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Capa: Danilo Oliveira

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Fechamento desta edio: 22.02.2018

CIP Brasil. Catalogao na fonte.Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

N13c

Nader, Paulo

Curso de direito civil, volume 1: parte geral / Paulo Nader 11. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

Inclui bibliografiaISBN 978-85-309-7963-8

mailto:faleconosco@grupogen.com.brhttp://www.grupogen.com.br

1. Direito civil - Brasil. I. Ttulo. II. Srie.

18-47606 CDU: 347(81)

Meri Gleice Rodrigues de Souza Bibliotecria CRB-7/6439

memria de Luza Moyss Nader e Pedro AntnioNader, meus pais presena moral que me revela

caminhos, mas no faz desaparecer a imensa saudade.

1.2.

2.1.2.2.2.3.2.4.2.5.

3.4.

4.1.4.2.4.3.4.4.

5.5.1.5.2.5.3.5.4.5.5.5.6.

6.6.1.6.2.6.3.

7.7.1.7.2.

8.

NDICE SISTEMTICOO autor e a obra

Nota do autor

Parte 1

O DIREITO CIVIL NA ORDEM JURDICA

CAPTULO 1 NOTAS INTRODUTRIAS AO DIREITO CIVILObjeto e importncia do Direito CivilO Direito, a Moral e outras esferas normativas

As vrias esferas normativasO plano da Moral e a tica do DireitoA presena da Religio e das Regras de Trato SocialA nota distintiva do DireitoA mtua influncia entre as esferas normativas

A viso integral do DireitoAs noes de Direito Positivo e Direito Natural

Instrumentalidade do conceito do DireitoO vocbulo DireitoDireito Positivo e Cincia do DireitoDireito Natural

Direito Objetivo, Direito Subjetivo e Dever JurdicoConsideraes prviasDireito objetivoDireito subjetivoRelao entre o Direito objetivo e o subjetivoFaculdade jurdicaDever jurdico

Direito Pblico e Direito PrivadoA maior diviso do Jus PositumAs teorias diferenciadorasO dualismo e a classificao dos principais ramos da rvore jurdicaA ordem jurdicaO conceitoA misso dos juristas

Origens do Direito Civil

8.1.8.2.8.3.

9.10.11.

11.1.11.2.11.3.

12.12.1.12.2.12.3.12.4.12.5.12.6.

13.13.1.13.2.

14.15.

15.1.15.2.15.3.15.4.15.5.

16.16.1.16.2.16.3.16.4.16.5.

17.18.

Consideraes geraisO Direito portugusO Direito Romano como fonte do Direito Ocidental

Direito Civil e Cdigo CivilLei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro e o Cdigo CivilO Direito Civil como cincia e tcnica. O belo no Direito

Como cinciaComo tcnicaComo esttica

Reviso do Captulo

CAPTULO 2 A CODIFICAO DO DIREITO CIVILModernas tcnicas de condensao do Direito: cdigo e consolidao

As primeiras formas de expresso do DireitoO conceito atual de cdigoCaracteres do cdigoA tcnica legislativaA linguagem do cdigoA consolidao

O Cdigo Napoleo e o codicismoA era da codificaoA influncia do Cdigo Napoleo no Mundo Ocidental

Vantagens e desvantagens do Cdigo na viso da Escola HistricaAs primeiras tentativas de codificao e o Cdigo Civil de 1916

A criao dos cursos jurdicosO Esboo de Teixeira de FreitasOutras tentativas de codificaoO Anteprojeto de Clvis BevilquaO Cdigo Civil de 1916

O Cdigo Civil de 2002 e seus antecedentes histricosAntecedentes histricosA Comisso Elaboradora do Anteprojeto do Cdigo Civil de 2002 e sua orientao bsicaPrincpios filosficos do Cdigo Civil de 2002A fase legislativa e as crticas ao ProjetoA atuao de Miguel Reale

Reviso do Captulo

CAPTULO 3 FONTES DO DIREITO E NORMA JURDICAO sistema de tradio romano-germnicaLei, medida provisria e decreto

18.1.18.2.18.3.18.4.18.5.18.6.18.7.18.8.18.9.18.10.

19.19.1.19.2.19.3.19.4.19.5.19.6.

19.6.1.19.6.2.

19.7.20.

20.1.20.2.20.3.

20.3.1.20.3.2.20.3.3.20.3.4.20.3.5.

20.4.20.4.1.20.4.2.20.4.3.20.4.4.20.4.5.20.4.6.20.4.7.20.4.8.20.4.9.20.4.10.

Lei ordinria ou em sentido prprioNomognese da lei e tridimensionalidadeO Processo LegislativoIgnorncia da leiLei delegadaMedidas provisriasDecretosEmendas constitucionais e leis complementaresVigncia, revogao e repristinaoEfetividade, eficcia e legitimidade da lei

Direito consuetudinrio e historicismoCaractersticas do costume jurdicoA norma costumeira espontnea?Leis da inrcia e da imitaoO carter supletivo da norma costumeiraElementos do costume jurdicoEspcies de costume

Consuetudo abrogatoriaDesuetudo

HistoricismoNormas jurdicas e normativismo

Conceito de norma e seu paralelo com a leiEstrutura lgica da norma jurdicaCaractersticas da norma jurdica

BilateralidadeAbstratividadeGeneralidadeImperatividadeCoercibilidade

Classificao das normas jurdicasA hierarquia das normas jurdicasNormas cogentes e dispositivasClassificao das normas jurdicas quanto fonteNormas substantivas e adjetivasQuanto sanoQuanto natureza do comandoQuanto ao nexo de complementaoNormas nacionais, estrangeiras e de Direito uniformeNormas implcitas e explcitasQuanto flexibilidade

20.4.11.20.4.12.

20.5.20.6.20.7.

21.21.1.21.2.21.3.

22.22.1.22.2.

23.23.1.23.2.23.3.23.4.23.5.23.6.23.7.

24.24.1.24.2.24.3.24.4.

25.25.1.25.2.25.3.25.4.25.5.

26.26.1.

Quanto inteligibilidadeQuanto abstratividade ou poder do juiz

Instituto jurdicoSistema jurdicoNormativismo

Reviso do Captulo

CAPTULO 4 INTEGRAO DO DIREITO: ANALOGIA E PRINCPIOS GERAIS DEDIREITO. A EQUIDADE

Lacunas da lei e o postulado da plenitude da ordem jurdicaObservaes preliminaresLacunas da leiO postulado da plenitude da ordem jurdica

Integrao do DireitoConceito de integrao do DireitoEspcies de integrao do Direito

Analogia e suas espciesConceito de analogia legalAnalogia legal e a chamada analogia jurdicaO processo analgicoAplicao da analogia e previso do sistemaExcluso do mtodo analgicoFundamento da analogia no DireitoAnalogia e interpretao extensiva

Princpios gerais de DireitoA noo dos princpios gerais de DireitoAs funes dos princpios gerais de DireitoA natureza dos princpios gerais de DireitoMtodo de investigao

A equidade e suas funesNoo de equidadeA funo de adaptao da norma jurdicaA equidade na Dogmtica CivilEquidade e jurisdio voluntriaQual o papel do magistrado na aplicao da equidade?

Reviso do Captulo

CAPTULO 5 JURISPRUDNCIA E DOUTRINA NO DIREITO CIVIL BRASILEIROA separao dos poderes e o papel do Judicirio

A teoria da separao dos poderes

26.2.27.

27.1.27.2.

27.2.1.27.2.2.27.2.3.

27.3.27.4.

28.29.

29.1.29.1.1.29.1.2.

29.2.30.

30.1.30.2.30.3.30.4.

30.4.1.30.4.2.30.4.3.30.4.4.

31.32.

33.33.1.33.2.33.3.33.4.33.5.33.6.33.7.33.8.

34.34.1.

O papel do JudicirioNoo geral de jurisprudncia

Polissemia de entendimentos das normas jurdicasJurisprudncia em sentido estrito

Homogeneidade de aplicaoPluralidade de decisesAcrdos dos tribunais

Jurisprudncia em sentido amploEvoluo jurisprudencial

A contribuio da jurisprudncia na formao do Direito CivilUniformizao da jurisprudncia

Smulas dos tribunaisO conceitoSmula vinculante

Recurso especialA doutrina e a criao do Direito Civil

A doutrinaPlanos dogmtico e inovadorA doutrina como fonte indiretaOs mtodos doutrinrios

Anlise de institutos jurdicosMtodo por comentrios de artigosO Direito em verbetesAnlise de acrdos

O prestgio da doutrina no passadoA influncia da doutrina no Direito Civil brasileiroReviso do Captulo

CAPTULO 6 INTERPRETAO DO DIREITOConceito de interpretao do Direito

O sentido e o alcance da normaInterpretao e hermenuticaInterpretar a norma dizer o DireitoInterpretao semntica e semiticaObjeto geral de interpretaoAptido para a exegeseMens legislatoris e mens legisInterpretao legal e interpretao jurdica?

Interpretao e aplicaoA tarefa do intrprete

34.2.35.

35.1.35.2.35.3.

36.36.1.36.2.36.3.36.4.36.5.

37.37.1.37.2.37.3.

38.38.1.38.2.38.3.

39.39.1.39.2.39.3.39.4.39.5.39.6.

39.6.1.39.6.2.

40.40.1.40.2.40.3.40.4.

41.41.1.41.2.41.3.

42.

Fases da aplicao do DireitoA importncia da interpretao

O conhecimento das cincias, das artes, dos fatos da vidaAcesso ao saber jurdicoO Direito , na medida de sua interpretao

Elementos da interpretao jurdicaElemento gramatical ou filolgicoElemento lgicoElemento sistemticoElemento teleolgicoElemento histrico

Interpretao quanto fonteInterpretao doutrinriaInterpretao judicialInterpretao autntica

Interpretao do Direito quanto ao resultadoInterpretao declarativaInterpretao extensivaInterpretao restritiva

Mtodos de interpretaoGrau de liberdade do intrpreteMtodo da Escola da ExegeseMtodo histrico-evolutivoRevelao cientfica do DireitoLgica do razovelO Direito livre

Fases da correnteDireito alternativo

A interpretao luz do Direito Civil brasileiroO art. 5 da Lei de Introduo s normas do Direito BrasileiroA interpretao dos atos negociaisCdigo de Defesa do ConsumidorClusula testamentria

O princpio da interpretao conforme a ConstituioNoo geral do princpioInterpretao da Constituio conforme a leiTcnica de ponderao

Princpio da Razoabilidade e ProporcionalidadeReviso do Captulo

43.44.

44.1.44.2.

45.45.1.45.2.45.3.45.4.45.5.

46.46.1.46.2.46.3.

47.47.1.47.2.

48.49.

50.51.

51.1.51.1.1.51.1.2.

51.2.51.3.

52.52.1.52.2.

53.53.1.53.2.

54.54.1.54.2.

55.

CAPTULO 7 DIREITO INTERTEMPORALA imutabilidade das leis naturais e o carter evolutivo das leis jurdicasConceito de Direito Intertemporal

Consideraes prviasConceituao

O princpio da irretroatividade da leiDa convenincia do princpioO ordenamento ptrioDireito adquiridoNegcio jurdico perfeitoCoisa julgada

A teoria dos direitos adquiridosA concepo de SavignyA ideia nuclear da teoria dos direitos adquiridosCrtica teoria dos direitos adquiridos

As teorias de J. Bonnecase e de Paul RoubierA teoria de J. BonnecasePaul Roubier e a teoria do efeito imediato da nova lei

Novas teoriasConclusesReviso do Captulo

CAPTULO 8 O CONFLITO DE LEIS NO ESPAOA caracterizao do conflitoA origem do conflito

Fatores do conflitoPluralidade de sistemasMobilidade do homem no espao

Uniformidade do DireitoAdmissibilidade de aplicao do Direito forneo

Evoluo histricaO estrangeiro em RomaTeoria dos Estatutos

Os princpios do domiclio e da nacionalidadePrincpio do domiclioO princpio da nacionalidade

Critrios bsicos de soluo dos conflitosSistema aplicvelTcnica de aplicao do Direito estrangeiro

Espcies de conflitos

55.1.55.2.

56.57.

58.59.

59.1.59.2.59.3.

59.3.1.59.3.2.59.3.3.

59.3.3.1.59.3.3.2.59.3.3.3.

60.60.1.60.2.60.3.

60.3.1.60.3.2.

60.3.3.

60.3.4.60.3.5.

60.4.60.4.1.

60.4.1.1.60.4.1.2.60.4.1.3.60.4.1.4.

Conflito positivoConflito negativo

O Direito brasileiroO Cdigo BustamanteReviso do Captulo

Parte 2

DAS PESSOAS

CAPTULO 9 PESSOA NATURALPrincpio e fim do DireitoPersonalidade

ConceitosIncio da personalidadeFim da personalidade

Morte presumida sem decretao de ausnciaMorte presumida com declarao de ausnciaDeclarao de ausncia e nomeao de curador

Sucesso provisriaSucesso definitivaComorincia

Capacidade de fatoEspcies de incapacidadeAbsolutamente incapazes: Menores de dezesseis anosRelativamente incapazes

Por idadeOs brios habituais e os viciados em txico. A Lei Civil distingue os brioshabituais e os viciadosAqueles que, por causa transitria ou permanente, no puderem exprimir suavontadeOs prdigosOs ndios

Fim da incapacidadeEmancipao

Por concesso dos pais ou sentena judicialPelo casamentoEmprego pblico efetivoCurso superior

60.4.1.5.

61.61.1.61.2.

61.2.1.61.2.2.61.2.3.

61.3.62.

62.1.62.2.62.3.

62.3.1.62.3.2.62.3.3.62.3.4.

62.4.63.

63.1.63.2.63.3.

63.3.1.63.3.2.63.3.3.63.3.4.63.3.5.

63.4.63.5.

64.64.1.64.2.64.3.64.4.64.5.

65.65.1.

Estabelecimento civil ou comercial, emprego e economiaprpria

Estado civilConceito e efeitos jurdicosModalidades

Plano individualPlano familiarPlano poltico

Aes de estadoDomiclio da pessoa natural

ConceitoCircunstnciasDomiclio necessrio

IncapazServidor pblicoDo militarMartimo e preso

Domiclio de eleioDireitos da personalidade

ConceitoCaractersticasObjeto dos direitos da personalidade

Tutela fsicaTutela mista ou concomitanteNome e pseudnimoTutela da honraTutela da privacidade

A defesa dos direitos da personalidadeIndenizaes

Registros e averbaesConsideraes geraisNascimentobitoEmancipao, interdio e ausnciaModificao de sexo

Reviso do Captulo

CAPTULO 10 PESSOAS JURDICASInstrumento jurdico de avano social

Consideraes prvias

65.2.66.67.68.

68.1.68.2.68.3.68.4.

69.69.1.69.2.69.3.69.4.69.5.69.6.69.7.

70.71.72.

72.1.72.2.72.3.

72.3.1.72.3.2.72.3.3.72.3.4.72.3.5.

72.4.72.4.1.72.4.2.72.4.3.72.4.4.

73.73.1.73.2.

73.2.1.73.2.2.73.2.3.73.2.4.

74.

TerminologiaOrigens histricas das pessoas jurdicasConceito de pessoa jurdicaCaracteres da pessoa jurdica

Construo jurdicaPersonalidade jurdicaUniversitas distat a singulisIncomunicabilidade de direitos e obrigaes

Natureza das pessoas jurdicas Teorias da personificaoConsideraes prviasTeoria da ficoTeoria individualistaTeoria orgnica ou da realidade objetivaTeoria da realidade tcnicaTeoria da instituioTeoria objetiva ou materialista de Marcel Planiol

Incio das pessoas jurdicas e registro pblicoDisregard doctrine ou teoria da desconsideraoSociedades despersonalizadas

Sociedades de fatoSociedades irregularesOutras entidades despersonalizadas

Massa falidaEsplioHerana jacente e vacanteCondomnioDemais entidades despersonalizadas

A questo da capacidade processualPosies doutrinriasO ordenamento jurdicoObservaoOutros aspectos legais

Domiclio das pessoas jurdicasPrincpios geraisConsequncias prticas

Matria processualMatria tributriaMatria trabalhistaRelaes de consumo

Extino das pessoas jurdicas

74.1.74.2.

74.2.1.74.2.2.74.2.3.74.2.4.

75.75.1.75.2.75.3.75.4.75.5.

76.76.1.76.2.76.3.76.4.

76.4.1.76.4.2.

77.77.1.77.2.

77.2.1.77.2.2.77.2.3.77.2.4.77.2.5.

77.3.77.3.1.77.3.2.77.3.3.77.3.4.77.3.5.77.3.6.77.3.7.

77.3.7.1.77.3.7.2.77.3.7.3.

77.4.77.4.1.

Consideraes prviasModalidades

Por convenoPor deciso administrativaPor deciso judicialPor fato natural

Classificao das pessoas jurdicasConsideraes prviasA proposta de SavignyA classificao da leiEntidades civis e eclesisticasCritrios diversos

Pessoas jurdicas de Direito PblicoCaractersticasO Estado como pessoa jurdica internacionalO Estado como pessoa de Direito internoDescentralizao

Autarquias e associaes pblicasFundaes pblicas

Pessoas jurdicas de Direito PrivadoConsideraes prviasAssociao

ConceitoO estatutoAssociadosAssembleia-geralDissoluo

FundaoConsideraes prviasConceitoOs finsDa organizao e da fiscalizaoAdministraoInsuficincia dos bensExtino

Ilicitude superveniente da finalidadeImpossibilidade ou inutilidade supervenienteTrmino do prazo

Sociedade simplesDireito Comparado

77.4.2.77.5.77.6.

77.6.1.77.6.2.77.6.3.

77.7.77.7.1.77.7.2.

77.8.77.9.77.10.

78.78.1.78.2.78.3.78.4.

78.4.1.78.4.2.

79.79.1.79.2.79.3.

80.80.1.80.2.80.3.80.4.80.5.

81.81.1.81.2.

O Direito ptrioSociedade empresriaSociedades de economia mista

Consideraes prviasConceitoLimitaes de ordem pblica

Empresas pblicasConceitoEmpresas pblicas e sociedades de economia mista distines

Organizaes religiosasPartidos polticosEmpresa individual de responsabilidade limitada

Responsabilidade civilRegistro histricoA reparao civilA responsabilidade civil e os servios pblicosA responsabilidade civil das pessoas jurdicas de Direito Privado

Conceito legalCrtica ao conceito legal

Reviso do Captulo

Parte 3

DOS BENS

CAPTULO 11 BENS E PATRIMNIOA noo de bens

Consideraes prviasAs noes tica e econmica de bemConceito jurdico de bem

PatrimnioConceitoCaracterstica principalCaractersticas derivadasOutras caractersticasTeoria do patrimnio mnimo

Classificao de bensConsideraes prviasAs classes de bens no Direito Romano

81.3.81.3.1.81.3.2.81.3.3.81.3.4.

81.4.

82.82.1.82.2.

82.2.1.82.2.2.82.2.3.

82.3.82.3.1.82.3.2.82.3.3.82.3.4.

82.3.4.1.82.3.4.2.82.3.4.3.82.3.4.4.82.3.4.5.

82.4.82.4.1.82.4.2.

82.4.2.1.82.4.2.2.82.4.2.3.

83.84.85.86.87.88.89.

89.1.89.2.

A classificao de bens em Teixeira de FreitasDos modos da existncia das coisasDas coisas em relao aos direitosDo lugar da existncia das coisasDo tempo da existncia das coisas

A classificao de bens no Cdigo de 2002Reviso do Captulo

CAPTULO 12 DOS BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOSBens imveis e mveis

Importncia da distinoFatores naturais e sociais da distino

Causas fsicasCausas econmicasCausas ideolgicas

Dos bens imveisImveis por naturezaImveis por acesso naturalImveis por acesso artificialImveis por definio legal

Direitos reais sobre imveisAes que asseguram os direitos reaisO direito sucesso abertaDeterminadas edificaes separadas do soloMateriais provisoriamente destacados de um prdio

Dos bens mveisBens mveis por naturezaBens mveis para efeitos legais

Energias com valor econmicoDireitos reais sobre bens mveis e suas respectivas aesDireitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes

Bens fungveis e infungveisBens consumveis e inconsumveisBens divisveis e indivisveisBens singulares e coletivosBens individuais e incertosBens presentes e futurosBens comerciveis e incomerciveis

A regra geralEspcies de bens incomerciveis

89.2.1.89.2.2.89.2.3.

90.

91.92.

92.1.92.2.

93.94.

94.1.94.2.94.3.94.4.

95.96.97.

97.1.97.2.

97.2.1.97.2.2.97.2.3.

97.3.97.3.1.97.3.2.

97.3.3.97.3.4.

98.99.100.

100.1.100.1.1.

100.1.1.1.

Inapropriveis por naturezaBens legalmente inalienveisBens inalienveis por ato de vontade

Extino dos bensReviso do Captulo

CAPTULO 13 DOS BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOSO tema em questoConceito de bens principais e acessrios

ConceituaesO nexo de subordinao do acessrio ao principal

PertenasFrutos

ConceitoCaractersticasClassificaoEfeitos jurdicos

ProdutosAcessesBenfeitorias

ConceitoEspcies

Benfeitorias necessriasBenfeitorias teisBenfeitorias volupturias

Efeitos jurdicosPrincpios jurdicos aplicveis s benfeitorias necessriasPrincpios jurdicos aplicveis conjuntamente s benfeitorias necessrias eteisPrincpios jurdicos aplicveis s benfeitorias volupturiasPrincpios jurdicos aplicveis s trs espcies de benfeitorias

Reviso do Captulo

CAPTULO 14 BENS PBLICOSTitularidade de domnioConceito de bens pblicosEspcies de bens pblicos

EspciesClassificao quanto destinao

Bens pblicos de uso comum

100.1.1.2.100.1.1.3.

100.1.2.100.1.2.1.100.1.2.2.100.1.2.3.

101.101.1.101.2.

102.103.104.

104.1.104.2.

105.106.107.108.109.110.

110.1.110.2.110.3.110.4.110.5.110.6.110.7.110.8.110.9.

111.111.1.111.2.

Bens de uso especialBens dominicais

Bens quanto constituio fsicaBens de domnio hdricoBens de domnio terrestre soloBens de domnio terrestre subsolo

Afetao e desafetaoAfetaoDesafetao

Bens pblicos in commercium e extra commerciumUsucapio de bens pblicosAquisio e alienao de bens pblicos

AquisioAlienao

Reviso do Captulo

Parte 4

DOS FATOS JURDICOS

CAPTULO 15 FATO JURDICOConceito de fato jurdico lato sensuOs fatos jurdicos e os acontecimentos em sociedadeRelao jurdicaClassificao dos fatos jurdicosFuno social dos negcios jurdicosEspcies de negcios jurdicos

Classificao quanto ao nmero de participantes e modo de sua participaoClassificao quanto ao objetoNegcios jurdicos quanto ao seu efeito jurdicoQuanto causaQuanto s vantagensQuanto formaQuanto poca da produo de efeitosQuanto ao tipo de negcio jurdicoQuanto relao com outro negcio jurdico

Aquisio, modificao, conservao e extino de direitosCriaoModificao

111.3.111.4.

112.113.114.115.116.

116.1.116.2.116.3.116.4.116.5.116.6.

117.118.119.

119.1.119.2.119.3.

120.120.1.120.2.120.3.120.4.

121.

122.123.124.125.

125.1.125.2.

ConservaoExtino e perda de direito

Reviso do Captulo

CAPTULO 16 VALIDADE DO NEGCIO JURDICOEspcies de requisitosCapacidade do agenteObjetoFormaDeclarao de vontade

Teorias subjetiva e objetivaContedo da vontade declaradaModalidades de declaraesDeclarao de vontade inexistenteO silncio como declarao de vontadeReserva mental

Reviso do Captulo

CAPTULO 17 INTERPRETAO DOS NEGCIOS JURDICOSO intrpreteObjeto geral da interpretaoOrientao doutrinria

Consideraes prviasRegras doutrinriasRegras de Pothier sobre a interpretao de convenes

Regras do Cdigo CivilA inteno dos declarantesA boa-f objetiva e os usos do lugarNegcios jurdicos benficos e rennciaOutras disposies hermenuticas do Cdigo Civil

Procedimentos de integraoReviso do Captulo

CAPTULO 18 REPRESENTAOSignificado e importncia da representaoA sistemtica do Cdigo Civil na matriaConceito de representaoEspcies de representaes

Classificao quanto ao tempo de duraoQuanto ao contedo

125.3.126.

126.1.126.2.126.3.126.4.126.5.126.6.126.7.

127.127.1.127.2.127.3.127.4.

128.129.

129.1.129.2.

129.2.1.129.2.2.129.2.3.129.2.4.129.2.5.129.2.6.

129.3.129.3.1.129.3.2.129.3.3.129.3.4.

129.4.129.4.1.129.4.2.129.4.3.129.4.4.129.4.5.129.4.6.129.4.7.

Quanto origemDisposies legais sobre a representao

A origem da representaoRepresentao e limite de poderesAtuao em causa prpriaProva da representao e extenso dos poderesConflito de interesses com o representadoClusula-mandatoRepresentao e gesto de negcio

Delimitaes do instituto da representaoRepresentao e contrato com pessoa a declararRepresentao direta e indiretaAtuao em nome alheio e atuao com nome alheioRepresentao e formas de colaborao

Reviso do Captulo

CAPTULO 19 ELEMENTOS ACIDENTAIS DOS NEGCIOS JURDICOSConsideraes geraisCondio

ConceitoRequisitos

Expresso volitivaDeterminaoFuturidadeIncertezaPossibilidadeLicitude

Condies imprpriasAcontecimentos do passado ou do presenteCondies necessriasCondies impossveisCondies legais

EspciesCondio suspensiva e condio resolutivaCondies potestativas, casuais e mistasCondies possveis e impossveisCondies positivas e negativasCondies expressas e tcitasCondies conjuntas e alternativasCondies perplexas e no perplexas

129.5.129.6.129.7.

129.7.1.129.7.2.129.7.3.129.7.4.129.7.5.129.7.6.129.7.7.129.7.8.

130.131.132.

133.133.1.133.2.133.3.

134.134.1.134.2.

134.2.1.134.2.2.

134.2.2.1.134.2.2.2.134.2.2.3.134.2.2.4.

134.2.3.134.2.4.134.2.5.134.2.6.134.2.7.

135.135.1.135.2.

135.2.1.135.2.2.

Verificao da condioA questo da retroatividade das condiesDisposies do Cdigo Civil de 2002

LicitudeCondies que invalidam os negcios jurdicosCondio e direito adquiridoAtos negociais na pendncia de condioCondio resolutiva e execuo continuada ou peridicaMalcia na implementao da condioAtos de conservao do direito eventualCondio suspensiva e prescrio

TermoEncargo ou modoPressuposioReviso do Captulo

CAPTULO 20 DEFEITOS DOS NEGCIOS JURDICOSVcios de consentimento e vcios sociais

Aspectos geraisDeclarao de vontade e existncia, validade e eficcia dos atos negociaisSaneamento dos atos anulveis

ErroConceitoErro principal ou essencial e erro acidental

ConceitoEspcies de erro acidental ou essencial

Error in negotioError in corporeError in substantiaError in persona

Espcies de erro acidentalErro de fato e erro de DireitoEfeitos do erro segundo a doutrinaErro e vcio redibitrioO erro no Direito Civil brasileiro

DoloConceitoDados contingentes na definio de dolo invalidante

Parte do ato em que o erro recaiMeios utilizados

135.2.3.135.2.4.135.2.5.135.2.6.

135.3.135.4.135.5.135.6.

135.6.1.135.6.2.135.6.3.135.6.4.135.6.5.135.6.6.

135.7.135.8.135.9.

136.136.1.136.2.

136.2.1.136.2.2.136.2.3.136.2.4.

136.3.136.3.1.136.3.2.136.3.3.136.3.4.136.3.5.136.3.6.136.3.7.

137.137.1.137.2.

137.2.1.137.2.2.137.2.3.

137.3.137.4.

EscusabilidadeCapacidade delitualAutoria pelo diretamente beneficiadoInteno de causar dano e a ocorrncia de dano

Induzimento a erro sem doloDolo principal ou essencial e dolo acidentalDolo comissivo e dolo negativoRegras do Direito Civil sobre o dolo

Anulabilidade do ato negocial por doloso induzimento a erroDolo acidental e seus efeitos jurdicosSilncio intencionalDolo de terceiroDolo por representante de parteDolo recproco

Dolo e figuras jurdicas semelhantesDireito ComparadoAvaliao crtica dos sistemas

CoaoConceitoRequisitos

AmeaaO bem ameaadoDeclarao de consentimento em ato negocialA grave ameaa como nica causa para a declarao de consentimento .

As regras do Cdigo Civil de 2002A ao do coatorO coatoA iminncia do danoAmeaa e exerccio regular de direitoPresuno relativaA coao por terceiroSugesto hipntica

Estado de perigoConceitoRequisitos

PerigoObrigao excessivamente onerosaVilania do declaratrio

Efeitos jurdicosA prova em juzo

138.138.1.138.2.138.3.138.4.138.5.

139.139.1.139.2.139.3.139.4.139.5.

139.5.1.139.5.2.139.5.3.139.5.4.

140.140.1.140.2.

140.2.1.140.2.2.140.2.3.140.2.4.

140.2.4.1.

140.2.4.2.140.2.4.3.140.2.4.4.140.2.4.5.

140.3.

141.142.

142.1.142.2.142.3.142.4.

LesoAntecedentes histricosConceitoNatureza jurdica da lesoAnulabilidade do negcio jurdicoJustia versus segurana

SimulaoConsideraes prviasConceitoA simulao no Direito RomanoSimulao absoluta e relativaRegras do Direito Civil sobre simulao

Simulao por interposta pessoaSimulao por declarao no verdadeiraSimulao por data fictciaTerceiros de boa-f

Fraude contra credoresConceitoA fraude contra credores no Cdigo Civil de 2002

Atos de doao e de remisso de dvidaDisposio de bens em atos onerososOutras disposiesAo revocatria

Anulao com fundamento em atos de doao e de remisso dedvida (art. 158, CC)Anulao com fundamento em atos onerosos (art. 159)Ao de desobrigao do adquirentePagamento antecipado de dvida (art. 162)Garantias de dvida conferidas em estado de insolvncia (art.163)

Fraude de execuoReviso do Captulo

CAPTULO 21 INVALIDADE DO NEGCIO JURDICOConsideraes geraisConceitos fundamentais

Tcnica de eliminao progressivaInexistnciaInvalidadeNulidade

142.5.142.6.142.7.

143.144.145.

146.147.

147.1.147.2.147.3.147.4.

148.148.1.148.2.148.3.148.4.148.5.

149.149.1.149.2.149.3.149.4.

149.4.1.149.4.2.149.4.3.149.4.4.149.4.5.149.4.6.

149.5.149.6.

150.150.1.150.2.150.3.

AnulabilidadeIneficcia dos atos negociaisResciso, revogao e resoluo

Preceitos comuns aos atos nulos e anulveis no Cdigo CivilNegcio jurdico nuloNegcio jurdico anulvelReviso do Captulo

CAPTULO 22 ATO ILCITOConsideraes prviasResponsabilidade civil e conceito de ato ilcito

Responsabilidade contratual e extracontratualConceito de ato ilcitoAto ilcito e negcio jurdicoIlcito civil e criminal

Requisitos do ato ilcitoAo ou omissoDolo ou culpaViolao de direitoDanoNexo de causalidade

Abuso de direitoDireitos relativos e exerccio de direitoAntecedentes legislativosConceitoRequisitos

Titularidade de direitoExerccio irregular do direitoRompimento de limites impostosViolao do direito alheioElemento subjetivo da condutaNexo de causalidade

Abuso em Direito ProcessualAlguns acrdos

Excluso de ilicitudeLegtima defesaExerccio regular de um direito reconhecidoEstado de necessidade

Reviso do Captulo

151.152.

152.1.152.2.152.3.

152.3.1.152.3.2.152.3.3.152.3.4.

152.4.153.

153.1.153.2.153.3.153.4.153.5.153.6.153.7.

154.154.1.154.2.

155.156.157.

157.1.157.2.157.3.157.4.157.5.

158.158.1.158.2.158.3.

158.3.1.158.3.2.158.3.3.158.3.4.158.3.5.158.3.6.

CAPTULO 23 PRESCRIO E DECADNCIADireito subjetivo e pretensoConceito e requisitos da prescrio

Prescrio aquisitiva ou usucapioPrescrio do direito de aoRequisitos

Titularidade do direitoInrcia do titularTranscurso de tempo superior ao fixado em leiViolao de dever legal ou contratual

ConsequnciaPrincpios bsicos da prescrio

Matria de ordem pblicaPossibilidade de renncia e condiesAmpliao e reduo do lapso prescricionalPronunciamento de ofcio pelo juizA oportunidade para alegaoPessoas a que se refereContagem de prazo

Limitaes prescrioPretenses que no prescrevemPrazos que no fluem

Prescrio, decadncia e figuras processuais afinsRegras gerais do Direito CivilAs regras legais de impedimento ou suspenso da prescrio

Relaes familiares e situaes anlogasDificuldade do prescribenteImposies tcnicasApurao de fato em juzo criminalA suspenso nas obrigaes indivisveis

Causas de interrupo da prescrioConsideraes geraisA hiptese de vrios credores ou de diversos coobrigadosCausas de interrupo

Ato de citaoProtesto judicialProtesto cambialApresentao de ttulo de crditoAto judicial que constitua em mora o devedorReconhecimento do direito pelo devedor

159.159.1.159.2.159.3.159.4.159.5.159.6.

160.160.1.160.2.160.3.

161.162.163.164.165.

165.1.165.2.165.3.165.4.165.5.165.6.

166.166.1.166.2.166.3.166.4.

167.167.1.167.2.

168.168.1.168.2.

Prazos de prescrioRegra geralPrescrio em um anoPrescrio em dois anosPrescrio em trs anosPrescrio em quatro anosPrescrio em cinco anos

DecadnciaConsideraes geraisAlgumas regras do Cdigo CivilAlguns acrdos

Reviso do Captulo

CAPTULO 24 PROVA DOS FATOS JURDICOSA forma dos negcios jurdicosA noo jurdica de provaValorao da provaConfissoDocumento

ConceitoAutor do documento e autor do fato documentadoDocumentos pblicosEscritura pblicaTraslados autnticos e certidesDocumentos particulares

A prova testemunhalO valor do testemunho no Direito RomanoO art. 227 do Cdigo CivilOs que no podem testemunharO dever legal de depor e suas excees

PresunoConceitoEspcies de presuno

PerciaConceitoDispositivos legais do Cdigo Civil

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BIBLIOGRAFIA

O AUTOR E A OBRA

O nome do Prof. Paulo Nader alcanou merecido destaque na bibliografia jurdica com doislivros muito difundidos, sobretudo no meio acadmico: Introduo ao Estudo do Direito (j na 22edio) e Filosofia do Direito (ora na 12 edio). So ambos frutos de intenso labor na ctedrauniversitria, de onde se irradiaram para as letras jurdicas, transformando-se, assim, as lies declasse em valiosos subsdios doutrinrios. No quer isso dizer que as referidas obras consistam nareproduo das aulas proferidas pelo professor, mas, sim, que elas nasceram das reflexes deste,passando por um longo perodo de amadurecimento, antes de ganharem forma de texto publicado.

O mesmo escrupuloso critrio marcou a feitura deste Curso de Direito Civil, que vem, agora, alume. Embora concebido luz do novo Cdigo referente matria, no se trata de estudo superficialou de livro de ocasio. , ao revs, obra que reflete uma viso cientfica dos assuntos abordados,obtida na perspectiva de quem, h muito, se habituara ao estudo terico dos temas jurdicos e que sev, hoje, ampliada por uma rica experincia no trato de problemas da vida forense. Para esse tipo deenfoque do Direito Civil, contriburam, ainda uma vez, os longos anos de exerccio do magistrio, otrabalho do estudioso voltado sempre, por vocao e temperamento, para o esforo desistematizao. Mas concorreram tambm os trs lustros de exerccio da judicatura, que deram aoautor a oportunidade de confrontar a doutrina com a prxis.

O Direito Civil estava fadado a representar, para o Prof. Paulo Nader, um caminho natural, queele haveria, assim, de trilhar, na esteira dos seus estudos de teoria geral do direito, conjugando ogosto pela sntese das ideias, prprio do doutrinador, ao senso jurdico peculiar ao magistrado. Dir-se-ia que o ilustre discpulo de Miguel Reale teve presente, no rumo que tomou na seara forense, aadvertncia do mestre, para quem a tarefa do jurista consiste, como a de todo homem de cincia, emlibertar-se do fato bruto para atingir as constantes lgicas do fato, o que s possvel mergulhandona experincia concreta, intuindo e inferindo as categorias do direito luz dos valores que incidemsobre os fatos e com eles se integram numa sntese normativa. Da, como em Reale, a sua constanteaspirao de concretitude jurdica,1 que vem a ser coroada com o lanamento desta importante obra.

O momento azado e propcio para tanto. O perodo de vacatio legis desperta, em geral, noesprito dos estudiosos o interesse pelo trabalho de interpretao da nova lei, mxime quando se tratade um cdigo to abrangente quanto o civil, que o estatuto jurdico do homem comum. H, ento,uma tendncia natural para os livros de exegese ou de comentrios, feio das glosas, queremontam ao Corpus Juris Civilis. Embora teis, as obras que obedecem a esse estilo so estudospragmticos, destinados a orientar a aplicao imediata da lei. No este o escopo do livro que sevai ler. Trata-se de obra sistemtica, com objetivos acentuadamente didticos, a que, por isso, oautor deu o nome de Curso. Tal a dimenso do trabalho e de tal modo preocupou-se o autor em

aprofundar o exame dos temas, tendo sempre por fanal a boa doutrina e a jurisprudncia maisatualizada, que bem poderia receber denominao outra, suscetvel de exprimir a transcendncia desua importncia doutrinria. O livro tem, em verdade, o perfil de um tratado, a este primeiro volumedevendo seguir-se outros, que se ocuparo da parte especial do Direito Civil.

Desde logo, bastante auspiciosa a impresso que proporciona ao leitor a primeira parte doCurso, onde ele encontra primorosa condensao da moderna teoria do direito. O Direito Civil naOrdem Jurdica epgrafe que o autor atribui mencionada parte do livro estudo que, em razodo seu rigor doutrinrio, no foi motivado pelo advento do novo Cdigo, mas, ao contrrio, situadono campo da dogmtica jurdica, estaria destinado a abrir livro da mesma natureza, ainda quemantido em vigor houvesse sido o velho Cdigo de 1916. Ningum melhor do que o jusfilsofo paraversar temas dessa natureza, j que se acha ele acostumado a ver os diversos ramos do direito no seuconjunto, a relacionar os princpios que os informam, a ver as dependncias em que se acham unsem relao aos outros, na tentativa de formar uma doutrina que abranja a cincia do direito em todaa sua vastido. este, com efeito, o objeto da Filosofia do Direito, na lio de Pedro Lessa, e seguindo esse mtodo que se podem descobrir os traos de unio entre todos esses diversos ramosda cincia do direito, o que h de comum, de geral, em todos eles, unificando todo o saber jurdico.2

Jurista de formao universal, filsofo do direito com uma rica produo no campo de suaespecialidade, magistrado para quem a funo de julgar no foi um aprendizado dos verdes anos,seno o ltimo degrau de uma vitoriosa carreira (a que ascendeu, alis, por meio de dois concursosmemorveis, inicialmente em Minas Gerais, onde obteve o primeiro lugar, depois no Rio de Janeiro,em cujos quadros veio a aposentar-se), o Prof. Paulo Nader pde tratar, assim, ex professo, dosassuntos que compem a Primeira Parte do Curso.

Ao antigo professor de direito processual civil, no poderia deixar de despertar especialinteresse o captulo atinente prova dos fatos jurdicos, que constitui o fecho da obra. O Prof. PauloNader, estribado nas lies de Moacyr Amaral Santos, que foi, entre ns, o maior tratadista doassunto, situa adequadamente o direito probatrio, mostrando o seu sentido unitrio, por pertencer, aum tempo, ao direito material e ao direito processual. Penso, de minha parte, ser convenienteenfatizar a natureza predominantemente processual do tema. Ensinava Liebman: a prova se d noprocesso e est dirigida ao juiz, destinada como est a formar a convico dele em torno dos fatos dacausa e a constituir por isso o fundamento de sua deciso.3 Por isso, conclua o mestre de Milo: danatureza processual das normas sobre prova deriva a consequncia de que devem sempre encontraraplicao as normas sobre as provas que esto em vigor no momento em que o processo sedesenvolve, ainda que os fatos a provar hajam ocorrido em poca anterior sua promulgao.4 Soutentado, por isso, a reeditar, em relao ao nosso novo Cdigo Civil, a crtica que o eminenteprocessualista que tanto influiu na formao do pensamento processual brasileiro formula quantoao Cdigo italiano, dizendo que o legislador ter desconhecido o carter unitrio da disciplina dasprovas e a natureza processual de todas as normas que a constituem,5 dando-lhe uma disciplina por

1

2

3

4

5

6

demais extensa, que traz o risco de colidir, aqui e ali, com a regulamentao adotada pelo Cdigo deProcesso Civil.

Como si acontecer na alvorada de um novo cdigo, a produo doutrinria no campo doDireito Civil certamente crescer, neste momento histrico do direito brasileiro. E haver decontribuir para fomentar, ao longo dos primeiros tempos de vigncia do estatuto jurdico recm-promulgado, a evoluo desse ramo do direito, entre ns. O risco que Radbruch vislumbrava nasgrandes legislaes o de trazerem consigo uma paralisao temporria do desenvolvimentojurdico6 ficar, assim, afastado. Este Curso do Prof. Paulo Nader ser, sem dvida, um manancialda melhor seiva para vivificar a nova lei e torn--la acessvel a todos quantos estudantes eprofissionais do Direito pretendam ter exata compreenso do Direito Civil, nos quadrantes em queo ordenamento jurdico brasileiro, agora, o insere.

Outubro de 2002

Paulo Roberto de Gouva MedinaProfessor da Faculdade de Direito da Universidade

Federal de Juiz de Fora.

Miguel Reale, Prefcio de sua obra Revogao e Anulamento do Ato Administrativo, Rio de Janeiro, Forense, 1980, p.XIII.

Estudos de Filosofia do Direito, 2a edio, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1916, p. 89.

Enrico Tullio Liebman, Manual de Derecho Procesal Civil, traduo de Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, EdicionesJurdicas Europa-Amrica, 1980, p. 277, n 166.

Ob. e n cits., p. 279.

Ob. e n cits., p. 278.

Gustav Radbruch, Introduo Cincia do Direito, traduo de Vera Barkow, So Paulo, Martins Fontes, 1999, p. 84.

NOTA DO AUTOR

O Curso de Direito Civil Parte Geral, que ora submeto considerao da comunidadejurdica brasileira, foi planejado e escrito luz do Cdigo Civil de 2002, e corresponde experincia sedimentada no magistrio de disciplinas epistemolgicas do Direito e no exerccio damagistratura cvel. o resultado de minha formao terico-prtica, sem preponderncia de enfoque.

No desenvolvimento dos temas procurei o equilbrio entre o abstrato e o concreto, entre osaber que emana dos livros e a lio que nasce da realidade. A doutrina valiosa, no a ponto deprescindir da orientao dos fatos para impor a viso do Direito puro ou ideal, prpria dos planosfilosfico e de lege ferenda. A contribuio jurisprudencial, em compensao, significativa apenasna medida em que se apoia na communis opinio doctorum.

Visando a promover o alcance didtico da obra, evitei, tanto quanto possvel, o paralelo com oCdigo Bevilqua, a fim de no ocupar a ateno acadmica com dados nem sempre relevantes compreenso da atual ordem civil. A historicidade do Direito, todavia, no foi descurada. Busqueisempre o liame entre o novo e a sua etiologia, tendo por mira, igualmente, os fatos sociais de nossapoca, sem o qual a evoluo das instituies jurdicas resta inalcanvel, uma vez que oconhecimento do Direito se processa dialeticamente, envolvendo o passado e o presente, as leis e osfatos sociais.

No momento em que se renova a Legislao Civil brasileira, espera-se que os operadoresjurdicos e o meio universitrio em geral se coloquem em alerta contra a onda codicista, muitocomum por ocasio do advento de um cdigo, no se deixando contagiar pelo fetichismo legal. OCdigo Civil de 2002 traz consigo a principiologia bsica, sem encerrar todo o Direito, da arelevncia do papel da doutrina e da jurisprudncia nesta fase de reordenamento de nosso DireitoPositivo.

Os primeiros anos de vigncia da nova Lei, no se iludam, sero um tempo de acerto, quandomuitas indagaes surgiro, e no apenas na esfera civil, mas em todos os compartimentos da Cinciado Direito. Ser uma poca, tambm, de afirmao do autntico jurista, daquele que se notabilizanem tanto pelo conhecimento das leis, mas sobretudo por sua capacidade de entender o Direito emsua multifria e s vezes desconcertante forma de expresso. O Cdigo Civil, por sua Parte Geral,influencia os diferentes ramos jurdicos, especialmente no tocante disciplina de Pessoas eNegcios Jurdicos, da a necessidade de se renovar a compreenso dos institutos jurdicos luz dastransformaes operadas naquelas reas normativas.

Com a promulgao do Cdigo Civil de 2002, a expectativa de que os centros de culturajurdica do Pas, notadamente as universidades e as associaes ligadas s profisses jurdicas,promovam estudos, debates e publicaes sobre o novo ordenamento civil brasileiro, uma vez que

empalmam uma parcela de responsabilidade na busca de aperfeioamento de nossas instituies. Aexegese, crticas e sugestes sero oportunas e podero traduzir um avano na compreenso da novaLei. O perodo de adaptao da ordem jurdica ao Cdigo Civil de 2002, e deste ao ordenamentoconstitucional, tem a seu favor a experincia de nossos juristas, que pontificam nas ctedras, naelaborao de obras especializadas, em nossas cortes de justia. Por tradio, o pas conta comnotveis juscivilistas, que se formaram em nossas universidades a partir da criao dos cursosjurdicos, em 1828. Inolvidveis so as lies deixadas, entre outros expoentes, por AugustoTeixeira de Freitas, Clvis Bevilqua, Francisco C. Pontes de Miranda, Orlando Gomes, eexpressiva a contribuio de tantos especialistas que do ainda o brilho de sua inteligncia e lavorao aperfeioamento de nossas instituies, permitindo-me destacar, entre estes e representativamente,o fulgor das letras de Caio Mrio da Silva Pereira, cujo mrito sintetiza o valor de tantos outroscivilistas contemporneos. Uma nova casta de especialistas desponta em nossa rea de estudos, o quedeixa antever que o perodo de transio entre o Cdigo Bevilqua e o Cdigo Reale se far sematropelos, no obstante as naturais inquietaes.

No se deve perder de vista, prioritariamente, que o Direito h de atender aos anseios de PazSocial e que a pessoa natural o princpio e o fim de todas as instituies jurdicas. Qualquerinterpretao que afronte tais valores poder at corresponder ao plano da lei, todavia haver de serrejeitada por sua condio de antidireito.

A matria versada no presente livro bsica para o Direito como um todo, constituindo-se umaverdadeira Teoria Geral do Direito , da a necessidade de ser cultivada com ateno redobrada eresponsabilidade. Qualquer equvoco em sua exegese ter o potencial de repercutir em outrasesferas, provocando tumulto no ordenamento correspondente ou at mesmo na ordem jurdica emgeral. O estudo e conhecimento de institutos especializados deve ser precedido pelos defundamentao do raciocnio jurdico. Assim, no h como se desenvolver o pensamento prtico semo domnio da Teoria Geral do Direito.

A pesquisa das fontes inspiradoras do Cdigo Civil de 2002 reforou a minha convico quanto importncia dos estudos de Direito Comparado. A par do regionalismo existente nas codificaes,o universal se acha presente em cada cdigo, da ser proveitosa a busca de subsdios na experinciajurdica de outros povos, mormente naquelas que historicamente se ligam ao Direito Romano. ODireito brasileiro, pela qualidade de sua legislao, que de vanguarda em determinadas reas, epela eficincia de seus cultores, tambm influenciadora do pensamento jurdico contemporneo.

Na oportunidade, desejo apresentar especial agradecimento Diretoria da Cia. Editora Forense,de quem partiu o convite e o estmulo inicial para a elaborao deste Curso de Direito Civil. Nossoselos, um dia jurdicos, hoje so essencialmente de fraternidade. Agradeo, ainda, aos juristas eamigos Nagib Slaibi Filho, que me honrou com uma generosa apreciao sobre o livro, e PauloRoberto de Gouva Medina, que trouxe o seu testemunho sobre a minha trajetria na rea acadmica

e no exerccio da carreira jurdica, alm de valiosas consideraes em torno da obra.In fine, uma palavra de reconhecimento ao grande mentor do Cdigo Civil de 2002, Professor

Miguel Reale, por sua decisiva participao nos estudos e trabalhos de codificao. O mestre daFilosofia do Direito e da Jurisprudentia, durante mais de trs dcadas, enfrentou o grande desafio deum novo cdigo e a sua resposta no se limita promulgao da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de2002. Estender-se- ao longo de um novo tempo, ao ensejar as mudanas vivamente esperadas emnosso meio jurdico e pela sociedade como um todo.

O DIREITO CIVIL NA ORDEM JURDICA

1.

NOTAS INTRODUTRIAS AO DIREITO CIVIL

Sumrio: 1. Objeto e importncia do Direito Civil. 2. O Direito, a Moral e outras esferas normativas. 3. Aviso integral do Direito. 4. As noes de Direito Positivo e Direito Natural. 5. Direito objetivo, Direitosubjetivo e dever jurdico. 6. Direito Pblico e Direito Privado. 7. A ordem jurdica. 8. Origens do Direito Civil.9. Direito Civil e Cdigo Civil. 10. Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro e o Cdigo Civil. 11. ODireito Civil como cincia e tcnica. O belo no Direito.

OBJETO E IMPORTNCIA DO DIREITO CIVIL

Entre os diversos ramos que integram a rvore jurdica, o Direito Civil o que toca mais deperto os interesses bsicos das pessoas, sendo considerado por alguns a constituio do homem. Eledispe sobre fatos e relaes das pessoas, independente de sua condio social ou de trabalho,abrangendo assim tanto as autoridades dos Trs Poderes quanto os demais membros da sociedade. ODireito Civil disciplina a vida do ser dotado de razo apenas por sua condio humana. o DireitoComum por excelncia. Para o jurista alemo Karl Larenz o Direito Civil tem por objeto asrelaes jurdicas em que pode achar-se em princpio todo cidado. o que se refere a todos.1 Asubordinao incondicional aos preceitos do Jus Civile se acha em destaque logo no primeiro artigodo Cdigo Civil de 2002, ao preceituar que toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordemcivil. O objetivo principal do Direito Civil, como destaca Carlos Alberto da Mota Pinto, a tutelada personalidade humana, visando a facilitar ou a melhorar a convivncia com outras pessoashumanas essa a zona central da vida em sociedade e ela o campo prprio de incidncia doDireito Civil.2

Comparado a outros ramos, como ao Direito Comercial e ao do Trabalho, consideradoconservador e formalista. Todavia, como processo de adaptao social, no se coloca alheio stransformaes sociais, embora alguns de seus institutos, como o do casamento, tenham resistido,durante dcadas e por fora do fator religioso, evoluo dos costumes. Alguns dos avanosnasceram do esforo conjugado da doutrina e jurisprudncia. Por no ter implicaes com a ordempoltica, uma vez alcance os interesses individuais, o Direito Civil no vulnervel a mudanasrepentinas, ditadas por movimentos de fora.

O Jus Civile define as condies gerais do ser que portador de direitos e obrigaes,abrangendo as pessoas naturais e as pessoas jurdicas, que so criaes desenvolvidas pelaCincia. O Direito Civil est para o Direito em geral assim como a espcie para o gnero, da tudoque predicamos ao Direito como um todo se aplica igualmente ao mais importante segmento doDireito Privado. Como parte do ordenamento jurdico, o Direito Civil realiza os valores seguranae justia, alm dos valores especficos liberdade e igualdade. Para a compreenso do Direito Civil,impe-se, destarte, o conhecimento prvio do Direito em geral.

Conforme lembrana do civilista Joaquim Ribas,3 a expresso Direito Civil j foi,equivocadamente, empregada como sinnimo: 1) de Direito Positivo, em distino ao DireitoNatural; 2) de Direito Privado, em oposio ao Pblico; 3) de Direito Romano, em distino aoDireito Cannico; 4) de Direito Interno, em oposio ao Direito Internacional. O Direito Civil considerado o Direito Privado Comum.

Historicamente o objeto de disciplina do Direito Civil vem se modificando, tendo passado pordiversas fases a partir do Direito Romano medieval, quando reunia tambm normas hoje afetas aoutros ramos, como o Penal, o Administrativo, o Processual. Somente no incio do sc. XIX, com osurgimento da Era da Codificao, o contedo do Direito Civil passou a ser identificado com amatria versada nos cdigos civis.

Modernamente o objeto do Direito Civil se compe de quatro macrotemas: famlia,propriedade, obrigaes e sucesses, que abrangem numerosos institutos consagradoshistoricamente pelas naes cultas e a partir do Direito Romano. O Cdigo Civil de 2002, almdestas matrias, inovou com a incluso de um livro dedicado ao Direito de Empresa. Na palavra deAlex Weill, o Direito Civil tem por objeto a regulamentao dos direitos privados, quer dizer,dos direitos que os particulares podem exercer em suas relaes recprocas.4

A simples observao do objeto de disciplina do Direito Civil, por si s, reveladora dosignificado deste ramo do Direito Privado, que realiza valores de capital importncia para o serhumano. O Direito Civil acompanha a pessoa em suas relaes dirias, protegendo-a em seusdiferentes estgios de vida e a comear com a tutela dos direitos do nascituro como estatui o art. 2de nossa Lei Civil. To importante este ramo jurdico, que o grande mentor do Cdigo Civil de2002, Miguel Reale, distingue duas leis fundamentais em todo o pas: a Constituio e o CdigoCivil, reputando este ltimo como legislao matriz a partir da qual se constituem ordenamentosnormativos especiais de maior ou de menor alcance, como, por exemplo, a lei das sociedadesannimas e as que regem as cooperativas....5 Da se infere que outras especializaes, seja emreas do Direito Pblico ou Direito Privado, necessariamente devem passar pelos estudos de DireitoCivil. Destarte, no h como se formar um verdadeiro penalista ou tributarista, por exemplo, sem oconhecimento bsico deste importante ramo.

de se registrar que o moderno Direito Civil se desenvolveu ao longo do sc. XIX, nos planos

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terico e prtico, quando a filosofia individualista exercia poderosa influncia no pensamentojurdico, alcanando as codificaes emergentes e a comear pela mais famosa delas CodeNapolon.6 Sob o influxo desta corrente, pensava-se que o homem existia como um fim em si mesmo,cumprindo ao Estado, na lembrana de Anacleto de Oliveira Faria, to somente ... possibilitar omnimo de ordem pblica necessria, para que o indivduo desenvolva ao mximo seu atributofundamental a liberdade.7 A filosofia individualista, entretanto, antes de findar o sc. XX, perdeuo seu domnio na Cincia do Direito para o princpio da socialidade um dos pilares do CdigoCivil de 2002.

O DIREITO, A MORAL E OUTRAS ESFERAS NORMATIVAS

As vrias esferas normativas

A misso que o Direito desempenha de impor disciplina nas relaes sociais, objetivando ajustia e o bem-estar interindividual, alm de ordenar os rgos de que o Estado se compe. Ele notem o poder, todavia, de eliminar os conflitos, apenas o de mant-los sob controle, conforme observaMrio G. Losano.8 Ao lado do Direito, e atuando conjuntamente nas relaes de vida, esto asesferas normativas da Moral, Religio, Regras de Trato Social, que contribuem decisivamente para oequilbrio social, cada qual realizando valores especficos.

O plano da Moral e a tica do Direito

A Moral visa o aperfeioamento das pessoas e o seu primordial valor o bem. Ela exercepoderosa influncia sobre o Direito, notadamente nas reas de Famlia e Penal. Embora importantepara o homem em si e para a sociedade como um todo, a Moral se faz presente na esfera jurdicaapenas em parte. Para alcanar os seus objetivos, ao Direito basta trazer da Moral somente aessncia indispensvel harmonia social. O domnio da Moral mais amplo do que o do Direito,pois dispe sobre os deveres do homem consigo, com o semelhante e com o Criador, enquanto oDireito Positivo e tambm o Natural atentam apenas para as relaes sociais. A Moral atua noforum internum, no plano da conscincia, enquanto o Direito age no forum externum, no mbito dasrelaes objetivas. Para ele a intencionalidade relevante como medida das aes exteriores, naavaliao do grau de comprometimento das condutas.

O animus do agente relevante no apenas na esfera penal, tanto para a caracterizao do crimecomo para a sua qualificao em culposo ou doloso. No campo do Direito Civil o elemento subjetivoda ao, em muitas situaes, define o grau de responsabilidade civil. Os conceitos de boa-f e dem-f, justa causa e equidade tm uma grande presena no Cdigo Civil de 2002, diferentemente doque se passava no anterior. Esse esprito dogmtico-formalista, diz Miguel Reale, levou um grandemestre do porte de Pontes Miranda a qualificar a boa-f e a equidade como abencerragensjurdicas, entendendo ele que, no Direito Positivo, tudo deve ser resolvido tcnica e

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cientificamente, atravs de normas expressas, sem apelo a princpios consideradosmetajurdicos.9

A presena da Religio e das Regras de Trato Social

A Religio esfera de revelao da origem da vida e da matria, onde as explicaes se situamna razo e significativamente na f. Ela direciona o comportamento humano na busca da felicidadeeterna e, em tal perspectiva, orienta a conduta, apoiando-se em princpios morais. As Regras deTrato Social, com algumas de suas espcies regras de educao, cortesia, solidariedade, v.g. favorecem a harmonia na sociedade. Com elas, alcana-se o refinamento das relaes entre aspessoas e este pode ser considerado o seu valor bsico.

A nota distintiva do Direito

Uma das notas que distinguem o Direito dos demais instrumentos de controle social acoercibilidade reserva de fora que o Estado dispe para intimidar os destinatrios da lei,induzindo-os observncia dos mandamentos jurdicos. Todas as esferas normativas possuemsanes, mas somente a jurdica atua sobre a vida, a liberdade e o patrimnio. A bilateralidade dasnormas jurdicas igualmente caracterstica mpar do Direito e significa que os mandamentosjurdicos possuem uma estrutura imperativo-atributiva, pela qual no apenas impem dever masatribuem tambm o direito subjetivo.

A mtua influncia entre as esferas normativas

Ao jurista no deve escapar a ntida compreenso dos limites de atuao dos vrios processosnormativos e tambm do regime de mtua influncia entre eles vigente. Do contrrio, ter-se-ia olegislador dispondo sobre fatos pertinentes ao campo da conscincia, que restrito aos domnios daMoral e da Religio. O legislador deve estar consciente do papel que lhe est reservado naengrenagem social a fim de no extrapolar o mbito de sua competncia, gerando constrangimentosinjustificveis. Embora a Moral, por exemplo, seja um fator jurdico valioso, nem por isto todos osseus princpios devem ser absorvidos pelo Direito. Somente os valores morais pertinentes aoequilbrio social devem ser objeto de leis. Tomada a conscincia da teleologia de cada processonormativo, a criao de princpios e de normas jurdicas visa to somente realizao dos finscolimados. Se o papel reservado ao Direito no de buscar a perfeio espiritual, seno de dar sociedade as condies de convivncia, injustificvel qualquer tentativa de fazer do Jus Positumuma cpia da Moral.

A VISO INTEGRAL DO DIREITO

A noo que buscamos do Direito, como tarefa preliminar compreenso do Direito Civil, hde ser a que nos proporcione a viso completa do objeto. Tal advertncia relevante, pois h

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pensadores que reduzem o conceito do Direito a uma de suas dimenses e para identific-lo quasesempre com a norma jurdica. uma viso reducionista, simplificada, que os positivistas cultivamtanto na teoria quanto na prtica e que os estudiosos do Direito e seus operadores devem evitar. Ospretrios, em grande parte, lamentavelmente, incidem em tal erro. As universidades, no obstante acrescente valorizao das disciplinas epistemolgicas, exercitam o legalismo, desenvolvendo oraciocnio jurdico na forma de silogismo, onde a premissa maior quase sempre o hermtico textode lei. O Direito, porm, no apenas norma, como pretende a Teoria Pura do Direito , uma vez queo fato e o valor fazem parte de sua essncia.

Em seu aspecto mais exterior e notrio o Direito norma que autoriza, impe ou vedadeterminada conduta ou dispe sobre a organizao do Estado. Sem fatos e valores, todavia, no hnormas jurdicas. Cada uma destas, direta ou indiretamente, se refere a fatos ou a acontecimentos quepedem regulamentao. O Direito no dispe sobre os fenmenos naturais, mas sobre a conduta dapessoa, ou seja, sobre fatos do cotidiano. Da se infere que deve haver mtua convergncia entreDireito e sociedade. Aquele precisa estar voltado para uma determinada realidade social, retratandoseus problemas e desafios, respeitando suas tradies e valores dominantes, enquanto que asociedade deve seguir seus rumos, mantendo-se fiel aos comandos normativos. Indispensvel que oDireito acompanhe pari passu a evoluo da sociedade. No mundo hodierno, as transformaessociais se operam numa proporo cada vez maior, ditadas tanto pela mundializao da economiaquanto pelas novas descobertas cientficas. E a tarefa de atualizao do Direito obra de cada dia. Olegislador h de ser atento observador e estudioso dos fatos sociais, a fim de que o Direito no percaa sintonia com a histria e se transforme em letra morta.

certo que o Direito a formulao da ordem social estabelecida e no a representao dofuturo, conforme diz Georges Ripert, mas ao mesmo tempo deve estar aberto ao futuro, capaz dereceber o novo sempre que este suceder a promulgao das leis.10

AS NOES DE DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL

Instrumentalidade do conceito do Direito

Aparentemente simples, o conceito do Direito de natureza complexa e ao mesmo tempo semostra importante na prtica dos tribunais. Seu estudo no possui sentido de mera especulao nemconfigura pea ornamental de compndios, mas constitui componente essencial da engrenagemjurdica. a partir dele que o jurista interpreta o Direito, faz afirmaes, emite seus pareceres. Acomunidade jurdica no possui conceito uniforme do Direito uma vez que tal ideia depende dastendncias filosficas e estas variam entre os pensadores. Se o homo juridicus revela inclinaopositivista haver de identificar o Jus restritamente com os esquemas legais, mas se for de ndoleespiritualista apontar o valor justia como elemento essencial ao Direito. Enquanto que osprofissionais das diferentes reas do saber podem prescindir do conceito de suas respectivas

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cincias, conforme ocorre nos mbitos da Biologia, Fsica, Qumica, para o jurista indispensvel atomada de posio sobre o que seja Direito, justamente porque este conceito instrumental, dadorelevante nos processos de definio e de aplicao das normas aos casos concretos. O raciocniojurdico deve tomar o conceito do Direito como referncia bsica em suas articulaes e no buscarimprovisaes diante dos intricados problemas. Da a necessidade imperiosa de se cultivar oconceito do Direito j a partir dos primeiros estudos da Jurisprudentia.

A importncia da noo do Jus encontra-se tambm no pensamento de Robert Alexy, para quem,na prtica jurdica, em se tratando de casos comuns, no se faz indispensvel a reflexo em torno doconceito do Direito. A necessidade se revela nos casos incomuns: Nestes, o conceito de Direitoque existe por trs de toda prtica jurdica vem luz e torna-se um problema premente.11

O vocbulo Direito

A palavra Direito de origem latina, surgida em torno dos sculos IV e V, sendo certo que osromanos empregavam jus para expressar o que estava de acordo com a lei. O vocbulo Direitoapresenta mais de um sentido, no sendo, portanto, um termo unvoco, mas anlogo, dado que osvrios significados que apresenta possuem relao entre si, so afins. A sua maior divisocompreende o Direito Positivo e o Direito Natural. O primeiro corresponde ao ordenamentoimposto pelo Estado sociedade, enquanto o segundo uma coletnea de princpios reconhecidospela razo e oriundos da natureza humana, encerrando a essncia da justia. Tal dicotomia polmica na esfera filosfica. O juspositivista no a admite, pois somente confere status jurdico ordem sob o comando do Estado, ou seja, ao Direito Positivo. A outra ordem, a natural, no seriaDireito, mas moral. O mrito da polmica escapa ao mbito das disciplinas dogmticas, no sendo,portanto, matria de anlise em curso de Direito Civil, apenas de referncia.

Direito Positivo e Cincia do Direito

Direito Positivo expresso que no se confunde tambm com a Cincia do Direito, que tempor objeto de estudo a coletnea de normas disciplinadoras do convvio social. Em outras palavras,a Cincia do Direito ou Dogmtica Jurdica estuda o Direito Positivo, que um sistema normativoimposto pelo Estado em determinado tempo e espao. A funo do Direito Positivo no estudarnormas, mas reger a vida social mediante normas. No mbito do Jus Positum impe-se a distinodos planos de lege lata (Direito existente) e de lege ferenda (Direito a ser criado). Neste sentido, ocomparatista Mrio G. Losano destaca que o Direito desejvel objeto da filosofia e da polticado Direito; pelo contrrio, o direito positivo objeto da cincia jurdica nos seus nveis inferioresde abstrao.12

Quando se emprega, isoladamente, o vocbulo Direito, via de regra a referncia se faz aoDireito Positivo. O termo positivo s vezes induz o estudioso ao erro de imaginar que o Direito

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Positivo limita-se ao conjunto de normas escritas. A positividade se identifica, sim, mas com achancela do Estado. Ou seja, o Direito Positivo possui a estatalidade ou estadualidade como uma desuas notas fundamentais. As normas costumeiras, que por natureza no so escritas, quando previstascomo fonte no sistema jurdico configuram tambm o Direito Positivo. Este pode se expressar pordiferentes fontes, desde que estabelecidas na lei de introduo ao sistema.

A justificativa elementar, tanto da elaborao estatal do Direito quanto da formao do costumejurdico, ambos compondo o Direito Positivo, radica na necessidade da presena de mecanismos deautodefesa do Estado contra aes antissociais, capazes de atentarem contra a ordem e a paz. Asrelaes sociais no podem ser guiadas pelo arbtrio na interpretao das leis naturais, pois a faltade consenso e de disciplina pessoal levariam fatalmente aos conflitos. Conforme expe NorbertoBobbio, as normas jurdicas tm como escopo mnimo o impedimento de aes que possam levar destruio da sociedade e visam a dar soluo aos conflitos que ameaam a sociedade e quetornariam impossvel a prpria sobrevivncia do grupo.13

Modernamente o Direito se justifica tambm por outras metas a serem alcanadas e que vodesde a necessidade de se distribuir a justia de um modo mais amplo, no adstrito chamadajustia comutativa, que se orienta pela igualdade aritmtica, mas contemplando ainda a justiasocial e preservando os valores vida, liberdade, igualdade de oportunidade de uma forma maiseficaz, seja pela proteo do meio ambiente, seja dilargando a compreenso dos chamados direitoshumanos.

Direito Natural

Grande parte dos estudiosos do Direito no se satisfaz com a simples ideia de uma ordemjurdica sob o comando do Estado Direito Positivo e defende a existncia tambm do chamadoDireito Natural, que seria uma ordem no criada pelo homem e formada por grandes princpios, queseriam eternos, imutveis e universais. Substancialmente justo, seria fonte de orientao dolegislador na elaborao dos textos legislativos. Assim concebido, o Direito Natural no se colocacontra a histria, conforme sustentam os historicistas, pois invariveis seriam os princpios e no osseus desdobramentos. Assim, a vida seria um valor permanente e necessariamente preservado nasinstituies jurdicas, sendo elsticos e mutveis apenas os critrios de sua adoo pelos cdigos. Aliberdade outro princpio de Direito Natural que possui validade atemporal e universal. Aslegislaes dos mais diferentes povos consagram tal valor, adaptando-o s condies da poca e dolugar. Assim, enquanto princpio, o Direito Natural possui fixidez, mas ao alcanar os esquemaslegais revela a sua capacidade adesiva de acompanhar as mudanas impostas pela culturacorrespondente.

Havendo sintonia entre o Direito Positivo e o Natural, as leis se revelam substancialmentejustas. Na medida, porm, em que o legislador se deixa levar por interesses hedonistas ou utilitrios,

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apartando-se do Jus Naturae, tem-se a criao das chamadas leis injustas. Grande parte da Filosofiado Direito est voltada para o problema concernente validade de tais leis. A questo da maiorcomplexidade, pois envolve o conflito entre os valores justia e segurana e coloca, frente a frente,jusnaturalistas e positivistas. A opo destes ltimos pela obrigatoriedade da lei injusta e traduztambm a opo pelo valor segurana, enquanto que a postura de rejeio prioriza o valor do justo econfigura prtica jusnaturalista. O campo virtual de abordagem desta matria a Filosofia doDireito, cuidando-se aqui de simples ilustrao.

No obstante prevalea o pensamento de que a lei s se revoga por outra, modernamente vemsurgindo manifestaes doutrinrias tendentes a permitir ao juiz, sob determinadas condies, oabandono da lei que se revele injusta para o caso concreto. No campo hermenutico registram-se asposies da antiga Corrente do Direito Livre , do chamado Direito Alternativo e do Princpio daRazoabilidade. Ultimamente venho desenvolvendo a Concepo Humanista do Direito, cujo ncleode pensamento consiste na ideia de que os princpios bsicos do Direito Natural Direito Vida, Liberdade e Igualdade de Oportunidades tm assento compulsrio, presumido na ordemjurdica. Assim, qualquer dispositivo legal que os afronte no poder prevalecer na soluo dosproblemas jurdicos. Tal orientao no causa impacto na ordem vigente, uma vez que a ConstituioFederal de 1988 se acha afinada com estes princpios bsicos.

DIREITO OBJETIVO, DIREITO SUBJETIVO E DEVER JURDICO

Consideraes prvias

Direito objetivo, direito subjetivo e dever jurdico so alguns dos conceitos jurdicosfundamentais. O Direito que o Estado impe sociedade Direito Positivo gera mltiplasconsequncias prticas, entre elas a de estabelecer deveres jurdicos e de outorgar direitos. A lei,por exemplo, que estabelece novo imposto cria para os seus destinatrios a obrigao decontriburem para o errio pblico na poca e condies predeterminadas. Em contrapartida, a leigera direitos subjetivos, que concedem prerrogativas aos seus titulares. No exemplo enfocado, aentidade estatal dispe do direito subjetivo de exigir do titular do dever jurdico o cumprimento daobrigao tributria.

Determinado estatuto legal pode ser estudado enquanto Direito objetivo, condio em que ojurista investiga a finalidade, princpios norteadores e mandamentos da fonte normativa. Direitosubjetivo e dever jurdico figuram sempre em face de algum e dentro de uma relao. Um no existesem o outro. So correspectivos. O direito de um titular o reverso do dever jurdico de outrem.Aquele o sujeito ativo da relao jurdica, enquanto este o sujeito passivo. Em sentido amplo ofato gerador da relao jurdica se denomina fato jurdico. Este se consubstancia em acontecimentoda vida social ou do mundo natural previsto ou regulado pelo ordenamento jurdico. sempre umacontecimento relevante do ponto de vista humano, pois o Direito se ocupa exclusivamente de fatos

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ou situaes que dizem respeito aos interesses principais dos seres dotados de razo: vida, honra,liberdade, patrimnio, entre outros.

V-se, pois, que entre o Direito objetivo e o subjetivo no h antagonismo, mas completude.Neste sentido magistral a lio de Nicolas Coviello: evidente que estamos em presena no dedois conceitos distintos e contrapostos, seno de dois aspectos de uma ideia nica, que sepressupem e se completam.14

Direito objetivo

O Jus Positum pode ser considerado sob dois prismas bsicos: objetiva ou subjetivamente.Sob o primeiro aspecto norma de agir, que ordena as relaes sociais. O Direito objetivo secorporifica no conjunto das formas de expresses normativas previstas no ordenamento. Basicamentese compe pelo jus scriptum lei em sentido amplo e normas consuetudinrias. Conforme osistema vigente, admite-se ainda ao Poder Judicirio a criao de normas gerais e abstratas.Enquanto nos sistemas filiados ao Common Law (Inglaterra, Estados Unidos da Amrica, Canad,entre outros) tal funo criadora permitida, nos de tradio romano-germnica, ao qual se filia oDireito ptrio, o papel do Judicirio apenas interpretar e aplicar as normas aos casos concretos.No se pense, todavia, que se trata de um poder inerte, atuante por automao. Nas hipteses delacunas na lei, nas tarefas de interpretao histrico-evolutiva e tambm na revelao do potencialnormativo dos textos, patenteia-se a contribuio daquele Poder ao aperfeioamento da ordemjurdica.

O elo existente entre o Direito objetivo e o subjetivo acha-se simbolizado na frmula romanadiferenciadora, que situa o primeiro como jus norma agendi e o segundo como jus facultas agendi.Modernamente distingue-se direito subjetivo de faculdade jurdica como espcies do gnerosituaes subjetivas, ao lado ainda do interesse legtimo e poder. Civilistas nacionais, comoOrlando Gomes, Washington de Barros Monteiro, Slvio Rodrigues, mantm-se fiis ao critrioromano de diferenciao.15

Direito subjetivo

Direito subjetivo consiste na possibilidade de agir e de exigir do titular do dever jurdicouma conduta ou prestao criada por lei ou derivada de negcio jurdico. Em seu conceitodistinguem-se dois ncleos: licitude e pretenso. O primeiro corresponde ao mbito da liberdade dese exercitar o direito nos limites da lei. O direito subjetivo do proprietrio permite-lhe, entre outrasaes, desfrutar diretamente do bem ou alug-lo, firmar contrato de comodato ou de venda. O titulardo direito subjetivo dispe da pretenso, ou seja, do poder de exigir do titular do dever jurdico umaprestao ou observncia de conduta. A ao do titular se faz por intermdio de rgos pblicos aque recorre, principalmente do Poder Judicirio. Excepcionalmente a lei autoriza a adoo de meios

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coercitivos diretamente pelo titular do direito subjetivo ou por terceira pessoa, conforme se d com areao incontinenti ao esbulho possessrio ou no exerccio da legtima defesa. Na impossibilidadede exercer a proteo imediata que as circunstncias exigem o Estado confere mandato a particular,no necessariamente titular do direito subjetivo.

Vrias so as teorias explicativas da natureza dos direitos subjetivos. Para a concepo deRudolf v. Jhering, direito subjetivo seria o interesse juridicamente protegido. A crtica que seantepe a esta teoria se funda na existncia de direitos independentemente da conscincia ouconhecimento de seu titular. Penso que o interesse a ser considerado deva ser o das pessoas emgeral, ou seja, o interesse considerado objetivamente. Sob tal ponto de vista inegvel que osdireitos subjetivos configuram sempre interesses vitais, patrimoniais, morais protegidos peloordenamento jurdico. Bernhard Windscheid, jurisconsulto alemo do sculo XIX, concebeu o direitosubjetivo como poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurdica. As crticas quese antepuseram tomaram por fundamento a existncia eventual do direito subjetivo sem acorrespectiva vontade de seu titular. Considerando que o direito subjetivo envolve sempre oselementos interesse e vontade, Georg Jellinek formulou a sntese de ambas teorias. Neste mesmosentido o pensamento do professor emrito da Universidade de Mnchen, Arthur Kaufman, paraquem o direito subjetivo no somente o interesse protegido juridicamente (sem embargo, nestesentido, Rudolf v. Jhering) nem somente a vontade de poder garantida pelo Direito objetivo (comopensava Bernhard Windscheid), seno ambos ao mesmo tempo.16

Relao entre o Direito objetivo e o subjetivo

A relao entre o Direito objetivo e o subjetivo estudada amplamente no mbito da Filosofiado Direito e guarda relevncia para a cabal compreenso do Direito Positivo. As correntesespiritualistas e positivistas se contrapem tambm nesta questo. Para aquelas o Direito objetivoseria elaborado como forma de garantir os direitos subjetivos, que seriam originrios. Ao cogitar daelaborao do jus norma agendi, o legislador se orientaria pelos direitos naturais ou virtuais do serhumano. Os juspositivistas consideram a relao pelo anverso: os direitos subjetivos seriamdefinidos pelo Direito objetivo. Do ponto de vista prtico ou operacional observa-se talprocedimento. Perante os pretrios os pleitos so encaminhados com lastro, ou pretenso lastro, noordenamento jurdico e no simplesmente na ordem natural das coisas. Penso que, em situaesexcepcionais, quando a lei contraria os direitos vida, liberdade e igualdade de oportunidade,cabe o apelo instncia supralegal. Para Arthur Kaufmann a tomada de posio est ligada concepo poltica ideolgica. Para os Estados de ndole autoritria no haveria direitos subjetivosoriginrios, pois todos seriam concedidos s pessoas pelo prprio Estado. Para a concepo doEstado de Direito liberal, continua Kaufmann: o indivduo possui direitos subjetivos originrios(direitos fundamentais, direitos humanos) que so anteriores ao Estado que os deve respeitar....17

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Faculdade jurdica

Diferentemente do direito subjetivo, a faculdade jurdica no pressupe o correspondentedever jurdico e consiste no poder de se obter consequncias jurdicas mediante ato unilateral,conforme se d com a elaborao de testamento e na separao por mtuo consentimento. A distinoentre ambas as espcies faculdade jurdica e direito subjetivo tambm pode ser apurada pelofato de que apenas o direito subjetivo passvel de violao.

Dever jurdico

Este consiste no nus ou encargo de quem participa de uma relao jurdica na condio desujeito passivo. A sua origem pode estar ligada a um fato natural a que a lei d efeitos jurdicos ou aatos volitivos. O nascimento do ser humano gera para os pais os deveres nsitos ao poder familiar. Ocontrato de mtuo gera para o muturio o dever jurdico de devolver o quinho recebido e seusacrscimos, na data ajustada e em favor do sujeito ativo, que o titular do direito subjetivo,respeitado, naturalmente, o limite legal.

DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO

A maior diviso do Jus Positum

Tal como se apresenta hodiernamente, o Direito Positivo acha-se aperfeioado em diversosramos avanados de estudo, que alcanaram autonomia cientfica por fora de movimentos derenovao do ordenamento jurdico. prprio do Direito, fazendo parte de sua natureza, oacompanhamento das mutaes sociais mediante paralela transformao de institutos jurdicos ecriao de outros. Com a disciplina dos novos fatos e a sedimentao de princpios originais, inicia-se a gnese de ramos jurdicos e o consequente descolamento de matrias jurdicas dos ramostradicionais. Assim se deu, por exemplo, com os segmentos do Direito Comercial e Direito doTrabalho, que se desprenderam do Direito Civil. A bipartio do Jus Positum em Direito Pblico eDireito Privado originria do Direito Romano e, malgrado as crticas que se antepem, persistecomo a principal diviso adotada neste incio de sculo.

A motivao que levou os romanos distino das duas grandes classes foi dupla. De um lado,a necessidade de se fixarem critrios de separao entre o acervo de bens do Imprio Romano e opatrimnio particular do imperador; de outro, a inteno de se concederem alguns direitos subjetivosaos estrangeiros.

As teorias diferenciadoras

A Jurisprudentia entendia que o Direito Pblico cuidava dos interesses do Estado, enquanto oJus Privatum tratava dos interesses dos particulares: Publicum jus est quod ad statum rei romanae

spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem. O trao diferenciador localizava-se no interesse:se do Estado, tratava-se de Direito Pblico; se do particular, Direito Privado. Embora a suaimperfeio, uma vez que os interesses do Estado no so antagnicos aos dos particulares, tal teoriatem sido adotada entre ns por dois notveis civilistas: Washington de Barros Monteiro e SlvioRodrigues.

inegvel que a grande diviso do Direito Positivo determinada pelos interesses em jogo,todavia, no se deve cometer o equvoco de se estabelecer um abismo entre o interesse do Estado e odos indivduos. No Direito Pblico h predominncia, e no exclusividade, do interesse do Estado,enquanto no Jus Privatum prevalece o dos particulares.

Em funo da ideologia dominante no Estado, o Direito Positivo pode pender para apublicizao ou privatizao. Preconizando o intervencionismo, a doutrina socialista situa o Estadocomo tutor das relaes econmicas, procurando o equilbrio na repartio das riquezas epromovendo, ao mesmo tempo, a justia social. Para tal desiderato, indispensvel a maiorparticipao do Estado nas relaes jurdicas advindo da a ampliao do Direito Pblico. Oliberalismo desenvolve fora centrfuga em relao ingerncia do Estado nas relaeseconmicas, argumentando a favor da maior liberdade contratual das pessoas. A doutrina logrou aefetivao do princpio da autonomia da vontade na esfera contratual, por fora do qual as partespodem livremente firmar acordos e adotar as condies que lhes aprouver. Tal princpio, todavia,vem perdendo substncia nas ltimas dcadas em decorrncia de restries criadas em leis. Aprtica liberal conduz ampliao do Direito Privado. Conforme destaca Humberto TheodoroJnior, no Direito Privado predominam normas dispositivas, cuja incidncia ocorre quando as partesno dispem diversamente. comum, todavia, no mbito do Direito Civil, a presena de normascogentes, que se impem independentemente do querer das partes interessadas.18

Entre os modernos critrios diferenciadores destaca-se a teoria da natureza das relaesjurdicas, adotada por Legaz y Lacambra e Eduardo Garca Mynez, entre outros. Considerando queas relaes jurdicas podem ser por subordinao ou coordenao, identificam o Jus Publicum coma primeira espcie, na qual o Estado se faz sempre presente com o seu imprio, impondo ascondies. O Direito Privado seria formado pelas relaes jurdicas de coordenao, quando aspartes discutem e harmonizam os seus interesses. Tais relaes so constitudas por particulares,todavia rgos pblicos podem nelas participar, desde no investidos de seu imperium.

Alm destas concepes dualistas, h teorias monistas e trialistas. Alguns autores eliminam adicotomia, como o jurista austraco Hans Kelsen (l88l-1973), autor da famosa Teoria Pura doDireito, que reduz o Jus Positum ao elemento norma jurdica. Em sua concepo toda norma seriade Direito Pblico, pois os processos normativos de criao se apoiariam na vontade do Estado,inclusive os negcios jurdicos. Os juristas Rosmini e Rav tambm sustentaram uma teoria monista,mas com prevalncia do Direito Privado sobre o Pblico. Tal ideia, porm, encontra respaldo

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apenas nas primitivas fases histricas do Direito e ainda sob a gide do Direito Romano, privado porexcelncia. Ao lado das duas grandes classes, o trialismo acrescenta um tertium genus: o DireitoMisto, que teve em Paul Roubier um de seus nomes principais. Foi a dificuldade na classificao dosramos jurdicos que induziu o surgimento da teoria, que minoritria. Para o escritor francs aterceira classe seria formada pelo Direito Profissional, que reuniria os ramos do Direito Comercial,Direito do Trabalho e Legislao Social e pelo Direito Regulador, que abrangeria o Direito Penal eo Processual. O pretendido trialismo pode se converter, na realidade, em novo monismo, pois ageneralidade dos ramos jurdicos possui relaes de subordinao e de coordenao.

O dualismo e a classificao dos principais ramos da rvore jurdica

Considerando os ramos tradicionais, podemos dizer que o Direito Pblico se compe doDireito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributrio, Direito Penal, Direito ProcessualCivil, Direito Processual Penal, Direito Internacional Pblico, Direito Internacional Privado. Entreestes ramos predominam as normas de ordem pblica, que tutelam os interesses da coletividade e sesobrepem vontade das partes. Quanto ao mbito do Direito Privado, onde predomina o interessedos particulares, figuram os ramos do Direito Civil, Direito Comercial ou Empresarial, Direito doTrabalho. No passado o Direito Civil se confundia com o prprio Direito Privado, masprogressivamente algumas de suas partes se destacaram para formar novos ramos jurdicos. Istoocorreu com o Direito Comercial e com o Direito do Trabalho. Atualmente registra-se tendncia dereunificao de algumas partes do Direito Civil e Direito Comercial, especialmente no que tange aoDireito das Obrigaes. Conforme observa Orlando Gomes, no h como se fundir inteiramente osdois ramos diante de algumas caractersticas que os distinguem nitidamente. Enquanto o Direito Civilcontempla os bens por seu valor de uso, o Direito Comercial os considera como valor de troca. Doponto de vista da extenso dos ramos, tem-se que o Direito Comercial dispe apenas sobre os benspatrimoniais, enquanto o Jus Civile regula ainda os direitos extrapatrimoniais. O Cdigo Civil de2002 trouxe um avano nesta matria ao instituir um livro sobre Direito da Empresa (arts. 966 a1.195) e ao disciplinar alguns institutos ligados ao Direito Comercial, como os de comisso (arts.693 a 709), agncia e distribuio (arts. 710 a 721), corretagem (arts. 722 a 729) e de transporte(arts. 730 a 733).

O Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM) preconiza um novo destaque no DireitoCivil: o Direito de Famlia ou Direito das Famlias. Tramita no Congresso Nacional projeto de leineste sentido.

A ORDEM JURDICA

O conceito

Ordem significa disposio adequada das partes de um todo visando realizao de

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determinado fim. Pressupe, assim, pluralidade de elementos e objetivo a ser alcanado. Em setratando do mundo jurdico, ordem implica um contingente de leis, alm de outras fontes possveis, esegurana jurdica como valor imediato. Para que este se efetive como um saber a que se ater indispensvel que o conjunto normativo seja um todo coerente e harmnico, desprovido decontradies internas. Ordem jurdica se traduz por normas de contedo claro e objetivo, quefornecem certeza ordenadora aos seus destinatrios. Ainda que dificuldades hermenuticas seapresentem, em si mesma a ordem jurdica um todo induvidoso. Desenvolvido o trabalho deinterpretao, a ordem jurdica deve mostrar-se como orientao segura de condutas ou deorganizao social. O valor justia a aspirao maior da sociedade e do prprio Direito e deveguardar harmonia com o valor segurana. Enquanto este valor fundante, justia valor fundado. Ocaminho para se obter justia pelo Direito h de ser pela preservao da segurana jurdica.

A ordem jurdica caracterstica essencial do Direito Positivo. Este no se forma peloaglomerado indistinto de leis, costumes e regras oriundas de negcios jurdicos, mas pela coerncialgica dos mandamentos harmonia de princpios e de valores. O Direito , portanto, um todounitrio que formula uma orientao nica para os seus destinatrios. Tal a interpenetrao dasnormas, que Jean Cruet afirmou, com sabedoria: votar um texto novo reformar um pouco toda alegislao.19 Se duas normas legais se mostram contraditrias apenas uma possui juridicidade eimpe obrigatoriedade.

A misso dos juristas

A principal tarefa dos juristas cultivar a ordem jurdica, o que se faz, primeiramente, peloestudo comparativo de todas as fontes normativas consagradas pelo sistema: constituio federal,leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos,decretos, costumes jurdicos. Somente as normas que se harmonizam com a ordem jurdica,respeitando a hierarquia das fontes, integram o Direito Positivo. Reconhecida a existncia deantinomias, o jurista dever redefinir a ordem jurdica, eliminando os preceitos inconstitucionais e osque se contrapem ndole geral do Direito, sem prejuzo de qualquer iniciativa do PoderLegislativo que objetive revogao da lei conflitante. Quando a antinomia se faz entre normas deigual categoria a prevalncia h de ser da que se harmonize com os princpios consagrados pelosistema jurdico.

Ordem jurdica conjunto de normas impostas pelo Estado. Suas regras levam sempre achancela estatal. O elenco das fontes que compem a ordem jurdica pode ser apresentado pelaconstituio federal ou por lei de carter geral. Em nosso pas a Lei Maior dispe a respeito sem,todavia, exaurir a matria. O art. 4 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro orientaquanto s formas de expresso do Direito Positivo. O entendimento de que a estatalidade notaessencial da ordem jurdica no conflita com o pensamento dualista, segundo o qual alm do DireitoPositivo haveria o Jus Naturae. Cada qual cumpre o seu papel orientador. O do Direito Natural

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8.1.

influenciar o legislador na elaborao de leis. Seu papel tambm relevante na etapa deinterpretao, pois guia o exegeta ao encontro da justia substancial. A abstratividade da normajurdica geralmente d ao intrprete a oportunidade de ajustar o preceito ordem natural das coisas.

As atividades relativas criao e operabilidade do Direito devem considerar a ordem jurdicacomo um todo e no os instrumentos legais isolados. que estes apenas possuem vida e significado luz do ordenamento vigente. Ao ingressar no mundo do Direito a lei influencia e influenciada pelotodo. Destarte, ao editar um ato o legislador deve faz-lo consciente da ordem jurdica vigente e dosefeitos que a lei provocar no conjunto. Ao encetar o seu estudo de interpretao, o jurista h de ficaratento ao que dispe a ordem jurdica nos pontos de atinncia com a lei promulgada. Por seu turno,ao decidir as questes sub judice, o juiz opera a ordem jurdica como um todo, embora a premissamaior do silogismo possa ser algum dispositivo legal isolado.

ORIGENS DO DIREITO CIVIL

Consideraes gerais

Como objeto cultural que busca permanente adaptao vida em sociedade, o Direito Positivose acha impregnado de historicidade. Sob este aspecto dinmico o Direito ser transformado e atransformar-se, ou seja, no permanece invarivel no tempo e no espao. Em grande parte o Direitocontemporneo compe-se de instituies nascidas no passado e atualizadas no presente, seja poriniciativa do legislador ou por via judicial. Institutos jurdicos h, todavia, que surgiram de novosdesafios trazidos por descobertas e criaes tecnolgicas, conforme se deu com o DireitoAeronutico. H revelaes cientficas recentes, como as afetas inseminao artificial, ao projetogenoma, clonagem humana, criogenia e experincias humanas,