Curso UnB/NMI - Direito Constitucional e Administrativo … · Apresentação •Currículo resumido: Acadêmico - Mestre em direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE)

Curso UnB/NMI - Direito Constitucional e

Administrativo Aplicado às Comunicações

Professor: Marcílio da Silva Ferreira Filho

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Módulo: Regulação

Apresentação • Currículo resumido:

Acadêmico - Mestre em direito pela Universidade Federal de

Pernambuco (UFPE). Especialista em direito tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Graduado em direito pela Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP). Autor do livro "Rádio e Televisão: os novos procedimentos para concessão, permissão e autorização dos seus serviços” e Organizador do livro “Execução Fiscal: teoria, prática e atuação fazendária”.

Profissional - Procurador do Estado de Goiás. Sócio e advogado na sociedade Marcílio Ferreira Advogados Associados e na empresa Porto Zero Consultoria e Assessoria em Comunicação Ltda., especializada na prestação de serviços voltados à radiodifusão. Ex-Assessor Jurídico do Departamento Estadual de Trânsito de Pernambuco - DETRAN/PE.

Ementa do módulo 1) História e teoria da regulação e a diferenciação entre Estado Regulador e Estado

Intervencionista; Regulação como relação de mediação entre Estado e Mercado;

2) Regulação como espaço de manifestação política no contexto da esfera pública

(tele)comunicacional; características e finalidades do modelo regulatório brasileiro; Formatos

básicos para a regulação das telecomunicações (como p.ex., por infraestrutura, por serviço, por

tecnologia, etc).

3) Noções de Convergência Tecnológica e convergência tecnológica como mito; Tecnologia,

evolução e saltos tecnológicos: uma visão da história dos meios de comunicação de massa;

Atividade regulatória em face da evolução tecnologia - convergência, redes 4G, TV digital,

whitespace, dividendo digital, PLC.

4) Modelos de regulação da mídia: direito comparado; Aspectos relevantes da regulação da mídia e

da liberdade de expressão, especialmente no que se refere à adoção de cotas de conteúdo, de

políticas de regionalização da produção e da programação e dos princípios do art. 221 da

Constituição Federal.

5) Tópicos relevantes para a regulação e radiodifusão: a regulação e o Marco Civil da Internet;

Regulação, direitos autorais e convergência: proteção a programas veiculados pelas emissoras e

reproduzidos na rede social, e qual o papel do Estado nessa discussão; a regulação e o Princípio da

Neutralidade de Rede; Neutralidade de Rede e Radiodifusão. Regulação das mídias eletrônicas e

Direito autoral.

• FARACO, Alexandre Ditzel. Democracia e Regulação das Redes Eletrônicas de Comunicação (Rádio, Televisão e Internet). Belo Horizonte, Fórum, 2009.

• SCORSIM, Ericson Meister. TV Digital e

Comunicação Social. Aspectos regulatórios. TVs pública, estatal e privada. Ed. Fórum, 2008;

• FERREIRA FILHO, Marcílio da Silva. Rádio e Televisão: o novo procedimento para concessão, permissão e autorização de seus serviços. Curitiba: Juruá, 2013.

Indicações bibliográficas:

Indicações bibliográficas:

1) História e teoria da regulação e a

diferenciação entre Estado Regulador e Estado

Intervencionista; Regulação como relação de

mediação entre Estado e Mercado;

PARTE 1

• Modelos de Estado: Estado Absolutista: O Rei ou Príncipe não respondia

pelos seus atos (Le roi ne peut mal faire e the king can do no wrong), podendo editar normas que atingissem os súditos de maneira ilimitada, prevalecendo a arbitrariedade. Características exemplificativas: ausência de leis limitativas do poder do governante, caráter patrimonialista dos cargos públicos, irresponsabilidade por atos praticados pelo Estado, concentração dos poderes de legislar, julgar e executar as leis, inexistência de igualdade e assim por diante.

Exceção: Teoria da dupla personalidade (criação da figura do Fisco).

Histórica da regulação

(contextualização do modelo de Estado Regulador)

• Estado de Direito: Ao longo do tempo (sem marco teórico preciso), há um procedimento de decaída do Estado Absolutista, com a inserção da população no procedimento político decisório do Estado, através de movimentos históricos que foram essenciais para construção do Estado de Direito como, por exemplo:

Prússia, do século XVII para o início do século

XVIII: Disputa pelo desfazimento do caráter patrimonialista dos cargos públicos;



Revolução Gloriosa (1688-1689): modelo de supremacia do Parlamento e da sobrevalorização da lei, principalmente com a edição da Declaração de Direitos do Cidadão (Bill of Rights). Dentre os direitos assegurados nesta declaração, citam-se a possibilidade de apresentação pelos súditos de petições ao Rei por prisões ilegais; a impossibilidade de cobrança de tributos sem a concordância do Legislativo; a liberdade na eleição dos membros do Parlamento; e a vedação ao Rei de excepcionar a lei diante de casos concretos.

Revolução Americana de 1776: com a independência das suas treze colônias e o começo de uma sistematização de direitos fundamentais, a partir da legitimação popular dos governos;



Revolução Francesa (1789): a sistematização do

direito administrativo e a estruturação do

princípio da legalidade, além de estabelecer

outras premissas defendidas pelo Estado liberal

tradicional (Estado mínimo, separação de

poderes, direito à propriedade, princípio da

igualdade etc.). A ideologia baseada na liberté,

égalité et fraternité era a expressão da luta pela

construção de uma nova espécie de Estado.



• Estado liberal: Também surgido a partir dos movimentos históricos antes precitados, porém tendo por escopo principal a ideologia de Estado mínimo, especialmente no que concerne à intervenção no patrimônio jurídico dos administrados. Neste período, a lei era considerada a única medida de restrição dos cidadãos, com viés fundado nas teorias contratualistas. Paulo Otero ressalta que “a lei traduzia, segundo os postulados liberais, um produto da razão, revelação de uma verdade absoluta pelos mais idôneos representantes da sociedade”. (princípio do laissez faire ou laissez passer)



• Estado Social, Estado Providência e Estado do bem-estar social (Welfare State): A noção abstencionista que permeia o liberalismo, entretanto, se mostrou insuficiente diante dos processos de industrialização e de ênfase do capitalismo nos séculos XIX e XX. A necessidade de adaptação à complexidade dos problemas sociais e da própria estrutura de governo, geradas pelo constante processo de industrialização e necessidade de proteção estatal, fez com que fosse provocada a alteração das filosofias de governo para que pudesse ser promovido o acompanhamento deste fenômeno. O Estado passa a executar serviços essenciais à população.



• Estado regulador: O Estado começa a diminuir a intervenção direta sobre a sociedade e a economia para tomar uma função de regulador dos setores que exigem o acompanhamento estatal. Marcos Nóbrega acentua que a ascensão do Estado regulador é uma mudança de paradigma para o Estado, pois ele “abandona a missão de produtor de bens e serviços e passa a ser regulador do processo de mercado”. O autor destaca, no entanto, que esta transição tem suas dificuldades, dada a sua complexidade, com problemas como “a assimetria de informações, necessidade de instrumentos de controle eficientes e a participação da sociedade civil na implantação do novo modelo”.



• Consolidação do modelo de regulação a partir

dos E.U.A.: Apesar de já existente as agencies

no direito norte-americano, a intensificação da

regulação ocorre com o New Deal, em meados

dos anos 1930, surgindo e se consolidando,

inclusive, as Agências Reguladoras

Independentes, modelo implantado até os dias

atuais;

Alguns comentários para contextualização do

Estado Regulador:

• A regulação no direito brasileiro não é atividade totalmente nova no Brasil: Muitos pensam que a atuação regulatória no Estado brasileiro surgiu na década de 1990, com o surgimento das Agências Reguladoras. Esta percepção se mostra equivocada, dada a existência anterior de outras instituições com tal função, no que se pode destacar o Instituto do Açúcar e do Álcool - ou IAA (autarquia da administração federal brasileira criado em 1º de junho de 1933 pelo presidente Getúlio Vargas, através do Decreto nº 22.789);


Estado Regulador:

• Regulação funciona como relação de

mediação entre Estado e Mercado: A função

regulatória é uma intermediação entre Estado e

Mercado. A atividade é executada por entes

que não compõem a Administração, porém se

submetem a um regime jurídico especial em

virtude de determinação legal ou de

instrumento contratual firmado;


Estado Regulador:

• Fundamento constitucional:


Estado Regulador:

Fundamento da ação regulatória Fundamento da delegação

Art. 174. Como agente normativo e

regulador da atividade econômica, o

Estado exercerá, na forma da lei, as

funções de fiscalização, incentivo e

planejamento, sendo este determinante

para o setor público e indicativo para o

setor privado.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público,

na forma da lei, diretamente ou sob

regime de concessão ou permissão,

sempre através de licitação, a

prestação de serviços públicos.

• Sub-funções constitucionais da regulação: função normativa, de fiscalização, de incentivo e de planejamento;

• Regular não é censurar: A regulação não se compatibiliza com a ideia de censura, vedada pelo Texto Constitucional (art. 220, §2º). A regulação deve ser proporcional e atender às exigências do interesse público, além dos princípios legais e constitucionais, a exemplo da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade etc.;

Alguns comentários para contextualização do Estado

Regulador no setor de comunicações:

Período imperial: Não há menção específica à radiodifusão.

Surgimento das telecomunicações no Brasil com o telégrafo, regulamentado pelo Decreto Imperial n.º 2.614/1860;

Decreto n.º 20.047/1931: Aprovou o Regulamento da Execução dos Serviços de Radiocomunicação, com competência exclusiva da União para disciplinar a telefonia, telegrafia, radiotelefonia e a radiodifusão;

Decreto 21.111/1932: Aprova o Regulamento para Execução de Serviços de Radiocomunicação;

Decreto 24.655/34: Disposições adicionais aos regulamentos antecedentes;

Algumas remissões normativas históricas quanto à

radiodifusão:

Constituição de 1934: Competência da União para explorar ou dar em concessão os serviços radiocomunicação (art. 5º, VIII);

Constituição de 1937: Primeira vez que se utiliza a expressão radiodifusão, possibilitando a censura (art. 119, 15, “a”);

Constituição de 1946: Fixa, a nível constitucional, a competência da União para exploração do serviço de radiodifusão (art. 5º, XII);

Lei 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações): Primeira normativa sistematizadora dos serviços de telecomunicações (que abarcavam, à época, os serviços de radiodifusão);

Decreto 52.795/63: Regulamenta o CTB;


radiodifusão:

Decreto-lei 236/67: Traz principalmente inovações quanto aos limites estruturais para radiodifusão e normas sobre radiodifusão educativa, além de outros detalhes;

Constituição de 1988: Fixa a competência da União para explorar serviços de telecomunicações, confundindo-o com os serviços de radiodifusão em um mesmo regime jurídico;

Emenda Constitucional 08/1995: Separa os regimes jurídicos do serviço de telecomunicações dos de radiodifusão (art. 21, XI e XI, “a”);


radiodifusão:

Lei 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações): Regula os serviços de telecomunicações, derrogando as disposições da Lei 4.117/62, exceto quanto à matéria penal não tratada e quanto à regulação atinente aos serviços de radiodifusão (art. 215, I).

Lei 9.612/1998: Estabelece normas sobre o serviço de radiodifusão comunitária;

Decreto nº 2.615/1998: Aprova o Regulamento do Serviço de Radiodifusão Comunitária (RSRadcom);

Emenda Constitucional 26/2002: permite a entrada de capital estrangeiro (art. 222, §1º);

Outros: Decreto 5.820/2006 (TV Digital); Norma 01/2011 (aprovada pela Portaria 462/2011, regulamenta o serviço de radiodifusão comunitária); Norma Regulamentar do Canal da Cidadania (aprovada pela Portaria 489/2012); Decreto nº 5.371/2005 (aprova o Regulamento do Serviço de RTV e RpTV); Portaria Interministerial nº 651/1999 (define programas educativos e culturais); Portaria nº 355/ 2012 (regula o procedimento de outorga de emissoras educativas); etc.


radiodifusão:

• 1887 - Henrich Rudolph Hertz descobre as ondas de rádio.

• 1922 - Primeira transmissão radiofônica oficial brasileira. Edgard Roquete Pinto (considerado “O Pai do Rádio”), juntamente com Henry Morize, fundou, em 20 de abril de 1923, a primeira estação de rádio brasileira: Rádio Sociedade do Rio de Janeiro.

• 1926 - John Baird realiza as primeiras transmissões de imagens;

• 1931 - É fundada a PRB 9 - Rádio Record de São Paulo; *No início dos anos 30 o Brasil já tinha 29 emissoras de rádio, transmitindo óperas, músicas e textos instrutivos.

Algumas remissões históricas importantes

relacionadas à radiodifusão:

• 1932 - O Governo de Getúlio Vargas autoriza a publicidade em rádio;

• 1933 - O americano Edwing Armstrong demonstra o sistema FM para os executivos da RCA;

• 1935 - Acontece na Alemanha, a primeira emissão oficial de TV; • *Assis Chateaubriand inaugura em 25 de setembro a PRG-3, Rádio

Tupi do RJ;

• 1936 - Em Londres é inaugurada a estação de TV da BBC;

• 1938 - Início da televisão na Rússia; • Também em 1938 acontece a primeira transmissão esportiva em

rede nacional no Brasil, na Copa de 38, por Leonardo Gagliano Neto, da Rádio Clube do Brasil do RJ;



• 1939 - O americano Edwin Armstrong inicia operação da primeira FM em Alpine, New Jersey;

• 1941 - Em 12 de julho, começa a transmissão da primeira rádio novela do País, que foi apresentada durante cerca de três anos, pela PRE-8, Rádio Nacional do RJ. Era a novela "Em Busca da Felicidade" . A seguir foi a vez de "O Direito de Nascer";

• 1946 - Surgem os gravadores de fita magnética, dando maior agilidade ao rádio;

• 1950 - É inaugurada oficialmente a primeira emissora de televisão brasileira: TV Tupi de São Paulo, no dia 18 de setembro;



• 1962 - Em 27 de novembro, é criada a

Associação Brasileira de Rádio e Televisão –

ABERT;

• 1967 - Criado no dia 25 de fevereiro o

Ministério das Comunicações (Decreto-lei

200/67).

• 2007 – Primeira transmissão de TV digital



• Regulação econômica x Regulação social

Regulação econômica: preocupa-se com o

mercado enquanto produtor de bens e serviços, relacionado à oferta e demanda (preços dos produtos/serviços; nível de produção; número de firmas; qualidade do produto);

Regulação social: atina-se com a qualidade do serviço e seus reflexos para o interesse público e social.

Teoria da regulação (tópicos gerais relevantes):

DOMÍNIOS DA REGULAÇÃO INSTRUMENTOS REGULATÓRIOS

REGULAÇÃO ECONÔMICA

Concorrência Legislação antitruste, reestruturação e desverticalização de

mercados, regulação do acesso à rede (interconexão,

unbunding)

Eficiência Controle de tarifas, revisão tarifária, regulação por incentivos

econômicos e mecanismos como forward looking costs e

yardstick competition

Viabilidade financeira das empresas

reguladas

Controle de tarifas, revisão tarifária e respeito ao

compromisso regulatório

Ampliação de investimentos Monitoramento de obrigações assumidas pela empresa privada

Tarifação Controle de tarifas, revisão tarifária e mecanismos como

yardstick competition e forward looking costs

Garantia de diversificação e repasse de

ganhos e produtividade e tecnologia

Monitoramento de obrigações assumidas pela empresa privada


REGULAÇÃO SOCIAL

Obrigações de fornecimento, continuidade e

universalização

Determinação e imposição de metas pelo regulador

Qualidade do serviço Metas e critérios de avaliação de performance, recebimento e

processamento de reclamações e revisão tarifária

Proteção de consumidores vulneráveis (idosos,

deficientes físicos ou consumidores de baixa

renda)

Adoção de metas e aplicação de princípios redistributivos por

intermédio da regulação, controle tarifário e concessão de

subsídios

Proteção tarifária para consumidores rurais Adoção de metas e aplicação de princípios redistributivos por


subsídios. Utilização de plataformas tecnológicas.

Inadimplência e desconexão Adoção de metas e aplicação de princípios redistributivos por


subsídios.

Representação dos consumidores Institucionalização da representação democrática e de

mecanismos de accountability

Proteção da saúde e segurança no trabalho e

proteção ambiental

Metas de avaliação de performance e recebimento e

processamento de reclamações


• Concorrência perfeita (visão neoclássica):

referência teórica para a eficiência econômica,

pois, a um tempo, é capaz de compatibilizar os

interesses público e privado, e os de

consumidores e produtores. Em princípio, tal

modelo propiciaria a melhor alocação de

recursos e se coadunaria com a atomização.

Alguns conceitos relevantes da Teoria Econômica da

Regulação e a sua necessária adequação

• Requisitos da concorrência perfeita:

i. Número infinito de produtores e vendedores;

ii. Ausência de barreiras à entrada no mercado;

iii. Perfeito fluxo e troca de informações entre

produtores e consumidores.



• Falhas de mercado: Problemas que o mercado,

por si só, não consegue resolver para

otimização entre oferta e demanda, ensejando

a necessidade de intervenção do Estado para

garantia do “mercado perfeito”.



• Exemplos de falhas:

Externalidades (Externalidades Negativas x Externalidades Positivas; Ausência de Propriedade x Custos de Transação – Teorema de Coese);

Existência de bens públicos: por terem custo marginal igual a zero (bens públicos puros), não possibilitam a cobrança do preço justo pela sua disponibilização;

Assimetria de informações: ausência de informações na relação Consumidor x Mercado, ou mesmo na relação Estado x Administração;



• Exemplos de falhas:

• Mercados incompletos: mercado que não assume os riscos da produção;

• Riscos pesados: atividades muito arriscadas, que retiram o interesse do mercado;

• Falhas na competição (poder de mercado): estruturas de mercado, como oligopólio e monopólio;

• Existência de desemprego e inflação.



• Teoria da agência: Relação entre principal e agente. O principal emprega o agente na consecução de uma finalidade. Em grandes empresas (como é o Estado), há uma assimetria de informação, pois o agente acaba, por vezes, detendo mais conhecimento que o principal, podendo fazer valer seu interesse pessoal em detrimento do principal;

• Teoria da captura: As agências reguladoras, na qualidade de agente do principal (que é a sociedade), podem vir a trabalhar para os interesses dos entes regulados, por motivos como: busca de apoio político, corrupção etc.



• Fenômeno da desregulação: O custo da regulação é superior ao benefício a ser obtido, motivo pelo qual se promove a minoração da intervenção;

• Fenômeno da re-regulação: Após a desregulação de um setor, promove-se uma reorganização da atuação regulatória para adequação ao necessário;

• Fenômeno da deslegalização: Redução do nível hierárquico de tratamento normativo. (conceito relacionado ao poder regulamentar)



• Aplicação às Comunicações Sociais: Nos serviços de comunicação social, os conceitos da Teoria Econômica não podem ser aplicadas de forma ampla, especialmente pela sua incompatibilidade, visualizada em alguns aspectos: Forma de remuneração: Mercado estruturado deslealmente Concentração de poder político; Oligopólio (senão monopólio) incontestado; Desestruturação do órgão regulador; Mercado inacessível pela limitação do espectro;



• Utilização histórica das outorgas como moeda de troca: Ao término do mandato do General Figueiredo, aumentou o número de concessões e permissões outorgadas em 50% (634 outorgas entre março de 1979 e 1984), enquanto que Sarney outorgou 527 até janeiro de 1988 (211 só em 1987).

• Incentivo natural de concentração: Custo marginal igual a zero e poder político;

• Abordagem de aspectos genéricos da situação atual...



2) Regulação como espaço de manifestação política no

contexto da esfera pública (tele)comunicacional;

características e finalidades do modelo regulatório

brasileiro; Formatos básicos para a regulação das

telecomunicações (como p.ex., por infraestrutura, por

serviço, por tecnologia, etc).

PARTE 2

Primeiro passo: Necessária distinção entre Telecomunicações e Radiodifusão – identificação dos regimes jurídicos aplicáveis. “Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95)”

Telecomunicações x Radiodifusão

• Alguns critérios diferenciadores:

Condicionamento x abertura ao público;

Uso do espectro de radiofrequência;

Liberdade de expressão acentuada;

Finalidade educativa e cultural permanente;

Agente regulador competente para outorga.


• Interesses relacionados à telecomunicações:

Controle de estruturas mercado;

Controle de preços;

Controle de infraestrutura;

Controle da qualidade prestacional;

Controle relacionado à radiofrequência (bem

público)


• Interesses relacionados à radiodifusão:

Segurança nacional;

Educação;

Democracia;

Cidadania;

Acesso à informação;

Controle social;

Pluralismo (político?);

Direitos fundamentais;


• RADIODIFUSÃO: "Os meios de comunicação mantêm uma relação tão direta com o exercício do poder que se torna impossível entender seu desenvolvimento sem que se leve em muita consideração a Política, não simplesmente com relação ao uso que se faz da mídia, mas também no que se refere às escolhas constitutivas que se realizam sobre os meios de comunicação". (Paul Starr, The Creation of the Media)


• Princípios aplicáveis às comunicações sociais: Princípio da não restrição (sobre o exercício da

atividade);

Princípio da vinculação social (sobre o conteúdo);

Princípio do controle nacional e vedação ao controle de mercado (sobre a propriedade); e

Princípio da complementaridade dos sistemas de radiodifusão privado, público e estatal (sobre o serviço de radiodifusão propriamente dito).


• Diplomas normativos centrais:

Telecomunicações: 9.472/1997 (LGT);

“Art. 215. Ficam revogados:

I - a Lei n° 4.117, de 27 de agosto de 1962, salvo quanto a matéria penal não tratada nesta Lei e quanto aos preceitos relativos à radiodifusão;”

Radiodifusão: Lei 4.117/62 (CBT) e Decreto 52.795/63 (RSR)


Segundo passo: Identificação do conceito jurídico de “liberdade de expressão”: Preâmbulo constitucional: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”

Liberdade de expressão e Liberdade de imprensa

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; [...] XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;”


• Restrição constitucional por situação excepcional (Estado de sítio):

“Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: [...]

III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;”


“Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: [...] II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;” *Há liberdade na definição do conceito jurídico “finalidade educativa”?


“Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a

informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer

restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena

liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação

social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e

artística.

§ 3º - Compete à lei federal:

I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público

informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem,

locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a

possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e

televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda

de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio

ambiente.”


“§ 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos,

medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do

inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário,

advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

§ 5º - Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente,

ser objeto de monopólio ou oligopólio.

§ 6º - A publicação de veículo impresso de comunicação independe de

licença de autoridade.”


“Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão

atenderão aos seguintes princípios:

I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção

independente que objetive sua divulgação;

III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme

percentuais estabelecidos em lei;

IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família”.

• Comentários sobre a ADPF 130 (Lei de Imprensa).


Por finalidade Radiodifusão comercial;

Radiodifusão educativa;

Radiodifusão comunitária;

Radiodifusão institucional.

Por tecnologia Sonora: frequência modulada (FM), ondas médias

(OM), ondas tropicais (OT);

Sons e imagens: analógica e digital.

Por

abrangência

Nacional

Regional

Local

Espécies de serviços de radiodifusão

Radiodifusão

comunitária

Radiodifusão

educativa

Radiodifusão

comercial

Radidifusão

institucional

Fundações

comunitárias de

direito

privado

Pessoas jurídicas de

direito público

interno

Sociedades

anônimas

Estados e

Distrito Federal

Associações

comunitárias de

direito privado

Fundações de

direito privado

(aqui incluídas as

instituições de

ensino superior)

Sociedades de

responsabilida

de limitada

Municípios

Entidades que podem receber a outorga

ATO DE OUTORGA NATUREZA DO SERVIÇO ABRANGÊNCIA

Autorização (Ministro

de Estado)

Radiodifusão sonora

comunitária (serviço público

impróprio)

Local

Permissão (Ministro

de Estado)


(serviço público próprio) Local

Concessão (Ministro

de Estado para Rádio

e Presidente da

República para TV)

Radiodifusão sonora e de

sons e imagens (serviço

público próprio)

Regional e

Nacional

Natureza jurídica dos atos de outorga

• Concentração horizontal: estrutura dentro de um mesmo serviço

(ex: quantidade de FM’s permitidas);

• Concentração vertical: estrutura entre modalidades diferentes,

mas integrantes de um mesmo tipo de serviço (ex: propriedade de

uma FM e de uma produtora e conteúdo);

• Concentração cruzada: entre serviços diferentes (ex:

telecomunicações e radiodifusão.

O que é o coronelismo eletrônico?

Regulação estrutural: (Decreto-Lei 236/67)

• Concentração horizontal: estrutura dentro de um mesmo serviço (ex:

quantidade de FM’s permitidas); - Decreto-lei 236/67, art. 12



Locais Ondas médias - 4

Frequência modulada - 6

Regionais Ondas médias - 3

Ondas tropicais – 3,

(máximo de 2 por Estados)

Nacionais Ondas médias - 2

Ondas curtas - 2

Radiodifusão de sons e imagens

Limite geral 10 em todo território nacional, sendo

no máximo 5 em VHF e 2 por Estado.



“§ 2º - Não serão computadas para os efeitos do presente artigo, as

estações repetidoras e retransmissoras de televisão, pertencentes às

estações geradoras.”

Decreto 52.795/63 (RSR)

“Art. 14. [...] §3ºA mesma entidade ou as pessoas que integram o seu quadro

societário e diretivo não poderão ser contempladas com mais de uma

outorga do mesmo tipo de serviço de radiodifusão na mesma localidade.”




De uma forma geral, a concentração horizontal pode ser regulada pela

limitação numérica (como ocorre no Brasil) ou de acordo com a

ausência atingida pela emissora (como ocorre nos EUA).

Será que há a mesma concentração deter 5 emissoras de TV

distribuídas em grandes capitais em relação a outra pessoa que detém

5 emissoras, todas distribuídas em interiores com menos de 200.000

habitantes?


• Concentração cruzada: entre serviços diferentes (ex: telecomunicações e

radiodifusão. (Lei 12.485/2011, arts. 5º e 6º)

“Art. 5º O controle ou a titularidade de participação superior a 50%

(cinquenta por cento) do capital total e votante de empresas prestadoras

de serviços de telecomunicações de interesse coletivo não poderá ser

detido, direta, indiretamente ou por meio de empresa sob controle comum,

por concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e

imagens e por produtoras e programadoras com sede no Brasil, ficando

vedado a estas explorar diretamente aqueles serviços.

§ 1º O controle ou a titularidade de participação superior a 30% (trinta por

cento) do capital total e votante de concessionárias e permissionárias de

radiodifusão sonora e de sons e imagens e de produtoras e programadoras

com sede no Brasil não poderá ser detido, direta, indiretamente ou por meio

de empresa sob controle comum, por prestadoras de serviços de

telecomunicações de interesse coletivo, ficando vedado a estas explorar

diretamente aqueles serviços.”

Regulação estrutural: (Lei 12.485/2011)

• Aspecto importante: O direito brasileiro não contempla regulação quanto

aos contratos de afiliação e quanto à limitação de RTV’s, criando uma

válvula de escape para os limites estruturais horizontais.

• Dúvida: como promover esta regulação?


• Concentração vertical: estrutura entre modalidades diferentes, mas

integrantes de um mesmo tipo de serviço (ex: propriedade de uma FM e

de uma produtora e conteúdo);

“Art. 6o As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse

coletivo, bem como suas controladas, controladoras ou coligadas, não

poderão, com a finalidade de produzir conteúdo audiovisual para sua

veiculação no serviço de acesso condicionado ou no serviço de radiodifusão

sonora e de sons e imagens:

I - adquirir ou financiar a aquisição de direitos de exploração de imagens de

eventos de interesse nacional; e

II - contratar talentos artísticos nacionais de qualquer natureza, inclusive

direitos sobre obras de autores nacionais.

Parágrafo único. As restrições de que trata este artigo não se aplicam

quando a aquisição ou a contratação se destinar exclusivamente à produção

de peças publicitárias.”


“Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

§ 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.

§ 2º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social.

§ 3º Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

§ 4º Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata o § 1º.

§ 5º As alterações de controle societário das empresas de que trata o § 1º serão comunicadas ao Congresso Nacional.”

Controle societário

• Transferência simples: Não há alteração do controle societário –

Necessita ser informado em 60 dias (Lei 4.117/62, art. 38, “b”);

• Transferência indireta: quando a maioria das cotas ou ações

representativas do capital é transferida de um para outro grupo de

cotistas ou acionistas que passa a deter o mando da sociedade. (RSR, art.

89, §2º) – Necessita autorização do Poder Concedente;

• Transferência direta: quando a concessão ou permissão é transferida de

uma pessoa jurídica para outra (RSR, art. 89, §1º); – Necessita

autorização do Poder Concedente;

• Alteração de quadro diretivo/administração: Modificação do

representante – Necessita ser informado em 60 dias (Lei 4.117/62, art.

38, “b” – Nova redação da Lei 12.872/2013)

Controle societário

• Procedimento de outorga:

• É possível se falar em dispensa ou inexigibilidade para

concessão/permissão? (Vide art. 174 da CF)

• Como ficam as emissoras de radiodifusão educativa e comunitária? E as

de natureza institucional?

Procedimento de outorga

Procedimento interno Procedimento

externo

Procedimento de delegação

Fixação do objeto licitatório

Seleção dos interessados Emissão dos atos de outorga

• Radiodifusão comercial: (procedimento interno e externo) – RSR

1º Passo: Inserção do canal no Plano Básico;

2º Passo: Viabilidade econômica, definição do valor mínimo da

outorga e aprovação de atos necessários;

3º Passo: Publicação do Edital;

4º Passo: Habilitação preliminar;

5º Passo: Habilitação técnica;

6º Passo: Julgamento das propostas;

7º Passo: Declaração do vencedor, homologação e adjudicação.


• Radiodifusão comercial (proc. de delegação): Alterações promovidas

pelo Decreto n.º 7.670/2012 e 7.776/2012


PROCEDIMENTO ANTERIOR PROCEDIMENTO ATUAL

1. Portaria ou Decreto de concessão ou

permissão;

Portaria de aprovação de locais e

instalação de equipamentos;

2. Decreto legislativo de convalidação; Pagamento integral da outorga em 30 dias;

3. Assinatura do contrato de concessão ou

permissão;

Assinatura do contrato de concessão ou

permissão;

4. Portaria de aprovação de locais e instalação

de equipamentos;

Portaria ou Decreto de concessão ou

permissão;

5. Ato de autorização de uso de

radiofrequência;

Decreto legislativo de convalidação;

6. Possibilidade de solicitar autorização para

irradiações experimentais;

Ato de autorização de uso de

radiofrequência (podendo executar o

serviço em caráter provisório);

7. Licenciamento. Licenciamento.

• Radiodifusão educativa (procedimento interno e externo):

Portaria MC nº 355/2012

1º Passo: Inserção do canal no Plano Básico;

2º Passo: Manifestação de interesse ou atuação de ofício do MC;

3º Passo: Publicação do Aviso de Habilitação;

4º Passo: Julgamento e habilitação; (primeiro entidades de direito

público; segundo fundações de direito privado);

*Julgamento único dos recursos.

5º Passo: Homologação do procedimento;


• Radiodifusão educativa (procedimento de delegação): Portaria

MC nº 355/2012

1º Passo: Portaria de aprovação de locais e instalação de

equipamentos;

2º Passo: Assinatura do contrato de concessão ou permissão;

3º Passo: Portaria ou Decreto de concessão ou permissão;

4º Passo: Decreto legislativo de convalidação;

5º Passo: Ato de autorização de uso de radiofrequência (podendo

executar o serviço em caráter provisório);

6º Passo: Licenciamento.


• Radiodifusão comunitária:

• Características distintivas:

a) radiodifusão sonora;

b) frequência modulada;

c) baixa potência;

d) cobertura restrita;

e) outorgada apenas a fundações e associações comunitárias sem fins lucrativos;

f) sede na localidade de prestação do serviço.

Pergunta: É possível se falar em Televisão comunitária?



1º Passo: Definição de canal único para região;

2º Passo: Manifestação de interesse ou atuação de ofício do MC;

3º Passo: Publicação do Aviso de Habilitação;

4º Passo: Julgamento e habilitação; (critério de acordo com o apoio da comunidade – manifestações de apoio);

*Julgamento único dos recursos.

5º Passo: Homologação do procedimento;



1º Passo: Apresentação do projeto técnico;

2º Passo: Portaria de Autorização, já aprovando o projeto;

3º Passo: Decreto legislativo de convalidação;

OBS: Antes da expedição do decreto, ultrapassando-se o prazo para deliberação do congresso nacional, é possível requerer autorização provisória. (art. 2º, § 1º, da Lei 9.612/98)

4º Passo: Ato de autorização de uso de radiofrequência (podendo executar o serviço em caráter provisório);

5º Passo: Licenciamento.


• Criminalização das emissoras de radiodifusão comunitárias não

outorgadas ou pendentes de autorização:

Lei 4.117/2 (CBT)

“Art. 70. Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos,

aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de

telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos.

(Substituído pelo Decreto-lei nº 236, de 28.2.1967)

Parágrafo único. Precedendo ao processo penal, para os efeitos referidos neste artigo,

será liminarmente procedida a busca e apreensão da estação ou aparelho ilegal.”

Lei 9.472/2007 (LGT)

“Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:

Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a

terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer

para o crime.”




“1. A conduta tipificada no art. 70 do antigo Código Brasileiro de

Telecomunicações diferencia-se daquela prevista no art. 183 da nova Lei de

Telecomunicações por força do requisito da habitualidade. Precedente: (HC

93.870/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 10/09/2010). 2. A

atividade de telecomunicações desenvolvida de forma habitual e clandestina tipifica

delito previsto no art. 183 da Lei 9.472/1997 e não aquele previsto no art. 70 da Lei

4.117/1962. 3. In casu, a) o paciente foi denunciado com incurso no art. 183 da Lei

9.472/97, pela suposta prática de utilização e desenvolvimento ilícito de sistema de

telecomunicações, por meio da Rádio Evangélica FM, cujo seria o proprietário. b)

Consoante destacou a Procuradoria Geral da República, “os aspectos da habitualidade

e da clandestinidade não demandam qualquer discussão, uma vez que o próprio

paciente confessou que desenvolveu a atividade de radiodifusão no Município de

Piracuruca/PI, sem registro nos órgãos competentes, pelo período de nove meses no

ano de 2006, encerrando tal prática apenas quando da fiscalização realizada pelos

agentes da ANATEL”. 4. Ordem denegada.” (STF, HC 115137 / PI – PIAUÍ)




“Habeas Corpus. Penal. Desenvolvimento de atividades clandestinas de telecomunicação. Artigo 183 da Lei nº 9.472/97. Princípio da insignificância. Possibilidade, em razão das particularidades do caso concreto. Precedente. Inexistência de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. Demonstração da ausência de periculosidade social da ação e do reduzido grau de reprovabilidade da conduta. Ordem concedida. 1. O exame pericial elaborado pela ANATEL, que demonstrou que a suposta operação de rádio clandestina seria de baixa potência, não comprovou a sua efetiva interferência nos serviços de comunicação devidamente autorizados, o que demonstra a ausência de potencialidade lesiva ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal incriminador. 2. A constatação da fiscalização de que a programação da rádio “era basicamente constituída de conteúdo evangélico” (fl. 9 do anexo 3) permite concluir a ausência de periculosidade social da ação e o reduzido grau de reprovabilidade da conduta do paciente, o que abre margem para a observância do postulado da insignificância, já que preenchidos os seus vetores. 3. Ordem concedida.” (STF, HC 122507/ES)




• Requisitos para aplicação do princípio da insignificância segundo o STF:

a) ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado;

b) reduzido grau de reprovabilidade;

c) inexpressividade da lesão; e

d) nenhuma periculosidade social.

Pergunta: O que é proselitismo e quais os instrumentos de controle?


• Radiodifusão institucional:

• Art. 16. [...] § 11. O Presidente da República ou o Ministro de Estado das Comunicações, conforme competência definida neste regulamento, poderá outorgar a exploração de serviços de radiodifusão com finalidade institucional para Estados, Distrito Federal e Municípios, sendo vedada qualquer tipo de transferência. (Redação da pelo Decreto nº 7.670, de 2012)

Hiato normativo da radiodifusão institucional e seus reflexos...


“Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão,

permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e

imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado,

público e estatal.

§ 1º - O Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do art. 64, § 2º e § 4º, a

contar do recebimento da mensagem.

§ 2º - A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação

de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal.

§ 3º - O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após

deliberação do Congresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores.

§ 4º - O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o

prazo, depende de decisão judicial.

§ 5º - O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras

de rádio e de quinze para as de televisão.

Art. 224. Para os efeitos do disposto neste capítulo, o Congresso Nacional

instituirá, como seu órgão auxiliar, o Conselho de Comunicação Social, na

forma da lei.”

Controle Parlamentar

(procedimento de outorga)

• Alterações promovidas no procedimento de outorga pelo Decreto n.º

7.670/2012 e 7.776/2012



PROCEDIMENTO ANTERIOR PROCEDIMENTO ATUAL

1. Portaria ou Decreto de concessão ou permissão; Portaria de aprovação de locais e instalação de

equipamentos;

2. Decreto legislativo de convalidação; Pagamento integral da outorga em 30 dias;

3. Assinatura do contrato de concessão ou permissão; Assinatura do contrato de concessão ou permissão;

4. Portaria de aprovação de locais e instalação de

equipamentos;

Portaria ou Decreto de concessão ou permissão;

5. Ato de autorização de uso de radiofrequência; Decreto legislativo de convalidação;

6. Possibilidade de solicitar autorização para

irradiações experimentais;

Ato de autorização de uso de radiofrequência

(podendo executar o serviço em caráter

provisório);

7. Licenciamento. Licenciamento.

• Renovação de outorga: Exige-se que a emissora requeira a

renovação da outorga, entre 6 (seis) e 3 (três) meses anterior ao

vencimento (Decreto 88.066/83 c/c Portaria MC nº 329/2012).

• Perguntas:

O silêncio administrativo causa renovação automática? (Decreto

88.066/83: Art 9º - Caso expire a concessão ou permissão, sem

decisão sobre o pedido de renovação, o serviço poderá ser mantido

em funcionamento, em caráter precário, excluída a hipótese do

artigo 4º deste Decreto);

O Ministério das Comunicações pode alterar o prazo do decreto via

portaria?

O protocolo intempestivo fora do prazo pode ser deferido?

O protocolo intempestivo permite a interrupção imediata ou precisa

ingressar judicialmente?



• Sobre a atuação parlamentar:

Pode o Congresso Nacional efetuar regulação sobre o

procedimento de outorga, definindo critérios?

A decisão do Congresso Nacional é ato político? Pode ser

controlado judicialmente? Precisa ser motivado?

Pode haver controle da mora do Congresso Nacional? E do

Executivo? Através de quais instrumentos?



Competência fiscalizatória

TIPO DE

FISCALIZAÇÃO COMPETÊNCIA EXECUÇÃO

Técnica ANATEL ANATEL

Conteúdo Ministério das

Comunicações

ANATEL e Ministério das

Comunicações

Obrigações legais e

contratuais

Ministério das

Comunicações

Ministério das

Comunicações

3) Noções de Convergência Tecnológica e convergência

tecnológica como mito; Tecnologia, evolução e saltos

tecnológicos: uma visão da história dos meios de

comunicação de massa; Atividade regulatória em face

da evolução tecnologia - convergência, redes 4G, TV

digital, whitespace, dividendo digital, PLC.

PARTE 3

• Convergência tecnológica: adoção de mesmas tecnologias para prestação

de serviços diversos (multimídia). Ex: celulares que permitem ligações,

acesso à internet, acesso à conteúdo audiovisual etc.

• Convergência de serviços: Venda/prestação de serviços de forma única,

com eficiência econômica e minoração de preços. Ex: serviços

contratados conjuntamente de telefonia, internet e televisão por

assinatura.

Convergência tecnológica

• Dificuldades para convergência tecnológica entre

Telecomunicações e Radiodifusão: Cultura tecnológica;

Finalidades diferenciadas;

Gratuidade x Cobrança;

Resistência do mercado;

Público-alvo diferente.


• Saltos tecnológicos e regulação:

Surgimento das FM’s;

Tentativa de digitalização das AM’s;

Surgimento da TV digital;

Surgimento da TV por assinatura e seus reflexos.

Pergunta: Como acompanhar o desenvolvimento

tecnológico via função regulatória?


4) Modelos de regulação da mídia: direito comparado; Aspectos

relevantes da regulação da mídia e da liberdade de expressão,

especialmente no que se refere à adoção de cotas de conteúdo, de

políticas de regionalização da produção e da programação e dos

princípios do art. 221 da Constituição Federal.

PARTE 4

Regulação de conteúdo

• Vedação à censura:

Na CF:

“Art. 5º [...]

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de

comunicação, independentemente de censura ou licença;

Art. 220. [...]

§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e

artística.

Art. 220. [...] § 3º - Compete à lei federal: I - regular as diversões e

espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza

deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que

sua apresentação se mostre inadequada;”



“Art. 74. O poder público, através do órgão competente, regulará as

diversões e espetáculos públicos, informando sobre a natureza deles, as

faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua

apresentação se mostre inadequada.

Parágrafo único. Os responsáveis pelas diversões e espetáculos públicos

deverão afixar, em lugar visível e de fácil acesso, à entrada do local de

exibição, informação destacada sobre a natureza do espetáculo e a faixa

etária especificada no certificado de classificação.

Art. 76. As emissoras de rádio e televisão somente exibirão, no horário

recomendado para o público infanto juvenil, programas com finalidades

educativas, artísticas, culturais e informativas.

Parágrafo único. Nenhum espetáculo será apresentado ou anunciado sem

aviso de sua classificação, antes de sua transmissão, apresentação ou

exibição.”



ECA

“Art. 254. Transmitir, através de rádio ou televisão, espetáculo em horário

diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação:

Pena - multa de vinte a cem salários de referência; duplicada em caso de

reincidência a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da

programação da emissora por até dois dias.”


“No seu núcleo essencial, a censura é um mecanismo geralmente institucionalizado,

de caráter administrativo, de análise prévia de criações do espírito humano, sejam

elas livros, pinturas, filmes, dentre outras, com o fim de autorizar ou não sua

divulgação” (Alexandre Ditzel)

“é qualquer exame prévio de uma obra para efeito de verificar se o seu conteúdo

corresponde ao respeito a determinados princípios de ordem política e moral.

Qualquer verificação prévia caracteriza assim um ato de censura” (Pinto Ferreira)

“A Constituição admitiu que o Poder Público informe a natureza das diversões e dos

espetáculos públicos, indicando as faixas horárias em que não se recomendem, além

dos locais e horários em que a sua apresentação se mostre inadequada (art. 220, § 3º,

I). É interessante observar que não abre margem para que a Administração possa

proibir um espetáculo, nem muito menos lhe permite cobrar cortes na programação.

Apenas confere às autoridades administrativas competência para indicar a faixa etária

adequada e sugerir horários e locais para a sua apresentação” (MENDES, Gilmar

Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet)


ADI 2404 – Voto do Ministro Luiz Fux

“Diante isso, o dispositivo ora questionado, ao estabelecer punição às

empresas de radiodifusão por exibirem programa em horário diverso do

‘autorizado’, incorre em abuso constitucional. Lembre-se: não há horário

autorizado, mas horário recomendado. [...]

Não há, sequer, como defender a ideia paternalista de que, no caso da

televisão aberta, e diante da dificuldade em se ter a presença dos pais o

tempo todo ao lado dos filhos, se justificaria a proibição de transmitir a

programação em horário diverso do classificado.

Ora, não é esse o sentido constitucional da classificação indicativa, e não

é esse o papel do Estado, que não deve atuar como protagonista na escolha

do que deve ou não ser veiculado em determinado horário na televisão. Não

deve o Poder Público, no afã de proteger suposto bem jurídico maior,

intervir, censurar, ou dizer aos pais e aos responsáveis se determinada

programação alcança ou não padrões de moralidade.”



“Não deve o Estado substituir os pais na decisão sobre o que podem ou não os filhos

assistir na televisão ou ouvir no rádio. Deve, sim, o Estado dotar os pais, as famílias, a

sociedade como um todo, dos meios eficazes para o exercício desse controle, para

que eles possam, inclusive, se envolver na discussão e na decisão sobre o que

veiculado, seja com a informação sobre a programação, seja por meio de mecanismos

eletrônicos de seleção ou dos meios legais para que busquem no Poder Judiciário o

controle de qualidade dos programas exibidos.

Nesse ponto, é importante salientar que permanece o dever das emissoras de rádio e

de televisão de exibir ao público o aviso de classificação etária, de forma

antecedente e concomitante com a veiculação do conteúdo, regra essa prevista no

parágrafo único do art. 76 do ECA, sendo seu descumprimento tipificado como

infração administrativa pelo art. 254, ora questionado (mas nessa parte não objeto de

impugnação). Pensar de forma diversa frustraria o próprio objetivo da classificação,

qual seja, indicar ao espectador sobre a natureza do conteúdo veiculado e, por

conseguinte, da faixa de público a que idealmente se destina.”



“Ante o exposto, julgo procedente a ação, para declarar a inconstitucionalidade da

expressão ‘em horário diverso do autorizado’ contida no art. 254 da Lei nº 8.069/90.

É como voto.”

Perguntas:

Em que medida pode haver regulação de conteúdo sem incidir na

vedação à censura?

A aplicação de sanções a posteriori pode ser considerada censura?

O estabelecimento de índices sem fundamento constitucional pode ser

considerado censura?

Como controlar o poder regulamentar exercido inconstitucionalmente

pelo Executivo?


• Regionalização na Constituição:

“Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão

atenderão aos seguintes princípios:

I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção

independente que objetive sua divulgação;

III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme

percentuais estabelecidos em lei; (RESERVA LEGAL!!)

IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.”


• Regionalização no RSR:

Art. 16. As propostas serão examinadas e julgadas em conformidade com os

quesitos e critérios estabelecidos neste artigo.

§ 1o Para a classificação das propostas, serão considerados os seguintes

critérios, conforme ato do Ministério das Comunicações:

a) tempo destinado a programas educativos - máximo de vinte pontos;

b) tempo destinado a serviço jornalístico e noticioso - máximo de vinte

pontos;

c) tempo destinado a programas culturais, artísticos, educativos e

jornalísticos a serem produzidos no município de outorga - máximo de

trinta pontos; e

d) tempo destinado a programas culturais, artísticos, educativos e

jornalísticos a serem produzidos por entidade que não tenha qualquer

associação ou vínculo, direto ou indireto, com empresas ou entidades

executoras de serviços de radiodifusão - máximo de trinta pontos.


ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. SERVIÇOS DE

RADIODIFUSÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PERCENTUAL RELATIVO AO TEMPO

DESTINADO A PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍTICOS E JORNALÍSTICOS LOCAIS

FIXADO EM EDITAL. ART. 16, § 3º, DO DECRETO Nº 52.795/63. NÃO RECEPÇÃO.

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. ART.221, III, DA CF/88. NULIDADE DO

CERTAME. APELAÇÃO PROVIDA.[...] . O art. 221, inciso III, da CF/88, é

expresso ao atribuir, exclusivamente, à lei a definição dos percentuais que

devem ser observados pelas emissoras de rádio e televisão na produção e

transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais

(regionalização), razão pela qual descabe a regulamentação dessa matéria

por outra espécie normativa.3. Não poderiam, portanto, os editais de

concorrência ora impugnados estipularem limites mínimos e máximos para o

percentual relativo ao tempo destinado aos programas culturais, artísticos e

jornalísticos produzidos e gerados no município objeto da outorga, com base

nas determinações contidas no art. 16, §§ 1º, "c" e § 3º, I, do Decreto nº

52.795/1963, as quais, a vistas do entendimento esposado, não foram

recepcionadas pela nova ordem [...] (TRF5, AC Nº 554311/PE)

Regulação societária

5) Tópicos relevantes para a regulação e radiodifusão: a regulação

e o Marco Civil da Internet; Regulação, direitos autorais e

convergência: proteção a programas veiculados pelas emissoras e

reproduzidos na rede social, e qual o papel do Estado nessa

discussão; a regulação e o Princípio da Neutralidade de Rede;

Neutralidade de Rede e Radiodifusão. Regulação das mídias

eletrônicas e Direito autoral.

PARTE 5

Lei n.º12.965/2014 (Marco Civil da Internet): Estabelece princípios,

garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determina as

diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios em relação à matéria.

Aspectos relevantes do Marco Civil da Internet

(Lei n.º12.965/2014)

FUNDAMENTOS PRINCÍPIOS OBJETIVOS

I - o reconhecimento da escala

mundial da rede;

I - garantia da liberdade de expressão, comunicação

e manifestação de pensamento, nos termos da

Constituição Federal;

I - do direito de acesso à internet a

todos;

II - os direitos humanos, o

desenvolvimento da personalidade e

o exercício da cidadania em meios

digitais;

II - proteção da privacidade; II - do acesso à informação, ao

conhecimento e à participação na vida

cultural e na condução dos assuntos

públicos;

III - a pluralidade e a diversidade; III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei; III - da inovação e do fomento à ampla

difusão de novas tecnologias e

modelos de uso e acesso; e

IV - a abertura e a colaboração; IV - preservação e garantia da neutralidade de rede; IV - da adesão a padrões tecnológicos

abertos que permitam a comunicação,

a acessibilidade e a interoperabilidade

entre aplicações e bases de dados.

V - a livre iniciativa, a livre

concorrência e a defesa do

consumidor; e

V - preservação da estabilidade, segurança e

funcionalidade da rede, por meio de medidas

técnicas compatíveis com os padrões internacionais

e pelo estímulo ao uso de boas práticas;

VI - a finalidade social da rede. VI - responsabilização dos agentes de acordo com

suas atividades, nos termos da lei;

VII - preservação da natureza participativa da rede;

VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos

na internet, desde que não conflitem com os

demais princípios estabelecidos nesta Lei.

• Direitos dos usuários (art. 7º):

I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e

indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...]

XII - acessibilidade, consideradas as características físico-motoras,

perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, nos termos da lei;

e

XIII - aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações

de consumo realizadas na internet.

• Privacidade x Liberdade de Expressão: A garantia do direito à

privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para

o pleno exercício do direito de acesso à internet. (art. 8º);


(Lei n.º12.965/2014)

• Responsabilidade por atos de terceiros (art. 18 a 21):

Provedor: não responde por conteúdo gerado por terceiros (art. 18);

Provedor de aplicações:

a) Conteúdo próprio: responde normalmente;

b) Conteúdo de terceiros: responde se não promover a retirada, após notificação

judicial;

Gerador de conteúdo: responde normalmente.

Qual a natureza da responsabilidade neste caso? Objetiva ou subjetiva?

Em que medida esta regra pode ser aplicada à radiodifusão?


(Lei n.º12.965/2014)

Relação entre Radiodifusão e Internet

Lei 9.610/1998

Capítulo IV Dos Direitos das Empresas de Radiodifusão

Art. 95. Cabe às empresas de radiodifusão o direito exclusivo de autorizar ou proibir a retransmissão, fixação e reprodução de suas emissões, bem como a comunicação ao público, pela televisão, em locais de freqüência coletiva, sem prejuízo dos direitos dos titulares de bens intelectuais incluídos na programação.


• A regulação e o Princípio da Neutralidade de

Rede

• Conceito: mais relacionado à internet, a

neutralidade de rede propõe o tratamento

isonômico das informações/dados a serem

transmitidos, sem distinção de origem, destino,

natureza etc.


Lei n.º12.965/2014 Art. 9º O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação. § 1º A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos termos das atribuições privativas do Presidente da República previstas no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, para a fiel execução desta Lei, ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência Nacional de Telecomunicações, e somente poderá decorrer de: I - requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações; e II - priorização de serviços de emergência.


Lei n.º12.965/2014 § 2º Na hipótese de discriminação ou degradação do tráfego prevista no § 1o, o responsável mencionado no caput deve: I - abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil; II - agir com proporcionalidade, transparência e isonomia; III - informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e mitigação de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança da rede; e IV - oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias e abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais. § 3º Na provisão de conexão à internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmissão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados, respeitado o disposto neste artigo.


• Informação relevante: Em 26 de fevereiro de

2015, a FCC reclassificou nos EUA o serviço de o

provimento de banda larga fixa e móvel como

serviço de telecomunicações de utilidade

pública, passando a deter poderes de regulação

mais amplos. (votação por 3 a 2)


Perguntas centrais sobre a neutralidade e a

Radiodifusão:

• É possível falar em neutralidade de emissoras

de radiodifusão?

• Pode haver cobrança discriminatória de acordo

com a origem ou o destinatário da informação?

• Pode o Poder Público regular o conteúdo da

programação e definir o que vem a ser

neutralidade?

Regulação das mídias eletrônicas e

Direito autoral • Direitos autorais na radiodifusão:

Lei 9.610/1998

“Art. 29. Depende de autorização prévia e

expressa do autor a utilização da obra, por

quaisquer modalidades, tais como: [...]

VIII - a utilização, direta ou indireta, da obra

literária, artística ou científica, mediante: [...]

d) radiodifusão sonora ou televisiva;”


Direito autoral • Direitos autorais na radiodifusão:

Lei 9.610/1998 “Art. 105. A transmissão e a retransmissão, por qualquer meio ou processo, e a comunicação ao público de obras artísticas, literárias e científicas, de interpretações e de fonogramas, realizadas mediante violação aos direitos de seus titulares, deverão ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente, sem prejuízo da multa diária pelo descumprimento e das demais indenizações cabíveis, independentemente das sanções penais aplicáveis; caso se comprove que o infrator é reincidente na violação aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poderá ser aumentado até o dobro.” “Art. 109. A execução pública feita em desacordo com os arts. 68, 97, 98 e 99 desta Lei sujeitará os responsáveis a multa de vinte vezes o valor que deveria ser originariamente pago.” *Norma constitucional?


Direito autoral • ECAD (Escritório Central de Arrecadação e

Distribuição)


Direito autoral • Para se ter uma noção – Preço das AM’s e FM’s:

a) As emissoras de Rádio pagarão mensalmente pelos direitos autorais de transmissão e/ou retransmissão de obras e de fonogramas musicais uma importância correspondente a 5% (cinco por cento) do respectivo faturamento bruto apurado no mês anterior. O documento informativo apresentado pela emissora será o documento idôneo para comprovar o faturamento; ou; b) Quando a parcela mensal calculada pelo critério acima previsto for inferior à importância resultante do valor constante da tabela de preços de rádio, que leva em consideração a potência dos transmissores, a região socioeconômica e a população do local onde estão instalados os transmissores, prevalecerá este preço mínimo para pagamento dos direitos autorais, ficando desconsiderado o critério de percentual estabelecido no item a. c) As emissoras que possuam outorga e/ou transmissor para o interior do estado, mas que sua programação musical atinja a capital do mesmo, deverão pagar o valor relativo ao seu município de concessão acrescido de 30% (trinta por cento) do preço da retribuição que pagaria uma rádio com a mesma potência na capital, se for uma rádio FM; ou acrescido de 20% (vinte por cento) do preço da capital, se for emissora de rádio AM. Associados da ABERT e ABRATEL: Desconto de 25%


Direito autoral • Emissoras sem fins lucrativos precisam pagar?

“2. Recurso especial em que se discute se atividade não lucrativa, notadamente aquela exercida por rádio comunitária, está dispensada de recolher ao ECAD valores relativos à reprodução de obras musicais. 3. A partir da vigência da Lei nº 9.610/98, a obtenção de lucro por aquele que executa publicamente obras musicais passou a ser aspecto juridicamente irrelevante quando se trata do pagamento de direitos autorais, regra na qual se incluem as rádios comunitárias, a despeito dos relevantes serviços culturais e sociais que prestam.” (STJ, REsp 1390985/PR)


Direito autoral • E empresas exclusivamente jornalísticas (all news)?

Aplica-se à emissora de rádio jornalística a Tabela de

Preços para Rádios, reduzindo-se 75% (setenta e cinco por cento) o valor obtido, desde que sejam respeitadas as condições definidas em contrato específico firmado com o Ecad.

Considera-se jornalística a rádio cuja programação é voltada essencialmente à produção e divulgação de notícias, dados factuais e outras informações de interesse da sociedade. Nesse tipo de emissora, a execução musical somente poderá ocorrer de forma incidental, como adorno aos seus noticiários.


Direito autoral DIREITOS AUTORAIS. AÇÃO MOVIDA PELO ECAD. COBRANÇA E MEDIDA COMINATÓRIA NEGATIVA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. REFORMA. EMISSORA DE RÁDIO AM, DO INTERIOR DE SÃO PAULO. EXECUÇÃO DE MÚSICAS COM DIREITOS AUTORAIS TUTELADOS PELO ECAD NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DO AUTOR. ART. 333, I, CPC. NEGATIVA PELA RÉ. APELAÇÃO DA RÉ PROVIDA. 1. Sentença que julgou procedentes os pedidos formulados pelo ECAD, para determinar à ré que se abstenha de executar obras musicais, lítero-musicais e fonogramas sem prévia autorização do autor, bem como para condená-la ao pagamento de R$ 86.995,00, além das mensalidades vencidas no curso da demanda. Reforma. 2. Negativa pela ré quanto à execução de músicas com direitos autoraistutelados pelo ECAD. Emissora de rádio AM, do interior do Estado. Programação de cunho jornalístico e esportivo. 3. Ausência de qualquer indício acerca da execução de obras tuteladas. Ônus do autor. Art. 333, I, CPC. Descabida a alegação de que seria fato público e notório. Ausência de confissão da ré. 4. Ré que ainda insistiu na produção de prova testemunhal para comprovar que não executa obras musicais, salvo, esporadicamente, algumas sob o domínio público, ao passo que o autor disse que não tinha interesse em produzir provas. 5. Inexistência de elementos que permitam o acolhimento dos pedidos. 6. Apelação da ré provida. (TJSP, APL 00084483120108260577)


Direito autoral • Direitos autorais e internet:

Lei 12.965/2014

Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de

aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de

conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para,

no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o

conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. [...]

§ 2o A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos

depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais

garantias previstas no art. 5o da Constituição Federal.

Art. 31. Até a entrada em vigor da lei específica prevista no § 2o do art. 19, a responsabilidade do

provedor de aplicações de internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros,

quando se tratar de infração a direitos de autor ou a direitos conexos, continuará a ser

disciplinada pela legislação autoral vigente aplicável na data da entrada em vigor desta Lei.”

PONTUAÇÕES FINAIS

• Conjuntura atual das comunicações sociais:

Regulamentação esparsa e infralegal;

Ausência de participação social na construção da atividade regulatória;

Barreiras para ingresso no mercado;

Aumento do concentração de poder econômico e político;

Manutenção da captura do Estado pelo setor regulado;

Reflexões..

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Curso UnB/NMI - Direito Constitucional e Administrativo … · Apresentação •Currículo resumido: Acadêmico - Mestre em direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE)