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1. INTRODUCCIÓNLa aparición de la contratación masiva como un nuevo sistema en el intercambio de bienes y servicios en la contratación privada. Recordemos que el sistema de contratación privada fue concebido sobre la base de la contratación paritaria o clásica, la misma que en la actualidad ha perdido la hegemonía que tuvo antaño.

Nuestra finalidad se avoca a demostrar como la contratación masiva –como nuevo sistema de contratación- ha ocasionado la crisis de la teoría clásica del contrato. Como esta labor implica una labor ardua, buscaremos puntualizar cómo la contratación masiva es el factor que ha originado la crisis de la teoría clásica del contrato.

La “crisis del contrato" debe entenderse como una mutación, una evolución de la

institución contractual1. Hoy en día constituye la excepción que se contrate bajo el esquema tradicional o paritario, la regla es, la contratación masiva; y, en este sentido, el legislador no puede dejar de lado las necesidades y las exigencias de la sociedad; por el contrario, debe recogerlas y sistematizarlas a fin de evitar un divorcio entre la realidad y la ley.

Ante los avances tecnológicos y los cambios en las estructuras sociales, políticas, económicas lleva a que en primer término el legislador, y en segundo, el operador del derecho, este alerta a estos cambios y no darles la espalda.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMAEl creciente capitalismo en éstos últimos tiempos ha originado un cambio en las estructuras económicas y sociales, siendo la causa de este fenómeno la producción en masa o en serie de los bienes y servicios. Estos hechos han ocasionado un tránsito en la producción e intercambio de bienes y servicios -de la actividad "artesanal" a la "empresarial". En el otro extremo tenemos a una sociedad de masas que consume o utiliza los bienes y servicios.

1 Sobre las diferentes acepciones del término "crisis" puede consultarse el trabajo de los profesores Atilio Aníbal ALTERINI Y Roberto LOPEZ CABANA. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1989, pp. 12-16. Para estos autores, la crisis del contrato no es tal, sino es una crisis de la autonomía de la voluntad.

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DÍEZ-PICAZO2 señala que este fenómeno "ha determinado un tráfico económico, cada vez más acelerado, que se ha ido convirtiendo en lo que

rigurosamente puede llamarse "tráfico en masa""3. Pero para que productores y adquirentes (consumidores o no) satisfagan sus necesidades e intereses (productores que distribuyan y personas que adquieran o consuman los bienes o servicios) y se vinculen jurídicamente, necesitan de un canal o instrumento que brinde seguridad a sus relaciones y que esté permitido por el ordenamiento jurídico. Este es

el contrato4.

Sin embargo, los contratos que celebran productores y adquirentes a cada instante y que les permiten satisfacer sus necesidades, no se desarrollan dentro de la estructura del contrato tradicional o clásico.

En el derecho contractual tradicional, las relaciones jurídicas nacen de un consentimiento libre y autónomo entres dos o más partes perfectamente identificadas (oferentes y aceptantes), y donde existe la colaboración de ellas en el diseño o configuración del contrato. En las nuevas relaciones jurídicas masificadas, los sujetos no están claramente identificados, son anónimos y no existe la participación o colaboración de una parte en la elaboración del esquema o diseño del contrato, no pudiendo negociar su contenido y encontrándose su libertad contractual, por ende, limitada o anulada. Limitada en caso de los contratos concertados en base a cláusulas generales de contratación; y anulada en los contratos por adhesión. Esta parte contratante está colocada ante la disyuntiva de "lo tomas o lo dejas".

En esta perspectiva, no le falta razón a Luigi FERRI cuando dice que "[…] la moderna economía, caracterizada por la producción 'standarizada" y en masa de bienes y servicios y del vasto consumo de ellos, ha favorecido la difusión de un tipo particular de negociación orientada a permitir la rapidez de la circulación de los productos a través de la predisposición de los esquemas contractuales uniformes y la consiguiente simplificación del iter formativo del contrato. Tal tipo de contratación no satisface solamente la exigencia de la producción y del comercio, sino que además se adecua también al rápido ritmo de la vida moderna, a la necesidad de 'no perder el tiempo' común también al consumidor, el cual si de un lado debe estar sujeto a una especie de

2 El jurista español nació en Burgos. Se doctoró en la Universidad de Madrid con la tesis “El arbitrio de un tercero en los negocios jurídicos”. Discípulo de Federico de Castro y Bravo, García de Enterría, Alonso Olea, Joaquín Garrigues y de Jaime Guasp. Fue Magistrado del Tribunal Constitucional (1980-1989). Autor de varios libros y ensayos.

3 DÍEZ-PICAZO. Derecho y masificación social. Tecnología y Derecho privado (Dos esbozos). 2ª ed., Madrid, Civitas, 1987, p. 42.

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4 CÓDIGO CIVIL. Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

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'diktat' del otro contratante, por otro lado está garantizado de ser las condiciones generales vinculantes para quien las ha ideado y predispuesto y de asegurar con su aplicación uniforme, en orden al mismo tipo de relación, igualdad de tratamiento

[...]"5.

En efecto, cuando contratamos existen modelos, formatos, formularios, tickets, boletos o plantillas impresas o grabadas en las memorias de las computadoras; es decir, contratos predeterminados o predispuestos y elaborados con anterioridad a la celebración del contrato. Demos un vistazo a la contratación de seguros, las operaciones bancarias, la compraventa de determinados bienes (vehículos, artefactos, computadoras, entre otros artículos), el transporte terrestre, y podríamos seguir enumerando la variedad de relaciones jurídicas contractuales en las que es una parte contratante la que unilateralmente elabora íntegra o parcialmente el contenido del contrato y es la otra la que manifiesta su voluntad de contratar o no bajo estas condiciones.

La doctrina ha optado por denominar a este fenómeno jurídico "contratación masiva", "contratación en masa", "contratos en masa" o "contratos en serie". El eje central de ellos es que las partes ya no negocian el contenido del contrato. La etapa previa del contrato, la negociación o las tratativas, no existe en sentido lato, ya que los contratantes no se reúnen y empiezan a negociar el contenido del contrato que pretenden concertar.

Nuestro Código Civil de 1984 ha enfrentado este fenómeno incorporando, al interior de las normas relativas al Consentimiento en el Libro VII: Fuentes de la Obligaciones; Sección Primera: Contratos en general; Título II sobre el Consentimiento, instituciones como el contrato por adhesión, las cláusulas generales de contratación, los contratos de hecho y la oferta al público. Podemos deducir, entonces, que lo más importante para el legislador sigue siendo el acuerdo de voluntades, resaltando la autonomía privada, manteniendo la teoría tradicional del contrato, donde existe oferentes y aceptantes que negocian su contenido. Sin embargo, parece que el legislador olvidó que actualmente la mayor parte de las relaciones de las personas que se traducen en contratos se realizan dentro del esquema de la "contratación masiva", donde no hay negociación y la concertación es despersonalizada, anónima; y la libertad contractual -e inclusive algunas veces la libertad de contratar- no existe o se encuentra reducida a su mínima expresión.

5 FERRI, Luigi. Lezioni sul contratto: corso di diritto civile. 2ª ed. 6 rist., Bologna, Zanichelli, 1987, p. 112.

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Frente a esta perspectiva, Alfredo BULLARD opina que "... el diseño del contrato

aludido esta hecho para responder a un liberalismo de corte "artesanal"6; agregando que "... la contratación en masa ha rebasado por completo los marcos de la concepción tradicional de "contrato" con lo que quedan dos posibles salidas: o le damos al concepto "contrato" un contenido distinto al de ser un simple acuerdo de voluntades, para poder englobar a la llamada "contratación en masa", o creamos una nueva terminología que permita explicar a cabalidad este

nuevo fenómeno"7.

Resulta ineludible plantearnos una serie de interrogantes al encarar esta realidad, y pensarla en términos jurídicos. En efecto, estas nuevas relaciones jurídicas contractuales masivas o estandarizadas en el intercambio de bienes y servicios traen como consecuencia una gama de efectos no sólo en el plano económico, sino en el orden de las estructuras jurídicas. Así, nos cuestionamos si la tradicional teoría del contrato se mantiene indemne, o si se encuentra en ignorada crisis, merced al surgimiento de la contratación masiva. De enfocarse la respuesta en torno a la eficacia, validez y vigencia del contrato tradicional, nos preguntamos si las reglas de éste solucionan el fenómeno de la contratación masiva. Finalmente, de no encontrar salidas o respuestas satisfactorias, ¿sería necesario regular el nuevo fenómeno de la contratación masiva?.

Estos cuestionamientos, que forman parte de un mismo problema, tienen como origen el desarrollo, así como los cambios económicos y tecnológicos que se traducen en el progreso del mundo moderno, encontrándose cada vez más inmersos en un dinamismo económico que no dudamos tiende a una revisión de las instituciones jurídicas vigentes en nuestro Sistema Civil, y en especial del Contrato.

3. CONSIDERACIONES GENERALESEs necesario conocer la relación del contrato con el acto jurídico, pues de no hacerlo podríamos incurrir en serios problemas de concepto.

Por ello, antes de entrar a estudiar la relación que existe entre el contrato y el acto jurídico, conviene detenerse un momento para tratar de esclarecer el problema que ha surgido con la introducción del concepto de negocio jurídico.

6 BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Contratación en masa. ¿Contratación?. En su E studios de A n á lisis E conómico del Derecho . Lima, ARA Editores, 1996, p. 54.

7 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato privado. Lima, Cultural Cuzco, 1983, T.I., p.42.

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Así, no puede escapar a la atención de cualquier estudioso del Derecho civil la orientación de la doctrina a sustituir la tradicional teoría del acto jurídico por la relativamente moderna del negocio jurídico.

Ésta última, producto de la elaboración abstracta de los pandectistas alemanes del siglo XIX, ha sido recogida entusiastamente por el autores italianos y más recientemente por los españoles, difundiéndose a través de ellos a la doctrina moderna neolatina. El panorama actual del Derecho revela, pues, una marcada tendencia a abandonar la sencilla teoría del acto jurídico, de origen francés, articulada fundamentalmente en la diferencia entre hecho jurídico y acto jurídico, y sustituirla por la teoría del negocio jurídico.

En la doctrina francesa, los MAZEAUD8 definen al acto jurídico como toda manifestación de voluntad hecha por una o varias personas con la intención de crear, modificar o extinguir un derecho. Por su parte, el art. 1 del Proyecto de textos relativos a los actos jurídicos adoptado por la Comisión Reformadora del CC. francés,

presidida por JULLIOT de la MORANDIERE9, establece en términos muy similares, que el acto jurídico es una manifestación de una o varias voluntades, que tiene por efecto, crear, modificar o extinguir un derecho.

Entre las definiciones de negocio jurídico que dan los autores alemanes puede citarse

la de ENNECCERUS10 (1843-1928), que dice que es un supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurídico reconoce como base para producir el efecto jurídico querido. En la doctrina italiana que, como se sabe, ha acogido casi sin reservas la teoría del negocio jurídico,

STOLFI11 define dicho negocio como la manifestación de voluntad de una o más personas con miras a producir un efecto jurídico, es decir, el nacimiento, la modificación de un derecho subjetivo o bien su garantía o extinción.

El factor que puede crear un elemento de confusión es que en la teoría del negocio jurídico se contempla la existencia del acto jurídico (en sentido restringido), entendiéndolo como aquél que produce efectos jurídicos por la actividad del hombre,

8 MAZEAUD, Henri, León y Jean. Lecciones de Derecho civil. Buenos Aires, EJEA, 1960, Parte Segunda, Vol.I., p. 69.

9 COMMISSION DE RÉFORME DU CODE CIVIL. Travaux de la Comission de Reforme du Code Civil. Année1946-1947. Paris, Recueil Sirey, 1960, p. 339.

10 ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor. Tratado de Derecho civil. Barcelona, Bosch, 1954, T.I., Vol.II, p. 64.11 STOLFI, Giuseppe. Teoría del negocio jurídico. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, p. 1.

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pero independientemente de su voluntad. Por ello, se dice, con razón, que en la teoría del negocio jurídico el acto jurídico es distinto del negocio jurídico.

Ya en 1967 el jurista español Federico de CASTRO y BRAVO12 daba la primera campanada de alarma al decir: “Se ha preguntado si la figura del negocio jurídico es uno de los grandes descubrimientos de la ciencia o si, por el contrario, es más bien una aberración. La posible malicia de la interrogante no debe ocultarnos su oportunidad. La respuesta puede ser la de uno cualquiera de los cuernos del dilema, según y respecto en qué ordenamiento se utilice el concepto. Las reglas sobre el negocio jurídico se obtienen generalizando las ya muy amplias sobre los contratos, de modo que sean aplicables también a los actos “mortis causa” y a cualquiera “intervivos”; las que todavía se estiran más, hasta referirlas a cualquier acto expresivo de una voluntad o a los que se atribuye tal carácter. Con tal proceder se explica, y resulta hasta natural, que se construyan esos cielos de conceptos –de los que hablara IHERING13- en los que se condena como herética cualquier referencia a la realidad. No se niega, en general, su utilidad porque es posible que tal método convenga a un derecho en el que domina la abstracción y el formalismo. Lo que hay que tener muy en cuenta, es que tal concepción del negocio jurídico puede ser incompatible con los principios de otros ordenamientos. De ahí el especial riesgo que se corre cuando se recibe el concepto de negocio jurídico. Al darse entrada a tal concepto, producto del pandectismo alemán, aceptado y mimado por la doctrina italiana, es fácil que con él se dé entrada a construcciones hechas por las correspondientes legislaciones, pero ajenas y hasta repugnantes, del Derecho español. La simpatía hacia lo extraño y lo nuevo, el brillo espectacular del malabarismo y de la prestidigitación con los conceptos jurídicos, puede seducir y llevar a esa tarea monstruosa de adaptar el propio Derecho a sistema extrañosa, a costa de forzar la interpretación de las leyes y de violentar el sentido de las instituciones fundamentales”.

12 DE CASTRO y BRAVO, Federico. El negocio jurídico. Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1971, p. 23.

13 Rudolf von IHERING (Aurich in East Friesland, 22.08.1818 – Gottingen, 17.09.1892). Estudió en las universidades de Heildelberg, Munich, Gotinga y Berlín, donde se laureó con Homeyer, en el período enque dominaba la Escuela histórica. En 1842 con la Dissertatio de hereditate possidente, docente libre en Berlín. Dos años después, desarrolla de su tesis de doctorado, una serie de disertaciones, más exactamente monografías dogmáticas sobre el derecho civil común. Es profesor ordinario en Basilea (1845), en Rostick (1846), en Kiel (1849) y en Giessen (1851). Obras: Abreviatura de El espíritu del derecho romano. 2ª ed., Madrid, Revista de Occidente, 1962; El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo. Granada, Comares, 1998; El fin en el derecho. Buenos Aires, Omeba, 1960; Jurisprudencia en broma y en serio. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1933; La lucha por el derecho. Madrid, Civitas, 1985. Para ver más sobre la vida del jurista alemán recomendamos ver la obra de Dino PASINI. Ensayo sobre Ihering. Buenos Aires, EJEA, 1962.

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Años más tarde (1992), el jurista italiano Francesco GALGANO14 expresó: “Entre nosotros hablamos todavía de negocio jurídico, aunque cada vez hablamos menos; nos referimos al negocio jurídico sabiendo que se trata de una expresión que pertenece a un dialecto jurídico usado en algunas subáreas del actual mundo jurídico. Hablemos de acto y de contrato si nos queremos hacer entender en un más vasto circuito internacional”.

Advertimos que la mayoría de Códigos no ofrece una definición de acto jurídico sino que se define simplemente al contrato como Fuente de Obligaciones.

Las razones expuestas llevaron al codificador peruano a conservar la noción del acto jurídico, cuyos alcances precisos están contenidos en la definición que da el art. 140CC15 peruano, asumido de la legislación extranjera y recogido por otros códigosciviles16.

En atención a lo antes expuesto, conviene entrar a establecer la situación del contrato con relación al acto jurídico.

Al efecto, debe tenerse presente que el contrato, por definición, es un acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial conforme reza el art. 1351 CC. peruano, asumido de la

legislación extranjera y recogido por otros códigos civiles17 y aunque la definición no lo diga, este

14 GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Valencia, Tirant to blanch, 1992, p. 12.15 CÓDIGO CIVIL. Artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear,

regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1.- Agente capaz.2.- Objeto física y jurídicamente posible.3.- Fin lícito.4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

16 Concordado con los Códigos: CODE CIVIL FRANCÉS. Article 1108. Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention:- Le consentement de la partie qui s'oblige;- Sa capacité de contracter;- Un objet certain qui forme la matière de l'engagement;- Une cause licite dans l'obligation.También puede consultarse los siguientes artículos de los Códigos Civiles: § 125 BGB; 224 y 280 portugués;944 y 953 argentino; 104 del Novo Código Civil del Brasil. Lei nº 10.406, vigente desde el 11.01.2003; 296 y 299paraguayo y, art. 250 y 251 del Proyecto de Código Civil Argentino.

17 Concordado con los Códigos: CÓDIGO CIVIL FRANCÉS. Article 1101. Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. CODICE CIVILE ITALIANO. Articolo 1321 Nozione. Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. También

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el art.1325 refente a la indicazione dei requisiti. CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL. Artículo 1.254. El contrato existe desdeque una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar lugar alguna cosa o prestar algún servicio. También art. 1261 referente a los requisitos. Legge federale di complemento del

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acuerdo de dos o más partes es el acuerdo de las voluntades de éstas y debe exteriorizarse mediante la declaración respectiva.

En tales condiciones, el contrato es una manifestación de voluntad destinada a crear, modificar o extinguir un derecho y, por lo tanto, es un acto jurídico.

Asimismo, sabemos que los actos jurídicos se clasifican, en atención al número de partes que manifiestan su voluntad, en unilaterales y plurilaterales.

Definido el contrato en el art. 1351 CC. peruano se tiene que concluir que el contrato es un acto plurilateral.

4. TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO.Es todo lo relacionado con su naturaleza, requisitos, vicios y modalidades18.

MESSINEO19(1886-1974) señala que existen principios comunes a todos los contratos que, además, poseen una naturaleza y estructura análoga. Igualmente, existen reglas aplicables sólo a un grupo determinado de contratos (por ejemplo, contratos con prestaciones recíprocas). Y por último, hay normas particulares de cada contrato en particular, que sólo rigen para éste y no para otros (como el pacto de retroventa, en la compraventa).

En efecto, cuando se analiza un contrato en particular (una compraventa), se debe recurrir primeramente a los principios o reglas comunes, como su obligatoriedad y el

CODICE CIVILE SVIZZERO (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) del 30 marzo 1911 (Stato 25 giugno 2002). Art. 1. 1 Il contratto non è perfetto se non quando i contraenti abbiano manifestato concordemente la loro reciproca volontà. 2 Tale manifestazione può essere espressa o tacita. También en los artículos de los Códigos Civiles de los siguientes países: 420 ruso; 1792, 1793 y 1794 mexicano; 1481 y 1488 ecuatoriano;450 y 452 boliviano; 2435 y 2447 nicaraguense; 669 y 673 paraguayo; 1247 y 1261 uruguayo; 1438 y 1445chileno; 1133 y 1141 venezolano; 1206 y 1213 puertorriquense; 1495 colombiano y, 899.a del Proyecto deCC. argentino.

18 DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit., p. 42.19 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. 3ª ed., Buenos Aires, EJEA, 1986, T.I., p. 1. Jurista

italiano e importante investigador de Derecho privado; nació en Calabria el 02.06.1886 y murió el01.03.1974. Se dedicó a la docencia universitaria en materia de Derecho civil y Derecho comercial en lasUniversidades de Mesina, Milán y Macerata. Instalado definitivamente en Milán, impartió enseñanzas de Derecho civil tanto en la Universidad Católica (1926-1950) como en la estatal (1950-61) de aquella ciudad. Tuvo una destacada participación en la Comisión para la Reforma del Código Civil y en la redacción del proyecto del nuevo Código de Comercio. Enclavado en el formalismo jurídico, Messineo se muestra defensor de una técnica jurídica autosuficiente que sirva de método específico en el campo del Derecho, y de una construcción dogmática elaborada a posteriori, esto es, a partir del propio ordenamiento jurídico positivo.

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efecto entre los contratantes; luego, hay que considerar las reglas aplicables a este contrato típico dentro de un grupo determinado, como su reciprocidad, onerosidad, entre otras características; finalmente, se le debe aplicar las normas particulares que han sido diseñadas exclusivamente para esta figura jurídica.

Por último, esta Teoría General del Contrato, que podemos denominarla Clásica o Tradicional, descansa en los siguientes principios reconocidos por la doctrina civilista: la autonomía privada, la igualdad de las partes, la fuerza obligatoria, la buena fe y el efecto relativo. En este sentido, DÍEZ-PICAZO20 es claro al indicar que la teoría tradicional o clásica del contrato "[…] considera al contrato como "un acuerdo de voluntades de dos o más personas (duorum vel plurium consensus) dirigido a crear obligaciones entre ellas (ad constituendum obligationem)".

Es en la teoría clásica o tradicional que encontramos al contrato paritario o discrecional, concebido como la declaración conjunta de la voluntad común de dos o más partes y donde existe la colaboración en el diseño o configuración del mismo, destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas

patrimoniales21. En esta línea de pensamiento conforme a lo señalado en el art. 1351 CC. no hay duda que estamos ante una definición tradicional o clásica.

Ante las críticas de la doctrina respecto a una innecesaria repetición de conceptos y la falta de sistemática entre el acto jurídico y el contrato, la Subcomisión de Contratos Parte General de la Comisión de Reforma del Código Civil peruano presidida por el Dr. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE propuso la modificación del art. 1351 con la siguiente redacción: "El contrato es un acto jurídico plurilateral referente a una relación jurídica obligacional de carácter patrimonial"22.

El Código Civil peruano desarrolla la Teoría General del Contrato en la Sección Primera del Libro VII -Fuentes de las Obligaciones-, comprendiendo las disposiciones generales de los contratos, el consentimiento, el objeto del contrato, su forma, los

20 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis M. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Introducción. Teoría del Contrato. 2ª ed., Madrid, Civitas, 1996, Vol. I., pp. 93-96.

21 En relación al concepto de contrato paritario o discrecional la doctrina es uniforme. Véase DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit., pp. 50 y ss.; también en su El contrato en general. Lima, Fondo Editorial de la PontificiaUniversidad Católica del Perú, 1993, T.I., p. 52; DÍEZ-PICAZO. op. cit., p. 96; JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Barcelona, Bosch, 1950, T.II., Vol.I., p. 31; SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Buenos Aires, Depalma, 1984, Vol. I., p. 222.

22 Véase Congreso de la Republica. Propuestas de Reformas al Código Civil elaboradas por las Subcomisiones.

Lima, 1997. También puede consultarse el libro publicado por el Instituto de Investigación Jurídico- Notarial "INDEJ" intitulado Reforma del Código Civil peruano. Doctrina y Propuestas. Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1998.

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contratos preparatorios, el contrato con prestaciones recíprocas, la cesión de posición contractual, la excesiva onerosidad de la prestación, la lesión, el contrato en favor de tercero, la promesa de la obligación o del hecho de un tercero, el contrato por persona a nombrar, las arras confirmatorias, las arras de retractación y las obligaciones de saneamiento.

No le falta razón a Guillermo A. BORDA23 cuando señala que la libertad y la igualdad de las partes, pilares fundamentales de la teoría liberal del contrato, “subsisten hoy en el plano jurídico, pero tienden a desaparecer en lo económico”.

En nuestro medio, Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE ha destacado que, al existir una desigualdad económica, se genera un abuso de la contratación, por lo que el Estado ya no puede continuar concediendo a los particulares tanta libertad para regular entre ellos sus relaciones, decidiendo intervenir más de cerca en la relación contractual a fin de intentar equilibrar las posiciones de los contratantes, estrechando así el campo de la autonomía privada24.

En consecuencia, la autonomía privada ya no impera soberanamente como antes25, porque el Estado interviene en las relaciones contractuales, modificando las cláusulas del contrato mediante la intervención legislativa o judicial; forzando –a veces- a celebrar determinados contratos a pesar de la voluntad contraria de los contratantes; o dispensando a los contratantes –en algunos casos- a que ejecuten sus prestaciones. A este fenómeno de intervención y dirigismo del Estado en las relaciones contractuales, un sector de la doctrina lo ha calificado como la crisis o decadencia del contrato. La conocida frase "crisis de contrato" entiende el peruano Carlos SOTO es como una mutación y evolución del contrato, en síntesis, una transformación de la institución contractual. Sobre el particular, José Luis DE LOS MOZOS señala que no se puede decir que “el contrato esté en crisis, cuando se habla de una “sociedad contractual” como modelo de la sociedad postindustrial, más allá del ámbito estrictamente jurídico, o incluso de una “política contractual”26. El mismo autor refiere que antes de pretender

23 BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos. 18° ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, p. 15.24 DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit., p. 36.25 Un análisis crítico de la autonomía privada, así como una visión particular de los cambios en el derecho

contractual moderno puede encontrarse en la obra de Ricardo Luis LORENZETTI. Las normas fundamentales de derecho privado. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, pp. 461-481.

26 DE LOS MOZOS, José L. La autonomía privada: Notas para una relectura del Título de los Contratos en

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elCódigo Civil español. En: Atilio A. ALTERINI, José L. DE LOS MOZOS y Carlos A. SOTO Instituciones de Derecho Pri va d o – C ontr a t a ción C ontempor á ne a . Temis, y Palestra, Bogotá y Lima, 2000, Vol. I, p. 195.

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reconstruir el contrato, so pretexto de una supuesta crisis, es preferible emprender con toda humildad una paciente relectura del Código Civil”27.

MARTÍN-BALLESTERO afirma que "el concepto clásico, el concepto teórico del contrato se sigue manteniendo por inercia o por pereza mental y se sigue formulando

en los textos y enseñando en las aulas"28. Marco Aurelio RISOLÍA por su parte afirma que "La crisis del contrato alcanza tanto a su formación como a sus efectos y repercute en los dos grandes principios que rigen la institución en los códigos

liberales: 1º) La libertad contractual; 2º) La fuerza obligatoria del vínculo" 29.

Es sabido que en el campo jurídico y aún en el económico es imposible prever todas las formas de contratación, ya que el progreso de la sociedad, el avance de la ciencia y la tecnología, así como la producción estandarizada de los bienes y servicios, han generado que la contratación privada no sea única y uniforme en el tiempo. Sin lugar a dudas, desde hace varias décadas somos partícipes de un nuevo sistema de contratación: la contratación masiva o predispuesta. En este sistema de contratación las partes contratantes ya no elaboran conjuntamente el contenido del contrato: éste es predispuesto (total o parcialmente) en forma unilateral por una de ellas con anticipación a la celebración del contrato. Por tanto, el contrato tradicional, este sistema contractual, denominado también paritario o discrecional, es el llamado contrato por negociación, producto de tratativas, negociaciones y conversaciones preliminares. En forma particular, el Código Civil de Québec denomina a esta forma de contratar, de gre a gre. El contrato tradicional crea relaciones jurídicas obligacionales producto de un consentimiento libre entre dos o más partes perfectamente identificadas y donde existe la participación de ambas en la elaboración del contenido contractual, es una forma de contratación excepcional; la regla, hoy en día, es la contratación en masa, donde los contratos están predispuestos por una de las partes contratantes. Y con el auge del comercio electrónico estaremos ante la presencia, siguiendo a Alvin TOFFLER, de una cuarta ola, donde la contratación electrónica o por medios electrónicos constituirá un mecanismo importante para el intercambio de bienes y servicios. Con el surgimiento de la era informática o digital resulta indispensable revisar y replantear los paradigmas de la sociedad actual, como su

27 DE LOS MOZOS. op. cit., p. 192.28 MARTIN-BALLESTERO Y COSTEA, Luis. La manifiesta intención de obligarse y el Derecho nuevo.

Montecorvo, Madrid, 1963, pp. 30-31.29 RISOLÍA, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del contrato. En nuestra legislación civil. Buenos Aires,

Abeledo- Perrot, 1958, p. 124.

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organización social, la libertad, la contratación, y por qué no decirlo, de la concepción del Derecho30.

En síntesis, mayoritariamente el contrato ya no es el producto de la libertad contractual de ambos contratantes; por lo general, es la adhesión a la predisposición contractual realizada por uno de ellos. Sin lugar a dudas, el contrato por negociación ha sido ampliamente rebasado por la contratación masiva o predispuesta.

Relata MOSSET31 que existen tres posiciones legislativas respecto al rol que juega, en la codificación civil, la teoría general del contrato con relación a la teoría general del acto jurídico.

1º) Aquélla que regula la teoría general del contrato y, por remisión, la hace aplicable a los actos jurídicos en general, posición que es la adoptada por el Código Civil suizo32 (art. 7), por el Código Civil italiano33 (art. 1324) y por el Código Civil boliviano34 (art. 451).

Esta posición ha sido observada por MIRABELLI35 diciendo que las normas sobre contratos, que son actos jurídico entre vivos con contenido patrimonial, no pueden ser aplicadas a los actos a causa de muerte, aunque tengan contenido patrimonial, ni a los actos entre vivos sin contenido patrimonial, que quedarían huérfanos de regulación legal.

2º) La que desarrolla la teoría general del acto jurídico y declara que las reglas generales sobre los actos jurídicos se aplican a los contratos, que según MOSSET no ha

30 Sobre el desarrollo y la influencia de la informática en el Derecho de contrato recomendamos la obra deRicardo Luis LORENZETTI. Tratado de los Contratos. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, T.III., pp. 814-868.

31 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1997, p. 36.32 CODE CIVIL SUISSE. Art. 7.- Les dispositions générales du droit des obligations relatives à la

conclusion, aux effets et à l’extinction des contrats sont aussi applicables aux autres matières du droit civil.

33 CODICE CIVILE ITALIANO. Art. 1324.- Norme applicabili agli atti unilateraliSalvo diverse disposizioni di legge le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale (1334, 1414).

34 CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO. Art. 451.- Normas generales de los contratos. aplicacion a otros actos.I. La normas contenidas en este título son aplicables a todos los contratos, tengan o no denominación especial, sin perjuicio de las que se establezcan para algunos de ellos en particular y existan en otros códigos o leyes propias.II. Son aplicables también, en cuanto sean compatibles y siempre que no existan disposiciones legales contrarias, a los actos unilaterales de contenido patrimonial que se celebran entre vivos así como a los actos jurídicos en general. (Arts. 584, 749, 955 del Código Civil)

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35 MIRABELII, Giuseppe. Delle obligazioni – Dei contratto in generale (art. 1321 – 1469). 3° ed., Torino, UTET,1980, p. 38.

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recibido consagración legislativa hasta el momento, pero sí acogida en el campo de la doctrina.

En el seno de la Comisión Reformadora del Code Civil francés se suscitó una importante polémica respecto a si debía redactarse una teoría general del contrato y hacer referencia a ella cuando se trata de los demás actos jurídico, o si, por el contrario, debía estructurarse una teoría general del acto jurídico, a la cual debía

remitirse cuando se legislara el contrato. Henri MAZEAUD36 (1900-1993) sostuvo ardorosamente la conveniencia de establecer las reglas generales del contrato y remitirse a ellas en la medida que fuera compatible con la naturaleza del acto.

León JULLIOT de la MORANDIERE37 replicó que siendo el contrato una variedad del acto jurídico, era poco lógico obligar a buscar en el contrato las reglas de los otros actos jurídicos y que, por ello, era más satisfactorio construir una teoría general del acto jurídico. La Comisión se pronunció por este último planteamiento.

Piensa AGUILAR38 que la falta de una teoría general del contrato dificulta el estudio de los contratos en particular, por ignorarse los principios e instituciones de carácter contractual que le son aplicables.

3º) La postura que opta por legislar separadamente la teoría general del acto jurídico, en la que se consignan las reglas generales aplicables a los actos jurídicos, sean éstos unilaterales o plurilaterales, patrimoniales o no patrimoniales y la teoría general del contrato, que contiene las normas aplicables exclusivamente a los contratos en general, o sea considerados como una categoría abstracta.

El Código Civil peruano ha adoptado la tercera posición, pues en su Libro II trata del acto jurídico, regulando sus disposiciones generales sobre el mismo, su forma, la representación, la interpretación del acto jurídico, sus modalidades, la simulación, el fraude del acto jurídico, los vicios de la voluntad, la nulidad del acto jurídico y su confirmación, o sea los principios aplicables a todos los actos jurídicos, inclusive los contratos.

Este Libro está ubicado inmediatamente después del Libro I dedicado al Derecho de las Personas y antes de los Libros III, IV, V, VI y VII que versan sobre el Derecho de

36 MAZEAUD, Henri. Algunas consideraciones sobre la unificación internacional del Derecho civil y el proyecto de reforma del Código Napoleón en el campo de las obligaciones. Re v i sta Jurídica del Perú (III), 1952, p. 11.

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37 COMMISSION DE RÉFORME DU CODE CIVIL. op. cit., p. 242.38 AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo. Contratos civiles. México, Porrúa, 1977, p. 3.

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Familia, el Derecho de Sucesiones, los Derechos Reales, el Derecho de las Obligaciones y las Fuentes de las Obligaciones, respectivamente. Por su parte, en la Sección Primera de su Libro VII (Fuente de las Obligaciones) se desarrolla la Teoría General del Contrato, cuyo contenido ya se ha señalado.

4.1 EL CONTRATO: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO JURÍDICOEl contrato, como una declaración conjunta de la voluntad común de dos partes, es decir, un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas obligacionales con contenido patrimonial, es un concepto moderno,

fruto de una confusa y larga evolución histórica del pensamiento jurídico39.

Los juristas romanos no fueron proclives a realizar abstracciones conceptuales. En el Digesto de Justiniano encontramos un texto de JAVOLENO que no puede expresar de una mejor forma el pensamiento de la época: “en Derecho Civil toda definición es peligrosa, pues es difícil que no tenga que ser alterada”40. Dentro de esta óptica, los jurisconsultos romanos no concibieron una teoría general del contrato y evidentemente no definieron al contrato como hoy lo conocemos. Lo que conoció el Derecho romano fue la existencia de convenciones, en las cuales una de las partes daba alguna cosa o hacía algo para luego recibir a cambio algo que la otra parte prometía a su vez dar o hacer (do ut des; do ut facias; facio ut des; facio ut facias). Al lado de las figuras mencionadas, el Derecho romano también conoció los llamados pactos como acuerdosde voluntades, pero que no generaban obligación alguna y ciertamente no otorgaban acción para exigir su cumplimiento.

En el Derecho romano había contrato cuando se contraía una obligación por medio de una determinada forma solemne (palabras rituales), por la suscripción de un documento o por realizar un determinado comportamiento. En cambio, el simple acuerdo de voluntades era por sí solo constitutivo de un pacto desprovisto de acción.

Según Guido ASTUTI (1910-1980), hasta el siglo XV el sistema de contratos continuó siendo un sistema de causas o de figuras típicas reconocidas como fuentes de obligaciones.

39 Sobre el desarrollo histórico del concepto del contrato en las distintas sociedades antiguas, así como una aproximación comparada del contrato en los distintos sistemas jurídicos, recomendamos la obra de Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA. Los Contratos. Parte general. 2° ed., Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,1998, T.I., pp. 25-94.

40 Digesto, 50, 17, De regulis iuris, 202.

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La teoría del contrato que reposa en el acuerdo de voluntades fue elaborada con posterioridad a esa época, siendo necesaria la confluencia de diversas corrientes de pensamiento. En primer lugar, al desarrollo del Derecho canónico, donde faltar a una promesa es una mentira, un engaño y, por consiguiente, un pecado (mendacium est si quis non cumpleat quod promisit). La doctrina canónica confirió un valor fundamental al consenso, imponiendo a las personas el deber de fidelidad a la palabra empeñada y el deber de veracidad en todas sus relaciones. La segunda línea de pensamiento que contribuyó al desarrollo del concepto moderno de contrato fue el Voluntarismo Jurídico. Para esta corriente jurídica, cualquier persona que deseara obligarse, lo hacía por su sola voluntad. Hay que destacar que esta escuela jurídica contribuyó enormemente al desarrollo y auge del tráfico comercial de la época. La última corriente de pensamiento fue la Escuela del Derecho Natural, desarrollada en los siglos XVII y XVIII, donde por primera vez se sancionó el aforismo jurídico: solus consensus obligat, siendo Hugo GROCIO (1583-1645) y Samuel PUFFENDORF (1632-1694) los padres directos del consensualismo contractual.

Así llegamos al concepto moderno del contrato como acuerdo de voluntades, por medio del cual las personas se obligan. Este concepto de contrato, a su vez, tiene su fundamento en presupuestos ideológicos y sociológicos imperantes en esa época. Siguiendo a Luis DÍEZ-PICAZO, el primero de los presupuestos es el económico, que en una economía liberal se funda en el lema “laissez faire, laissez passer, le monde va de lui même” y en la idea que las leyes del mercado y el egoísmo individual, actuando en el interés de cada persona, son los mejores motores de la felicidad y la prosperidad de las naciones. El segundo presupuesto se encuentra en la idea sustancial de la igualdad de las partes contratantes. En efecto, el contrato es el mejor medio de arreglo de los intereses privados, ya que es la obra común de dos contratantes que se encuentran en igual situación de negociación; es un arreglo entre igual. Finalmente, el tercerpresupuesto se encuentra en la exaltación de la libertad individual de las personas41.

Sobre la base de estos ideales y el pensamiento de los juristas franceses DOMAT42

y POTHIER43, se edificó el primer gran Código Civil, el Code Civil francés o Code Napoleón, cuya filosofía no tardaría en extenderse a los Códigos Civiles decimonónicos.

41 DÍEZ-PICAZO. op. cit., pp. 121-122.42 Jean DOMAT (Clermont-Ferrand, 30-11-1625 – Paris, 16-03-1696) abogado, jurista y amigo de Blas Pascal.

Su obra Les loix civiles dans leur ordre naturel; Le droit public, et Legum delectus. Avignon, P. De Laire,1766. 2v., consagra su obra a la clarificación del derecho civil, derecho público de su época. Luis XIVpublicó su trabajo. Fue el jurista más grande de su siglo.

43 Robert Joseph POTHIER (Orléans, 09.01.1699 – id. 02.03.1772) hijo de magistrado. Estudia Derecho en1715 en Orléans y obtiene su Licenciatura en 1718. Es nombrado consejero del rey. Aborda el estudio

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del derecho romano y publica en 1748 una reedición de las Pandectas. En 1761 aparece su “Traité des

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Respecto al gran DOMAT, los MAZEAUD han escrito que es el más grande y el más clásico de los juristas franceses del antiguo derecho y los redactores del Código Civil le deben mucho a él y a su obra, principalmente a: Les loix civiles dans leur ordre naturel44. El objetivo de DOMAT al escribir su obra, como dicen los MAZEAUD, "no fue solamente el de proponer una presentación de las reglas jurídicas ordenadas según el plan lógico, sino también el de hacer penetrar la

moral cristiana en el derecho romano de las obligaciones"45.

Respecto a POTHIER, "el contrato encierra el concurso de voluntades de dos personas, de las cuales, una promete alguna cosa a la otra, y la otra acepta la promesa que se le ha hecho"46, por lo tanto los contratos son promesas obligatorias, donde uno o ambos se obligan frente a la otra parte contratante. MESSINEO47, comentando la evolución del contrato moderno, señala que el contrato es un pacto, un acuerdo de voluntades, capaz de dar vida a una obligación. Y agrega: “Este resultado aparece ya clarísimo en el jurista francés POTHIER; a través de él pasa al Code Civil francés y, después, al código italiano de 1865".

Para el gran POTHIER, un contrato es una especie de convención y ésta, el consentimiento de dos o más personas, para formar entre ellas algún

compromiso, resolver uno existente o modificarlo48. Por su parte el Code francés expresa en el art.1.101 que el contrato es una convención por la cual una o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa; y, en el art.

1.13449, establece que las convenciones legalmente formuladas tienen fuerza de ley entre las partes contratantes que las han celebrado.

Obligations”. Así, ve DUPPIN en esta obra de POTHIER, el más bello libro de Derecho salido de manos de los hombres, una obra de todos los tiempos, de todos los países, de todas las naciones; un libro al que en la antigüedad sólo se le puede comparar con los Oficios, de CICERÓN, y que no tiene más superior que el Evangelio, porque el Evangelio es la palabra misma de Dios (Antonio HERNÁNDEZ-GIL. Metodología del Derecho. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1945, p. 55).

44 MAZEAUD. op. cit., Parte Primera, Vol. I., p. 75.45 MAZEAUD. op. cit., 1960, Parte Segunda, Vol. I., p. 52.46 POTHIER, Robert J. Tratado de las Obligaciones. Buenos Aires, Heliasta, 1993, p. 13.47 MESSINEO. op. cit., p. 51.48 POTHIER. op. cit., p. 12.49 CODE CIVIL FRANCÉS. Article

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1134.Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

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Como podemos observar, para esa época, el contrato no sólo es considerado como un acuerdo de voluntades fruto de la autonomía privada y el consentimiento de los contratantes, sino que además es elevado a la categoría de ley privada.

Como es sabido, el principio de la autonomía privada –entendido como el poder o facultad para crear relaciones jurídicas y la libertad para determinar el contenido de lo que se quiere crear- constituyó, y aún sigue constituyendo, la piedra angular del contrato. Pero este principio contractual no ha sido inmune a las críticas que se han formulado al pensamiento liberal imperante a fines del siglo XVIII y a todo el siglo XIX. Una de las principales críticas estuvo referida al abuso de unos contratantes sobre otros, debido a la desigualdad económica al momento de negociar los contratos. Por esta razón, la doctrina jurídica del siglo XX consideró necesario imponer severas limitaciones al principio de la autonomía privada con la finalidad de corregir el abuso en la contratación, generado por la evidente desigualdad económica –en algunos casos, social- con el consiguiente desequilibrio en las negociaciones contractuales.

4.2 EL CONTRATOTal como dicen acertadamente MESSINEO50 y GARCÍA AMIGO51, hay que distinguir entre el contrato y la relación obligacional que nace del contrato.

El contrato, como acto jurídico, es una manifestación de voluntad cuya razón de ser es crear la relación jurídica. Una vez cumplido este cometido, que se alcanza plenamente con la sola manifestación de voluntad (al menos en los contratos consensuales), el contrato deja de existir, porque ha terminado su rol.

Lo que subsiste es la relación obligacional nacida del contrato, que es la que vincula a las partes y la que debe ser cumplida. En este sentido, lo que obliga, lo que se cumple, lo que se resuelve, es la relación obligacional nacida del contrato y no del contrato mismo que, repito, deja de existir en el momento en que se perfecciona. Sin embargo, está tan difundido el concepto que el contrato es lo que obliga a las partes, que se identifica el contrato con la relación jurídica creada por él y se habla generalmente, como he dicho, de resolución del contrato o de cumplimiento del contrato.

50 MESSINEO. op. cit., p. 42.51 GARCÍA AMIGO, Miguel. La cesión del contrato en el Derecho español. Madrid, Revista de Derecho Privado,

1964, p. 26.

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DÍEZ-PICAZO52 describe esta posición diciendo: “Los sujetos de toda relación jurídica son siempre las personas entre quienes la relación se traba o se establece. Una relación jurídica es siempre una situación en la cual se encuentran dos o más personas. No es admisible, en buena técnica, utilizar la idea de relación jurídica para aludir a la situación en que se encuentra una persona respecto a una cosa, una persona respecto a un lugar o varias cosas entre sí. La relación jurídica es siempre relación entre personas”.

Tratándose de la situación jurídica, afirma GARCÍA AMIGO53 que ésta sería la situación en que se encuentra cada uno de los sujetos de la relación jurídica: sería la “polarización” subjetiva de la relación jurídica. De ahí que, el derecho de crédito u obligación es una relación jurídica entre acreedor y deudor, mientras que en el derecho real es una situación jurídica de la persona con respecto a la cosa.

En el contrato –afirma Marcel PLANIOL54 (1853-1931)- la voluntad de las partes forma la obligación: es la fuerza creadora de ella, y quien determina a la vez su objeto y su extensión; el legislador no interviene sino para sancionar la obra de las partes, dándole una acción, o para vigilarla, estableciendo límites a su libertad

por medio de prohibiciones y de nulidades55

Por otra parte, -escribe Emmanuel GOUNOT- es posible obligarse con quien uno quiere y para todo lo que se quiere; todo lo que se ha querido libremente es justo. Las voluntades que contratan no tienen que plegarse a una justicia superior, sino que ellas

52 DÍEZ-PICAZO. op. cit.,p. 49.53 GARCÍA AMIGO. Instituciones de Derecho civil. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1979, T.I., p. 224.54 Marcel PLANIOL (Nante, 1853 – París, 1931). Desde 1880 fue agregado de la Facultad de Derecho,

enseñando consecutivamente en las Universidades de Grenoble, Rennes y París, ciudad esta última donde desempeñó la cátedra de Derecho civil. En 1879 se doctoró con la tesis: Droit romain. des bénéfices accordés aux héretiers. Droit (rancais: du bénéfice d'inventaire. A ella seguirán más tarde una serie de obras demostrativas de su interés por la Historia del Derecho francés: L'Assise au Cte. Geffroi (La pesquisa en el Condado de Geffroi; 1888); Les appropiances par bannis (Las apropiaciones por desterrados; 1890); L'esprit de la coutume de Bretagne (El espíritu de la costumbre de Bretaña; 1891) y La trés ancienne coutume de Bretagne (La muy antigua costumbre de Bretaña; 1896). Pero junto a todas estas monografías es indudable que la obra más representativa de Planiol es su Traité élémentaire de Droit civil en 3 vol. (10 ed. 1925-1927). Ha dirigido también un Traité practique de Droit civil (rancais en 14 vol. (1925-1934). Se caracterizó por romper con el método utilizado por la Escuela de la exégesis, elabora un verdadero sistema superador del exclusivismo de la lógica y en donde tuviera cabida la consideración de los antecedentes históricos, las opiniones doctrinales, la jurisprudencia, los factores sociales y la legislación comparada. Estos rasgos, característicos de un miembro de la Escuela científica francesa como es Planiol, coinciden en parte con los de Gény y denotan, en cuanto a su finalismo, la influencia de Ihering.

55 cit. p. Manuel BORJA SORIANO. Teoría General de las Obligaciones. 5ª ed., México, Porrúa, 1966, T.I., p.100.

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mismas crean lo justo. La ley suprema consiste, pues, en que la voluntad de los individuos se cumpla"56.

El medio que el Derecho proporciona para la expresión de la voluntad es el contrato, sus límites se amplían desmesuradamente, para dar cabida al mayor número posible de actos voluntarios y sólo la fuerza de los hechos obliga a introducir, como categoría accesoria, la de ciertas obligaciones que sin participar del todo de la naturaleza contractual deben reputarse nacidas "quasi ex contractu". La idea del contrato es un concepto omnipresente, mediante ella se explican no sólo ya las realidades del derecho privado sino también las del derecho público. La euforia del contrato conoce en el siglo XIX su máximo apogeo.

En contraste con lo que sucede en otras fuentes de las obligaciones, la noción de contrato permanece como un medio general de obligarse, y así quienes desean por mutuo acuerdo producir a su cargo derechos y obligaciones no tienen que ceñirse a los moldes de aquellos tipos especiales que las leyes regulan, sino que pueden libremente pactar y estructurar el contenido de sus convenciones, sin más límites que el orden público. En este sentido puede afirmarse que el enunciado clásico del principio de la autonomía de la voluntad -"todo lo que no está prohibido, está permitido"- tiene en el derecho moderno plena vigencia.

Hoy en día, nos encontramos con los grandes debates de la teoría contractual. El estatus jurídico de la autonomía privada ha desvelado a la doctrina durante

muchos años57.

En los fundamentos filosóficos se han señalado58 los siguientes modos de ver el problema:- La soberanía de la voluntad es un principio de derecho natural, previo incluso a

la organización del Estado. Esta preestatalidad no impide un mínimo control, pero se reconoce que todo está librado a la autorresponsabilidad.

56 GOUNOT, Emmanuel. La Libertad de los Contratos y sus Justos Límites. En Héctor GONZÁLEZ URIBE L ib e r t ad y S oc i e d a d . México, JUS, 1947, p. 93.

57 ALTERINI y LÓPEZ C. op. cit., p. 12; STIGLITZ, Rubén. Autonomía de la voluntad y revisión del contrato.Buenos Aires, Depalma, 1992. Ha ejercido gran influencia la obra de Luigi FERRI. La autonomía privada. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1969.

58 CALAMARI, John D. & PERILLO, Joseph M. Contracts. 4° ed., Minnessota, West Publishing Co., St. Paul,1990, p. 7.

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- No hay una soberanía preestatal, sino una delegación del Estado a la autonomía privada, y en consecuencia puede ser controlada en sus excesos. El control es sólo formal.

- No hay un fundamento en la voluntad, sino en el intercambio, en las expectativas creadas y la confianza depositada. Esto implica examinar la causa, la correspondencia entre las prestaciones.

- El contrato es un instrumento para el orden social y económico. Aquí es relevante el estudio de la eficiencia de esa herramienta para cumplir los objetivos, sobre todo desde una visión utilitarista.

5. LA CRISIS DE LA TEORÍA CLÁSICA DEL CONTRATOSobre la crisis de la Teoría Tradicional o Clásica del Contrato el profesor RISOLÍA59

señala que: "Parecería paradójico hablar de crisis en un tiempo en que la multiplicación de los contratos es asombrosa, ya que nunca se los ha concluído en mayor número y por intereses patrimoniales tan elevados […] La gama de categorías contractuales se enriquece con nuevas figuras, su formación se auxilia de nuevos recursos técnicos, y la institución en sí alumbra nuevas obligaciones, antes ignoradas".

Ante ello, de inmediato surge la inquietud, ¿cómo hablar de la crisis del contrato cuando acrece su número, se diversifican sus especies y se abulta su contenido obligatorio?.

Enfáticamente, RISOLÍA afirma que "[…] según la concepción clásica, el contrato supone el acuerdo de dos o más voluntades autónomas, acuerdo "metafísicamente incontestable", al decir de GÉNY; quimérico en opinión de WORNS; tan sólo inteligible en la lógica de KANT, que también en este caso debió acudir al expediente socorrido de los postulados de la razón pura. Es cierto también que la doctrina clásica nos habla de acuerdo de dos voluntades equivalentes, sin privilegio ni calidad que encumbre a una sobre otra. Parece ser exacto, asimismo, que de más en más el hombre se obliga sin quererlo, que de más en más se debilita su fuerza obligatoria a expensas de doctrinas que, de distintos modos, llevan ataques a esa construcción lógica, abstracta, individualista, geométrica -tantos calificativos se le atribuyen- resumida en obras fundamentales del siglo pasado."60

59 RISOLIA. op. cit., pp. 116-117.60 Ibíd, p.

28

80.

29

Así, la crisis del contrato se presenta como una crisis de la autonomía de la voluntad, de su fuerza obligatoria y de la igualdad jurídica de las partes contratantes, todos ellos pilares fundamentales de la teoría clásica del contrato.

Dotándole de un contenido más amplio, el distinguido profesor Guillermo A. BORDA61 señala que la crisis del contrato se debe a cuatro causas: económicas, políticas, de filosofía jurídica y de orden moral.

√ Causas económicas, en razón que la evolución del capitalismo ha ocasionando la concentración de la riqueza en manos de unos cuantos que son los que deciden con quién y cómo contratan. En este sentido, la libertad y la igualdad (supuestos básicos del contracto) sólo subsisten en el plano jurídico.

√ Causas políticas, las que se presentan cuando el Estado interviene en el ámbito de los contratos por interés social o público. No olvidemos que en la postura individualista el contrato era intocable e irrevisable. No obstante, esta filosofía ha cedido el paso a una concepción más social y humana del contrato

(art. 135562

CC, hoy tácitamente derogado por el art. 62 de la Constitución Política de1993), en la que el Estado se preocupa por los problemas sociales y como tal, interviene para lograr una justicia contractual. Esta ha sido la evolución de nuestro derecho civil; empero, últimamente parece que nuevamente el individualismo campea nuestras tierras. Si bien nuestro Código Civil incorporó la teoría del 'dirigismo contractual' o intervención del Estado en el art. 1355 dentro de una concepción social; con la dación de la Constitución Política de 1993, específicamente su art. 62 se declara la santidad de los contratos.

√ Causas de filosofía jurídica, en tanto se ha puesto en duda el poder jurígeno de la voluntad; sin embargo, no se explica cómo los contratos siguen obligando. Pero cuando la voluntad que dio origen a la relación contractual ya no existe, se debe recurrir a la idea de necesidad y la seguridad económico-sociales. No se trata sólo de la voluntad, existe además una cuestión de interés general comprometido en el respeto de los contratos.

√ Causas de orden moral, que hoy en día tienen una mayor sensibilidad, pues los contratos deben ser instrumento de realización del bien común. Hay un tránsito de una moral individual a una más social. Sin embargo, ello no quiere decir que los contratos no sean obligatorios entre las partes; por el contrario, deben

61 Véase su Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. 8ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, T.II., pp. 122-131; y su Manual...cit., pp. 15-22.

62 CÓDIGO CIVIL. Artículo 1355.- La ley, por consideraciones de interés social, público o é tico puede

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imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.

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respetarse y cumplirse, pero deben buscar la justicia y la equidad antes que lo deseado individualmente.

Podemos citar como dos las causas de la crisis del contrato, primero el intervensionismo del Estado en la contratación privada y, segundo, la contratación masiva.

Para efectos de nuestra tesis, solamente nos vamos a referir al primero, ya que respecto al segundo, ya hemos hecho algunos comentarios.

5.1 LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA CONTRATACIÓN PRIVADADE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que para enfocar el rol del intervencionismo del Estado en la contratación privada, se debe tener presente el principio de la autonomía privada. Este autor prefiere utilizar la denominación de "autonomía privada" en lugar de "autonomía de la voluntad". En razón de que "[…] la autonomía debía recaer en el elemento que daba lugar a la existencia del acto jurídico, que no era necesariamente la voluntad sino el poderío privado de crear (regular, modificar o extinguir) relaciones jurídicas, cualquiera que fuera el criterio que hiciera efectivo ese poderío. Por ello, se consideró más apropiada la expresión de "autonomía privada"63.

Para el profesor DE LA PUENTE, la crisis del contrato dependerá de la postura que adopte el legislador sobre la autonomía privada. Si aceptamos la teoría

individualista64, entonces la subsistencia del contrato es frontalmente atacada, a tal punto que el contrato no sólo estaría en crisis o decadencia sino en una agonía,

pronta a morir. En cambio, si nos adherimos a la tesis normativista65, la situación es radicalmente distinta, ya que el rol del contrato no ha cambiado pues continua siendo la fuente de relaciones jurídicas patrimoniales.

En relación a la intervención del Estado en la autonomía privada, el citado autor (adherido a la posición normativista) sostiene que "la esencia del contrato (su efecto obligatorio) no ha variado. Lo que ha cambiado es el marco dentro del cual el contrato

63 DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit., pp. 260-261. En la doctrina italiana, FERRI es de igual parecer (Véase

FERRI. op. cit., p. 5).64 La teoría individualista "sostiene que los derechos subjetivos no derivan de un derecho objetivo

primordial sino de la esencia misma del hombre, por lo cual éste es totalmente autónomo para regular sus intereses, que es lo que justifica la autonomía privada" (Ibíd, p. 265).

65 La teoría normativista sanciona que "la autonomía privada le es concedida a la persona por expresa delegación del ordenamiento jurídico, el cual, para no entorpecer el tráfico económico-jurídico, confía alos particulares la autorregulación de sus intereses, dentro de los cauces que le señala dicho

32

ordenamiento" (Ibíd).

33

produce su efecto. Ya no es el marco ancho del siglo XIX, lleno de libertad y de confianza en la aptitud del hombre para crear relaciones necesariamente justas, sino el estrecho del siglo XX, que constató la realidad de la desigualdad económica de los

contratantes y la importancia determinante de los principios socio-económicos."66. Por ello, creemos que la crisis del contrato debe entenderse como una mutación importante en su desarrollo.

Al respecto, debemos aclarar que la intervención del Estado en la contratación privada no es única; por el contrario, es cambiante, variada. Cuando el legislador del siglo XIX estructuró la teoría general del contrato, lo hizo en función de una ideología imperante: la concepción liberal e individualista. El Estado, investido del ius imperium y teniendo la potestad de regular todas las relaciones de los particulares consideró más apropiado y conveniente -en esos tiempos- delegar a los particulares esta potestad para que libremente contraten dentro de los límites que creyó necesarios. Así, podemos constatar que los únicos límites que el Estado consideró necesarios imponer a la autonomía privada fueron el respeto de las normas imperativas, a los principios de orden público y a las buenas costumbres.

Sin embargo, las sociedades van siendo cada vez más complejas, al extremo de llegar a un abuso de la autonomía privada de unos contratantes sobre otros, así como el debilitamiento de la concepción liberal e individualista cedió el paso a una corriente de contenido más social y humano. En este contexto, el Estado, titular de la potestad de regular las relaciones de los particulares, decidió intervenir para lograr la igualdad jurídica entre los contratantes y proteger a la parte más débil, con lo cual no hizo otra cosa que reducir y limitar la autonomía privada. Un ejemplo del ius imperium del Estado puede encontrarse en la admisión de los contratos en favor de tercero, donde los efectos de los contratos no sólo afectan a las partes contratantes, sino que pueden beneficiar y aún perjudicar a terceros. El aforismo romano res inter alios acta alios nocere neque prodesse potest (los contratos no pueden beneficiar ni perjudicar aterceros) es derogado por la Ley67.

Esta intervención del Estado en la autonomía privada se incorporó en el art. 1355 del Código Civil peruano de 1984. Sin embargo, con la promulgación de la Constitución Política de 1993 se amplió nuevamente la base de autonomía privada con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica contractual.

66 Ibíd, p. 309.

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67 DE LA PUENTE Y LAVALLE. Estudios... cit., pp. 197 y ss.

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Entonces, como se han presentado -y están- las cosas, no consideramos que la intervención del Estado genere una crisis o decadencia del contrato. En efecto, dependerá mucho la voluntad política -por no decir todas las veces- del Estado para decidir si interviene o no en las relaciones de los particulares. En este sentido, la teoría clásica del contrato puede pasar por momentos de estabilidad y hegemonía y luego por situaciones de crisis y viceversa, y así sucesivamente, entendiendo todo este proceso como una evolución y desarrollo del contrato.

Para nosotros, la situación denominada como crisis del contrato no se encuentra fundamentalmente en la intervención del Estado a través del dirigismo contractual, sino en la aparición de un nuevo sistema de contratación: la contratación masiva.

5.2 EL DERECHO CONTRACTUAL EN UNA ECONOMÍA DE MERCADOLos contratos en una economía de mercado son los instrumentos indispensables para que el intercambio de los recursos se produzca en forma eficiente logrando la maximización de los beneficios de las partes contratantes. DÍEZ-PICAZO considera preferible entender hoy en día como contrato "[...] a todo instrumento de relación económica entre las partes que es obra de su iniciativa privada, que tendencialmente debe aspirar a que sea obra de la voluntad libre y de

sujetos en pie de igualdad; pero sólo tendencialmente se debe aspirar a ello"68. Juan TORRES LÓPEZ expresa que "el derecho de contratos no es otra que la maximización total del valor conjunto del cambio a través de la reducción de los costos de transacción asociados a los intercambios de prestaciones no simultáneas, a las diversas contingencias que puedan aparecer a lo largo de la vida de

la promesa y a la incompleta información de la que se dispone"69. En este sentido, expresa el profesor ALTERINI que es indudable que el derecho y la economía son disciplinas que se correlacionan e interpenetran. Empero, este autor expresa que "No parece discutible que la interrelación entre el Derecho y la economía debe privilegiar

el perfil axiológico"70.

Compartimos plenamente la posición del profesor ALTERINI, en tanto el Derecho Contractual debe estar diseñado por los legisladores de una forma tal que contemple soluciones que no sólo reduzcan los costos de transacción en la contratación, sino que

68 DÍEZ-PICAZO. Derecho...cit., p. 11.69 TORRES LOPEZ, Juan. Análisis económico del derecho: panorama doctrinal. Madrid, Tecnos, 1987, pp. 59-

60 y POLINSKY A., Mitchell. Introducción al análisis económico del derecho. Barcelona, Ariel, 1983, pp. 39-44.

36

70 ALTERINI, Atilio A. Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoría general. Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 1998, p. 45

37

además logren un mayor beneficio para las partes, permitan un intercambio eficiente y brinden seguridad jurídica a las relaciones de las personas.

6. LA AUTONOMÍA PRIVADAPreferimos utilizar el término de autonomía privada, por ser el más apropiado en el campo del derecho contractual.

6.1 ANTECEDENTESEn la historia del Derecho de las distintas sociedades vemos cómo se le dio distinta importancia a la voluntad como artífice principal de las relaciones jurídicas; en la concepción aristotélica, construida sobre el concepto del synalagma, la voluntad no tiene ciudadanía. Su método, según lo expresa Michel VILLEY71, no consiste en construir la ciencia jurídica sobre ideas tal como la del hombre aislado o del producto de acuerdo de voluntades individuales ni sobre la soberanía absoluta de la ley. Lo que Aristóteles tiene en cuenta son las operaciones de cambio, las conmutaciones; el synalagma está caracterizado por el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro lo que da lugar a la restitución de un valor igual. De esta manera vemos que el contrato no tiene su fundamente en unión de voluntad alguna, sino en un principio dejusticia correctiva que tiende a equilibrar lo que el desplazamiento desequilibró.

En Roma existía una amplia brecha entre el Estado y el individuo, en el cual la voluntad era el presupuesto de derechos y obligaciones. SALAS72, comentando el clásico párrafo de POMPONIO, nos dice que los contratantes tenían la facultad de regular el precio en la forma mas conveniente para sus intereses. Ello va a cambiar durante el Imperio donde aparece una fuerte injerencia del Estado en lo privado, generalmente vinculado a los temas económicos como el comercio o la producción, fijando precios máximos a los productos.

71 VILLEY, Michel. En torno al contrato, la propiedad y la obligación. Buenos Aires, Ghersi, 1981, p. 32.72 SALAS, Acdeel. Voz “autonomía contractual”. E nciclopedia jurídica Omeba ( A ) , Buenos Aires, Editorial

Bibliográfica Argentina, 1954, T.I., pp. 962-968, allí cita a Pomponio que dice: in pretio emptionis et venditionis naturaliter licere contrahentibus se circumveniere (D.,IV. 4, 16, 4); No comparte este criterio VILLEY sosteniendo que.. nuestros manuales prefieren exponer la soluciones del derecho romano en el lenguaje del Código Civil, ya sea con el fin pedagógico de no sobrecargar las meninges de los estudiantes, ya sea porque ello exigiría demasiado esfuerzo por parte del profesor que debería modificar sus categorías de rutina. Y agrega ...los juristas romanos elaboraron su ciencia del derecho sin proceder a la construcción, al modo de los geometras, sobre la base de ciertos axiomas como el de la libertad primitiva del individuo o sobre la soberanía de la ley. Sino, como Aristóteles, observan lo dado natural; su jurisprudencia gira en torno al conocimiento de las cosas ..... la ciencia jurídica

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se esforzara por determinar en que consisten esas relaciones de negocios que influyen en la existencia de obligaciones.

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En la Edad Media, por influencia del cristianismo, aparecen otras limitaciones a la voluntad privada de orden moral en lo que se refiere fundamentalmente a la teoría del préstamo usurario y a la equivalencia prestacional, todas ellas basadas en el concepto de equidad. Lo mismo ocurría en Inglaterra donde, dada la rigidez del Common Law, que no permitía la modificación de lo pactado, se utilizaba la regla de equity que era aplicada por la Corte de Cancillería. GUTTERIDGE en su La revisión de los contratos por el juez en el derecho inglés, dice que después de una larga lucha esta Corte afirmó su derecho de hacer caso omiso a los procedimientos seguidos en los tribunales reales cuando afectaban la regla de la equity. En consecuencia, la jurisprudencia de la cancillería es la fuente principal en los casos de actos viciados por lesión.

En la época Feudal las restricciones se manifestaban en la libertad de trabajo y en el derecho de propiedad. La tierra no podía enajenarse sin permiso del señor feudal, ni cultivarse; existió también la prohibición de exportar los productos, venderlos a quien se quisiera o a determinado precio.

El derecho de las obligaciones durante el siglo XIX, aparece dominado por el principio de la autonomía de la voluntad. Su raíz es de esencia individualista y liberal. Sus ligas con la filosofía del siglo XVIII y con la teoría política y económica del liberalismo, son manifiestas. La técnica jurídica de esa época construye sus sistemas e instituciones tomando como cimiento la idea que la voluntad humana, por sí misma y sin necesidad de más elementos, es susceptible de producir efectos de derecho.

Pero el principio de la autonomía de la voluntad va a recuperar todo su esplendor con el individualismo y el triunfo de la revolución francesa. El cual va a considerar al contrato como lo conocemos hoy en día: como el producto de la voluntad coincidente, libremente otorgada, de dos sujetos.

La voluntad de los contratantes, supuesto fundamental en el negocio jurídico, no concurre en igual grado en el contrato, que no existe el mismo grado de conocimiento y que la libertad está también limitada, cuando no es inexistente. Pero no por ello se debe intentar dejar de lado a la voluntad como poder jurígeno diciendo que en la actualidad ésta no está presente en el contrato. Sí que existe, afirmar lo contrario es negar al hombre mismo; negar la voluntad en el hombre es "cosificarlo" (en el peor sentido de la palabra); además ello tiene como consecuencia la negación del Derecho que en su esencia es, como lo decía el gran PORTALIS73, voluntad. José

73 Jean-Étienne-Marie PORTALIS (Beausset, 01.04.1746 – París, 25.08.1807) filósofo, político, orador y jurista.

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Fue Ministro de Cultura en 1804 y también del Interior en el mismo año. Participa en la redacción del

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INGENIEROS74 (1877-1925), escribía en 1918 de esta manera: “Por el pensamiento medimos, en toda empresa, nuestras fuerzas ante los obstáculos, equivocarse es una culpa. Una vez pronunciado el ¡sí! - claro, recto, como un rayo de luz- la voluntad debe ser inflexible. Vacilar en la mitad del camino es traicionar el pensamiento: desfallecer es repudiarlo. La voluntad sana jamás traiciona ni repudia; cuando falla, el hombre es una escoria. Sin la firmeza de conducta no hay moral; no puede haberla....los hombres sin voluntad se proponen volar y acaban arrastrándose, persiguen la excelencia y se enlodazan en ciénagas, conciben poemas y ejecutan criticas, sueñan vivir intensamente y se agitan en perpetua agonía”.

Estas agudas palabras muestran al hombre como ser moral, donde la voluntad y la libertad son intrínsecas a él como principios orientados a la acción. Nadie me puede decir qué contrato y sobre qué contrato, mientras ello no ataque la moral, el orden publico y al prójimo; cuando mi acto no ataca ninguna de estas cosas no puede serme restringido porque es la misma Constitución la que lo garantiza al reconocer el derecho fundamental a la libertad.

SANTO TOMAS DE AQUINO75 (1225-1274) enseña que toda actividad responde a un fin; el fin es el que determina al agente, el que lo mueve y el que lo inspira: agens non movet nisi intentionem finis. Sin dicho fin, es decir si la actividad del agente no estuviera encaminada por el propósito de obtener algún efecto, no obraría. Es por ello que el hombre obra movido por la razón y la razón se determina en todos los casos, por un fin; de este juego de lo conocido y lo determinado es la voluntad, en el orden de lo psicológico, la que impulsa hacia el fin del acto; la inclinación se concreta en la voluntad.

Pero esta voluntad, libremente determinada, no es apta, todavía, para crear derecho ya que ella no puede desconocer al orden jurídico; este establece el ámbito donde la voluntad se va a desarrollar y es el marco donde ella tiene realidad. En el orden psicológico, AGUIAR76, nos muestra cuáles son las distintas etapas por la cual la voluntad nace y se manifiesta; ellas son: la concepción, la representación, la deliberación, la decisión y la ejecución; las cuatro primeras en el orden interno (en las cuales existe lo querido informado por lo conocido) y la quinta en el externo (en la cual

Código de Napoleón. Obra: Discurso Preliminar del Proyecto del Código civil francés. Valparaíso, Edeval,1978.

74 INGENIEROS, José. Las fuerzas morales. Buenos Aires, Losada, 1968, p. 23.75 Santo Tomas de Aquino, Summa Theologica, I, 2, g. I, Art.2.

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76 AGUIAR, Henoch D. Hechos y Actos jurídicos en la doctrina y en la ley. Buenos Aires, Tipográfica Editora

Argentina, 1951, p. 32.

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existe lo decidido -el acto imprime su carácter en la realidad-). Cuando todas estas fases se cumplen podemos decir que estamos ante un acto voluntario que procede de la libertad de quien lo realiza. Pero esta voluntad no es jurídica, sino solo psicológica. En este punto no podemos mas que discrepar con el maestro. Nosotros pensamos que la voluntad necesaria para formar el acto no es la "voluntad psicológica" sino la "voluntad jurídica". La una difiere de la otra en que la primera es producto de un proceso psicológico que se da en el hombre, el cual, ejerciendo su libertad natural o moral, se determina de un modo u otro. Ello seria valido solo en un ámbito naturalista, mas no en uno jurídico; la segunda es mucho más que ello. Es la voluntad que pasa por el tamiz del derecho objetivo: no cualquier voluntad es apta para crear derecho, sino solo aquella que fue "filtrada" por el ordenamiento. La voluntad psicológica responde a la incitativa privada; la jurídica a la autonomía privada.

FERRI cree que la autonomía privada es un poder normativo (al cual no le corresponde una función que no se puede contraponer a la ley; la primera limita necesariamente a la segunda: no puede pensarse en la existencia de una voluntad absoluta en el hombre para crear relaciones jurídicas; tampoco puede prescindirse de ella, ello es quitar al hombre del derecho.

La voluntad por si sola no crea derecho, debe estar subordinada a la ley. Ella actúa en el ámbito jurídico subordinada a la norma y es ella la que le reconoce fuerza obligatoria; puede ser mayor o menor la injerencia del Estado en el negocio, pero siempre está presente: ello no podría ser de otra manera ya que de esta manera cumple su función de tutelar, con el debido respeto a la personalidad humana, el interés de la comunidad. El negocio que no es creado de conformidad a la ley no puede ser reconocido como fuente de derecho; de obligaciones, en el caso del contrato. FERRI dice que la norma general habilita a los individuos para crear derecho objetivo, y por ello son éstos quienes crean derecho objetivo en cuanto habilitados por la norma general, y el derecho así creado es expresión de su querer.

La acción moral del Estado, la cual regula el desarrollo de las convenciones de los particulares me parece que no es posible combatirla, pero, en dicha acción existe la obligación de reconocer y amparar la misión creadora de la voluntad como poder y libertad jurídicas. Con magnificas palabras dice IHERING77: “La personalidad, con su derecho a la libre actividad creadora, se realiza tanto por la gracia de Dios como por la del Estado. No es solamente un derecho, sino un deber sagrado para el individuo reivindicar y ejercer esta actividad. Pero al mismo tiempo la personalidad no existe

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77 IHERING. El Espíritu... cit., p.141.

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solamente por si sola, sino que proviene de un organismo moral más elevado, el que descansa, ni más ni menos que el suyo, en la institución divina, habiendo recibido igualmente su misión de Dios: tal es el Estado. Ambos se limitan pero no se excluyen. No reciben sus derechos el uno del otro; ni el Estado los toma del individuo como lo enseñaba antiguamente la doctrina del derecho natural, ni el individuo los recibe del Estado”.

Las formas en el Derecho son una manera de restringir la autonomía privada en la manera de determinar el acuerdo; es un mal necesario ya que no nos es posible apartarnos de las formas porque la técnica del Derecho hace indispensable una expresión cualquiera de la voluntad, ergo: un mínimo de formalismo es indispensable.

La forma "supone libertad y seguridad" porque es enemiga de la arbitrariedad y de la imposición sorpresiva. IHERING78, en el trabajo más serio sobre el formalismo que se conoce, dice que las formas fijas son la escuela de la disciplina y el orden, y por consiguiente de la libertad; son un baluarte contra los ataques exteriores: podrán romperse pero no plegarse. El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad comprende instintivamente el valor de la forma, y siente que ella no es un yugo exterior, sino el vigía de su libertad.

La forma puede ser libre o no; la primera es al mismo tiempo individual, se resume por completo en tal acto determinado, nace y muere con él; la forma no libre es estereotipada y abstracta. Aunque solo aparece unida a un acto concreto tiene existencia independientemente abstracta, que no resulta de ese acto jurídico aislado, y que no nace con él sino que es impuesta fuera de él como una cosa que le es superior y sustancial79.

Fue Louis JOSSERAND80 quien denomina la intervención del poder público en el contrato como "dirigismo contractual".

78 Ibíd, pp.178-401; en este trabajo el maestro alemán desarrolla la esencia de las forma en el derecho: su importancia en el derecho romano antiguo y su evolución posterior.

79 Ibíd, p. 185.80 JOSSERAND. op. cit., II-II., pp. 281 y ss. Jurista francés y destacado investigador en materia de

Derecho civil. Nació en Lyon en 1868 y comienza su docencia universitaria como profesor de Derecho en 1898. Pasa a la Universidad de Lyon en 1903, llegando a desempeñar en este centro el cargo de Decano de la Facultad de Derecho y posteriormente el de Decano Honorario. En 1931, su obra "Cours de droit civil positif français" es galardonada con el Prix Chevalier. Fue miembro fundador de la "Asociación de juristas de Lengua Francesa" y Consejero del Tribunal de Casación desde 1935. Sus méritos académicos le valieron ser recibido como Doctor Honoris Causa por las Universidades de Bruselas, Coimbra, Lisboa y Montreal. La aportación científica de J. al Derecho civil se inicia en 1892

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con la monografía Les succesions entre époux. Posiblemente, el rasgo más destacable en la producción de J. sea el relieve dado al Derecho

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Pero la intervención parece más criticable cuando dicha finalidad tuitiva no es clara y es un medio de manipular la libertad de los ciudadanos solo por un acto de autoridad. Esta no es la finalidad de la ley. Marco Aurelio RISOLIA cita a PORTALIS que en su discurso dice: "Las leyes no son meros actos de autoridad; son, sobre todo, actos de sabiduría, de justicia, de raciocinio. Al crearlas, el legislador ejerce menos una autoridad que un sacerdocio. En consecuencia no debe jamás olvidar que las leyes son hechas para los hombres y no los hombres para las leyes; que éstas deben adecuarse al carácter, a los usos, a la realidad humana e histórica del pueblo para el cual son dictadas; que cuando se legisla es preciso ser sobrio en novedades, ya que, si bien siempre cabe calcular las ventajas teóricas que la creación ofrece, no es posible, en cambio, conocer de antemano todos sus ocultos inconvenientes que tan solo la práctica habrá de evidenciar; que debe mantenerse lo bueno cuando se duda lo que puede ser mejor; que puestos a corregir un abuso, debe también tomarse en cuenta los peligros que la misma corrección es susceptible entrañar; que es absoluto entregarse a ideas de perfección absoluta cuando se trata de cosas en las cuales no es posible lograr mas que una bondad relativa; que casi siempre es mas útil que cambiar las leyes es dar a los hombres nuevos motivos para que amen las ya existentes.......”.

En el Estado moderno el legislador tiene una mayor responsabilidad para con el hombre; su intervención no debe ser a tal grado de aniquilar su personalidad, ni favorecer la mala fe, ni el desprecio de la palabra empeñada que, diga lo que se diga, el hombre tiene necesidad de este principio. Aceptamos las restricciones a la autonomía de la voluntad, mas no su supresión; así como no debe eliminarse los automóviles porque algunos conductores abusen de la velocidad y causen accidentes, tampoco debe eliminarse la voluntad porque ella, en determinados casos, pueda ser un factor de desigualdades.

6.2 ACERCA DE LAS DEFINICIONES La "autonomía privada" es la facultad concedida a los particulares para

regular, dentro del marco que el ordenamiento jurídico establece, sus propios intereses y crear, regular, modificar o extinguir libremente relaciones jurídicas

patrimoniales entre sí81. No obstante, la autonomía privada debe ser entendida como un

comparado, característica que, unida a la importancia doctrinal de algunos de los temas por él tratados(por ejemplo, la teoría sobre el abuso del derecho), presta a su obra todavía un especial interés.

81 Sobre el tema puede consultarse: SPOTA. op. cit., p. 20; DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato... cit., pp.

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259 y ss.

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presupuesto, un pilar o un principio que puede ser cuestionado y aun modificado, mas no un dogma82 intocable.

El concepto de la autonomía privada se encuentra presente en todos los contratos privados a través del "poder, facultad o voluntad para crear relaciones jurídicas" y la "libertad para determinar el contenido de lo que se quiere crear". Así, podemos notar que la libertad se encuentra intrínsecamente unida a la autonomía privada, por lo que ésta importa dos clases de libertades83: la libertad de contratar y la libertad contractual. Sin embargo, ellas constituyen derechos y no obligaciones y, como tales, depende de las personas si las ejercen o no. Tampoco son requisitos que se deben observar al momento de contratar.

La libertad de contratar, conocida también libertad de conclusión, es el derecho o facultad que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares para que puedan contratar o no. La Constitución peruana otorga a esta libertad la categoría de "derecho fundamental de la persona", consagrándolo así en su art.2, inciso 1484. SPOTA es más claro cuando afirma que la libertad de contratarsanciona que se contrata porque se quiere y se contrata con tal persona porque así se desea85.

La libertad contractual, también denominada por la doctrina como libertad de configuración interna, es la potestad que permite a las partes determinar libremente la forma (siempre que no sea ad solemnitatem y bajo sanción de nulidad del contrato) y el contenido del contrato; es decir, la configuración y la normatividad de la relación jurídica contractual que están creando. El

Código Civil peruano la ha consagrado en el art. 135486; igualmente esta libertad se encuentra proclamada y garantizada por la Constitución Política de

1993 en su art. 6287.

82 Un dogma es una "[…] Proposición que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de una ciencia. […] Verdad revelada por Dios, y declarada y propuesta por la Iglesia para nuestra creencia. […] Fundamentos o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religión." (Cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Vigésima primera edición. Madrid, Editorial Espasa-Calpe, S.A., p. 545).

83 Sobre la distinción entre "Libertad de Contratar" y "Libertad Contractual", Véase MESSINEO. op. cit., pp. 13 y ss.

84 Constitución Política de 1993. Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: […] 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. […].

85 SPOTA. op. cit., p. 22.86 CÓDIGO CIVIL. Artículo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato,

siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.

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87 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993. Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar validamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no

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pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.