiva, fundamentalmente respecto

a períodos posteriores al 1 de abril de 1991 y anteriores a enero de 2000. c)A partir de esa fecha, ha dejado abierta la fijación de la tasa respectiva, deconformidad con la legislación que resulte aplicable, principalmente cuandose encuentra en juego la responsabilidad del Estado, en virtud de losregímenes de consolidación (8). Dicha referencia a "la legislación queresulta aplicable", esta asociada especialmente a los juicios contra elEstado, dado que las provincias que litigan en dicha sede han sancionadodiversos regímenes de consolidación que cuentan con previsionesespecíficas en materia de intereses que deben ser aplicados en lasliquidaciones respectivas. No obstante, cuando el crédito no se ejecutacontra el Estado, que goza de la tasa de interés atenuada, sino contra

particulares, el máximo Tribunal Federal no ha extendido la morigeración delos accesorios, en beneficio de los últimos, aprobando a su respectoliquidaciones con aplicación de la Tasa activa del Banco Nación. ( CSNcausa V.523.XXXVI, "Valle". 5/7/05.

VI.-Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Actualmente, salvo excepciones como el fallo que comentamos, existe ungiro jurisprudencial copernicano hacia lo que fue históricamente y antes dela convertibilidad, la utilización llana de la tasa activa para la determinaciónde los accesorios del capital. A nuestro criterio, resulta ser la doctrina quemás se asemeja a la idea de justicia conmutativa.

Hito fundamental de esta tesitura, lo constituye el plenario de la CámaraNacional de Apelaciones: "Samudio de Martínez, Ladislaa c. TransportesDoscientos Setenta S.A.", (9) estableciéndose la aplicación liza y llana de latasa de interés activa, atento a que la pasiva no cumple con la funciónresarcitoria que deben tener los intereses moratorios, esto es: reparar eldaño causado por el retardo injustificado e imputable al deudor en elcumplimiento de la obligación. Con el mencionado plenario se deja sinefecto el plenario "Alaniz, Ramona E. y otro c. Transportes 123 SACI" (10).

El plenario "Samudio" realiza una inmejorable interpretación de la función dela tasa de interés, expresando que la misma debe cumplir una función

moralizadora evitando que el deudor se vea premiado o compensado conuna tasa mínima, porque implica un premio indebido a una conducta





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No es irrazonable ni contrario a derecho, la aplicación de la tasa de interésactiva, que como tal es una tasa de interés de mercado, que no viola la vedaa la actualización monetaria, que es lo que ocurre cuando se revalúa elcapital de una deuda de dinero en función de determinados índices oficiales(costa de vida, precios mayoristas, costos de construcción,) que dan una

pauta indirecta acerca de las variaciones experimentadas por el poderadquisitivo de la moneda.

El juez no se encuentra limitado al estimar la tasa aplicable, aun cuandofacilite su tarea, a usar los mismos parámetros que una entidad financiera.Por el contrario antes que a criterios bancarios debe atender al armónico juego de diversos principios como son la compensación que debe recibir elacreedor, el peligro de provocar enriquecimientos sin causa y las reglas dela moral y las buenas costumbres, tal como lo ordena los art. 953 y 954 delcódigo sustantivo.

Los accesorios del capital debido, cumplen una indiscutible función

indemnizatoria: procurar asegurar al damnificado la reparación integral a quetiene derecho, evitándole el mayor perjuicio que pudiera significarle lademora en obtenerla.

La demora en el cumplimiento genera, entonces, una pérdida adicionalresarcible a título de interés que los jueces no pueden desconocer sin privaral damnificado del legítimo derecho a la reparación integral del perjuicio.

Entendemos que la liquidación de los intereses mediante la aplicación de latasa activa, no solamente es acorde para de lograr la reparación integral delacreedor, sino que también desalienta la morosidad y la crecientelitigiosidad.

En todas las deudas que se reclaman judicialmente, debe existir un "plus"que desaliente el incumplimiento, para evitar que el deudor se veabeneficiado al dilatar malamente el pago de su deuda.

Es por ello que la tasa de interés debe cumplir además una función ética,evitando que el deudor se vea premiado con una tasa exigua a costa delacreedor, por su conducta socialmente censurable.

(1) (1) Ley 25.561.(2) (2) "Ginossi, Juan Carlos c. Asociación Mutual U.T.A"; Cita On Line:AR/JUR/39569/2009. SCJPBA

(3) (3) En su votos en disidencia, los magistrados Hitter y Lazzarisostuvieron, postura a la que adherimos, que la cuestión debatida, se tratade un punto que resulta ajena a la regla recursiva extraordinaria de la Cortey para cuya delimitación los tribunales cuentan con un margen razonable deapreciación, salvo el caso excepcional del absurdo. Esto es así pues endefinitiva la determinación de la tasa de interés a aplicar es una cuestiónfáctica, pues estamos frente al a determinación de un rubro indemnizatorio,esto es, el perjuicio por la ausencia de disponibilidad tempestiva del montode la condena.(4) (4) Término utilizado para referirse a la diferencia entre precios decompra y de venta de un activo.

(5) (5) Recientemente la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial deNeuquén se orientó en este sentido. "...en la que reexaminando la cuestión,



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como lo hiciera primeramente para los créditos laborales, modifiqué micriterio como producto de un razonamiento equitativo, considerando laprocedencia de la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Provinciadel Neuquén a los fines de ajustar el crédito reconocido en la sentenciadefinitiva, en forma prudencial desde el 01 de abril de 2007 y hasta el

efectivo pago, manteniéndose hasta dicha fecha el criterio que veníasosteniendo(promedio entre la activa y la pasiva)" (CCiv Nqn, Sala III,10/06/2010, "Paisani Sergio David c/García Raúl Rodolfo y otro s/D.Y P.XUSO AUTOM. c/lesión o muerte", Expte. Nº 345330/6, Voto del MagistradoDr.Marcelo Juan Medori)(6) (6) Artículo 622 del Código Civil de la República Argentina El deudormoroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación,desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe losintereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no sehubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debeabonar. Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso

de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar elcumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que deba resolverse enel pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la obligaciónaccesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios ymoratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancosoficiales en operaciones de descuentos ordinarios. Ver Tratado de derechoCivil. Obligaciones, de Llambias, Tomo II. P 214.-(7) (7) La Ley t 34, p 638 t 26, p 686.(8) (8) Ver voto del Dr. Hitters en el fallo citado en el apartado 2.(9) (9) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno 20/04/2009"Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A." LALEY 22/04/2009, 22/04/2009, 10 — LA LEY 2009-C, 99 — LA LEY23/04/2009 , 5, con nota de Fulvio G. Santarelli; LA LEY 2009-C , 153, connota de Fulvio G. Santarelli; DJ 29/04/2009 , 1153, con nota de Fulvio G.Santarelli; LA LEY 04/05/2009 , 5, con nota Ariel E. Barbero; LA LEY 2009-C, 222, con nota de Ariel E. Barbero; Sup. La nueva tasa de interés judicial2009 (mayo) , 79, con nota de Rubén H. Compagnucci de Caso; Luis DanielCrovi; Alejandro Drucaroff Aguiar; José María Gastaldi;; Carlos A. Ghersi;José F. Márquez; Ramón D. Pizarro; Carlos Schwarzberg; Patricia PilarVenegas; Félix A. Trigo Represas; DJ 27/05/2009 , 1449, con nota de FélixA. Trigo Represas; LA LEY 07/08/2009 , 5, con nota de Rómulo A. Rojo

Vivot; LA LEY 2009-D , 720, con nota de Rómulo A. Rojo Vivot;AR/JUR/4521/2009(10) (10) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno 23/03/2004"Alaniz, Ramona E. y otro c. Transportes 123 SACI interno 200" Sup.Esp.Intereses 2004 (julio), 171 — LA LEY 2004-C , 782, con nota de Eduardo L.Gregorini Clusellas; DJ 2004-1, 784 — LA LEY 2004-C, 36 — LA LEY 2004-C , 260, con nota de Alejandro Drucaroff Aguiar; RCyS 2004-VI, 33 — DJ2004-1 , 1055, con nota de Martín Christello; AR/JUR/30/2004(11) (11) "...Los intereses a aplicar sobre las diferencias salariales surgidasde una relación de empleo público, deben calcularse a la tasa promedio ó "Mix " del Banco de la Provincia del Neuquén hasta el 01/01/ 2008 y, a partir

de esa fecha, a la tasa activa de esa institución, pues aplicar en los créditosde naturaleza alimentaria tasas pasivas o mix resulta desproporcionado a la



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luz de la situación económica imperante, lo que genera consecuenciasdisvaliosas y lesivas al derecho de propiedad, atento que con ello se estaríaviolando el principio de integralidad de las remuneraciones al no podersuperar mínimanente el deterioro monetario, máxime teniendo enconsideración la expresa prohibición de orden público —mantenida en los

Arts. 4 y 10 de la Ley 25.561 contenida en el anterior Art. 7º de la Ley23.928— de indexar o aplicar medidas análogas vedándose la posibilidad deactualización. Y, por otra parte, al efectuarse de esta manera una reduccióndel monto a percibir, se genera de manera indirecta un desequilibrio en larelación deudor y acreedor, beneficiando al primero, que de esta maneratratará de prolongar los conflictos judiciales en su propio beneficio. (del votode la Dra. Martínez de Corvalán) "Alocilla Luisa Del Carmen y otros c/Municipalidad de Neuquén s/ acción procesal administrativa" Expte. nº1701/06, 11/09(12) (12) Ver nota al pie Nro. 5.(13) (13) "Loza Longo, Carlos Alberto C/ R.J.U. Comercio e Beneficiamiento

de frutas y verduras y otros s/sumario s/casación" Expte. Nº 23987/09-STJ).27/5/10(14) (14) Intereses y Base regulatoria de los honorarios Profesionales: Elcomienzo de una nueva tendencia en la Cámara Civil Neuquina. ActualidadNacional Autor: Imaz, Joaquín Andrés. Publicado en: LLPatagonia 2009(octubre), 1060

Tasa de interés pasivaSan Juan, Carlos

Publicado en: LLBA 2011 (febrero) , 37Fallo Comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de BuenosAires (SCBuenosAires) ~ 2010-09-29 ~ Florentin, Leonor c. Guevara,Roberto, Compañía de Ómnibus 25 de Mayo S.A. y otros Cita Online: AR/DOC/7894/2010Voces

El fallo recaído en la causa nº 94.461,"Florentin, Leonor contra Guevara,

Roberto, Compañía de Ómnibus"25 de mayo" S.A. y otros, daños yperjuicios" presenta dos temas de interés: uno el de la facultad discrecionalde los jueces de mérito para fijar la tasa de interés judicial frente a ladoctrina del Supremo Tribunal de Justicia y su efecto vinculante y el otro, esel de la tasa pasiva.

En el presente comentario, sólo me referiré al segundo de los temas.

La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, a través del recursoextraordinario de inaplicabilidad de la ley deducido por la codemandada tratael tema de la tasa de interés, al revocar el fallo de la Cámara de Apelaciónpor violar la doctrina de esa Corte que sostiene que a partir del 1 de

noviembre de 1991 los intereses moratorios deben ser liquidadosexclusivamente sobre el capital, con arreglo a la tasa de interés que pague



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el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días,vigentes al inicio de cada uno de los periodos comprometidos y por aquellosdías que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario conigual tasa

En otras palabras, la CSJBA determinó que la tasa judicial de interesesmoratorio es la pasiva.Para entender si la tasa pasiva se ajusta a derecho es necesario reproduciren tres columnas un estudio comparativo entre la tasa activa, la pasiva y elíndices de precios al consumidor nivel nacional.

INSERTAR CUADRO

En la primera columna esta la tasa activa cartera general (préstamos) delBanco de la Nación Argentina y que ha sido adoptada para el fuero civil através del fallo plenario "Samudio de Martínez L vs Transporte DoscientosSetenta S.A." del 20 de abril de 2009(La Ley 23/04/09), dejando atrás la tasa

pasiva promedio mensual.En la segunda columna se indica la tasa pasiva calculada según el métodode la división o "acumulativo" establecido por nota aclaratoria delcomunicado n° 14.290, en la que se aplica la conocida fórmula de dividir doscoeficientes

La fuente es el Banco de la Nación Argentina.

Finalmente, en la tercera columna esta el índice de precios al consumidor anivel general.-(INDEC).-

Consideraciones:

Para interpretar el comentario que a continuación se efectúa se debe partirde la base que la función de la tasa de interés fijada en sede judicial esmantener el valor del capital de la condena, reparando el daño por el retardoinjustificado e imputable en el cumplimiento de la obligación.

También es necesario distinguir "desvalorización monetaria" con "pérdida depoder adquisitivo"

La primera nos lleva a confrontar nuestra moneda con la variación de lacotización de una moneda extranjera fuerte como puede ser el dólarestadounidense o el euro.

La segunda implica entrar en el tema de la "canasta familiar", variación delíndice del costo de la vida o poder adquisitivo del dinero.

Considero que:

a) La tasa pasiva promedio mensual sólo fue positiva ,en términosfinancieros, con relación a los índices económicos que marca el "costo devida" únicamente los años 2003,2008 y 2009; esto es, las tasas judiciales nocubrieron la pérdida de poder adquisitivo-fueron negativas- en los restantesaños (2002/2004/2005/2007/2008/2009/ y lo que corre del año 2010.

b) La tasa activa fue siempre positiva con relación al costo de vida en eltiempo transcurrido desde el año 2002 hasta agosto de 2010 inclusive.





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Créditos, Claúsulas de Estabilización y Tipos de Intereses