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Crimes contra o Mercado de Capitais e Ilícitos da ICVM 08
Pedro Brigagão
As opiniões e conclusões externadas nesta apresentação são de inteira responsabilidade do palestrante, não refletindo, necessariamente, o entendimento da Comissão de Valores Mobiliários.
16 de novembro de 2016
Estrutura da Palestra
• Crimes previstos na Lei nº 6.385/1976
Manipulação do mercado Instrução CVM nº 08/1979:
o Criação de condições artificiais
o Manipulação de preços
o Operação fraudulenta
o Prática não equitativa
Insider trading (uso indevido de informação privilegiada)
Exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função
Função da Regulação
• Proporcionar, com o mercado de capitais, uma alternativa segura para o destino da poupança popular
• Criação de mecanismos de segurança e transparência do sistema financeiro
• Riscos de ganho ou perda devem ser iguais para todos
Manipulação do Mercado
Art. 27-C da Lei nº 6.385/1976
“Realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas, com a finalidade de alterar artificialmente o regular funcionamento dos mercados de valores mobiliários em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros, no mercado de balcão ou no mercado de balcão organizado, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros: Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.”
Manipulação do Mercado
Bem jurídico tutelado
Estabilidade do mercado de capitais: proteção do processo de formação de preços dos valores mobiliários
Manipulação do Mercado
Quem pode praticá-lo
Qualquer pessoa ou grupo de pessoas. A lei não exige qualquer qualificação específica do sujeito para a prática do crime. Crime comum.
Exige dolo específico: “com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros”.
Manipulação do Mercado
Crime de perigo abstrato
O crime se configura mesmo se a lesão que ele puder produzir não tiver sido concretizada.
Ou seja, o crime se consuma mesmo que nenhum lucro tenha sido auferido ou que nenhum prejuízo tenha sido causado. Basta que a conduta tenha essa finalidade.
Manipulação do Mercado
CVM Lei nº 6.385/1976, art. 4º, V: CVM exercerá suas atribuições a
fim de evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinadas a criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço dos valores mobiliários negociados no mercado
Art. 18, II, b: compete à CVM definir a configuração de:
• Condições artificiais de demanda, oferta ou preço
• Manipulação de preço
• Operações fraudulentas
• Práticas não equitativas
Manipulação do Mercado
Instrução CVM nº 08/1979
Prevê formas de manipulação do mercado.
Aplicável somente no âmbito do processo administrativo sancionador, mas pode ser utilizada para auxiliar a compreensão do tipo ilícito.
Veda a prática de (i) criação de condições artificiais de oferta e demanda; (ii) manipulação de preços; (iii) operação fraudulenta; e (iv) prática não equitativa.
Manipulação do Mercado
Entendimento da CVM relativo aos ilícitos da ICVM 08:
Ilícitos administrativos de mera conduta – não exigem busca ou obtenção de benefícios
Não exigem a ocorrência de prejuízos para os investidores
Não exigem comprovação do montante da alteração no fluxo de ordens no mercado
Manipulação do Mercado
Criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários
“(...) aquelas criadas em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocarem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários.”
Manipulação do Mercado
Criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários
Exemplos práticos
Esquenta-esfria
Negócios distribuídos a clientes interessados em apresentar ganhos e outros interessados em apresentar perdas visando lavagem de dinheiro e sonegação.
Boiler room ou boiler house
Criação de liquidez fictícia para o valor mobiliário
Manipulação do Mercado
Manipulação de preços
“(...) utilização de qualquer processo ou artifício destinado, direta ou indiretamente, a elevar, manter ou baixar a cotação de um valor mobiliário, induzindo terceiros à sua compra e venda.”
• Intenção de criar falso mercado para determinado papel, fazendo com que terceiros desavisados adquiram um título a um preço que não reflete seu verdadeiro valor.
• Tipo relativo apenas ao preço. Menos abrangente que a criação de condições artificiais.
Manipulação do Mercado
Manipulação de preços
Exemplos práticos
Pump and dump
Aquisição de grande quantidade de determinada ação seguida da disseminação de falsa informação que eleve seu preço visando à posterior alienação
Trash and cash
Agente vende suas ações e dissemina informações falsas que derrubam o preço dos papéis para, posteriormente, readquiri-los e lucrar com a diferença entre a venda e a compra
Manipulação do Mercado
Manipulação de preços
Zé com Zé
Realização de operações previamente combinadas entre pessoas relacionadas para elevar a cotação das ações e vendê-las em seguida
Manipulação do Mercado
Operação fraudulenta
“(...) aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros.”
Manipulação do Mercado
Operação fraudulenta
Exemplos práticos
Churning
“Operação com seguro”
Realização de operações com posterior especificação do comitente final
Manipulação do Mercado
Prática não equitativa
“(...) aquela de que resulta, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.”
• Gênero do qual o insider trading é espécie
• Geralmente ocorre com abuso da relação fiduciária entre intermediário e cliente
Manipulação do Mercado
Prática não equitativa
Exemplos práticos
Front running
Agente “corre na frente” e adquire ativos que sabe que serão comprados pelo seu cliente
“Operação com seguro”
Também já foram tipificadas como uso de prática não equitativa
Insider Trading
Art. 27-D da Lei nº 6.385/1976
“Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.”
Insider Trading
Informação relevante
Art. 157, § 4º, da LSA: fato relevante é aquele que pode influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia
Insider Trading
Crime próprio Insider primário x insider secundário
Diferenciam-se pela relação que guardam com a informação relevante Insiders primários são aqueles que devem manter sigilo da informação relevante em razão de suas funções. Ex.: administradores, membros de órgãos técnicos e consultivos, conselheiros fiscais, advogados, contadores etc. Só é considerado crime se praticado por insiders primários
Insider Trading
Insiders secundários podem praticar apenas ilícito administrativo
Art. 155, § 4º, da LSA prevê a vedação ao insider trading a qualquer pessoa
“É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários.”
Insider Trading
Regulamentação da CVM
Instrução CVM nº 358/2002
Art. 13: “Antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante ocorrido nos negocios da companhia, e vedada a negociação com valores mobiliarios de sua emissão, ou a eles referenciados, pela propria companhia aberta, pelos acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer orgãos com funçoes tecnicas ou consultivas, criados por disposição estatutaria, ou por quem quer que, em virtude de seu cargo, função ou posição na companhia aberta, sua controladora, suas controladas ou coligadas, tenha conhecimento da informação relativa ao ato ou fato relevante.”
Insider Trading
Regulamentação da CVM
• Há uma presunção relativa de que insiders primários têm acesso à informação e a utilizam para obter lucro.
Facilita a acusação de insider trading
• § 1º do art. 13 estende a vedação a qualquer pessoa que tiver conhecimento da informação e souber que ela ainda não foi divulgada ao mercado.
Insider Trading
Condenação da CVM e do Judiciário pode se dar com base apenas em indícios fortes e convergentes (respaldo do STF)
Exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função
Art. 27-E da Lei nº 6.385/1976
“Atuar, ainda que a título gratuito, no mercado de valores mobiliários, como instituição integrante do sistema de distribuição, administrador de carteira coletiva ou individual, agente autônomo de investimento, auditor independente, analista de valores mobiliários, agente fiduciário ou exercer qualquer cargo, profissão, atividade ou função, sem estar, para esse fim, autorizado ou registrado junto à autoridade administrativa competente, quando exigido por lei ou regulamento: Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”
Exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função
Norma penal em branco: a ser complementada por outras normas
A atividade deve ser exercida em caráter habitual e sem registro ou autorização da CVM