Curso de Direito

PEDÁGIO – ELEMENTO QUE CONSTITUI A DEFINIÇÃO DE SUA NATUREZA

JURÍDICA: TAXA OU TARIFA?

TOLL – ELEMENT THAT CONSTITUTES THE DEFINITION OF THEIR LEGAL NATURE: RATE OR FARE? Marcos Gerson do Nascimento1, Adilson Santos2

1 Aluno do Curso de Direito 2 Aluno Regular do Curso Intensivo Posgrado de Doutorado em Direito Constitucional Universidad de Buenos Aires. Mestre em Ciência Política - ênfase em Dir. Humanos, Cidadania e Violência. Especialista em Direito Público, Especialista em Direito Penal e Especialista em Gestão de Sala de Aula em Nível Superior. Bacharel em Direito e Análise de Sistemas. Professor do Curso de Direito do Centro Universitário de Desenvolvimento do Centro Oeste.

RESUMO

O presente trabalho tem por intuito verificar se a natureza jurídica do pedágio é tributo na modalidade

de taxa ou tarifa. Chama-se pedágio, o pagamento que é feito como um direito para ser capaz de

circular ao longo de um caminho, ou seja, é um direito de passagem. A finalidade do pedágio é

custear a conservação das vias de transporte. Diante toda essa dicotomia ao analisar sua natureza

jurídica se faz necessário entender os conceitos de tributo, taxa e tarifa. Desta forma, aponta-se que o

tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela possa exprimir, que não

constitua sanção de ato ilícito instituído em lei e cobrado mediante atividade administrativa

plenamente vinculada. Já a tarifa é o preço público pago pela utilização de serviços facultativos que a

Administração Pública ou seus delegados disponibilizam a população. Analisada a temática proposta

faz-se necessário abordar minuciosamente o problema referente à natureza jurídica do pedágio.

Cabe salientar que há grande divergência doutrinaria no que se refere à natureza jurídica do pedágio.

Há entendimentos de que sua natureza jurídica seria de um tributo, na espécie taxa. Por outro lado há

posicionamentos de que é tarifa e ainda há entendimento que a natureza jurídica apresenta figura

híbrida, podendo ser de taxa ou de tarifa.

Palavras-Chave: Pedágio; Taxa; Tarifa; Natureza Jurídica.

ABSTRACT This work has for objective verify the legal nature of the toll is tribute in fee or rate. It's called toll, the payment is made as a right to be able to move along a path, i.e. a right of way. The purpose of the Fund is the conservation of toll routes of transport. On the whole this dichotomy by analyzing its legal nature it is necessary to understand the concepts of tax, fee and tariff. In this way, points out that the tribute is all compulsory pecuniary, or currency whose value it can express, which does not constitute sanction of tort established in law and charged by administrative activity fully linked. Already the fare is the price paid by the public use of voluntary services to the Public Administration or their delegates provide the population. Analyzed the subject proposal is necessary to address the problem concerning the legal nature of the toll. Keywords: Toll; Tribute; Rate; Legal Nature.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por intuito analisar a problemática do pedágio no

Brasil sob a ótica da constituição de sua natureza jurídica. O problema de pesquisa

está embasado na seguinte pergunta: Qual o elemento que constitui a definição da

natureza jurídica do Pedágio no Brasil?

O Objetivo Geral é analisar o pedágio no Brasil sob a ótica da constituição de

sua natureza jurídica.

Quanto aos objetivos específicos, estes consistem em analisar os

pressupostos constitucionais acerca do Pedágio, identificar o elemento que constitui

a definição da natureza jurídica do Pedágio, apresentar a dicotomia existente entre

tributo na modalidade taxa e tarifa e empreender um estudo de revisão sobre a

natureza jurídica do Pedágio.

Em observância aos objetivos específicos, pretende-se analisar os

pressupostos constitucionais acerca do Pedágio e apontar se sua natureza jurídica

está embasada e protegida pelos princípios constitucionais tributários, pois estes

são definidos como vigas mestres que norteiam e sustentam o ordenamento jurídico

e que devido à sua natureza constitucional, se sobrepõe as demais normas, além de

articular todo sistema tributário.

Cabe ressaltar que os princípios constitucionais tributários existem para

proteger o cidadão contra abusos do poder e o intérprete que tem consciência dessa

finalidade vislumbra nos princípios no campo tributário a proteção do contribuinte na

relação jurídico-tributária. Os princípios constituem regras que servem de

interpretação de normas jurídicas de todo ordenamento pátrio caminhando ao

legislador a melhor forma de aplicação da lei, ou seja, fundamenta um alicerce na

estrutura jurídica e constitui garantia constitucional aos contribuintes que o legislador

deve resguardá-las.

Em seguida, almeja-se apresentar a dicotomia existente entre taxa e tarifa por

constituirem elementos que podem concretizar o tema em escopo que é natureza

jurídica do Pedágio. Ressalta-se que a voluntariedade e a compulsoriedade do uso

do serviço constituem parâmetros para se distinguir taxa de tarifa. Todavia, com o

propósito de dirimir as possíveis indagações e dúvidas a respeito das diferenças

entre os institutos destacados serão apresentados posicionamentos doutrinários

sobre o tema proposto.

Em prol de consubstanciar um dos objetivos específicos, infere-se

empreender um estudo de revisão sobre a natureza jurídica do Pedágio, pois torná-

se necessário no processo de investigação e pesquisa científica organizar uma linha

do tempo com informações e resultados já obtidos, em prol da organização

sistemática de ideias que desenvolva integração e promova um conhecimento

solidificado por meio das diferentes perspectivas investigadas, dos estudos

recorrentes, das lacunas e das contradições.

Por fim, vislumbra-se identificar o elemento que constitui a definição da

natureza jurídica do Pedágio e um dos parâmetros para esta identificação se dá pela

subclassificação dos serviços: serviços “uti singuli”, ou individualizáveis, dividem-se

em compulsórios ou facultativos. Os facultativos são remunerados por tarifa ou

preço público, podendo ser suspensos por falta de pagamento. Já os compulsórios

são os serviços que o beneficiário não pode recusar, como o serviço de esgoto e

são remunerados por taxa. A partir desta análise e dos pressupostos que serão

discutidos no presente trabalho será possível compreender a natureza jurídica do

Pedágio.

A temática proposta justifica-se pela abordagem que a problemática referente

à natureza jurídica do pedágio se consubstanciou no sistema jurídico. Cabe salientar

que há grande divergência doutrinária no que se refere à natureza jurídica do

pedágio. Há entendimentos de que sua natureza jurídica seria de um tributo, na

espécie taxa. Por outro lado, há posicionamentos de que a natureza jurídica do

pedágio é tarifa e ainda há entendimento que a natureza jurídica apresenta figura

híbrida, podendo ser de taxa ou de tarifa.

Ademais a súmula 545 do Supremo Tribunal Federal, disciplina que preço

público e taxas não se confundem, pois as taxas diferentemente do preço público

são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização

orçamentária, em relação à lei que as instituiu. Porém, o Supremo Tribunal Federal,

em seu enunciado 750, apontou a natureza jurídica do Pedágio, preceito que será

debatido após análise de toda a pesquisa. O tema em foco é de grande relevância

para o mundo acadêmico e para sociedade, pois os assuntos tratados em relação ao

pedágio constituem uma gama de conhecimentos que embasam posicionamentos

apresentados pelos autores e favorecerá o entendimento da sociedade quanto à

natureza jurídica do pedágio.

Será utilizada a técnica de pesquisa bibliográfica (Lakatos e Marconi, 2007),

com a análise do levantamento de bibliografia já publicada referente ao tema, em

forma de livros, revistas, publicações avulsas e imprensa escrita para elucidar as

ações dos objetivos da pesquisa e estudo de revisão (Soares e Maciel, 2000), com o

propósito de organizar uma linha do tempo com informações e resultados já obtidos,

em prol da organização sistemática de ideias que desenvolvam integração e

promovam um conhecimento solidificado por meio das diferentes perspectivas

investigadas, dos estudos recorrentes, das lacunas e das contradições.

Pretende-se utilizar o método de pesquisa dedutivo (Araújo, 2000), pois

traduz um caminho das consequências e há uma cadeia de raciocínios em conexão

descendente, ou seja, deduções do aspecto geral para o particular que levam à

conclusão. De acordo com esse método, partindo-se de teorias e leis gerais, pode-

se chegar à determinação ou previsão de fenômeno ou fatos particulares

específicos.

1. A ORIGEM HISTÓRICA DO PEDÁGIO

Historicamente, constatou-se que o pedágio é uma instituição milenar que

surgiu com a ideia de direitos de passagem. Cabia aos detentores de poderes a

organização e cobrança desse direito de passagem perante a sociedade sem sequer

estabelecer para qual finalidade seria destinada o produto da arrecadação.

Conforme Fourquini (1987), na idade média, duques, marqueses e

independentes, detinham ocomitatus, isto é, um conjunto das prerrogativas que seus

antepassados tinham exercido em nome do rei. Esses Poderes eram de origem

judicial, militar e econômica, exercido em nome dos condes, dentre os poderes

econômicos encontrava-se a cobrança do direito de passagem em proveito do

conde.

Segundo Coêlho (2001), o termo “direitos de passagem” é fato velho na

história da humanidade. O império dos Incas tinha caminhos pelos cimos e altiplanos

da cordilheira andina desde a atual Colômbia até o Chile, ao sul. No esplendor do

Cuzco, para onde convergiam todas as estradas àquela época, já se cobrava, salvo

dos estafetas do serviço postal imperial. Os impérios de antanho, quase todos,

conheceram e cobraram pedágios. Roma os exigia. Na Idade Média os senhores

medievais cobravam “direitos de passagem”, prática abusiva, que na época da

florescência das feiras e da intensificação dos fluxos de comércio os embaraçava

muito, dificultando os negócios. Com o fortalecimento das coroas e, mais tarde, com

o surgimento dos “Estados Nacionais”, os barões perderam o privilégio de exigi-los

dos passantes.

Segundo Miranda (1995), o pedágio, forma de cobrança feita para se

conceder o direito de passagem a um veículo em uma estrada, ponte ou saída de

rodovia, foi primeiramente implantado na Inglaterra. Por lá, os pedágios começaram

a ser autorizados em 1346. Depois disso, a cobrança foi introduzida nos Estados

Unidos e demais nações, demonstrando o interesse comercial das cidades. A

primeira estrada com pedágio na América foi implantada na Virginia, Estados

Unidos, em 1785. Já a primeira estrada totalmente construída e operada por

empresas privadas foi a rodovia de Lancaster, na Pensilvânia, aberta à circulação de

veículos em 1792.

Segundo Vasquez (1997), a primeira via de rodagem do Brasil, a estrada

“União e Indústria”, foi concedida por força do Decreto do Governo Imperial de nº

1.301/1852. Ainda em 1848, a Lei nº 451 da província de Minas Gerais, já havia

autorizado a contratação de investidor privado para a construção e exploração da

ponte sobre o rio São Francisco.

Segundo Savaris (2008), por meio da Lei nº 1.260/51, o Poder Executivo

paulista foi autorizado a cobrar taxa de pedágio dos usuários da Via Anhanguera,

nos trechos São Paulo Jundiaí e Jundiaí-Campinas. Até o final de 1960, o pedágio já

era cobrado em outros Estados como Bahia (estrada Itabuna-Ilhéus) e Rio Grande

do Sul (estrada Porto Alegre-São Leopoldo).

Atualmente, no Brasil o pedágio é uma cobrança de tarifa feita por

concessionárias determinadas por licitação pelo poder público com o objetivo de

conservação das vias urbanas para melhor atender a sociedade.

2.1 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Os princípios são vigas mestres que norteiam e sustentam o ordenamento

jurídico e que devido à sua natureza constitucional, se sobrepõe as demais normas,

além de articular todo sistema tributário. Para Hugo de Brito (2009), os princípios

constitucionais tributários existem para proteger o cidadão contra abusos do poder e

o intérprete que tem consciência dessa finalidade vislumbra nos princípios no campo

tributário a proteção do contribuinte na relação jurídico-tributária e estes também

constituem regras que servem de interpretação de normas jurídicas de todo

ordenamento pátrio caminhando ao legislador a melhor forma de aplicação da lei, ou

seja, fundamenta um alicerce na estrutura jurídica e constitui garantia constitucional

aos contribuintes que o legislador deve resguardá-las.

No que se referem aos princípios tributários presentes na Constituição

Federal, tem-se como os principais: o princípio da isonomia, não confisco, liberdade

de tráfego, legalidade, não surpresa, dentre outros.

2.1.1 PRINCÍPIO DA ISONOMIA

Este princípio encontra-se no caput do artigo 5º da Constituição Federal de

1988, definindo que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade.

O princípio em comento engloba todos os ramos do direito, inclusive no direito

tributário, o qual encontra previsão no artigo 150, inciso II da Constituição Federal,

que preceitua:

Artigo 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. II – Instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

Sobre o referido princípio, Guilherme Crepaldi e Silvio Crepaldi (2007)

utilizando-se das palavras de Coelho (2004), definem que o princípio da igualdade

da tributação impõe ao legislador discriminar adequadamente os desiguais na

medida de suas desigualdades; não discriminar os iguais que devem ser tratados

igualmente.

Desse modo verifica-se que os entes federativos devem buscar o tratamento

igual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, sendo vedada

qualquer distinção. O legislador deve primar pela criação de normas que se

coadunam com o principio da isonomia.

2.1.2 PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO

Conforme o texto da Constituição Federal em seu artigo 150, inciso IV, é

vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributos

com efeito de confisco. Desta forma, cabe ressaltar que o referido princípio objetiva

evitar que por meio do tributo o Estado anule a riqueza do individuo. Pois, este

princípio atua em consonância com o da capacidade contributiva que traz em seu

bojo preservar a capacidade econômica do indivíduo.

2.1.3 PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE TRÁFEGO

O princípio da liberdade de tráfego encontra previsão no artigo 150, inciso V

da Constituição Federal, que define:

Art. 150, inciso V da CF/88: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvado a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder público.

No que se refere a esse princípio, Borba (2002) afirma que:

Esse princípio busca a defesa da unidade federativa, evitando que Estados e municípios façam uso de tributos de suas competências na busca de privilégios para suas jurisdições. Este princípio leva em conta que o Brasil é uma federação e não uma confederação, que permitiria tais barreiras alfandegárias.

Entende-se, diante disso, que o referido princípio ratifica a previsão

constitucional da liberdade de locomoção, cabendo entender que seria

inconstitucional o fato gerador de qualquer tributo não ser distinto de transposição de

municípios e Estados, por prejudicar o tráfego de pessoas e bens no território

nacional.

2.1.4 PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA

O presente princípio visa garantir o direito do contribuinte à segurança jurídica. Ele compreende os postulados da irretroatividade, da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal.

Desta forma por este princípio a Constituição Federal estabelece que os

tributos devam ser cobrados a partir da entrada em vigor da lei que os aumentou,

isto é, não podendo incidir sobre fatos geradores ocorridos antes do inicio da

vigência da lei que os instituiu.

Segundo Sabbag (2011), “o princípio da anterioridade anual determina que os

entes tributantes não podem cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que

tenha sido publicada a lei majorada ou instituidora do tributo”. Porém, Amaro (2002)

destaca que alguns tributos escapam à aplicação do princípio da anterioridade tendo

em vista que há exceções por atenderem aos objetivos da extrafiscalidade, tais

como a política monetária e a política de comércio exterior que necessitam de maior

flexibilidade e demandam rápidas alterações.

2.1.5 PRINCIPIO DA LEGALIDADE

No que tange o princípio da legalidade, o mesmo está previsto no artigo 150,

inciso I da Constituição Federal, o qual versa que sem prejuízo de outras garantias

asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e

aos municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Ou seja, para

que um tributo seja instituído ou majorado é necessária uma lei prevendo tal medida.

Deve-se salientar, porém, que o princípio suprarreferido não é absoluto, como

todos os outros princípios. O artigo 153, parágrafo 1º da Constituição Federal faculta

ao Poder Executivo, atendido as condições e os limites legais, alterar as alíquotas

dos seguintes impostos: importação de produtos estrangeiros; exportação, para o

exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; imposto sobre produtos

industrializados; operações de crédito, câmbio e seguro; ou relativas a título ou

valores mobiliários. Diante disso, verifica-se que o princípio da legalidade admite

exceções no que se refere à majoração dos tributos supracitados devendo ocorrer,

contudo, dentro dos limites fixados em lei.

Após análise dos principais princípios constitucionais tributários, percebe-se

que estes assumem um papel de suma importância na aplicabilidade do direito

tributário, uma vez que limitam o poder de tributar do Estado, configurando

instrumentos capazes que visem garantir direitos mínimos na relação jurídica ao

contribuinte relacionada ao poder de tributar do fisco.

3. AS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

Com o intuito de identificar a espécie tributária relativa ao caso pesquisado

faz-se necessário analisar o conceito de tributo de forma minuciosa. Segundo o

Código Tributário Nacional, em seu artigo 3º, tributo é toda prestação pecuniária

compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua

sanção de ato ilícito, instituída em lei, e cobrada mediante atividade administrativa

plenamente vinculada.

Carrazza (2001), seguindo esse conceito taxativo de tributo, tendo por base o

artigo 5º do Código Tributário Nacional e 145 da Constituição Federal de 1988,

defende a corrente que são espécies tributárias apenas o imposto, a taxa e as

contribuições de melhoria. Porém, cabe ressaltar que a classificação do tributo

quanto às suas espécies é alvo de divergências. Machado (2004), afirma que se

torna obscura adotar a teoria tripartite quanto às espécies tributárias, baseando-se

como tributo apenas os impostos, taxas e contribuições de melhoria, tendo em vista

que a própria Constituição Federal de 1988 em seu texto previu a figura do

empréstimo compulsório e da contribuição especial, sendo espécies tributárias

autônomas, ostentando natureza jurídica própria que as distingue dos impostos,

taxas e contribuições de melhoria. Desta forma Machado (2004), defende a ideia de

que há no ordenamento jurídico a Teoria pentapartite, que é a corrente majoritária.

A teoria pentapartite é a adotada pelo Supremo Tribunal Federal,

classificando os tributos em impostos, taxas, contribuições de melhoria,

contribuições sociais e empréstimos compulsórios, vez que, segundo sua

jurisprudência, os empréstimos compulsórios (Recurso Extraordinário nº

111.954/PR, DJU 24/06/1988) e as contribuições especiais (AI-AgR 658576/RS,

Relator Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, Julgamento em 27/11/2007; AI-

AgR 679355/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, Julgamento em

27/11/2007) são espécies tributárias autônomas, ostentando natureza jurídica

própria que as distingue dos impostos, taxas e contribuições de melhoria.

A teoria pentapartite preconiza que os tributos são divididos em cinco

espécies, são elas: impostos, taxas, contribuição de melhoria, empréstimo

compulsório e contribuições especiais. O imposto, a taxa e a contribuição de

melhoria estão previstos no artigo 5º do Código Tributário Nacional. Por sua vez, o

empréstimo compulsório é de competência exclusiva da União que pode ser

instituído somente mediante Lei Complementar e as Contribuições Especiais estão

fundamentadas no artigo 149 da Constituição Federal.

4. A DICOTOMIA EXISTENTE ENTRE TAXA E TARIFA

Segundo o Código Tributário Nacional, taxa é um tributo relacionado com a

prestação de algum serviço público para um beneficiário identificado ou identificável.

A taxa é um tributo federal, estadual e municipal instituída por lei ordinária. A taxa

tem por hipótese de incidência o exercício regular do poder de polícia ou a

utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível prestado ao

contribuinte ou posto à sua disposição. Evidenciado está que somente a prestação

de um serviço público ou a prática de ato de poder de polícia são hipóteses de

incidência deste tributo. Sua arrecadação é destinada a custear o serviço público

prestado ou a atividade com fins de fiscalização.

Conforme Carrazza (2001):

O princípio norteador das taxas é o da retributividade. Isto é, por intermédio da taxa a pessoa política se ressarce, compensa- se dos gastos que teve para prestar o serviço público ou para praticar o ato de polícia. Sendo este o princípio que dá base à sua cobrança, é lógica a necessidade de existência de correlação entre o custo do serviço e o valor da taxa, tendo-se por vetor, também, certo critério de razoabilidade.

Cabe destacar que as taxas não poderão ter base de cálculo própria de

impostos conforme expressa o artigo 145, parágrafo 2º, da Constituição Federal. Em

razão desta vedação constitucional da taxa em relação à base de cálculo foi editada

a súmula vinculante 29, que trouxe em seu bojo o entendimento de que é

constitucional a adoção no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da

base de cálculo própria de determinado imposto, de forma que não haja integral

identidade entre uma base e outra.

A tarifa é o preço público pago pela utilização de serviços facultativos que a

Administração Pública ou seus delegados disponibilizam a população. A tarifa não

possui natureza jurídica de tributo, isto quer dizer que não está subordinada aos

princípios e regras do Direito Tributário.

Segundo Crepaldi (2007), as principais características da tarifa encontra-se

que esta não constitui um tributo, sua criação é por meio de contrato, a obrigação é

ex voluntate (voluntária), facultativa, possui receita originária, admite-se rescisão, o

pagamento é proporcional à utilização e não se sujeita aos princípios tributários.

É importante destacar que serviços “uti singuli”, ou individualizáveis, dividem-

se em compulsórios ou facultativos. Os facultativos são remunerados por tarifa ou

preço público, podendo ser suspensos por falta de pagamento. Já os compulsórios

são os serviços que o beneficiário não pode recusar, como o serviço de esgoto e

são remunerados por tributo.

4.1 PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE TAXA E TARIFA

Segundo Crepaldi (2007), a voluntariedade e a compulsoriedade do uso do

serviço constituem parâmetros para se distinguir taxa de tarifa. Todavia, com o

propósito de dirimir as possíveis indagações e dúvidas a respeito das diferenças

entre os institutos destacados, o quadro abaixo apresenta de forma sucinta as

características de cada um deles:

TAXA TARIFA OU PREÇO PÚBLICO Sujeita a regime jurídico de direito público.

Sujeita a regime jurídico de direito privado.

Éspécie de tributo. Não é receita tributária. Trata-se de receita derivada. Trata-se de receita originária. Instituída e majorada por lei. Ato de vontade bilateral, independe de

lei (instituída por contrato).

Independe de vontade (é compulsória).

Dotada de voluntariedade.

O fundamento para sua cobrança é o princípio da retributividade.

O fundamento para sua cobrança é a manutenção do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos.

Obediência à anterioridade e aos demais princípios tributários.

Não se submete ao princípio da anterioridade nem aos demais princípios tributários.

Natureza legal-tributária (não admite rescisão).

Natureza contratual (admite rescisão).

O serviço à disposição autoriza a cobrança.

A cobrança só ocorre com o uso do serviço.

Ex: custas judiciais Ex: serviço de fornecimento de água. Fonte do quadro: ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. São Paulo: Método, 2012, p. 38.

É importante destacar que a diferença entre os institutos da taxa e da tarifa é

objeto da Súmula 545 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.

Com isso, verificou-se a partir das ideias apresentadas no quadro

comparativo que existe diferença entre taxa e tarifa, porém cada uma contém

especificidades diversas que modificam a consequência jurídica.

5. A NATUREZA JURÍDICA DO PEDÁGIO

Chama-se pedágio, o pagamento que é feito como um direito para ser capaz

de circular ao longo de um caminho, ou seja, é um direito de passagem. Essa

quantia é paga a um órgão ou entidade da administração pública, ou então como é

mais comum, a uma empresa privada concessionária que faz a exploração da via. A

finalidade do pedágio é custear a conservação das vias de transporte.

A previsão constitucional do pedágio encontra-se respaldada no dispositivo

que trata das limitações do poder de tributar. Dispõe o artigo 150, inciso V:

Art. 150: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios: V – estabelecer limitações ao trafego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder público.

Verifica-se que há uma definição concreta no que tange ao pedágio, a

problemática consiste em identificar qual seria sua natureza jurídica, o que será

demonstrado logo a seguir. Definir a natureza jurídica de um instituto significa dizer o

que é ela para o direito.

No entanto, o que aqui se pretende não é analisar a definição do tributo, mas,

a sua determinação. Conforme dispõe o art. 4º do CTN a natureza jurídica

específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação. In

verbis:

Art. 4. A natureza jurídica especifica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I- a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II- a destinação legal do produto da sua arrecadação.

Analisada a temática proposta faz-se necessário abordar minuciosamente o

problema referente à natureza jurídica do pedágio.

Cabe salientar que há grande divergência doutrinaria no que se refere à

natureza jurídica do pedágio. Há entendimentos de que sua natureza jurídica seria

de um tributo, na espécie taxa. Por outro lado há posicionamentos de que a natureza

jurídica se consubstancia em tarifa e ainda há entendimento que o pedágio

apresenta-se como figura híbrida.

5.1 A DISCUSSÃO DOUTRINÁRIA ENTRE TAXA E TARIFA

Segundo Leonetti (2004), consideram a natureza jurídica do pedágio como

um tributo, tornando-o suscetível aos princípios, normas e limitações do sistema

jurídico tributário os autores Leandro Paulsen (2008), Roque Antônio Carrazza

(2002), Bernardo Ribeiro de Moraes (1996), Misabel Derzi e Aliomar Baleeiro (2001)

e Luciano Amaro (2002), dentre outros.

O artigo 3º do Código Tributário Nacional traz a definição de tributo, o qual

versa que: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo

valor nela possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito instituída em lei e

cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. (Brasil, 2015).

Segundo o Código Tributário Nacional, taxa é um tributo relacionado com a

prestação de algum serviço público para um beneficiário identificado ou identificável.

A taxa é um tributo federal, estadual e municipal instituída por lei ordinária. A taxa

tem por hipótese de incidência o exercício regular do poder de polícia ou a

utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível prestado ao

contribuinte ou posto à sua disposição. (Brasil, 2015).

Não obstante essa definição disposta no Código Tributário Nacional, alguns

doutrinadores apresentam sua própria definição do que seria taxa.

Destacam-se as ideias de Crepaldi (2007), que define taxa como:

Uma receita derivada compulsoriamente lançada e arrecadada pelo Estado, na forma da lei, em moeda corrente ou em valor que por ela se possa exprimir sem contraprestação diretamente equivalente, cujo montante é aplicado na execução das finalidades que lhe são próprias.

Para Amaro (2011), “tributo é a prestação pecuniária não sancionatória de ato

ilícito, instituído em lei e devido ao Estado ou a entidade não estatais de fim de

interesse público”.

Definir a natureza jurídica de um instituto significa dizer o que é ela para o

direito. No entanto, o que aqui se pretende não é analisar a definição do tributo,

mas, a sua determinação. Conforme dispõe o art. 4º do CTN a natureza jurídica

específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação. In

verbis:

Art. 4. A natureza jurídica especifica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I- a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II- a destinação legal do produto da sua arrecadação.

Entendendo ser a natureza jurídica de taxa assevera Carrazza (1997), “que o

pedágio tipifica verdadeira taxa de serviço, por força no que prescreve o artigo 150,

inciso V da Constituição Federal”. Corroborando o posicionamento acima preceitua

Amaro (2002): “Que o pedágio seria tributo não só pelo fato de estar inserto em

capítulo que trata somente de tributos, mas também em razão de ser uma exceção à

regra que versa a propósito de restrições quanto à instituição e utilização de

tributos”.

Nesse sentido, Geraldo Ataliba (2002) efetua análise dos textos legais que

regulamentam as duas figuras e conclui que realmente ambas possuem

consonância em suas hipóteses de incidência já que consistem em uma utilização

sendo esta referente às rodovias conservadas ou a serviço público específico e

divisível. Conclui seu posicionamento a respeito desta corrente, contribuindo com a

premissa de que o pedágio seria taxa porque remunera o serviço de conservação

das estradas na medida em que se dá o desgaste através da utilização. Desta

forma, conforme Ataliba (2002), o pedágio enquadrar-se-ia como taxa na medida em

que é vinculada a uma atuação do Estado, em razão de conter previsão

constitucional no dispositivo que trata de tributos e pelo entendimento do pedágio

constituir o pagamento pela utilização de um serviço específico ou divisível, prestado

ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Em oposição ao posicionamento da natureza jurídica do Pedágio ser definida

por taxa, há doutrinadores que entendem que o pedágio se consubstancia em tarifa,

dentre eles se destacam Sacha Calmon Navarro Coêlho (2001), Ricardo Lobo

Torres (2004), Hely Lopes Meirelles (2001) e Ricardo Alexandre (2011), que

indagam os seguintes apontamentos:

Seguindo as ideias de Coêlho (2001):

O pedágio ou rodágio, como queira o pranteado Aliomar Baleeiro, é o preço que se paga para passar. Preço público se cobrado pelo Estado. Preço privado se cobrado por concessionárias (empresas privadas) ainda que sujeita-se as regras derivadas de contratos administrativos reguladoras do preço.

Na mesma linha de raciocínio define Alexandre (2011):

O pedágio tem sido cobrado por particulares em regime de concessão permissão ou autorização. O regime inerente a tais formas de delegação a entidade de direito privado é o contratual. Também terá natureza contratual o pedágio cobrado, que, em tais casos, terá natureza de preço público ou tarifa.

A partir das ideias acima referidas, o pedágio enquanto tarifa se dá por não

possuir o caráter compulsório, apresentar condição facultativa, sua exigibilidade

decorrer da vontade do particular de utilizar a via e optando por utilizá-la arcará com

as devidas obrigações conforme uma relação contratual.

O fundamento da cobrança da tarifa para o pedágio é a manutenção do

equilíbrio econômico e esta cobrança só ocorre com a utilização do serviço. Cabe

ressaltar que a simples menção do pedágio no texto constitucional na parte do

Sistema Tributário, não assegura a sua natureza quanto a um tributo tendo em vista

que ele não preenche os pressupostos referidos ao tributo constantes no artigo 3º do

Código Tributário Nacional.

É importante destacar que há um posicionamento interdiário no que tange a

natureza jurídica do Pedágio, construído por meio de ideias retiradas dos

posicionamentos contrários e conflitantes. São adeptos a esta corrente os autores

Savaris (2004), Velloso (2006) e Leonetti (2006). Conforme esse posicionamento

considera-se que a natureza jurídica do Pedágio pode ser tanto de tributo quanto de

tarifa, partindo do pressuposto que para uns a definição da natureza do pedágio

depende da análise do caso concreto para que se observe o regime jurídico utilizado

e para outros depende da existência de via alternativa, que irá definir o caráter

compulsório ou não da exação.

5.2 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A NATUREZA JURÍDICA DO PEDÁGIO

O Supremo Tribunal Federal é a instância máxima para decidir questões

controversas de matéria constitucional, como o pedágio encontra-se presente na

seção da Constituição que versa sobre as limitações do poder de tributar nada mais

coerente de que demonstrar como vem sendo discutido o tema a respeito de sua

natureza jurídica. Antes de apreciar o mérito da natureza jurídica do pedágio a

fundo, cabe ressaltar que há julgados do Supremo Tribunal Federal que se refere ao

tema abordado, que também é controverso pelo fato de haver posicionamentos

acerca das duas previsões.

O Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido de que o pedágio tem

natureza jurídica de tarifa. Tal embasamento está disposto na ADIN - Ação direta de

inconstitucionalidade nº 800, em que o plenário do STF julgou improcedente pedido

formulado em ação direta ajuizada contra o Decreto 34.417/1992, do Estado do Rio

Grande do Sul, que autorizou a cobrança de pedágio em rodovia estadual. Desta

forma, perante ADIN 800 em sede de liminar, o STF indeferiu a Medida Cautelar

requerida pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB) em desfavor do Governador do

Estado do Rio Grande do Sul.

Com a decisão a favor do Decreto 34.417/1992, do Estado do Rio Grande do

Sul, o STF definiu pedágio sendo um preço público, por sua vez admitindo que sua

cobrança pudesse ser possível por um simples decreto, por não possuir natureza

tributária e não observar princípios constitucionais tributários.

Em entendimento diverso, já prolatando o segundo acórdão, a Suprema Corte

modificou seu entendimento passando a entender que o pedágio possui natureza

jurídica de taxa. Esse julgado se refere ao recurso extraordinário de número

181.475-6/RS em que teve como relator o ministro Carlos Velloso. Segue o trecho

do voto do relator:

“Primeiro que tudo deixo expresso o meu entendimento no sentido de que o pedágio, objeto da causa é espécie tributária, constitui-se numa taxa. O fato de ter sido o pedágio tratado no sistema tributário nacional exatamente nas limitações ao poder de tributar (CF art. 150, inciso V) é significativo. Ora, incluído numa ressalva a uma limitação à tributação, se fosse preço, a ressalva não teria sentido. É dizer, se está a Constituição tratando de limitações a tributação não haveria sentido em por limitação a um preço (tarifa) que tem caráter contratual, assim incluída no regime de direito privado”.

A partir do julgado apresentado e as indagações do relator, o Supremo

Tribunal Federal passou a entender que a natureza jurídica do pedágio é tributo na

espécie taxa. Diante os julgados supracitados percebe-se a divergência do Supremo

Tribunal Federal quanto à natureza jurídica do pedágio.

É imprescindível destacar, todavia, que o atual entendimento da Suprema

Corte é no sentido de que o pedágio tem natureza jurídica de tarifa. É o que se

verifica no informativo número 750 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

ADI: pedágio e preço público - 1 O pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias não tem natureza tributária, mas de preço público, consequentemente, não está sujeito ao princípio da legalidade estrita. Com base nesse entendimento, o Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada contra o Decreto 34.417/1992, do Estado do Rio Grande do Sul, que autoriza a cobrança de pedágio em rodovia estadual. O Tribunal recordou que a Constituição autoriza a cobrança de pedágio (“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: XV - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”). Rememorou que essa norma reproduziria, em linhas gerais, regra semelhante contida nas Constituições de 1946 e 1967. Ressalvou, contudo, que a EC 1/1969 não repetira a parte final dessa disposição (“Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... II - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou mercadorias, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais”). Ressaltou que a falta de referência à cobrança de pedágio, no regime constitucional precedente despertara a controvérsia a respeito da natureza dessa exação — se tributária ou não tributária —, divergência que persistiria, especialmente no âmbito doutrinário. Afirmou que os defensores da natureza tributária, da subespécie taxa, o fariam sob os seguintes fundamentos: a) a referência ao pedágio, nas limitações constitucionais ao poder de tributar; b) o pagamento de um serviço específico ou divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição; e c) a impossibilidade de remunerar serviços públicos por meio outro que não o de taxa. Aludiu, entretanto, que os defensores da natureza contratual da exação como preço público o fariam com base nas seguintes considerações: a) a inclusão no texto constitucional apenas esclareceria que, apesar de não incidir tributo sobre o tráfego de pessoas ou bens, poderia, excepcionalmente, ser cobrado o pedágio, espécie jurídica diferenciada; b) a ausência de compulsoriedade na utilização de rodovias; e c) a cobrança se

daria em virtude da utilização efetiva do serviço, e não seria devida com base no seu oferecimento potencial. ADI 800/RS, rel. Min. Teori Zavascki, 11.6.2014. (ADI-800) ADI: pedágio e preço público - 2 A Corte realçou que essa discussão teria sido contaminada pela figura do denominado “selo-pedágio”, prevista na Lei 7.712/1988, reconhecido como taxa pelo STF. Lembrou, porém, que essa exação seria compulsória a todos os usuários de rodovias federais, por meio de pagamento renovável mensalmente, independentemente da frequência de uso, cobrada antecipadamente, como contrapartida a serviço específico ou divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Consignou haver profundas diferenças entre o citado “selo-pedágio” e o pedágio, na forma em que atualmente disciplinado. Asseverou que esse último somente seria cobrado se, quando e cada vez que houvesse efetivo uso da rodovia, o que não ocorreria com o “selo-pedágio”, que seria exigido em valor fixo, independentemente do número de vezes que o contribuinte fizesse uso das estradas durante o mês. Destacou que o enquadramento do pedágio como taxa ou preço público independeria de sua localização topológica no texto constitucional, mas seria relacionado ao preenchimento, ou não, dos requisitos previstos no art. 3º do CTN (“Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”). ADI 800/RS, rel. Min. Teori Zavascki, 11.6.2014. (ADI-800) ADI: pedágio e preço público - 3 O Plenário sublinhou que seria irrelevante também, para a definição da natureza jurídica do pedágio, a existência, ou não, de via alternativa gratuita para o usuário trafegar. Reconheceu que a cobrança de pedágio poderia, indiretamente, limitar o tráfego de pessoas. Observou, todavia, que essa restrição seria agravada quando, por insuficiência de recursos, o Estado não construísse rodovias ou não conservasse adequadamente as existentes. Ponderou que, diante dessa realidade, a Constituição autorizara a cobrança de pedágio em rodovias conservadas pelo Poder Público, inobstante a limitação de tráfego que essa cobrança pudesse eventualmente acarretar. Registrou, assim, que a contrapartida de oferecimento de via alternativa gratuita como condição para a cobrança de pedágio não seria uma exigência constitucional, tampouco estaria prevista em lei ordinária. Consignou que o elemento nuclear para identificar e distinguir taxa e preço público seria o da compulsoriedade, presente na primeira e ausente na segunda espécie. Nesse sentido, mencionou o Enunciado 545 da Súmula do STF (“Preços de serviços públicos e taxas não se

confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu”). ADI 800/RS, rel. Min. Teori Zavascki, 11.6.2014. (ADI-800)

Diante o exposto verifica-se que havia divergência quanto à natureza jurídica

do pedágio também no Supremo Tribunal Federal, no entanto, o atual entendimento

consolidado por este tribunal é que a natureza jurídica do pedágio é tarifa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A problemática do presente trabalho pretendia-se analisar o pedágio no Brasil

sob a ótica da constituição de sua natureza jurídica. Analisada a temática proposta

fez-se necessário abordar minuciosamente o problema referente à natureza jurídica

do pedágio diante a dicotomia existente entre os conceitos de taxa e tarifa e

observou-se que há grande divergência doutrinaria no que se refere à natureza

jurídica do pedágio e para melhor defini-la tornou-se necessário adentrar na análise

dos pressupostos constitucionais quanto aos princípios, na dicotomia existente entre

taxa e tarifa, empreender um estudo de revisão sob o tema e após utilizar a técnica

da pesquisa bibliográfica e o estudo de revisão e o método dedutivo de pesquisa foi

possível identificar a natureza jurídica do pedágio objeto primordial de pesquisa

deste trabalho.

Pretendeu-se analisar os pressupostos constitucionais acerca do Pedágio e

apontar se sua natureza jurídica está embasada e protegida pelos princípios

constitucionais tributários.

Concluiu-se que a natureza jurídica do Pedágio não está consubstanciada nos

princípios constutucionais tributários, pois a denominação que caracteriza sua

natureza jurídica não se dá mediante a compulsoriedade, requisito pertinente dos

tributos. Portanto, a natureza jurídica do Pedágio não encontra-se como tributo, sua

criação é por meio de contrato, a obrigação é ex voluntate (voluntária), facultativa,

possui receita originária, admite-se rescisão, o pagamento é proporcional à

utilização e não se sujeita aos princípios tributários.

Almejou-se apresentar a dicotomia existente entre taxa e tarifa por

constituirem elementos que podem concretizar o tema em escopo que é natureza

jurídica do Pedágio. Observou-se que a natureza jurídica está pautada na

voluntariedade e não na compulsoriedade do uso do serviço. Desta forma, ressalta-

se que a natureza jurídica do Pedágio se dá por não possuir o caráter compulsório,

apresentar condição facultativa, sua exigibilidade decorrer da vontade do particular

de utilizar a via e optando por utilizá-la arcará com as devidas obrigações conforme

uma relação contratual. Constatou-se que o fundamento da cobrança do pedágio é a

manutenção do equilíbrio econômico e esta cobrança só ocorre com a utilização do

serviço, caracterizando a facultatividade de utilizar o serviço e não a obrigatoriedade.

Cabe ressaltar que a simples menção do pedágio no texto constitucional na parte do

Sistema Tributário, não assegurou a sua natureza quanto a um tributo, tendo em

vista que não preenche os pressupostos referidos ao tributo constantes no artigo 3º

do Código Tributário Nacional.

Inferiu-se empreender um estudo de revisão sobre a natureza jurídica do

Pedágio, conclui-se que que há uma linha do tempo com informações e resultados já

obtidos e isso possibilitou a organização sistemática de ideias e promoveu um

conhecimento solidificado por meio das diferentes perspectivas investigadas e

assegurou identificar a natureza jurídica do Pedágio.

Vislumbrou-se identificar o elemento que constitui a definição da natureza

jurídica do Pedágio e constatou-se que após analisar que não existe o requisito da

compulsoriedade da obrigação, logo a natureza jurídica se consubstancia em tarifa

tendo em vista que há na verdade facultatividade. Ademais, é importante destacar

que a compulsoriedade é objeto da súmula 545 do STF e é o que diferencia taxa de

tarifa. A Súmula define que preços de serviços públicos e taxas não se confundem,

porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança

condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.

Após análise da jurisprudência da Suprema Corte, constatou-se por meio do

seu informativo 750 que natureza jurídica do pedágio se consagrou como tarifa, pois

o pedágio traz em seu bojo a ausência da compulsoriedade na utilização de rodovias

e a cobrança se daria em virtude da utilização efetiva do serviço, e não seria devida

com base no seu oferecimento potencial. Sendo assim, não há de se falar em

princípios constitucionais tributários tendo em vista que a natureza da tarifa é

contratual.

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